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poursuivre pour le tout et de recevoir un paiement intégral. Les motifs remarquent, en outre, que la dation en paiement est permise'au créancier solidaire, bien qu'il s'agisse là d'une modification aux effets prévus de Tobligation (1). Dira-t-on«que le projet revient à l'idée de mandat, après l'avoir rejetée, et qu'il permet ainsi à l'un (les créanciers de disposer valablement de la part des autres ? Tel n'est pas absolument le point de vue auquel il se place. L'idée qui le domine est que la dette ne doit être payée qu'une fois et que tout mode d'extinction qui équivaut au paiement supprime la dette. Le projetadù l'admettre pourladation en paiement; dès lors il fallait . bien convenir que, si l'un des créanciers pouvait changer l'objet de la dette, et qu'il put être considéré vis-à-vis des autres comme ayant reçu l'objet promis, il pourrait de même être censé avoir été payé sans avoir rien reçu du débiteur : vis-à-vis de ses cocréanciers il substitue sa responsabilité à celle du débiteur; mais c'est ce qui se passe chaque fois qu'il reçoit le paiement. Il est vrai que, dans ce dernier cas, les autres ont une chance de plus de toucher leur part; si cependant celui qui Ta reçue l'emploie aussitôt à ses besoins personnels, la chance des autres disparaît et le débiteur n'en est pas moins libéré. Or, qu'est-ce que la remise, sinon un paiement qui est censé avoir été touché et tout aussitôt restitué ? H va de soi que, si la remise peut dans tous les cas avoir le caractère de remise objective, il n'y a jamais aucun doute sur l'admissibilité de 1^ remise subjective; et quant à la question de savoir si dans le doute on doit présumer l'une plutôt que l'autre, le projet ne pose aucune règle à cet égard. Notre Code civil, nous avons dit pourquoi , présumait la remise totale en matière de solidarité active; les législations allemandes, qui prévoyaient la question, présumaient plus volontiers la remise simplement personnelle au débiteur (2). Le projet n'établit aucune règle à cet égard et laisse la question de preuve sous l'empire du droit commun ; et quant à la remise personnelle, il croit qu'elle peut également avoir, suivant Tintention des parties, un double effet. Elle peut être absolue en ce qui touche la part pour laquelle elle est faite et dans cette mesure être invocable par d'autres ou contre d'autres, c'est l'hypothèse ordinaire, celle prévue par notre Code civil. Elle peut aussi être purement personiielle, le créancier s'engageant à ne pas poursui-
(1) V. Motifs sur l'art. 332 (II, p. 165).
(2) Cf. Sâch. G. B., § 1030. — Cf. Gérardin, Nouv. Revue histor., 1885, p. 402-403.
vre, sans répondre pour les autres ou à Tégarddes autres. Et enfin on pourrait supposer que, même dans cette hypothèse, le créancier, tout en ayant consenti' une remise purement personnelle, même pour la part qu'elle a en vue, a entendu se porter garant d'une poursuite intégrale susceptible d'enlever au débiteur le bénéfice de la remise. Dans ce cas, le débiteur aurait donc recours contre lui dans la mesure de la part pour laquelle la remise a été faite, soit qu'en matière de solidarité active un autre créancier le poursuive pour le tout, soit qu'en matière de solidarité passive, le créafncier ayant poursuivi un autre débiteur pour le tout, ce dernier exerce un recours contre le bénéficiaire de la remise (1). C'est là une hypothèse liiien peu pratique; le projet, sans la prévoir expressément, ^suppose qu'elle peut se rencontrer et qu'il n'y aura qu'à donner effet aux conventions des parties. Pour aucun cas, du reste, il n'y a de présomption établie : les questions de preuve restent sous l'empire du droit commun.
12iB. Confusion. — Enfin, le projet admet (art. 333, art. 425 G. civ. al.), comme c'était la règle courante (2), que la confusion, tenaiit uniquement à ime impossibilité de fait d'être à la fois créancier et débiteur de la même obligation, ne produit aucun effet à l'égard des autres intéressés. Elle supprime un créancier ou l'un des débiteurs, elle ne supprime pas l'objet de la dette; et du moment qu'il reste d'autres créanciers pour le poursuivre ou d'autres débiteurs à qui le demander, rien n'est changé quant à ces derniers. Le projet n'admet pas que le débiteur poursuivi puisse se prévaloir de la confusion pour la part que devait toucher le créancier dont il a endossé la qualité, ou que devait supporter le débiteur que représente le créancier (3). La confusion reste pour les autres, et pour le tout, chose sans influence. Fitting (4), discutant cette solution acceptée partout par le droit commun, y voyait un argument contre l'idée d'unité d'obligation ; mais les partisans de l'unité ont démontré que les deux choses n'étaient pas inconciliables (5). Ici, encore, cette solution ne suffît pas à nous révéler la conception théorique du projet.
(1) V. Motifs sur l'art. 332 (II, p. 165).
