Formes et caractères de Vopération, — Les caractères de

(0 V. Ghallamel, Étade sur le projet. Droit des choses, n^ 38 (^Bulletin, p. 1889, p. 429).

■ ^y Sur cette matière, voir mon étude sur La cession de dettes dans les Annales

^ ^''^^l commercial, ann. 1890 (cf. également ann. 1899); un article impor-

^n» de GoviELLO dans VArchiuio Giurdico, t. LVI et LVII, et surtout la thèse

g ^ê^strale de M. Eugène Gaudemet, du transport de dettes (Paris, Rous-

^' *898^, Cf. Blume et Regelsberger dans Jherings Jahrbiïcher, t. XXXIX.

Tacte dérivent de cette idée que transporter une' dette sur la tête d'un autre, c'est disposer d'un élément du patrimoine, d'un droit; d'où il suit que le contrat qui aura pour but de réaliser cette opération sera, comme le contrat de cession, un acte de disposition, rentrant dans la catégorie des contrats réels, indépendants de leur cause juridique. Ceci dit, l'opération peut revêtir deux formes très distinctes ; elle peut se réaliser au moyen d'un contrat conclu entre le créancier et le nouveau débiteur, sans que l'ancien y prenne part ; ouSîien au moyen d'un contrat entre le débiteur et son futur successeur, auquel cas le transport ne peut devenir efficace que par l'adbésion du créancier.

La première forme (art. 314; C. civ. al., art. 414) correspond à l'ancienne expronlission, et on comprend qu'elle n'exige pas la participation de l'ancien débiteur; car, de même -qu'un tiers peut payer pour le débiteur, de même un tiers peut, sans autre consentement, prendre la dette à sa charge par une convention faite avec le créancier. Seulement, d'après les théories 'anciennes, cette convention était une novation, opérant, par voie de création d'une nouvelle dette. Déjà, cependant, le caractère de succession à la dette avait passé dans Vexpromissio du droit prussien (1). Dans le système du projet, il n'est plus question d*exproniissio proprement dite, mais du contrat de transport de dette • émanant du créancier. Cette première forme du contrat est assurément la moins pratique et la moins importante ; elle était cependant déjà signalée dans lés auteurs (2).

La seconde forme (art. 315) est celle d'un contrat passé entre l'ancien débiteur et celui qui accepte de lui être substitué. 11 va de soi que, si le créancier a participé au contrat, l'effet translatif se trouve déjà réalisé, la dette a passé sur la tête du nouveau débiteur; mais il faut supposer, pour comprendre les questions qui peuvent s'élever, que le tout s'est passé en dehors du créancier. L'effet du

(1) Cf. Fôrster et Eccius, Preuss. Pria. /?., 1, § 101.

(2) Windscheid, § 338, noie 3 a. — Bruns, dans Holtzendorff's Encyclopâ- (lie, I, p. 682 (Das heiitige ftomische Fiecht, § 65). — Regelsberger, dans le Handbuch, d'Ënderaann (11, p. 534). Dans le cas de l'ancienne expromissio, le créancier acquérait un droit propre contre le nouveau débiteur; on pouvait supposer aussi que le débiteur eût contracté avec un tiers, ordinairement un acheteur, qui se fût engagé, à prendre le paiement à sa charge (ErfuUungsûbernahme)y et que l'ancien débiteur eût cédé au créancier ses droits contre ce dernier. Dans ce cas, le créancier devait subir l'effet des exceptions tirées du contrat passé entre le nouveau débiteur et l'ancien (Cf. Bâhr, Beiirtheiliing des Entwurfs, p. 47). Cf. SeufTert, dans Bekker Beitràge, 11, p. 43.

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contrat, qui est de transporter la dette sur la tête du nouveau venu, ne pourra, à coup sûr, se produire que par Tadhésion du créancier ; mais, jusque-là, quel est le caractère de l'opération ? Forcément, k prati(jue et là jurisprudence, toute réglementation législative faisant défaut ou à peu près, avaient dû chercher une explication juridique ; et la plus simple avait été d'y voir une promesse de la part du nouveau débiteur de prendre la dette à sa charge et par suite de garantir l'ancien de la poursuite du créancier, promesse accompagnée d'une stipulation pour autrui, le nouveau débiteur s engageant accessoirement à payer au créancier (1). Mais cette conception était fort incertaine et tout à fait insuffisante ; très incertaine, car on ne voyait pas très bien, dans une convention de ce genre, si le créancier qui acquérait un nouveau débiteur était obligé de renoncer à l'ancien et comment on aurait pu l'y forcer. Eùt-on subordonné l'acquisition du droit qui lui était offert en ce qui touche le nouveau venu à la libération du débiteur ? Tout ceci était fort obscur ; sans compter qu'une conception de ce genre n'était rien moins qu'un transport de dette, puisque le créancier acquérait contre le tiers une créance tout à fait nouvelle, née delà convention entre les parties, au lieu de faire passer sur la tête du tiers la dette préexistante, telle qu'elle existait à rencontre du débiteur (2). Enfin, les effets d'un pacte de ce genre étaient loin de correspondre à ce que voulaient exactement les parties ; il faut se souvenir en effet que, d'après les théories modernes, en matière de stipulation pour autrui, le bénéficiaire acquiert par la stipulation même un droit né avant toute acceptation de sa part, et que cette dernière ne fait que confirmer ; d'où cette conséquence que ce droit ne peut plus lui être enlevé (3). Comment admettre ici que ce contrat fait en dehors de toute participation du créancier, auquel même les parties l'ont volontairement laissé étranger, confère à celui-ci un droit déjà irrévocable, et que le créancier puisse, sans même qu'on l'y invite, et encore que les parties voudraient revenir sur ce qui a été fait, poursuivre le nouveau venu et le considérer comme son débiteur aux lieu et place de l'ancien ? Le tiers ne s'est encore engagé qu'envers le débiteur et les parties ont entendu se réserver le droit de soumettre le contrat à l'adhésion du créancier ;

(1) Cf. Windscheid, § 328, note 6 et S 316, note 15.

(2) Cf. Bâhr, Beurtheilung des Entwurfs, p. 48.

(3) Ce n'est pas, il est vrai, la solution de notre article 1121 ; c'est celle de l'article 413 du projet,

2« édition. 7

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jusque-là, il est à Tégard de celui-ci res interalios acta (1). Aussi, avait-on voulu voir dans cette convention une sorte de promesse mutuelle de proposer au créancier la mutation projetée ; de telle sorte que l'a notification qui lui en était faite eut constitué une offre collective. Il en résultait assurément que le créancier ne pouvait acquérir de droit avant qu'on lui eût fait la proposition dont il s'agit ; mais il fallait en conclure aussi que, jusqu'à Taeceptation du créancier, il n'y avait rien de fait, donc que, jusque-là, le contrat de transport ne pouvait produire aucun effet, pas même ceux qui ne se fussent produits qu'entre les parties sans toucher aux droits de créancier. On discutait -enfin la question de savoir si cette offre liait déjà les parties qui l'avaient faite ou si celles-ci pouvaient la révoquer tant que le créancier ne l'avait pas acceptée. Mais sur ce point secondaire on admettait généralement, conformément aux théories modernes en matière d'offre et pollicitation, que l'oflre devait être maintenue au moins pendant un certain délai (2). Le projet consacre enfin une troisième conception, qui avait été surtout défendue par Windscheid (3). Le débiteur, disait l'éminent jurisconsulte, qui convient de transférer sa dette sur la tête d'un autre, dispose en réalité d'un droit qui ne lui appartient pas. Il fait donc quelque chose d'analogue à ce que fait celui qui cède une créance dont il n'est pas créancier; et nous avons vu que la cession d'une créance appartenant à autrui constitue un acte de disposition qui n'est pas

(1) Cf. Motifs sur l'art, 315 (t. II, p. 144).

(2) Voir sur ce j3oint citations dans Stobbe, Priv. i?., t. III, § 181, note 17.

(3) Cf. Windscheid, § 338, note 6. G'esi également la conception à laquelle s'est rallié Unger (^Schulduebernahine, note 18). Elle est d'ailleurs très contestée : Beaucoup d'auteurs admettent qu'il n'y a de véritable cession de dette (Schidduebernahmé) qu'au cas de convention conclue avec le créancier ; si bien que lorsque l'affaire se passe en doux actes, il y aurait deux contrats distincts : l'un conclu entre le débiteur et le tiers, contrat par lequel celui-ci s'engage à exécuter à sa place et à le libérer, donc h conclure avec le créancier une cession de dette ; l'autre qui intervient entre le tiers et le créancier et qui est la véritable cession de dette (Cf. Seuffert dans Bekker-Beitràge, 11, p. 45). Il faut d'ailleurs se garder de quelque confusion où pourrait jeter le vague des expressions ; ainsi par exemple Bâhr, qui ne considère également la succession à la dette comme accomplie que lorsqu'il y a contrat avec le créancier et le nouveau débiteur, voudrait que l'on conservât à cette opération le nom d'Expromissio. Le contrat passé entre l'ancien et le futur débiteur, lequel est à proprement parler le contrat de prise de dette {Schulduebcrnahme), n'opérerait aucun transfert de dette et correspondrait à ce que le projet appelle Erfullunysuebernahme.

