SOURCES DE L'OBLIGATION

136. Le projet a admis, conformément ' à toutes les traditions jurirfiques, que l'obligation peut provenir de trois sources : Tacte oiiire vifs, le délit, et diverses causes correspondant à ce que nous ^P|ielons le quasi-contrat. Il adopte le terme d'acte juridique entre \ïth, parce que la simple promesse unilatérale pourra, dans certains t'Hs exceptionnels, et sans qu'il soit besoin d'acceptation, produire tuif obligation. L'expression de contrat, impliquant forcément le concours de deux volontés, eût été par suite trop étroite et n'aurait pu comprendre ces cas, assez rares il est vrai, où il suffît d'une spii le volonté pour faire naître l'obligation. Ces trois sources possilïJes d'obligation formeront les trois grandes divisions de cette [un tie de notre travail ; nous aurons ainsi à traiter :

1^ Des actes juridiques entre vifs considérés comme source d'oblii^fi I ion ;

> Des délits considérés comme source d'obligation ;

> Des quasi-contrats considérés comme source d'obligation.

Des actes juridiques considérés comme source d'obligation.

137. Cette matière se trouvera forcément quelque peu tronquée ]}ar suite du plan adopté par le projet, puisqu'il a inséré dans la Haiiie générale tout ce qui a trait aux actes et conventions jurifliques, considérés indépendamment de l'objet qu'ils peuvent avoir ru vne. C'est ainsi que nous n'aurons pas à nous occuper de la qiietïtion si importante de la formation des contrats, ni de celle des vices du consentement. Le projet a pensé qu'il y avait là matière h une théorie générale applicable à toutes les manifestations de

• 'i^mm/^^'} V- r-

volonté susceptibles d'effets juridiques, et il Ta placée dans Tintroduction ; nous ne pourrons y faire, par conséquent, que quelques allusions par voie de références (1). Il est vrai de dire, par conséquent, que la section dont nous entreprenons l'étude se réfère à peu près exclusivement aux effets des actes juridiques, considérés au point de vue de la forntation de l'obligation. Cependant une question préalable se présente : quels sont les actes juridiques susceptibles de donner naissance à l'obligation? Nous savons déjà que le projet admet, à côté du contrat, et tout à fait par exception, la simple promesse ou pollicitation. Le projet passe ensuite aux particularités relatives à l'objet des contrats; après quoi, il en aborde les effets ou le contenu : ceux-ci comprennent des effets directs et des effets accessoires, tels que la clause pénale et le droit de retrait. Parmi les effets normaux ou directs, il faut distinguer ceux qui sont généraux de ceux qui ne résultent que de certains contrats particuliers, tels, par exemple, que la garantie pour les contrats par lesquels on s'oblige à aliéner un droit, ou encore les droits que le contrat peut produire en faveur d'un tiers s'il s'agit de stipulation pour autrui. Enfin nous croyons devoir ranger dans cette partie générale les effets de la promesse de dette, considérée comme promesse sans csiuse (Schuldversprechen)^ et que le projet classe parmi les contrats particuliers (art. 683-684), ainsi que la promesse faite au porteur, qui n'en est qu'une application (ai't. 685-703). Il nous a semblé, bien qu'en réalité il s'agît de contrats particuliers, comme c'était le cas pour la stîpulatio, qu'il y avait là plutôt une forme générale destinée à couvrir des opérations très diverses, et que, par suite, en raison de leurs fonctions multiples, des conventions de ce genre devaient rentrer dans la partie générale de cette étude (2). Elles serviront à en compléter l'ensemble et à mieux faire comprendre le mécanisme des sources de l'obligation. Il nous faudra pour cela modifier quelque peu le plan adopté par le projet, et voici celui que nous proposons.

(1) Du reste, les points les plus importants, compris dans cette partie générale, ont été signalés et très nettement indiqués dans le résumé que M. Bufnoir a présenté de cette partie du projet et qui se trouve reproduit dans le Bulletin de la Société de législation comparée, n" de février 1889. Les indications relatives à la formation des contrats, aux vices du consentement, au ternuî et à la condition (Bulletin, 1889, p. 152-161'), suffiront amplement pour l'intelligence des théories que nous aurons à exposer : il nous suffit d*y renvoyer. — Cf. mon livre sur La Déclaration de volonté (Paris, 1901).

(2) C'est également l'avis de Gierke qui reproche au projet de les avoir classées parmi les contrats particuliers (Gierke, dans Revue de SchmoUer, t. XllI, p.. 220).

1° Des actes juridiques susceptibles de produire une obligation: simple promesse et convention ;

2° Objet des contrats ;

3° Effets généraux des contrats: exécution des contrats; risques ;

4° Effets particuliers à certains contrats : garantie ; stipulation pour autrui ; promesse sans cause ; promesse souscrite au porteur ;

5** Effets accessoires : des arrhes; clause pénale ; clause derésiliation.