(2) Cf. A. L. /?., I, 16 §^ 492, 493. — Windscheid, ^ 295, note 9.
(3) Cf. C. civ., art. 1209, 1301.
(4) Fitting, Correalobligat., p. 103.
(5) Voir citations dans Windscheid, §295, note 9.
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127. Des recours après paiement, — Reste la question des recours. Lorsque Tun des créanciers a touché le tout ou que l'un des débiteurs a payé le tout, il y a lieu, en général, à une répartition du profit entre les autres créanciers, ou de la charge entre les autres débiteurs. Sans doute, il peut résulter 4es rapports existant entre les intéressés que cette répartition ne doive pas avoir lieu, mais l'hypothèse contraire est la seule pratique. Cependant fe droit romain, en matière de corréalité, ne présumait aucun rapport préexistant entre cointéressés, et le droit commun allemand exige encore que celui qui exerce un recours prouve le rapport préexistant sur lequel il se fonde (1): De même, en prouvant son droit au recours, il établira la proportion poiïr laquelle il peut l'exercer. Mais, depuis longtemps,. la tradition germanique avait fait justice de ces singularités (2). Le droit prussien avait présumé le droit au recours et l'avait accepté, sauf preuve contraire, pour parts égales (3). Le€ode saxon était revenu au droit romain, la corréalité par elle seule ne fondant aucun droit au recours (4). Le projet suit les traditions allemandes ; il ne pouvait guère y avoir à cela aucune hésitation. Cette présomption d'un droit au recours était déjà admise, même sur le terrain du droit romain, en matière de simple solidarité (5) ; c'est aussi la solution de notre Code civ. (6). L'article 3.37 ajoute que le codébiteur qui aura un recours à exercer pourra, dans la proportion de son recours, exercer les droits du créancier, ce qui équivaut à une cession d'actions pour la part dont le débiteur aura à poursuivre le remboursement, cession légale, opérée de plein droit. Seulement ce bénéfice de cession d'actions qui résulte du paiement, indépendamment de la volonté du créancier,
(1) Accarias, Précis, n" 551. — Windscheid, §294. — Cf. Labbé, Appendice aux Instit. d'Ortolafiy III, p. 900. — Gérardin, Nouv. Revue hist., 1885, p. 150 et suiv.
(2) Stobbe,Zar Geschichte des deutschen Vertragsrechts. p. 171.
(3) A. L. /^, I, 5, §§ 443-449. — Cf. Fôrster-Eccius, Preuss. Pria. /?., I, § 63, notes 68 et suiv.' — Cf. OHerr. G. B., §§ 895-896. G. féd., art. 168.
— V. Gierke dans la Revue de SchmoUer, t. XIII, p. 204-206. {^)Dresd. Entw., art. 16. — Siichs, G. B., § 1036.
(5) Il est vrai que cela tenait peut-être à l'extension en cette matière du bénéfice de division, lequel devait entraîner le bénéfice 4e cession d'actions. — Cf. Windscheid, §298, notes 12-13. — Accarias, Précis, t. II, n" 556-a in fine.
— Gérardin, Nouv. Rev. hist., 1885, p. 403-404.
(6) Ce recours est accordé même au débiteur qui n'aurait pas payé plus que la part qu'il doit supporter dans la dette ; par exemple, au cas de paiement partiel, lorsque ce paiement partiel correspond exactement à la part définitive que le débiteur qui a fait le paiement devrait supporter dans la totalité de la dette (Cf. C. civ. al., art. 426 et PL I, § 426, p. 217).
ne pourra jamais nuire à ce dernier; c est Tapplication de la règle : Nemo conlra se svbroga.'ise cense/ur(l).
Enfin, ce même article consacre la règle, acceptée par toutes les législations, de la répartition entre tous de linsolvabilité de l'un des débiteurs solidaires (Cf. C. civ., art. 1214).
128. La question du "recours peut aussi s'élever au cas de responsabilité collective (2), hypothèse donnant lieu à la simple solidarité du droit romain, selon l'expression courante, et rangée par le projet dans le domaine de la solidarité unique qui forme la base de son système. On avait été quelquefois tenté, ici,, de dénier le droit au recours d'une façon générale et même lorsqu'il s'agissait de délit civil nimpliquant aucun dol. Mais l'opinion générale avait été, pour le cas où plusieurs individus devraient répondre d» même fait, de refuser le recours uniquement à celui qui serait coupable de dol ou de mauvaise foi, et sur lequel, en définitive, devait retomber la charge du délit. C'est la solution du droit romain et celle du Code saxon (3). C'est également celle du projet : l'article 338 ne refuse le droit au recours qu'à celui à qui le fait est imputable et qui, ayant été de mauvaise foi, doit en supporter toutes les conséquences. H s'éloigne ainsi du Code fédéral, qui laisse la question à l'appréciation du juge (Code féd., art. 60).