Il est un peu plus douteux, après les objections présentées devant la seconde commission (Pr. I, p. 406-412, cf. Gaudemet, loc. cit. p. 499 suiv.), que ce système doive encore s'imposer comme étant celui du Gode civil (art» 415). Cf. Kipp sur Windscheid (^Windscheid, 8« éd. II, § 3.38, p. 373).

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radicalement nul, mais simplement inefficace et qUi se trouvera rétroactivement validé par Tadhésion de celui à qui ce droit appartient ; n'est-ce pas ici la même chose ? L'adhésion du créancier viendra vivifier l'acte de transfert et la dette sera considérée comme ayant passé sur la tête du nouveau débiteur du jour même de la convention intervenue entre celui-ci et l'ancien. Cet effet de rétroactivité constitue déjà une différence avec la conception précédente d'une offre collective, ne pouvant se transformer en un acte susceptible de produire effet que par l'acceptation du créancier, et au jour seulement où celle-ci intervient. Une autre différence est que l'acte existant déjà entre les parties entre lesquelles le transfert a été conclu, il est susceptible de produire effet àleur égard et la conséquence est que le tiers sera lié par cet acte envers le débiteur, lié CQ ce sens, qu'il sera obligé, à son égard, de lui obtenir l'acceptation du créancier : il s'est obligé à le faire sortir en quelque sorte du lien de l'obligation et à prendre sa place (art. 348). En conclura-t-on, comme c'est le cas pour les actes de disposition du droit d'autrui, que l'intéressé, ici le créancier, pourra adhérer au contrat sans qu'il soit besoin qu'on l'en requière (1) ? On connaît déjà les objections pratiques. Théoriquement on peut s'appuyer, pour soumettre l'adhésion du créancier à la condition préalable d'une proposition émanant des parties, sur ce fait d'interprétation que, bien qu'il s'agît d'un acte de disposition produisant déjà ses effets entre les parties, celles-ci avaient pu se réserver le droit de le soumettre qu^nd elles le voudraient, et comme elles le voudraient, à Tacceptâtion du créancier, et que par suite cette dernière . pouvait être subordonnée à la condition d'une proposition faite par les contractants. Rien dans la nature juridique du contrat ne s'oppose à cette interprétation et tout, au point de vue des nécessités pratiques, devait conduire à la faire adopter ; c'est aussi la décision du projet (art. 315).

107. Acceptation du créancier, — Reste à déterminer les conditions et les caractères de l'acceptation du créancier. On sait déjà deux choses, que. celle-ci n'est pas considérée comme l'acceptation d'une offre, acceptation destinée à former le contrat, mais qu'elle a le caractère d'une confirmation destinée à valider un acte de disposition du droit d'autrui (cf. art. 310); et, d'autre part, que le créancier n'acquiert ce droit de confirmation que par la proposition qui

(1) Gf, Loi pour la Bavière du 29 mai 1886, art. 2, § 2.

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lui en est faite de la part des contractants. Le projet n'exige pas, d'ailleurs, que la proposition émane des deux contractants ; ce qui, en effet, était bien inutile, puisque, à l'égard de l'ancien débiteur, l'autre s'est engagé à lui procurer l'acceptation du créancier. On comprend que l'ancien débiteur puisse prendre les devants et la demander, sans avoir besoin pour cela du concours de l'autre partie. 11 suffît que la proposition vienne de l'un ou de l'autre. Une fois la proposition à lui faite, le créancier acquiert un droit ferme à s'approprier le contrat (1). Mais, si un délai lui a été imparti pour confirmer et qu'il le laisse passer sans acceptation, le défaut de confirmation dans le délai donné vaudra refus de sa part ; les parties dans ce cas reprennent leur liberté et redeviennent maîtresses de révoquer à leur gré le contrat. 11 en sera ainsi également au cas de refus exprès ; de sorte que le créancier ne pourra plus revenir sur son refus, il ne pourra accepter que si on lui fait de nouvelles propositions à ce sujet. Toute cetteréglementation a pour but de laisser aussi peu d'incertitude que possible sur les caractère et les effets de l'opération : on tient à ce qu'elle reste le moins possible en suspens. Une fois la confirmation donnée, le transport de dette se trouve rétroactivement validé (art. 127, C. civ. al.,art. 182-184) et la succession à la dette va produire ses effets : voyons quels seront ces effets.

108. Effets du transport de dette. — Ils se résument en un mot : c'est l'ancienne dette qui survit à la charge d'un nouveau débiteur ; toute la différence avec la pratique de la novation consiste dans cette formule. 11 en résultera que la dette aura passé sur la tête du nouveau débiteur avec ses exceptions, sauf, bien entendu, celles qui seraient exclusivement personnelles à l'ancien (art. 316, C. civ. al., art. 417) ; mais, parmi ces exceptions, on ne comprendra pas la compensation qui, dans le système du projet, n'est plus une exception, et qui, en pareil cas, serait inadmissible, on a vu pourquoi (2) ;

(1) Quand sera-t-il censé se l'être approprié? Gela reste assez vague et soumis aux conditions d'application de l'article 412 en matière de contrats pour autrui, lesquelles sont elles-mêmes très peu précises (Cf. in/rà, n^s 263- 264 et Bâhr Beurtheilung ^ p. 51, 53). Voir l'exposé des difficultés pratiques dans Bâhr, (/oc. cit.). Primus écrit à Secundus son créancier qu'il a vendu sa maison à Ter tius, lequel s'est engagé à payer ses dettes; Secundus répond qu'il accepte Tertius pour débiteur. Dans rintervalle la maison brûle avant qu'il soit procédé à V Aujîassung au profit de Tertius : celui-ci sera-t-il encore condamné à payer la dette de Primus ?

(2) Y. suprà, no 69,

on ne comprendra pas non plus celles qui seraient tirées du negoliamjuris servant de titre juridique au transfert de dette, celui-ci étant indépendant de sa cause : si le nouveau débiteur s'est engagé en vue d'éteindre une dette dont il était tenu envers l'ancien et qui se trouve inexistante, le transfert n'en est pas moins valable et le cessionnaire n'en reste pas moins débiteur du créancier à la place du cédant. Le transfert est un acte de disposition réelle* indépendant de sa cause juridique; on reconnaît là l'influence de l'ancienne delegalio du droit romain : le délégué, s'engageant par stipulation envers le délégataire, sa promesse restait indépendante des rapports juridiques qui pouvaient exister entre lui et le déléguant' (1).

En second lieu, le créancier doit conserver, en principe, les accessoires et garanties de l'ancienne dette. Ceci ne souffrira aucun doute pour ce qui est de l'hypothèque grevant les biens de l'ancien débiteur. Mais il ne pourrait plus en être de même, dans tous les cas tout au moins, de l'hypothèque fournie par un tiers, ce que nous appelons la caution réelle ; il est, en effet, à présumer que le tiers n'a hypothéqué ses biena que pour rendre service au débiteur ; on peut en dire autant de la caution personnelle. Il faudra en conclure que le changement de débiteur aura pour effet de dégager les cautions. Mais ceci n'est pas absolu, car il peut se faire que celles-ci se soient engagées, non par considération de la personne du débiteur, niai& en vue de garantir la dette indépendamment de toute considération de personne, peut-être même pour rendre service au créancier. Dans ce cas, les cautions se trouveraient maintenues, mais ce sera au créancier à prouver qu'il doit en être ainsi; il fera donc prudemment, avant de donner son acceptation, d'obtenir une reconnaissance des cautions. Il va de soi aussi, étant donné le caractère des privilèges dans le droit allemand, que ceux-ci ne pourront être invoqués contre le nouveau débiteur (art. 317) (2).

109. Applications particulières, — Le projet a cru devoir traiter de certains cas particuliers et de certaines conventions très proches voisines de celle qui vient de nous occuper et qu'il impor-

(1) Cf. L. 13 et 19, D. De novat. (46, 2). — Cf. Accarias, t. II, n^ 699 a-l";GiRAKD, p. 693suiv., p. 695, note 4.