129. Résumé. — Si maintenant nous cherchons, en examinant d'ensemble le système du projet, à découvrir le principe sur lequel il a entendu construire sa théorie delà solidarité, ce qui nous apparaîtra de plus certain c'est qu'on a admis en général les solutions acceptées par la doctrine, pour ce qu'on appelait alors la simple solidarité par opposition à la .eorréalité : droit pour le créancier de poursuivre chaque débiteur tant qu'il n'y a pas eu paiement, ou pour chaque créancier de poursuivre le débiteur tant que la dette n'est pas éteinte, et cela sans qu'il y ait d'appropriation définitive au profit du créancier qui a entamé les poursuites ; effet absolument relatif, et tout personnel à ceux entre qui ils interviennent, des faits qui, sans constituer un paiement ou acte équivalent, peuvent influer sur le sort de la dette par suite de circonstances qui ne concernent que l'un des intéressés, telles que la chose jugée, l'inter-
(1) Cf. C. civ., art. 1251-1252.
(2) Cf. Gérardin, ISouv. Rev. hist., 1885, p. 385 et suiv.
(3) A. L. R., I, 6, §§ 33^34. — Sachs, G. B., § 1495. — Cf. Dresd. Entw., art. 219.
ruption ou suspension de prescription, la confusion, la perte arrivée par la faute ou après la demeure de Tun des débiteurs, la compensation non encore opposée, et enfin la remise consentie à Tiin des débiteurs pour sa part ou par l'un des créanciers pour la part qui lui revient. Au contraire, effet extinctif absolu du paiement ou de tout acte équivalent à paiement et impliquant satisfaction fournie, telle que la dation en paiement, la compensation opposée par qui a le droit de le faire, la remise accordée pour le tout; enfin, présomption, jusqu'à preuve contraire, d'un droit au recours pour parts égales. Nous en avons déjà conclu que l'idée d'un mandat réciproque avait été re jetée par le projet (1) ; ajouterons-nous aussi que l'idée d'unité d'obligation aurait été repoussée, puisque généralement on ne l'admettait pas en matière de simple solidarité ? Nous nous trouverions ainsi en présence de plusieurs obligations *j
devant s'éteindre par le fait d'une exécution unique. Nous serions ^
d'autant plus en droit d'accepter cette conclusion que nous allons i
voir rangées sous le même titre les obligations indivisibles ; et là il est bien certain que l'obligation est multiple, mais ne peut s'exécuter que par nne seule prestation. 11 en résulterait que le caractère de la solidarité du pr^^j^* serait celui de l'indivisibilité conventionnelle de notre Code civil, que nous appelons l'indivisibilité solutione (aoium^ celle du n** 5 de l'article 1221. Seulement, il reste une solution du projet qui se trouverait très difficilement conciliable avec cette dernière idée, c'est l'admission, en matière de solidarité active tout au moins, de la remise objective. Qu'elle soit possible si 1 on accepte l'unité d'obligation, rien de mieux ; il n'y a qu'une seule obligation, le créancier en faisant remise pour le tout ne dépasse pas ses droits et l'on revient ainsi à l'idée romaine d'un paiement fictif, comme pour l'ancienne acceptilatio . Mais comment concilier cette solution avec la pluralité d'obligations ? Le créancier peut bien faire remise de l'obligation dont il est créancier, mais comment supposer qu'il puisse disposer de l'obligation des autres? Dira-t-on que tous se représentent réciproquement? Nous avons vu que cette idée de représentation réciproque a été
(1) L'idée de mandat eût impliqué certains rapports de société ou de communauté entre débiteurs ou créanciers solidaires ; l'ancien droit allemand eût reconnu dans un fait de ce genre une conception qui lui était familière, celle ^e la Gesammte Hande; il est bien certain que le projet est parti d'une idée tout opposée, celle de l'indépendance réciproque des divers intéressés en matière d'obligation ; il a cherché ses inspirations dans les idées individualistes du droit romain, et les germanisants comme Gierke le lui reprochent (V. Bévue <ie Schmoller, t. XIII, p. 204-206).
2* édition. 9
rejetée par le projet. Répondra-t-on que chacun pouvant poursuivre le tout peut également se tenir comme ayant reçu le tout et supprimer la dette? Tout cela est fort, bien, si Ton admet Tunité d'obligation ; s'il n'y a qu'une obligation, chaque créancier peut en effet se comporter comme s'il était seul créancier (1). Mais s'il y en a plusieurs, le créancier ne poursuit que son obligation, et s'il se trouve qu'en même temps il demande le tout, c'est que le paiement a été déclaré indivisible; par conséquent, du moment qu'il ne s'agit plus de paiement, donc d'indivisibilité, il ne peut faire remise que de sa propre créance et non de celles des autres, l'idée de représentation ayant été rejetée. Nous pensons donc, malgré les vraisemblances qui sembleraient favorables à l'opinion contraire, que le projet a conservé Tancienne conception d'une seule obligation avec pluralité de sujets soit actifs, soit passifs; et s'il range l'indivisibilité dans la matière de la solidarité, il veut dire par laque toutes les règles de la solidarité compatibles avec l'idée d'une pluralité d'obligations seront applicables à l'indivisibilité. Mais il ne préjuge pas les solutions qui pourraient se rattacher à l'idée qu'en pareil cas les obligations sont multiples, et laisse à la doctrine et à la jurisprudence le soin de les découvrir et de les appliquer. Ce qui nous confirme dans cette idée, c'est que l'article 340, en ce qui touche l'indivisibilité par rapport aux débiteurs, fait expressément à cette matière l'application des règles sur la solidarité passive. N'est-ce pas la preuve que, dans l'intention des auteurs du projet, il ne suffisait pas d'avoir rangé les deux matières sous la même rubrique pour y voir deux situations absolument identiques ? Cette remarque va trouver son application en tnatière d'indivisibilité par rapport aux créanciers, ce qui est le point auquel nous arrivons.