(2) En dépit d'une rédaction qui semble très différente de celle de Tart. 317 P*, le résultat pratique de l'art. 418 G. civ. al. sera, à peu près, le même que celui admis par le premier projet.

tait d'en distinguer, potir lesquelles tout au moins une règle d'interprétation, pour le cas de doute, n'était pas inutile. On peut, en effet, concevoir qu'un tiers, au lieu de se charger de la dette à proprement parler, se charge simplement de l'exécution : ce n'est plus un endossement de la dette {Schulduebernahmé) , mais une promesse d'exécution (Erfiilluncfsuebernahmé). Assurément le tiers n'aura plus à devenir débiteur aux lieu et place de l'ancien ; il n'aura plus, par suite, à procurer l'acceptation du créancier, mais on peut encore interpréter le contrat de deux façons : soit qu'il se soit engagé à faire obtenir la libération immédiate du débiteur, ou qu'il se soit engagé simplement à garantir le débiteur contre toute poursuite et, par conséquent, sans obtenir libération immédiate de ce dernier, à offrir satisfaction au créancier au moment où celui-ci voudrait poursuivre. C'est cette seconde interprétation qu'accepte le projet, considérant qu'elle est la moins onéreuse pour le tiers qui s'engage et que, d'autre part, si on considérait ce dernier comme ayant entendu s'obliger à dégager le débiteur du lien dé l'obligation, cela supposerait, ou bien que lui-même paie le créancier, ce qui constituerait un paiement anticipé, ou bien qu'il se fait accepter comme débiteur aux lieu et place de l'ancien, ce qui reviendrait presque à confondre cette convention avec celle du transport de dette (art. 318-1°) (1). Mais, cette fois, nous sommes bien, et sans contestation possible, dans le domaine des stipulations pour autrui : le créancier aura-t-il donc acquis un« action contre le tiers, de'telle sorte qu'au lieu de poursuivre le débiteur il puisse agir contre le tiers qui s'est engagé à payer à sa place? 11 faudrait répondre oui, en principe, puisque tel est l'effet de la promesse en faveur d'un tiers (art. 412). Mais il faut faire observer que cette acquisition immédiate du droit au profit du bénéficiaire dépend d'une question d'intention et qu'entre autres elle peut être retardée ou, tout au moins, subordonnée à une condition préalable admise par les parties. 11 y aura donc lieu de se demander, dans notre hypothèse, ce que les parties ont voulu, et tout ceci sera, en somme, une question d'interprétation de volonté (2). En tous cas,

(1) Unger (Schidduebernahme, note 57) fait observer cependant que le projet perd quelque peu de vue la différence essentielle entre la promesse d'exécution et la cession de dettes ; dans la première, le promettant s'est engagé à procurer au débiteur sa libération uniquement par voie de paiement, et dans la seconde il s'est engagé à la lui procurer en prenant la dette à sa charge : ces deux actes ont donc un objet bien différent.

(2) De là les incertitudes et difficultés pratiques que Bâhr a signalées (BeurlheihuKj , p. 51-53), et suprà, n» 107 (p. 100 et la note).

sH y a doute en présence d'une convention susceptible d'être interprétée soit comme promesse d'exécution, soit comme transport de dette, c'est la première interprétation qui sera présumée (art. SiS-l^') (1).

110. De l'acquéreur d'un immeuble hypothéqué qui s'engage à payer sur son prix les créanciers hypothécaires. — Ces distinctions faites, le projet s'occupe d'une hypothèse extrêmement pratique, celle qui avait donné lieu à de fréquentes applications de la théorie du transport de dettes et qu'avait prévue l'article 41 de la loi hypothécaire prussienne du 5 mai 1872. Nous avons déjà fait allusion à la question et à son importance. Il s'agit de savoir si l'acquéreur d'un immeuble grevé d'hypothèque, qui prend à sa charge de payer sur son prix la créance à laquelle Thypothèque est affectée, se trouve soumis, non seulement à l'action hypothécaire du créancier, mais aussi à l'action personnelle dérivant de la créance (2); et alors, dans cette seconde hypothèse, si le créancier a désormais pour débiteur le nouveau possesseur de l'immeuble, il y a lieu de se demander si Tancien va se trouver libéré et à quelle condition il le sera. Dans les législations précédentes on faisait application à cette hypothèse de la théorie du transport de dette considéré comme stipulation pour autrui: l'acquéreur était censé avoir pris la dette à sa charge et le créancier acquérait ainsi un droit

(1) C'est, en somme, cette convention de promesse d'exécution que certaines législations, telles que le Code saxon, par exemple (^Sachs. G. B., art. 1402 et suiv.), avaient acceptée et réglementée sous le nom d'endossement de dette {Schuldiiebernahmé) . D'après le Code saxon, l'endossataire, si on peut s'exprimer ainsi, s'obligeait à soustraire l'ancien débiteur à toutes poursuites, mais celui-ci n'était pas libéré {Sachs. G. B., art. 1403). De plus, le créancier acquérait action contre cet endossataire dans les conditions où celte action est acquise au bénéficiaire en matière de stipulation pour autrui {Sachs. G. B., art. 1405, faisant application à la matière de l'article 854). (y est, en somme, le système du projet pour la convention dont il est traité à l'article 318-1°.

Le Code civil al. a* cru plus logique, conformément aux indications données au texte, de traiter de cette hypothèse spéciale à propos des stipulations pour autrui (art. 329). Il ne présume plus forcément, du reste, qu'une convention de ce genre doive s'interpréter comme une simple promesse d'exécution. Mais, lorsque cette interprétation résulte des termes de l'acte, il admet, comme le faisait également l'art. 416 P*, que, dans le doute, le créancier n'acquiert pas d'action contre le promettant.

(2) Inutile d'indiquer le gros intérêt pratique de la question : l'acquéreur répondra de la dette non seulement sur l'immeuble, mais sur l'ensemble de son patrimoine; c'est l'intérêt le plus tangible, il y en a d'autres, par exemple dans notre droit français en matière de purge et de délaissement.

personnel contre lui dans les conditiops où ce droit était acquis d'une manière générale au bénéficiaire d'une stipulation pour autrui. La controverse ne s'était guère élevée que sur l'effet de la stipulation pour autrui en général et par suite sur l'effet qu'elle devait avoir au cas particulier qui se trouvait en question. Bien que le droit prussien eut admis en cette matière l'ancienne idée romaine que le tiers étranger au contrat ne pouvait avoir acquis aucun droit contre le promettant, la pratique tendait cependant à donner ici au créancier un droit d'ores et déjà irrévocable contre l'acquéreur qui s'était engagé à payer sur son prix la dette pour laquelle l'immeuble devait répondre. C'est alors qu'intervint, pour la Prusse, une déclaration du 21 mars 18.35 (i), dont nous avons déjà parlé, qui tranchait la question contre le créancier, décidant qu'en principe celui-ci n'acquérait pas d'action contre le tiers, mais que cependant, si ce dernier s'était expressément obligé à procurer la libération du débiteur, celui-ci était autorisé à céder au créancier l'action qu'il avait acquise de ce chef contre le nouveau possesseur de l'immeuble, ce qui permettait au créancier de se procurer ainsi une action personnelle contre lui; mais ce nr'était encore qu'à titre d'exception et par une voie tout à fait détournée. Cependant, le législateur de 1872 prit position du côté absolument opposé, et les motifs de la loi de 1872 en donnent trois raisons : les nouvelles conceptions en matière de stipulation pour autrui, lesquelles sont en faveur de l'acquisition immédiate d'un droit au profit du bénéficiaire, l'inutilité du détour accepté parla déclaration de 1835 pour le cas de promesse de libération, le débiteur étant autorisé alors à céder son action au créancier (2), enfin l'intention présumée de l'acquéreur qui, s'étant engagé à payer aux lieu et place du débiteur, doit être considéré comme ayant entendu devenir débiteur à sa place. 11 en résulte que l'article 41 de la loi de 1872, se fondant sur l'idée d'une stipulation pour autrui, fait acquérir un droit personnel au créancier, en veïrtu du contrat luimême passé entre le tiers et le débiteur : c'est l'application de la théorie moderne en cette matière, celle qui sera développée sur

(1) Déclaration du 21 mars 1835, art. 3 : on en trouvera le texte dans. le Commentaire, d'Alex. Achilles, des lois prussiennes du 5 mai 1872 (édit. 1881", p. 253). — Cf. Fôrster-Eccius, Preiiss. Priv. R., § 102, 1. 1 (éd. 1887), p. 689. — Voir Werner, Die Preuss. Gundbuch- and Hypotheken Gesetze von 5 mai 1872; nebst Maierialien, II, p. 25-26.

(2) Voir sur ce procédé Bàhr (Beurtheilung , p. 46-47) et suprà, p. 96, note 2 in fine.

Tarticle 412 du projet. Il n'est donc pas question d'exiger, pour faire acquérir l'action au créancier, qu'on lui en fasse la proposition : les parties ne sont plus maîtresses du contrat. Mais rarticle 41 de la loi de 1872 va plus loin; au fond, le but véritable que Ton voulait atteindre, c'était de dégager l'ancien débiteur. C'est là ce que les parties ont voulu ; celui qui vend un immeuble hypothéqué entend n'être plus responsable de la dette ; de là, par suite, la convention dont nous nous occupons, passée avec l'acquéreur; pour lui donner tout son effet, il fallait arriver à libérer l'ancien débiteur. On n'osait guère le faire sans l'assentiment du créancier; niais alors l'article 41 de la loi de 1872 arrivait, par une sorte de contrainte imposée à ce dernier, à l'obliger soit à libérer le débiteur, soit à précipiter ses poursuites. D'une façon ou de l'autre, on voulait que le vendeur sût très vite à quoi s'en tenir et que sa situation devînt très nette le plus viife possible. On décjarait donc que l'acquéreur devait notifier le contrat au créancier; et celui-ci, dans un délai d'un an, devait dénoncer l'hypothèque à l'acquéreur, c'est-à-dire annoncer l'intention de le poursuivre de ce chef, et le poursuivre effectivement avant les six mois ; ce délai passé sans dénonciation de poursuite, le créancier était censé avoir renoncé à ses droits contre l'ancien débiteur et ceUii-ci était libéré (1).