130. De V indivisibilité, — L'indivisibilité suppose que l'objet de l'obligation ne puisse être fourni en plusieurs prestations ayant chacune une valeur égale et comportant pour le créancier une part d'utilité qui soit une fraction exacte du profit total (2). Si donc, en pareil cas, on n'accomplit qu'une partie du fait promis, il devient impossible de calculer le rapport exact du fait procuré au créancier avec l'utilité complète de l'ensemble ; il peut même
(1) Cf. Windscheid, §295, note 4.
(2) Cf. Windscheid, § 253. — Savigny, Ohligat , § 31. — Brinz, §§ 229 et suiv. — Cf. une bonne thèse belge sur la matière, Camille Kleyer : Dea obligations divisibles et indivisibles (Bruxelles, 1873, p. 7 et suiv.). — Cf. art. 769-lodu projet.
se faire que la partie offerte n'ait aucune utilité pour le créancier ; en pareil cas la prestation est indivisible. Si donc Tobligation se divise entre plusieurs créanciers, il y aura bien pluralité d'obligations, mais le créancier de chacune d'elles aura droit de demander le tout, puisque c'est le seul moyen qu'il y ait de lui faire avoir sa part: l'obligation est divisée, mais l'exécution est indivisible. C'est donc par suite d'une impossibilité matérielle que chaque créancier peut recevoir plus que sa part ^ et les motifs ont bien soin de distinguer ce cas de celui de la solidarité de l'article 321 (i), dans lequel le droit du créancier consiste précisément à demander le tout, tandis qu'en matière d'indivisibilité son droit ne devrait lui permettre que de poursuivre sa part et que la nature de l'objet rend seule cette poursuite divisée irréalisable.. Cette observation des motifs confirme la remarque que nous avons déjà faite que le rapprochement sous une même rubrique de la solidarité et de l'indivisibilité n'implique pas identité de matière et de situation. Il importait en pareil cas de rendre l'exécution possible sî^ns compromettre les droits des créanciers et sans aggraver la situation du débiteur.
131. Indivisibilité par rapport aux créanciers , — L'article 339 distingue : si l'exébution totale du fait promis, même fourni à un seul, profite à tous, chaque créancier peut demander le tout et le débiteur peut fournir le tout à qui il veut, et cette exécution au profit d'un seul libérera le débiteur. Windscheid cite comme exemple le cas de plusieurs copropriétaires qui ont droit à l'exécution d'un fait d'aménagement du domaine commun ; Texécution au profit et sur la demande d'un seul fournira à tous la satisfaction à laquelle ils ont droit (2). Mais ce n'est pas le cas ordinaire; le plus souvent la prestation fournie à l'un des créanciers ne profitera pas aux autres. Ici donc la question se posait de savoir si le débiteur pouvait en fournissant le tout à l'un se libérer à l'égard des autres, et si par conséquent chacun pourrait poursuivre le tout sans le concours de ses cocréanciers. On peut imaginer deux solutions extrêmes, ou bien que tous les créanciers soient obligés de se réunir pour poursuivre, c'est la solution du droit, romain, ou bien que chacun puisse poursuivre le tout, comme en matière de solidarité ; c'est la solution de notre Gode civil, celle du droit
(S) Motifs sur l'art. 339 (II, p. 171). (2) Windscheid, § 299, note 4.