(1) Alex. Achilles, Die preuss. Gesetze von 1872, p. 258. Du reste, c'est encore dans Roth (Syst. des deutsch. Priv. R., III, § 309-111) qu'il faut chercher le résumé le meilleur et le plus complet de la législation allemande sur ce point; il distingue, là aussi, trois groupes de systèmes : celui du droit bavarois, qui donne un droit personnel au créancier contre le nouveau possesseur par r,effet même de la clause insérée à la vente et qui le maintient à son profit, même après que J'acquércur aurait sous-aliéné Fimmeuble, mais sans toutefois forcer le créancier à la libération de l'ancien débiteur {Bay, hyp. Ges., § 56); — celui du droit saxon (Sac/i., G. B.i § 432), qui ne donne de droit personnel au créancier que par son adhésion au contrat et ne le lui assure que tant que le nouvel acquéreur reste détenteur de l'immeuble : la dette personnelle de celui-ci est liée à la possession de l'immeuble: — enfin celui du droit prussien, le dernier entré dans cette voie, puisque la déclaration de 1835 avait refusé de consacrer ces tendances et que . celles-ci n'ont été admises qu'en 1872. Nous renvoyons au texte pour ce qui est de l'exposé de ce dernier. Mais il n'est pas hors de propos de rapprocher ces théories législatives de celles de notre ancien droit en matière de rentes foncières : le débit rentier était censé s'obliger personnellement à fournir la rente tant que durait sa détention ; les acquéreurs successifs de l'immeuble, qui avaient acheté connaissant l'existence de la rente, étaient censés s'être soumis à la même obligation personnelle et le crédit rentier avait contre eux non seulement l'action réelle (hypothécaire spéciale), mais une action personnelle qui lui était surtout utile en vue des arrérages échus pendant que le tiers-acquéreur se trouvait détenteur de l'immeuble et non payés avant qu'il en eut abandonné ou perdu la possession. Cf. Pothier, Bail à rente, n° 84. Cf. Ghénon, Les Démembrements de ta propriété foncière (Thèse, Paris, 1881, p. 65). Dans le droit allemand, le

Or il parait que cette innovation dont on s'était promis les meilipurs résultats a donné lieii au contraire à de nombreux procès et i\ de très grandes difficultés. Aussi les motifs du projet sur Tartifle 318 nous annoncent l'intention de s'écarter du système de 1872: il ne peut plus être question d'obliger le ci^éancier même par voie détournée a libérer son ancien débiteur. Sans doute il peut être (rrs désavantageux pour ce dernier de se voir exposé plusieurs H n nées après la vente, et peut-être après que l'immeuble a déjà [ïassé en plusieurs mains successivement, à être poursuivi pour une ih^tte que l'acquéreur s'était chargé d'éteindre. Mais il serait encore [îlus désanvatageux pour le créancier de se voir conduit à perdre un débiteur pour un nouveau qu'on lui impose; et du reste le vendeur de Timmeuble, s'il est prudent, n'aura qu'à s'entendre avec le créancier, de façon à lui faire agréer le nouveau possesseur. En lotit cas l'expérience de 1872 avait suffi, paraît-il, à condamner le sv'slème.

L'article .318-2** accepte donc, pour notre hypothèse, une combinaison des deux conventions que le projet venait de réglementer; le principe est que la clause acceptée par l'acquéreur de payer les dettes hypothécaires sur son prix vaut transport de dette, donc ne («roduira son effet à l'égard du créancier que par l'acceptation de rrlui-ci : c'est là le point (jue l'on voulait atteindre; on voit la tljiférence avec l'article 41 delà loi de 1872. Le créancier, il est ^ nû, n'a pas encore de droit acquis contre le nouveau possesseur M vaut la notification qui lui est faite du transport et l'adhésion i|u'il y donnera; mais, d'autre pari, il ne perdra son ancien débiteur (fiie par une acceptation formelle, donnée en dehors d^ toute con- Iruinte directe ou indirecte. Seulement, d'après les principes admis <ui' le transport de dette, l'acquéreur eut été obligé vis-à-vis du M^ndeur de procurera ce dernier sa libération, donc l'acceptation du créancier. On a pensé que ce serait ici dépasser l'intention des jmrties ; car le plus souvent raccjuéreur ne pourrait obtenir cette t'onfirmation que moyennant de lourds sacrifices, en offrant plus que .son prix, et certes ce n'est pas là ce que les parties ont voulu. Le projet supprime donc cet effet rigoureux du transport de dette, el flrcide (jne, jusqu'à l'acceptation du créancier, le contrat vaut vomme promesse d'exécution, ce qui voudra dire que, tant que le

t iV'aiicier avait aussi contre le débiteur de la rente, en dehors de son action riVlIc, une action personnelle, mais à condition qu'elle eût été expresséiiiont formulée. Cf. Roth (Deuts. Priv. R. IIL ^ 288, note 33 et note 58; cf. Sflch. G. 13., ï^515 etsuiv.).

créancier ne Ta pas accepté comme débiteur, J'acquérenr n'est tenu qu'à prévenir les poursuites qu'il pourrait intenter contre le vendeur, et par conséquent qu'il n'est tenu, au cas de poursuite, qu'à lui ofFrir son prix; ou sans attendre la poursuite à payer entre ses mains ^ de façon à libérer le débiteur dans la mesure convenue (1),

111. Enfin, le projet s'occupe en dernier lieu des contrats d'aliénation à titre universel, contrats par lesquels on aliène entre vifs tout ou partie du patrimoine ; on sait que c'était là aussi nn domaine très riche au point de vue de l'application par la pratique de la théorie du transport de la dette : contrats d'aliénation à fonds perdu, .donation à titre universel, etc. Il s'agissait de savoir comment 1 acquéreur deviendrait débiteur des créanciers de celui dont le patrimoine était cédé. Or, sur ce point, c'est l'ancien système qui, au point de vue pratique, se trouvait avoir raison : on ne peut obliger l'acquéreur à obtenir acceptation distincte de chacun des créanciers ; ceux qui voulaient voir dans le transport de dette une promesse en faveur d'un tiers et qui donnaient à ce tiers un droit déjà irrévocable résultant pour lui du contrat lui-même, indépendamment même de toute acceptation de sa part, se trouvaient avoir donné la solution la meilleure au point de vue des nécessités pratiques. C'est quelque chose d'approchant qu'accepte l'article 319 du projet (art. 419 C. civ. al.), déclarant que l'acquéreur se trouve obligé envers les créanciers du jour même de la conclusion du contrat. Mais, bien entendu, les créanciers n'auront pas perdu leur ancien débiteur; ils auront ainsi deux répondants pour la même dette; ce sera un cas de solidarité née après coup. Enfin, il est dit (jue l'acquéreur ne répond des dettes que dans la proportion de l'actif : il ne saurait être question de responsabilité ultm vires. En somme, le projet consacre une succession à titre universel, au point de vue du passif, bien que l'acquisition, en ce qui touche l'actif, rentre dans les cas d'acquisition à titre particulier (2). Ce qui même

(1) Sur ce point, l'art. 416 G. civ. al. a sensiblement modifié le système de l'art. 318-2° P^ sans toutefois revenir aux dispositions de la loi de 1872. Le Code civil donne au créancier un âélai qui court à partir de la notification el, passé lequel, si le créancier n'a pas déclaré son relus, on présume son acceplation. Seulement on ne l'oblige plus, lorsqu'il veut refuser, à exercer son action hypothécaire. Ce système mixte a été en partie emprunté à la loi hypothécaire bavaroise du 29 mai 1886 (cf. suprà, p. 105, note 1).

(2) Cette idée de succession à titre universel au point de vue passif sera plus accentuée encore lorsqu'il s'agira de la vente d'hérédité : ici les créanciers

est fort remarquable, c'est que l'article 319-2 annule toute convention par laquelle les parties déclareraient l'acquéreur déchargé de cette responsabilité : ceci est la conséquence de cette idée qu'il y a, au point de vue passif, succession à titre universel; l'acquéreur est donc, vis-à-vis des créanciers, dans la situation d'un héritier tenu intra vires (1).

§ 5. — DE LA PLURALITÉ DES SUJETS SOIT ACTIFS, SOIT PASSIFS ES MATIÈRE d'obligation

112. Le projet termine la section relative à la partie générale de l'obligation par l'élude d'une modalité fort importante en cette matière, et qui se présente au cas où plusieurs personnes peuvent se dire soit créancières, soir débitrices de la même obligation.

113. La divisibilité posée en principe. — Le principe est que, dans le cas de doute, lorsque plusieurs personnes sont indiquées comme sujets, soit passifs, soit actifs, de l'obligation, celle-ci se divise proportionnellement à la part d'intérêt de chacun : c'est la règle, sauf exception bien entendu si l'obligation par son objet est indivisible. Il faut cependant citer, comme se détachant de cette unanimité législative, le Code prussien, lequel présume, au cas où il y a plusieurs débiteurs, la solidarité passive; et, au cas où il y a plusieurs créanciers, les oblige tout au moins à poursuivre collectivement : cette anomalie s'explique, comme le dit fort bien M. Gérardin, dans son Etude sur la Solidarile, par cette idée

auront action pour le tout contre l'acquéreur, et celui-ci sera tenu alira vires, bien que cependant le projet ne le considère pas comme étant devenu héritier à la place du vendeur (art. 497 et Motifs sur l'art. 497).