saxon et du Code fédéral (1). Il est vrai que la première solution conduit à une véritable impossibilité si tous ne peuvent s'entendre. Aussi Windsclieild admettait, sur lautorité de quelques lois romaines, la possibilité, pour Tim des créanciers, de demander le tout à condition de fournir une sûreté au débiteur, de façon à le garantir contre les poursuites des autres. Le débiteur, bien que non libéré envers lès autres, était obligé de s'exécuter si la garantie était jugée suffisante ; le projet de Code civil pour la Bavière avait accepté, ce tempérament (2). Mais les motifs reconnaissent avec raison que cette solution est inacceptable: elle aggrave la situation du débiteur en l'exposant à payer plusieurs fois. Reste le droit pour chacun de poursuivre le tout, de telle sorte que l'exécution au profit d'un seul libère le débiteur ; elle est contraire à Tidée de pluralité d'obligations, et supposerait une représentation réciproque, laquelle n'existe pas. Le projet revient donc au principe que le débiteur n'est pas autorisé à ne payer qu'à un seul et doit payer à tous collectivement (art. 339). 11 en résulte que l'un seulement des créanciers ne devrait pas pouvoir demander le tout sans le concours des autres ; mais le projeta prévu l'inconvénient de cette solution et il a voulu l'atténuer en permettant à chacun (Je poursuivre seul l'exécution collective. Il intente seul l'action, mais il demande le paiement à tous collectivement, en ce sens que le débiteur doit offrir à tous l'exécution et mettre en demeure ceux qui se refusent à la recevoir (3). Reste, il est vrai, un cas où ce tempérament est inefficace, c'est celui de l'exécution forcée, lorsque de la poursuite on passe à la saisie. Puisqu'on 'ne doit fournir Tobjet qu'à l'ensemble des créanciers, le concours de tous est nécessaire pour Texécution forcée ; il est vrai que la plupart du temps il y aura en pareil cas insolvabilité .ou pour mieux dire impossibilité d'exécution, et par suite transformation de la dette en dommagesintérêts, auquel cas l'obligation devient divisible (art. 341) (4). 11 n'en est pas moins vrai que l'expédient imaginé ne donne pas satisfaction à toutes les exigences. Mais les motifs croient qu'aucun des systèmes proposés n'est exempt d'inconvénients pratiques et
(1) C. civ., art. 1220, 1224 ; G. féd., art. 79. — Sachs, G. /?., § 1037.
(2) Windscheid, § 299, note 5. — Bayr, Entiv., art. 242. Voir pour l'époque romaine, l'énoncé des espèces çt la discussion des textes dans la thèse précédemment citée de Cam. Kleyer (p. 71 et suiv., notes 79 et suiv.).
(3) L^art. 432 C. civ. al. facilite la solution, en permettant, dans le cas où l'un des créanciers refuserait de recevoir la prestation, d'exiger que le débiteur consigne la chose due ou qu'il la remette à un séquestre judiciaire.
(4) Cf. Windscheid, § 299, note 6.
que la combinaison qu'adopte le projet est encore celle qui en présente le moins.
132. Enfin l'article 339 ajoute qu'un fait qui ne se produit que relativement à la personne d'un des créanciers n'a pas d'effet à l'égard des autres. Ceci s'applique sans difficulté à la faute, à la sommation ayant en vue la mise en demeure et enfin aux actes interruptifsvde prescription : pour toutes ces hypothèses/ c'est déjà la solution adinise en matière de solidarité. Mais il n'y a pas de , doute que le projet ait entendu comprendre dans cette formule la remise de dette.. On sait pourquoi le créancier solidaire peut accorder une remise olsgective. Le créancier d'une dette indivisible ne peut disposer que de sa créance, donc ne peut supprimer la dette des autres : cela est d'autant plus certain que le projet en principe n'admet même pas le paiement à un seul.
133. Indivisibililé par rapport aux débiteurs, — Lorsque l'indivisibilité existe entre débiteurs, il semblerait, pour rester en harmonie avec le cas qui précède, que le créancier dût les mettre tous en cause et qu'aucun ne put être forcé à faire seul l'avance du tout : c'est la décision du droit prussien. Mais la plupart des législations ont vu là un inconvénient considérable pour le créancier, surtout, comme c'est le cas ordinair/î, lorsque la pluralité de débiteurs est survenue après coup, par suite de succession. Savigny avait très fortement insisté sur la raison à'établir une règle différente suivant que l'indivisibilité existait entre créanciers ou entre débiteurs. 11 importe peu, dit-il, au débiteur unique de payer à un seul ou à plusieurs, sa situation n'en est pas aggravée ; mais il importe grandement au créancier qui n'a originairement qu'un seul débiteur de n'avoir pas à diviser et multiplier ses poursuites. L'objection, il est vrai, n'est peut-être pas présentée cl'une façon suffisamment précise; car, sous cette forme, elle viserait toute division des dettes entre cohéritiers (1). Ce que Savigny a voulu dire, c'est que, si l'objet est indivisible, aucun des débiteurs ne peut en fournir une part proportionnelle à sa dette; il faut donc, ou qu'il fournisse le tout à lui seul, ou qu'il obtienne le concours des autres. Or faire dépendre de cette dernière circonstance le succès <^es poui'suites du créancier, c'est en effet compromettre le droit
(1) Cf. Savigny, 06%., § 33 m fine (trad. Gérardin et P. Jozon, t. I, P- 393).