(1) Chez nous, l'opinion dominante est que la donation dite universelle ne constitue pas un mode d'acquisition à titre universel et n'emporte pas de plein droit transfert des dettes; le donataire n'en est tenu que s'il s'en est chargé vis-à-vis du donateur par une clause expresse, et vis-à-vis des créanciers il n'en répond alors qu'en vertu et sous les conditions de l'article 1121 : on admet chez nous, comme on l'admettait en Allemagne, qu'il s'agit d'un cas de stipulation pour autrui. Enfin, on s'accorde généralement dans ce cas à soutenir que le donataire qui s'est ainsi chargé des dettes, en répond pour le tout et non seulement intra vires. On voit les différences qui séparent la doctrine française des solutions du projet. Cf. Demol., \X, n"« 452-460, Aubry et Rau, t. VII, § 706 (notes 2-12). Cf. la note précédente en ce qui touche la vente d'hérédité (art. 497 du projet).

qu'il y a là une garantie très favorable aux créanciers, et que la clause étant souvent devenue de style, on conçoit qu'on la présume ; le cas se présente d'ailleurs très couramment en matière commerciale (i). H n'y avait cependant aucune raison pour suivre de tels exemples en matière civile : le principe de la présomption favorable au débiteur devait rester intact (art. 320, C. civ.al , •art. 420) (2).

114. Indivisibilité. Solidarité, — Le principe de la divisibilité rappelé, le projet devait passer à l'exception ; à l'hypothèse par conséquent où l'obligation, restant une par son objet, devenait multiple au point de vue des liens qui peuvent la rattacher, soit à un ensemble de créanciers, soit à un ensemble de débiteurs (3). Cette situation est .décrite en législation sous des noms divers ; " c'était l'ancienne corréalité du droit romain, c'est la solidarité du droit moderne ; mais la doctrine et la pratique ont attribué à ces noms divers des sens souvent différents. On a parlé encore d'une obligation in soliduni qui ne serait pas l'obligation solidaire au sens strict du mot, de responsabilité collective, de responsabilité au tout ; on connaît une solidarité parfaite et une solidarité imparfaite : et chacun de ces termes cache pour les initiés une institution spéciale. Le projet a voulu échapper à ces distinctions; aussi évite-t-il toutes les expressions traditionnelles, craignant qu on le soupçonnât d'avoir pris parti pour tel système plutôt que pour tel autre. Ceci fait, il pose le principe d'une seule et unique solidarité dont les règles seront applicables partout où il y aura pluralité de sujets pour une seule obligation (art. 321 ; art. 421 C. civ. al.). On sait combien on avait émis de systèmes à ce sujet : ces systèmes, du reste, n'avaient guère passé dans la législation; pour les législations d'avant ce siècle, comme le Code prussien, cela tenait à ce que la théorie des deux solidarités était encore à

(1) Cf. A. L. ft., 1, V, §§ 424, 425.'— Fôrster-Eccius, Preuss.,^ Priv. R., t. I, § 63-2°, p. 357. C. comm. ail., art. 280. — VoirXîérardin, Étude sur la solidarilé, dans Nouv. Rev. hist., 1884, p. 242-243. — Lyon-Gaen et Renault, Précis, no« 333, 597. — Cf. Endemann, Handelsrechi, ^ 120, Il-G, et dans Handbuch des Handelsrecht, Regelsberger, J5 253.

(2) Gierke reproche au projet d'être revenu ainsi aux principes individualistes du droit romain et d'avoir abandonné la tradition f?ermanique d'une communauté présumée entre débiteurs d'une même dette (V. Gierke, dans Revue de Schmoller, t. XÏIl, p. 204-205).

(3) Cf. Gérardin, loc, cit., Nouv. Rev. hist., 1884, p. 244. -— Justin., InstiL, m, 16, § 1. — Ulpien, L. 16, D. (46, 4).

peine soupçonnée de leur temps ; pour les autres, plus récentes, comme le Code saxon, par exemple, cela tenait à des préoccupations de simplification pratique auxquelles le Code fédéral semble s'être rallié et qui ont également inspiré Tunité du système du projet. C'est la doctrine qui avait surtout émis l'idée d'une double solidarité ; cette dualité formait déjà le fond de la théorie connue sous le double nom de Keller et de Ribbentrop (1). Chez nous, elle fut vivement défendue par M. Démangeât (2) sur le terrain du droit romain classique et en vue de restreindre les rigueurs de la corréalité aux seules actions de droit strict. Les auteurs plus récents présentent la distinction sous une autre forme ; on ne dit plus que la corréalité ne fut résultée que d'un contrat de droit strict, mais on croit qu'en- dehors des contrats de droit strict, les parties pouvaient stipuler soit la corréalité, soit la simple solidarité, et en tous cas que celle-ci résultait de plein droit de toute communauté de délit, ou de toute responsabilité collective en matière de contrats : cette dernière donnait lieu à l'application d'une corréalité proprement dite, comme s'exprime Savigny (3). Cette idée d'une solidarité simple pouvant s'élever à la corréalité par voie de convention a été acceptée par M. Accarias pour le droit classique (4). Enfin, M. Gérardin (5) prétend, avec beaucoup de raison, ce semble, (|u'il ne doit y avoir qu'une seule sorte de solidarité, mais qu'il existe, en matière de délit commun, une responsabilité collective, qui est le résultat d'un fait indéniable, l'impossibilité de faire la part de responsabilité de chacun des agents impliqués dans le délit, et qu'on a tort de présenter comme une véritable solidarité.

Non seulement on ne s'entend pas sur la question d'une double solidarité et des cas d'admission de chacune d'elles, si l'on en accepte deux; mais on est loin d'être d'accord sur les caractères juridiques qui les distinguent. La formule courante est de dire qu'en matière de corréalité proprement dite il y a unité d'obligation et pluralité de sujets, tandis qu'en matière de solidarité imparfaite il y a bien au fond pluralité d'obhgations, inais unité d'exécution : la charge

(1) V. Ribbentrop, Zur Lehre von den Correalobligationen (1831). — Keller, Leber Litiscontestation and Urtheil, p. 4'j6 et suiv.

(2) Démangeât, Traité des obligations solidaires, p. 184 et suiv.

(3) Savigny, Obligat., § 16, note e, §§ 17, 20.

(4) Accarias, Précis, t. Il, n'^ 554 a. — Coutrà, Girard, p. 739, note 3.

(5) Gérardin, loc. cit., Nouv. Rev. hist., 1885, p. 149, 385 et suiv. — Cf. Labbé, Appendice aux Institutes d'Ortolan, t. IIÏ, p. 819-821. — Cf. Dernburg, Pand., t. II, § 71, et Brinz, Pand., § 233-3^.

ne devant être fournie qu'intégralement, à un seul ou par un seul. Mais ces définitions ne sont pas admises par tout le monde, et Ton pourra voir dans Windsclieid (1) rénumération d'une dizaine de systèmes épiloguant sur cette question de l'unité et de la pluralité ; les uns cherchant à les combiner, d'autres repoussant Tidée d'unité même en matière de corréalité (2), d'autres l'acceptant, comme Brinz (3), même pour la simple solidarité; certains enfin, comme Fitting (4), construisant toute la théorie sur l'idée, assurément très ingénieuse, de lalternative portant sur le sujet au lieu de s'appliquer à l'objet. Ce n'est pas en somme cette énumération qui importe au point de vue de l'histoire du projet; mais ce qu'il nous faudrait découvrir, et ceci n'est plus indifférent, ce serait celui de ces divers systèmes que le projet a accepté comme base de sa théorie de la solidarité ; et ceci, disions-nous, n'est pas indifférent, puisque le projet n'admet qu'une seule solidarité. Nous avons déjà dit que, pour échapper à tout malentendu et toute fausse interprétation; le projet avait évité de se servir d'aucune expression technique susceptible d'impliquer adoption d un système particulier; mais la périphrase par laquelle il remplace l'emploi d'une expression technique semble bien avoir la valeur d'une déclaration de principe : obligations avec pluralité de créanciers ou de débiteur (/Se Au /t/i?erAà7</ii55(î mit einer Mehrheit von Glâiihiçfern oder Schuldneni), On croit y voir l'idée d'une obligation unique pouvant être demandée, ou fournie, à plusieurs, de façon à ce qu'une seule prestation faite à l'un ou à l'autre, ou par l'un ou l'autre, dût éteindre la dette. Cependant l'article 320, par lequel débute la section, montre bien qu'on a voulu comprendre aussi sous cette périphrase les obligations qui, sous le couvert d'une pluralité de sujets actifs ou passifs, initiale ou survenue postérieurement, se divisent entre chacun; de telle sorte que le 'titre de notre section ne nous révèle rien sur la pensée du projet : c'est donc par l'examen des

(1) Windsclieid, v^ 293. note 1, avec énumération des systèmes, s^ 292, notes. — Cf. Ihering. Geist. des Rom. /?., t. II (2^ part. 1883),' § 41, p. 367.

(2) Cf. Dernburg, Pand., t. 11, .^ 72.

(3) Brinz, Pand., f^§ 235, 253, t! 11 (2^ édit.), p. 79.

(4) Fitting, Die Natur der Correalobliyationen (1859).

On peut voir aussi la conception de Baron, qui combine à la fois l'idée d'unité et celle de pluralité, Die Gesammtrechtsverhâltnisse im Hômisclien Reclit^ S 19, et Pand. (4887), § 247, II-3. — Ad. Bruns, Das heutiye Rômische Recht, da^ns HoltzendorJ^s Encyclopàdie, I, p. 462-463.

solutions admises que nous chercherons à découvrir la ligne directrice qui a dû le guider.

115. De la diversité des liens obligatoires en matière de solidarité, — En tout cas, ce n'est pas la première disposition, par laquelle s'ouvre la théorie du projet, qui peut nous renseigner à cet égard (322) : elle pose le principe de Tindépendance respective des différents hens obligatoires, l'un pouvait être à terme, l'autre conditionnel, les autres purs et simples, et même Tun pouvant disparaître, par suite d'annulation, ou même n'avoir jamais existé, par suite de nullité initiale, sans que cela influe sur le reste; ceci est le droit courant, mais peut se concilier avec tous les systèmes (1).

116. Du principe de prévention. — Peut-être en apprendronsnous davantage avec le principe, qui suit, du l,ibre choix, laissé à l'intéressé, jusqu'à définitive extinction de la dette, de celui à qui il veut payer, ou de qui il veut obtenir le paiement, suivant qu'il s'agit de solidarité active ou passive, choix qui subsiste même après introduction de la poursuite. Ce principe était, d'ailleurs, admis par toutes les législations modernes en matière de solidarité passive, et il signifiait que le créancier, après avoir poursuivi l'un sans succès, pouvait encore poursuivre l'autre (2). C'est l'abandon, déjà consommé du reste par Justinien (3j, de l'ancien efiet libératoire attaché à la litis contestatio en matière de corréalité et in vocable à l'égard de tous (4). On sait d'ailleurs que sous le rapport pratique l'ancien système romain était insoutenable : on a pu l'expliquer sans doute au point de vue des idées primitives et surtout à celui des mœurs romaines et des haines qu'entretenaient, dans une petite cité étroite, la continuation et la multiplicité des procès, par le désir de supprimer les occasions de poursuites judiciaires, et le parti pris de semer des pièges sur

(1) Cf. Baron, Pand., § 247. — Dernburg, Pand., t. II, § 72. — La chose allait tellement de soi que le Code civil a supprimé la disposition de cet art. 322 p* comme inutile.

(2) C. civ., art. 120'j. — Cf. Demol., XXVI, n^ 320.

(3) L. 28, SS 2 et 3, G. de fîdej. (8. 40).

(4) Cf. Gérardin, Ktude sur la solidarité, dans Nouv. Rev. hist., 1884, p. 254-263. — Brinz, Pand., § 235, note 21, et § 253, note 32-35. —Cf. Machelard. Dissertations de droit romain, p. 175 et suiv. — Labbé, Appendice aux Instit. d'OrtoL, t. III, p. 913. — HaXiriou, Étude sur l'origine de la corréa-

Jité, dans Nouv. Rev. hist., 1882, p. 238.

leur route (1). Mais, il ne faut pas, sous prétexte d'apaisement social, supprimer le crédit et pour cela enlever aux créanciers les garanties qu'ils ont entendu s'assurer. Or, la garantie de la solidarité consiste à pouvoir choisir entre plusieurs débiteurs le plus solvable; et le meilleur moyen de connaître leur solvabilité est de les poursuivre ; si l'on oblige le créancier à faire son choix avant toute poursuite, c'est lui préparer de dangereuses surprises et l'exposer à tomber dans le piège d'une apparence de solvabilité, peut-être combinée de concert avec les autres, en vue d'une libération par trop facile de toute la bande : tous libérés, sans que personne eût rien déboursé.

117. Mais l'application du même principe n'avait pas été aussi complètement admise, même en droit moderne, en matière de solidarité active. Pour ce qui est du droit romain de Justinien, Brinz explique cette différence au moyen de sa théorie générale sur la représentation en matière de corréalité (2). On ne peut, en effet, dit-il, comprendre que la litis contestatio éteigne le droit à regard de tous que si Ton admet qu'ils se représentent mutuellement. On a voulu expliquer la chose par l'unité d'objet : celui-ci supprimé, il l'est vis-à-vis de tout le monde. Mais, répond Brinz, cette suppression de l'objet provient d'un acte judiciaire essentiellement relatif, la litis contestatio; et pour que celle-ci soit invoeable dans une nouvelle poursuite cela implique qu'il y ait identité de- personnes, ce qui n'aura lieu ici que si l'on introduit ridée de représentation. Il ajoute qu'en matière de simple solidarité, où ces liens de représentation entre dodébiteurs n'étaient jîuère admissibles, on avait rejeté cet effet absolu de la litis contes- Intio, ce qui confirme la thèse. Or, on comprend, s'il en est ainsi, qu'on eût supprimé cette représentation entre débiteurs, car elle avait des effets souvent fort regrettables, et qu'on l'eût conservée entre créanciers : la corréalité active n'a souvent pas d'autre but <|ue de couvrir un mandat de poursuite réciproque.

(1) Gérardinr Étude sur la solidarité, Nouv. fiev. hist., 1884, p. 255 et suiv.

(2) Brinz, Pand., § 253, notes 34 et suiv. — Cf. GérarcUn, loc. cit., Nouv. Uev.hist., 1884, p. 263.

Voy. aussi Dernburg, Pand., § 72, t. Il, p. 187.

Dernburg expliquait l'effet absolu en pareil cas de la litis contestatio par la crainte de rendre possibles plusieurs jugements de condamnation au tout, ce qui eût pu conduire à faire toucher au créancier plusieurs fois le paiement. — Cf. Dernburg, loc. cit.,, § 72, note 4.

2e édition. 8

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Cette explication cependant n'avait pas trouvé grand crédit en Allemagne; on était assez peu tenté d'expliquer par Tidée d'une représentation réciproque l'effet absolu à Tégard de tous de la litis contestatio. Il est certain, en effet, que cette explication aurait du avoir pour résultat, et résultat très heureux assurément, de donner au créancier qui eût poursuivi l'un l'action judicati contre tous, ce que malheureusement rien ne nous permet d'accepter (1) . Cette conception est donc inadmissible pour le droit romain classique; et Windscheid objecte d'ailleurs, contre Brinz, que l'unité d'obligation vient suppléer au défaut d'identité de personnes. Le créancier qui poursuit en second lieu demande, non seulement le même objet que celui qui a déjà été déduit en justice, mais fait valoir la même obligation que celle déjà poursuivie, en ce sens que l'unité d'obligation fait que l'obligation de l'un est celle de l'autre, et réciproquement. On ne peut donc plus objecter le défaut d'identité de personnes : et il n'y a pas, par suite, à faire intervenir Tidée nouvelle de représentation; il faut s'en tenir, pour cette époque, à l'idée d'unité d'objet, suffisante par elle-même, comme le croit M. Gérardin, à faire considérer l'obligation comme éteinte à l'égard de tous par une seule poursuite (2).

La théorie de la représentation en matière de solidarité ne parait pas avoir eu cours à Rome ; on ne peut donc plus dire que Justinien l'eût conservée en matière de corréalité active, et alors on est bien obligé de chercher, en dehors de toute idée de représentation, le motif qui a conduit Justinien, et à son exemple la plupart des romanistes modernes, à déclarer, en matière de corliéalité active, le droit irrévocablement fixé au profit de Tun des créanciers par le seul fait de la propriété de sa poursuite (3). La raison qu'on en donne se cache sous une formule connue sous le nom de principe de prévention ; il y est fait allusion par notre article 1198, lorsqu'il déclare que le débiteur ne peut plus payer aux autres créanciers dès qu'il a été prévenu par les poursuites de l'un d'eux. Il faut ajouter que les autres créanciers ne pourraient pas non plus efficacement le poursuivre; quelle est donc la raison juridique qui se cache sous ce nom et sous cette formule? Winds-

(1) Cf. Gérardin, ./oc. cit., Nouv. Rev. hist., 1884, p. 263.

(2) Cf. Gérardin, loc. cit., Nouv. Rev. hist., 1884, p. 263. — V. Windscheid, § 298, note 3.

(3) Cf. C. féd., art. 170. — Sachs. G. B. § 1023.

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cheid et la plupart des auteurs (1) y voient la fixation désormais irrévocable d'un choix jusqu'alors incertain. Il faut avouer qu'on a quelque peine à comprendre; car, ici, le choix appartient au débiteur et on ne voit. pas comment la prévention de l'un des créanciers a pu le lui enlever. La raison eût été recevable, au contraire, en matière de solidarité passive, le choix appartient au créancier, et on aurait pu dire qu'en poursuivant l'un • des débiteurs il fixe son choix ; or précisément on ne l'a pas dit. C'est en matière de corréalité active que cette idée est mise en avant ; alors que veut-on dire par là? Probablement que la désignation du créancier reste indéterminée et que la priorité des poursuite? la fixe par droit d'occupation ; alors cela deviendra une course au clocher (2). Quoi qu'il en soit, ce principe de prévention avait été admis par la plupart des législations. Le projet le supprime et déclare que, dans les deux, cas, en matière de solidarité active comme en matière de solidarité passive, la poursuite de l'un, ou contre l'un, ne change rien au droit qui appartient aux autres de poursuivre, ou qui appartient au créancier, s'il s'agit de solidarité passive, de poursuivre les autres. Il n'y a donc que le paiement, ou un acte équivalent, qui, en matière de solidarité, puisse éteindre le droit, et par suite l'action, à l'égard des divers intéressés, soit au point de vue actif, soit au point de vue passif (art. 323; C. civ. al., art. 428).