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-laide celui-ci, çt cette considération suffit à justifier la différence admise suivant que l'indivisibilité existe au point de vue passif ou au point de vue actif. Le projet admet donc, comme la plupart des législations qui l'ont précédé, que le créancier peut demander le tout à un seul débiteur ; et il ajoute qu'il y aura lieu de faire à cette matijère application des règles de la solidarité. Cela veut-il dire qu'il fait de l'obligation indivisible entre débiteurs une obligation solidaire? Nous avons déjà montré que théoriquement cela' nous semblait bien impossible ; dans la pensée des auteurs du pr/jjet, les règles admises en matière d'obligations solidaires étant les^ohitions généralement acceptées par les jurisconsultes et ron^nistes allemands pour la simple solidarité, elles n'ont pas paru inconciliables a\ec l'hypothèse d'une pluralité d'obligations existant sous le couvert de l'unité d'exécution. Mais, s'il y a parmi les règles de la solidarité quelques solutions pour lesquelles le projet ait entendu s'en remettre à l'intention des parties, comme par exemple en matière de remise de dette, il y aura encore à voir, et ceci sera l'affaire de la doctrine, si, à propos d'indivisibilité, on devra suivre les mêmes règles d'interprétation et si toutes les conventions seront aussi pleinement admises qu'en matière de solidarité. Par exemple, acceptera-t-on aussi pleinement ici la règle de l'article 332, la possibilité d'une remise objective conclue avec l'un seulepaent des débiteurs? En matière de solidarité, nous avons accepté l'idée d'unité d'obligation ; la retnise faite potir le tout avec l'un des débiteurs supprime l'objet et les autres ont droit de se prévaloir de cette extinction de l'obligation, laquelle était unique et la même pour tous. Ici, il y a pluralité d'obligations, et la remise de dette est un contrat (art. 290 in fine) ; le projet n'admet pas que la simple renonciation unilatérale lie le créancier ; donc en tant qu'il conclut une remise avec l'un des débiteurs, il ne peut la lui accorder que pour ce qui est de son obligation. Pour qu'elle put valoir à l'égard des autres, il* faudrait que chaque débiteur représentât les autres, ce qui n'est pas admis par le projet. Sans doute, on peut dire qu'H y a une offre à l'égard des autres et que ceux-ci en se prévalant de la remise l'acceptent et forment la convention : fort bien, si la remise n'a p^s été révoquée ; mais l'intérêt de la question est de savoir si le créancier n'étant pas lié peut révoquer la remise en ce qui touche la part de ceux avec qui elle n'a pas été conclue, et il nous semble difficile que le projet ait entendu en décider autrement, à moins qu'il ait voulu traiter la remise objective comme Ain pacte en faveur d'autrui, auquel cas l'effet poursuivi par la convention devrait se
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réaliser immédiatement en la personne du tiers sans attendre son consentement. Mais encore est-ce là, d'après Tarticle 412, une question d'interprétation de volonté ; et en tous cas cette façon indirecte de faire produire eff'et à la remise objective n'aboutiraitelle pas absolument aux mêmes conséquences que l'effet immédiat de la remise de l'article 332 en matière de solidarité?
Pour ce qui est de la remise subjective, il nous semble difficile de ne pas autoriser les autres débiteurs dans tous les cas à Tinvoquer pour la part de celui au profit duquel elle est intervenue. En matière de solidarité, on peut supprimer un des sujets sans toucher à l'objet de l'obligation ; en matière d'indivisibilité, le créa^icier qui supprime l'un des débiteurs supprime du même coup l'une des obligations. Si donc il poursuit les autres pour le tout, il demande, non seulement plus que celui qu'il actionne ne devrait lui fournir, mais plus qu'il ne lui est dû par la totalité des débiteurs; il est dans la situation d'un copartageant qui reçoit plus que sa part, il doit une soulte. Il semble bien difficile alors qu'il puisse demander le tout sans tenir compte de la valeur de la part dont il avait fait remise; tout au moins, s'il s'agît sur ce point d'une question d'intention et par suite de présomption, il ne nous semblerait pas que la décision dut être la même, soit qu'il s'agît de solidarité, soit qu'il s'agît d'indivisibilité. Ces points de différence ne sont pas les seuls sur lesquels l'attention de la doctrine dût être attirée, malgré l'identité de situation que le projet semble faire aux deux institutions. Le point important à mettre en relief est qu'en cette matière, le créancier pourra, comme cela est également admis chez nous, demander le tout à chaque débiteur. Seulement notre Code civil apporte une atténuation -au principe, il permet au débiteur d'appeler les autres en cause (1), de façon à faire prononcer contre tous une condamnation conjointe (Cod civ., art. 1225). Il est vrai que ce bénéfice n'a guère d'intérêt pratique qu'au point de vue de la division des dommages-intérêts, au cas où l'obligation étant rendue impossible elle se. transforme en indemnité. C'est la question qu'il nous reste à examiner.