118. De V effet de là chose jugée. — Mais ceci admis, se pose une autre question au sujet de laquelle l'idée de mandat va cette fois être appelée à jouer son rôle, c'est celle de l'effet de la chose jugée. Il s'agit de savoir si le créancier, en poursuivant un se-* cond débiteur, peut se prévaloir du jugement qui a condamné le premier ou se voir opposer cdui qui Ta libéré ; et de même si l'un des créanciers solidaires, poursuivant en second, peut invoquer le jugement rendu au profit d'un autre ou subir l'application de celui rendu contre un autre créancier. Cette fois, l'idée de mandat réciproque est forcément en jeu : on sait que les auteurs du Code civil ont dû certainement se placer à ce point de vue p'iour admettre le contre-coup, à l'égard de tous les débiteurs, de certains actes imputables à un seul. Comme ils ont admis pour certains actes cette présomption de mandat, on est en droit

(1) Windscheid, § 256, note 2. — Cf. Deraol., t. XXVI, n» 15.

(2) Cf. Kuntze, Excurse ixher Rom., R. (éd. 1880), p. 532.

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de se demander s'ils n'en ont pas fait la base de leur conception de la solidarité, ou tout au moins dans quelle mesure ils ont pu ou dû l'admettre à propos des divers actes de disposition accomplis par un débiteur, ou un créancier solidaire. La question se pose en ce qui touche le jugement, et l'embarras est grand ; 6n sait qu'on avait proposé chez nous une formule bien bizarre, consistant à dire que les débiteurs ou créanciers solidaires étaient censés s'être donné mandat pour ce qui pût leur être avantageux, et non pour ce qui pût leur nuire, de sorte qu'on appliquerait ou non l'efTet de la chose jugée suivant l'issue du jugement, comme si la portée d'un mandat pouvait se caractériser, non par la nature et l'importance de l'acte à entreprendre, mais par ses résultats. Singuliers mandataires, qui auraient pouvoir pour gagner, et non pour perdre et qui ne pourraient Savoir qu'après coup si, en prenant part à l'action, ils restaient ou non dans les limites de leur mandat (1). Notre jurisprudence, tout au moins celle de la Cour de cassation, plus logique', étend à cette hypothèse, et sans restriction, l'idée de mandat, disant que, si chacun a mandat de payer pour tous, chacun a également mandat de défendre les droits de tous ; quelle que soit Tissue du jugement, celui-ci sera opposable à tous : c'est au moins logique (2). La question se posait également pour le projet; il la résout par la négative et repousse, dans toute hypothèse^Teffet de la chose jugée par rapport à d'autres que ceux impliqués dans le jugement; celui-ci n'a d'effet qu'entre les parties, et les codébiteurs ou cocréanciers, qui sont restés étran-gers à rinstance, n'auront pas été représentés par celui qui a poursuivi ou qui a subi la poursuite. Il n'y a pour personne mandat réciproque de défendre le droit des autres : chacun ne représente que lui (art. 327). Cette fois la théorie du projet s'éclaire par voie d'élimination; voilà tout au moins un système qu'il semble bien n'avoir pas admis (3) : celui d'un mandat réciproque, en ce qui touche les actes par lesquels on peut disposer du droit ou le compromettre (4).

(1) Gf.Deraol., l. XXVI, no« 189 et suiv. et 366 et suiv.

(2) Cf. Gass., 28 déc. 1881 (S. 83. 1. 465); Gass., !«'• déc. 1885 (S. 86. 1. 55).— Dans le même sens, Alger, 7 déc. 1885 (S. 86. 2. 80). — Et dans le sens opposé, Alger, 2 janv. 1883 (S. 84, 2. 17).

(3) L'opinion dominante était en faveur du droit, pour le débiteur même étranger au procès, de se prévaloir du jugement obtenu par un autre codébiteur solidaire et admettant l'inexistence de la dette. — Cf. Windscheid, § 295, notes 7 et 8. — Contra. Dernburg, Pand., § 73, note 16. — Égale» ment Kuntze, 06%., § 50, p. 214.

(4) Cette idée est mise encore beaucoup plus nettement en relief dans

119. Delà faute et de la demeure. — Continuons cet examen : les effets de la faute de Tun réagiront-ils à l'égard des autres, et par faute il faut comprendre la demeure du débiteur aussi bien que la perte qui lui serait imputable? Le projet répond non (art. 325 et 326). Si donc la chose périt, par la faute de l'un ou pendant sa demeure, ce sera un cas fortuit a l'égard des autres; et de même, si Vun des créanciers, en supposant que la demeure ne résulte pas de l'échéance du terme (cf. suprà, n°28), auquel cas elle se produirait à l'égard de tous, a fait seul sommation et acquis par là droit aux intérêts moratoires ou à indemnité pour perte arrivée pendant la demeure, les aujtres ne pourront rien réclamer de ce chef (1). On repousse donc ici encore Tidée de mandat réciproque}, même celui du mandat restreint admis, comme une sorte de cote mal taillée, par notre Code civil, sur 'la foi d'une interprétation de deux lois romaines .proposée par Dumoulip, interprétation trop connue pour qu'il y ait à la rappeler ici. Cette idée que les débiteurs se représenteraient mutuellement à l'effet de perpétuer l'obligation dans son étendue primitive, mais non à l'effet de l'aggraver et d'en augmenter le contenu, se heurte aux mêmes objections théoriques que la théorie proposée en matière de jugement, opposable à tous .s'il prononce la libération et non s'il contient condamnation; comme si le droit romain, qui est tout imprégné de logique, avait pu concevoir un mandat dont la portée fut déterminée par les résultats et non par la nature juriditjue et économique de l'acte qui en fait l'objet. Du reste, cette idée de représentation, fort recevable en matière de poursuites, est tellement bizarre en ce qui touche la faute, que nous ne voyons plus les partisans les plus accentués de l'idée de représentation réciproque, comme Brinz par exenaple, y faire allusion en matière de demeure ou de faute du débiteur.

Il fallait donc, si l'on rejetait l'idée de mandat, se placer à un autre point de vue et examiner si d'autres conceptions théoriques ne devaient pas conduire, soit au même résultat, peut-être, que ridée de mandat que l'on rejetait, soit à celui d'une distinction,

l'art. 425 C. civ. al. Seulement, Fart. 425 réserve la possibilité de toute clause contraire, expresse ou tacite, de la part des parties.

(1) Le Gode civil ai. n'a plus admis ce principe de relativité en ce qui concerne la demeure du <;réancier, S'il s'agit de solidarité passive, la mise en demeure du créancier par le fait de l'un des débiteurs profite aux autres codébiteurs solidaires (art. 424); et, s'il s'agit de solidarité active, la demeure de l'un des créanciers a effet à l'égard des autres (art. 429).

analogue à celle des jurisconsultes romains, entre la faute résultant du fait et celle résultant de la demeure. 11 n'était peutêtre pas impossible de justifier encore cette distinction, en se fondant sur ridée d'unité de l'obligation, combinée avec celle d'une pluralité de sujets responsables ; au cas de faute proprement dite, la dette continue à exister sous forme de dommage-intérêts et elle ne peut pas, en raison de son unité, n'avoir pas à l'égard de tous la même étendue : donc le créancier pourra demander à tous indemnité complète. Mais, s'il y a demeiu*e et ensuite perte fortuite, le cas fortuit ne peut pas. ne pas être un cas fortuit pour les autres; et, s'il y a cependdint perpeluatio ohligationis, c'est un effet de responsabilité tout personnel à celui qui est en demeure. Quant aux autres effets de la mora, tels que les dommages-intérêts, ils ne constituent pas à proprement parler des accroissements de la dette, auquel cas tous les subiraient, mais ne sont que des accidents de l'instance, se référant aux pouvoirs du juge en matière de condamnation : ils restent personnels aux parties impliquées dans la poursuite (1). Ainsi se justifierait théoriquement la distinction du Digeste entre le fait et la demeure ; sans compter que pratiquement on a pu dire, bien que la justesse du raisonnement fut contestable (2), que le créancier qui fait sommation fait choix de son débiteur et qu'il doit subir, si celui-ci retarde le paiement, les conséquences de son choix : les autres n'en sont pas responsables ; tandis que la faute proprement dite, étant indépendante du fait du créancier, réagit contre tous, toujours par suite de l'unité d'obligation (3). ^ 11 semblerait en tous cas, pour ce qui est de ces explications, que la solution difficile à justifier ne serait pas celle relative à la faute, mais celle concernant la demeure ; et que par suite l'idée d'unité, combinée avec celle de la perpetuaiio ohligationis^ devrait faire réagir à l'égard de tous, et, dans tous les cas, toutes les conséquences, même personnelles à l'un, qui influent sur le maintien et l'accroissement de l'obligation.

Le projet ne l'admet pas : aurait-il pri& parti sur la question théorique d'unité d'obligation et aurait-il rejeté cette dernière ? Kuntze disait (4) : l'obligation corréale n'est pas une obligation une, née à

(1) Cf. Brinz, Pand., § 253, notes 69 74.

(2) Cf. Gérardin, loc. cil., Noiiv. Rev, hist., 1884, p. 252. (3^ Cf. Accarias, Précis, nos 549-550 (t. II, p. 321, hôte 3)..

(4) Kuntze, Obligation, § 37. — Cf. Dernburg, Pand., g§ 72 et 73. — Aussi Kuntze bien entendu est un de ceux qui, même poiir l'époque romaine, veulent rendre la faute, aussi bien que la demeure, uniquement personnelles au

l'égard de plusieurs, mais une obligation distincte née à côté de plusieurs autres semblables et ayant toutes même contenu, absolument conune la novation engendre une obligation nouvelle ayant même contenu que l'ancienne. Voici sa formule : la çorréalité implique unité de contenu, disons unité d'objet, dans une pluralité simultanée d'obligations et la novation implique unité d'objet dans une pluralité successive d'obligations ; donc, dan§ les deux cas, il y a plusieurs obligations ayant objet identiquai Seulement, en matière de novation la seconde naît après la première, tandis qu'en matière de çorréalité, elles naissent toutes ensemble. Mais l'indépendance de chaque obligation n'en existe pas moins. Est-ce cette idée d'une pluralité d'obligations avec objet identique que le projet aurait eue en vue ? Ne nous hâtons pas de conclure ; car nous voyons des représentants très formels de l'unité d'obligation, comme Windscheid, admettre aussi la même solution que celle du projet, en ce qui touche l'élfet tout relatif du fait ou de la demeure. (1). En somme un seul point, jusqu'ici, se dégage très net; c'est que l'idée d'un mandat réciproque a été repoussée. Quant à la pensée intime du projet sur la nature de l'obligation solidaire, elle ne nous appai'aît pas encore (2).

120. Interruption et suspension de prescription. — On ne sera pas très étonné, après ce qui précède, de voir le projet, en ce qui concerne la prescription, consacrer l'effet essentiellement relatif de 1 interruption ou suspension de prescription ; on sait qu'une loi de Justijiien (3) en faisait rejaillir les conséquences à l'égard de tous.

débiteur à qui elles sont imputables, sans qu'elles puissent rejaillir contre les autres. Il faut pour cela admettre qu*il y a eu interpolation ou erreur dans la l^. 18, D. (45. 2); ou encore croire, comme l'ont fait certains interprètes (Fritz, Beitraff zur Lehre von den Correaloblîgationen, dans Zeltsch. f. civ. u. Priv. R., t. XVII, p. 145 et suiv. et de même Baron, Die GesammtrechtsverhCillnisse in Rom. H., p. 288 et suiv.; peut-être aussi Windscheid, Pand., ^1%, note 13. Cf. Gérardin, Nouv. Rev. hisl., 1884, p. 215), que le 'factuni dont il est parlé à la L. 18 devrait s'entendre de certains faits autres que la faute du débiteur. — Cf. Kuntze, Oblirjat , ^ 38, note 9.

(1) Windscheid, § 295,.note 13. — Cf. Baron, PaïuL, § 245-IV-2o. — Cf. 1. L. /?., I, 5, § 438. — C. féd., art. 165. —Gérardin, loc. cit., Noiw. Rev. hisL, 1884, p. 252.

(2) Peut-être apparaîtra- t-elle moins encore dans le système plus flexible, et plus flottant par conséquent, du Code civil al. (cf. p. 117, note 1). Mais quel besoin a-ton de réaliser en matière d'institutions juridiques l'unité de système, du moment que l'on accepte des solutions dont chacune, individuellement, répond aux besoins de la pratique ?

(3) L, 4 (5), Gode (8. 40).

ce qu'on expliquait parTidée d'unité de la dette (1), ou, comme dans notre Code civil, par celle diin mandat réciproque. Celle-ci est repoussée par le projet ; et, quant à Tidée d'unité d'obligation, elle n'implique pas forcément, à notre avis, l'effet absolu de l'interruption ou suspension de prescription ; car, si la dette est une, il en résulte une pluralité d'actions, puisque plusieurs sont obligés ou, au cas de solidarité active, puisque plusieurs peuvent poursuivre distinctement, chacun pour son compte ; et le sort de chacune de ces actions reste distinct et indépendant de ce qui concerne les autres. Disons d'ailleurs que (2) cet effet absolu n'avait pas été admis en matière de simple solidarité, et que la loi sur la change (3) l'avait également rejeté, ce qu'on expliquait par l'admission en cette matière d'une simple solidçirité auJieu de corréalité. Le projet qui n'accepte qu'une seule espèce de solidarité semble donc, sans cependant que les motifs le disent positivement, se rattacher à la théorie de l'ancienne solidarité simple, ou corréalité imparfaite. Les motifs, du reste, se contentent de dire ici que le créancier n'a entendu faire que sa propre affaire et qu'il ne représente pas les autres, de même pour le débiteur (Cf. C. civ. al., art. 425 et 429).

121. Jusqu'ici, nous venons de voir les faits ou événements personnels à l'un des intéressés qui n'auront pas d'effet à l'égard des autres : c'est le jugement, ce sont aussi les actes .d'interruption ou de suppression de prescription, la perte de la chose, ce qui correspond à la faute, et enfin la demeure. Dans tous ces cas, satisfaction complète n'a pas été fournie. Il est au contraire de l'CSsence de l'obligation solidaire que, son objet étant un, dès qu'il est fourni en réalité ou par équivalent, l'obligation est éteinte, et forcément cette fois éteinte à l'égard de tous; le créancier ne peut recevoir deux fois le paiement ou le débiteur payer deux fois. Reste à voir quels seront les faits qui, équivalant à la prestation de l'obligation, supprimeront la dette.

122. Paiement, Dation en paiement, — Pour le paiement, cela va de soi ; rien de plus naturel aussi en ce (uii concerne la consi-

(1) Windscheid, § 295, note 11. Add. Kunlze, loc. cit., p. 193. — La plupart des législations avaient accepté le principe de la loi de Justinien. — Cf. l. L. R., I, 5, § 4'i0. — G. civ., art. 1199, 1206, 2249. —G. féd., art. 155. — Hess. Verjàlirungs Ges. du 19 mars 1853, art. 28. — Bayw. Entw., art. 248»

(2) Windscheid, § 298. — Cf. Dernburg, Pand., § 75, notes 4, 5.

(3) Wechs. Ordn., art. 80.

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gnation. Déjà, pour la dation en paiement, la question pourrait devenir plus délicate, pour ce qui est tout au moins delà solidarité active : la dation en paiement modifie l'objet de la dette ; ad,mettra-t-on l'un des créanciers à recevoir autre chose que ce qui est du ? A quoi on peut répondre : qu'importe si, au point de vue du recours des autres, ceux-ci peuvent lui demander leur part de l'objet primitif, tel qu'il devait être fourni, et non se contenter d'une part dans celui qui a été donné à sa place ? Il est vrai qu'ils courent peut-être une chance de moins de toucher ce qu'ils devaient avoii*, si le créancier qui a consenti la dation en paiement n'a en mains que ce qu'on lui a donné et aucun objet semblable à ce qui avait été promis. Ils auraient avantage dans ce cas à considérer la dation en paiement comme non avenue à leu.r égard, et à demander à nouveau au débiteur l'objet même de la dette. Mais le projet ne s'arrête pas à cette objection ; car la règle est que le débiteur ne doit fournir qu'une seule prestation, et l'on arriverait ainsi à lui en imposer deux ; dira-t-on qu'il devait se refuser à la dation en paiement ? Ce serait alors le mettre dans une situation plus désavantageuse que celle qui est faite, de droit commun, aux autres débiteurs, en ce qui touche les modes de libération qui leur sont offerts et par suite la chance qu'ils "ont de se libérer. Or la solidarité qui augmente déjà les chances de poursuite ne pouvait pas avoir pour effet d'en aggraver les rigueurs. Après tout, la solidarité active soumet les cocréanciers aux risques des faits personnels de chacun d'eux ; par conséquent c'est à eux de subir cette situation et non au débiteur d'en supporter les inconvénients (C. cîv. al., art. 422 et 429) (1)..

123. Compensa/fo/i.— La plupart des législations se trouvent également quelque peu embarrassées en ce qui touche la compensation. Pour celles qui en font une exception, on se demande si elle est de ces exceptions qui, étant purement personnelles, ne peuvent être invoquées par d'autres ou contre d'autres que ceux contre qui la compensation s'est opérée (2). Dans le système d'une compensation légale, on devrait, semble-t-il, assimiler la compensa-

(1) Cf. Motifs sur VarL ^29 (t. II, p. 162).

(2) Conformément au droit romain, on admettait généralement que la compensation pouvait être opposée dans le cas où celui qui en a le bénéfice pour* rait se trouver, sans cela, exposé à un recours en raison de la poursuite intégrale de la dette (L. 10, D. 45. 2). — Accarias, Précis^ t. Il, n» 552-a-3«.— Wmdscheid, § 295, note 2, § 350, notes 19 et 20.