134. Condamnation aux dommages-intérêts, — Pour qu'il puisse être question d'indemnité divisée, il faut supposer que l'obligation reste possil^le ; si elle était devenue matériellement impos-
(1) Cf. pour l'époque romaine la thèse précédemment citée de Kleyer, p. 75 et suiv.
sible, comme au cas de perte de la chose, et que cette impossibilité fiit imputable à Tun des débiteurs, celui-là seul devrait en répondre et il en répondrait pour le tout. La faute étant un fait personnel à celui de qui elle émane ne saurait réagir à rencontre des autres ; et d'autre part, celui qui Ta commise devrait indemnité totale, bien qii'il ne fut débiteur que d'une part, puisque c'est par sa faute que Fexécution totale est empêchée et qu'il doit réparer toutes les conséquences de sa faute. Mais on peut supposer que Fexécution objectivement reste possible ; seulement, le débiteur poursuivi ne peut la fournir, il peut se faire, par exemple, qu'il ait besoin du concours des autres et que ceux-ci, ou l'un d'eux,, le refusent. Si donc, le créancier actionne l'un seulement des débiteurs, que pourra-t-il lui demander? On comprend trois solutions possibles : il pouiTa lui demander le tout, puisque l'indemnité représente l'objet visé par la poursuite et doit avoir la même étendue que lui, et le débiteur n'aura aucun moyen de se soustraire à cette poursuite intégrale ; ou bien, il pourra encore demander le tout, mais" le débiteur pourra exiger la division de la condamnation, il a la ressource de Vexceptio plurium litis consortium; s'il ne l'invoque pas, il est censé accepter de répondre pour le tout, s'il l'invoque, le juge devra diviser la condamnation entre tous (1); enfin, le créancier ne pourrait jamais poursuivre qu'une condamnation divisée,, du moment que l'obligation indivisible s'est transformée en une dette d'argent dont l'objet est par suite divisible : l'obstacle à la divisibilité des poursuites ayant disparu, on revient à la règle d'une condamnation divisée. Tout au moins, devrait-on, dans tous les cas, faire une distinction entre deux hypothèses, celle où les débiteurs ont contracté la dette sous sa forme actuelle ou encore ont succédé à la dette, l'objet existant encore et étant indivisible; et celle où la transformation en indemnité se fût opérée du vivant du débiteur initial, l'obligation ayant passé à ses héritiers sous la forme de dette d'argent. Dans ce dernier cas, on ne voit plus bien sur quoi on s'appuierait pour permettre encore la poursuite indivisible, en dehors de toute hypothèse de solidarité proprement dite (2). De sorte que l'hésitation n'existe guère que pour l'hypothèse où la dette indivisible a été contractée comme telle par les débiteurs ou bien encore a passé comme telle aux héritiers du débiteur
(1) Cf. Demol., XXVI, n» 604.
(2) Cf. Brinz, Pand., § 233, note 20 (11, p. 74).
unique ; dans ces conditions, le créancier peut-il obtenir une condamnation divisée?
135. En Allemagne l'opinion dominante étaif d'accord pour l'admettre, soit qu'on se plaçât sur le terrain du droit romain, soit qu'on se plaçât sur celui du droit moderne. Au point de vue romain (1) on faisait remarquer que toute condamnation à Rome était formulée en argent, donc qu'elle ne pouvait porter que sur la pai't du débiteur dans la dette ; l'obligation n'eût été indivisible qu'en ce sens que le débiteur qui eut voulu par l'exécution en nature échapper à la condamnation pécuniaire aurait dii fournir le tout. Sur le terrain du droit moderne, on faisait valoir que l'exécution intégrale ne dérivait pour le débiteur que d'une impossibilité matérielle, l'indivisibilité de l'objet; et qiie celui-ci s'étant transformé en objet divisible, il fallait en revenir à la règle du droit commun : chacun condamné pour sa part. Savigny s'éleva très vivement contre cette manière de voir; il discute surtout la question au point de vue de l'interprétation des textes ^romains. La difficulté, en ce qui touche l'analyse des textes, provenait d'une sorte de contradiction que présente un fragment très connu d'Ulpien ; celui-ci, après avoir parlé de l'indivisibilité absolue de l'obligation de construire un ouvrage, cite, en ayant l'air de se l'approprier,, une opinion de Tubero, d'après lequel cette obligation s'étant transformée en dette d'indemnité par suite d'inexécution, elle devrait être considérée sous ce rapport comme divisible. Savigny croit qu'Ulpien cite l'opinion de Tubero comme une curiosité juridique et une singularité qui n'avait pas prévalu (2).Windscheid et Brinz se sont rattachés à ce système, bien qu'ils expliquent autrement le fragment d'Ulpien, supposant que Tubero se place dans
(1) Dcrnburg cependant croit qu'à Rome le principe primitif avait été en faveur de la condamnation au tout représentant l'objet intégral de la poursuite, et qu'après avoir essayé de divers procédés pour garantir le débiteur, on en vint à la pratique d'une condamnation divisée (Dernburg, Pand., § 25, note 6).
Le moyen intermédiaire indiqué par Dernburg, comme expédient et système de transition, est celui des cautions mutuelles imposées par le juge de l'action en partage; de façon que chaque héritier garantissait aux autres le remboursement des avances qu'il pourrait être appelé à faire ; ou encore si le paiement intégral a été fourni par l'un des héritiers avant le partage, le juge le rembourse par voie de prélèvements ou d'accroissement de part. — Voir sur ce point quelques citations d'espèces dans la thèse de Kleyer, Des obligations divisibles et indivisibles, § 21.
(2) Savigny, Oblig., § 34.'— 'Cf. Cujas, § Comment, ad Leg., 72 D. (45, 1).
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l'hypothèse où la transformation en dette d'argent s'est produite du vivant du débiteur initial (i). L'argument principal est que l'obligation ne peut changer d'étendue parce qu'au lieu de l'objet en nature on fournit de l'argent ; Tindemnité doit représenter exactement l'équivalent de la poursuite en nature et celle-ci pouvait être intentée pour le tout. Mais tout autre chose est pour Fun des héritiers du débiteur, par exemple, de fournir en nature un objet indivisible qu'il est en situation de procurer ou d'en payer la valeur intégrale. Qu'il soit condamné à cette pleine indemnité lorsque c'est par sa faute qu'il rie peut fournir la chose, c'est de toute justice; mais l'obliger encore à faire l'avance entière lorsqu'il n'est pas en faute et que par suite le créancier ne peut lui demander sous forme d'indemnité que la représentation de ce qu'il lui doit, c'est-à-dire l'équivalent de sa part, c'est une contradiction juridique. Aussi certains romanistes, Dernburg entre autres, sont d'avis que l'opinion de TUbero rapportée par Ulpien, loin d'être, comme le voulait Savigny, la reproduction d'une conception isolée et surannée, représenterait au contraire l'idée nouvelle, celle qui finit par prévaloir et qu'a entendu consacrer Justinien(2).C'esten tous cas la solution des législations modernes (3); le projet l'accepte également; le débiteur poursuivi n'est même pas obligé, comme chez nous (art. 1225, Cod. civ.), d'appeler les autres en causé pour obtenir une condamnation divisée. Lé bénéfice de l'art. 1225, tel que l'entendaient Pothier et nos anciens auteurs (4), implique l'ancien principe d'une condamnation intégrale même en matière d'indemnité. A ce principe on apporte une atténuation : le débiteur peut échapper à cette rigueur en faisant prononcer la condamnation contre tous (5). Le projet, conformément au Code saxon et à la théorie dominante du droit commun, n'exige pas cette mise en cause de l'ensemble des débiteurs. Du moment que le débiteur poursuivi n'est pas en faute de l'inexécution et que cependant il ne peut se prévaloir d'une impossibilité matérielle résultant du cas fortuit, on revient au principe de l'indemnité ; mais cette indem-
(1) Windscheid, § 299, note 7. — Brinz, 233, note 20. — Cf. Vangerow, m, § 567, note 2).
(2) Dernburg, Pand., t. 11, p. 70, § 24, note 6. — Baron, Pand., § 244, notes 20-22.
(3) Pour le droit prussien, voir Forster-Eccius, Preuss. Priv, jR., t. 1, § 67, in fine, p. 392. — Sachs. G. B., § 1038, G. féd., art 80.
(4) Pothier, Obligat:, n^s 331-335.
(5) Cf. Demol., XXVI, no 604. — Colmet de Santerre, V, no« 160 6is-ll« in fine.
nité a pour mesurée, non Tobjet compris dans la poursuite, lequel n'avait cette étendue qu'accidentellement, mais rétendue de sa propre obligation : donc la condamnation aux dommages-intérêts ne sera prononcée que pour sa part dans la dette (1).
(1) Il faut remarquer cependant que la seconde commission a, sinpn rejeté, tout au moins fait disparaître du texte du Codé civil, la disposition correspondant à l'ancien' art. 341 P*. Et il est difficile de pénétrer très exactement le motif qui, en cela, a guidé la majorité. On a paru croire que cette transformation de l'obligation se produii:ait en général par le fait d'un seul des débiteurs, auquel cas celui-ci répondrait forcément pour le tout. Or, on a pensé que, si, exceptionnellement, cette transformation était le fait de tous, chacun serait tenu encore pour le tout, bien que la prestation fût devenue divisible. On a paru craindre que la form^^e de l'art. 341 P* pût fournir une interprétation contraire à cette dernière solution. Mais est-ce une raison de croire que, cette hypothèse à part, on ait voulu mettre de côté le principe fondamental de l'art. 341 PK** Cette conclusion serait elle-même très douteuse, et risquerait de dépasser de beaucoup la pensée de ceux qui ont écarté du texte du Code civil la disposition de l'art. 341 P'. Sur tous ces points, cependant, bien des difficultés pourront s'élever (cf. Pl. sur § 431, p. 223, et Kipp sur Windscheid, dans Windsch., 8^ éd., II, § 300, p. 213 suiv., et Scholl. sur § 431, p. 441- 442).