§ 1 . — DES ACTES JUWDIQIJES SUSCEPTIBLES DE PRODUmE UNE OBUGATION

188. Contrat et simple promesse, — La volonté est Tagent principal destiné à former rengagement juridique. Mais; en règle générale, il n'y a engagement véritable, susceptible de produire un lien de droit et par suite de donner action à autrui, que s'il y a eu accord de volontés. Pour s'engager, il faut être deux, l'un qui promet, l'autre qui accepte la promesse; en d'autres termes, le contrat est la source normale de l'obligation. Or il importe de rappeler, pour l'intelligence de ce qui va suivre, que le proj.et a cependant considéré comme ayant une valeur distincte et une existence juridique indépendante, avant même qu'elles se rencontrent, chacune dés deux manffestations de volonté destinées à former le contrat (1). L'offre, dès qu'elle est émise^ vaut comme expression de la volonté du pollicitant ; il y a plus, c'est une volonté qui s'est déjà liée ellemême (2) (art. 80), en ce sens que l'offre ne peut être révoquée pendant un certain délai, soit exprès, soit tacite (art. 82-84). Le pollicitant s'est donc engagé, vis-à-vis de lui-même, à maintenir son offre pendant le délai normal ; une fois celui-ci expiré, l'offre tombe (art. 82). On aurait pu se contenter de lui enlever son caractère obligatoire à l'égard de celui qui l'a faite et la maintenir jusqu'à révo-

(1) Voir sur tous ces points le Bulletin du 9 février : exposé de M. Bufnoir (Bulletin, 1889, p. 155-156); — et, pour ce qui est du Gode civil, al. art. 130 (cf. Sal, DécL, p. 118 suiv.).

(2) V. AU. L. R., I. 5, § 103; Œterr. G. B,, § 862; G. comm. ail., art. Iil9 G. féd., art. 3. — Siegel, Das Versprechen als Versjlichtungsgrmd im heutig. /?., p. 53 et suiv. — Dernburg, Preuss. Pripat. R., I, p. 199. — Demburg, Pand., § 9, note 10 et §11, note 12. — Gf. Stobbe, D. Privât. R., III, § 168, note 17. — Contra, Windscheid, §307, note 7 a.

cation ; mais le projet, conforme en cela à la pratique moderne, interprète la \'olonté du pollicitant comme n'étant exprimée que pour un certain délai, après lequel elle doit être considérée comme expirée (1). Il faut remarquer du reste que cette force obligatoire de l'offre ne lui est acquise qu'à partir du moment où elle parvient à celui auquel elle est adressée, car c'est la règle pour toutes les déclarations de volonté émises à l'adresse d'un tiers(2), qu'elles ne produisent effet juridique à son endroit qu'à partir du moment où elles lui parviennent (art. 74). Jusque-là elles valent bien comme manifestations de volonté ayant une existence indépendante, mais ces déclarations de volonté appartiennent encore à celui qui les a émises (3). De là il suit que, si ce dernier meurt avant que l'expression de sa volonté parvienne à destination, l'offre subsiste, puisqu'elle vaut déjà comme manifestation de volonté dont son auteur s'est dessaisi et existant en dehors de lui (4). Mais, tant qu'elle n'est pas parvenue à destination, il peut la reprendre, puisque, bien qu'ayant une existence juridique indépendante, elle lui appartient encore. L'effet obligatoire de l'offre commence avec sa réception (3) ; d'où il suit enfin que la révocation antérieure ne sera efficace que si elle parvient avant Toffre elle-même ou en même temps (5).

(1) Cf. Windscheid, § 307, note 7. G. civ. al., art. 145 et suiv.

(2) Sur ce caractère particulier des déclarations de volonté adressées à autrui, qui ne sont pas de pures manifestations de volonté, mais dont l'élément essentiel est d'être adressées à un intéressé (gegenuber einem Betheiligten abgegeben, art. 74), on peut voir Zitelmann, Die Rechtsgeschâfte im Entwurfe ddinsles Bekker-Beitrâge, fasc. 7 et 8, p. 98-99. — Cf. SAL,'béc/., loc. cit.

(3) Cf. Windscheid, § 306, notes 5 et 6.

(4) Cf. Projet, art. 74. — Cf. G. de comm. ail., art. 297. — Contra, Windscheid, § 307, note 9.

(5) Les auteurs, comme Windscheid, qui n'admettent pas que le pollicitant soit Hé par son offre et qui par suite lui permettent de révoquer tant qu'il n'y a pas eu acceptation, donnent alors contre le pollicitant une action en indemnité, fondée sur le tort qu'il a pu causer à l'autre partie en lui donnant l'assurance d'un contrat qui ne s'est pas réalisé ; ces dommages-intérêts comprendront non seulement la restitution des frais et dépenses que l'autre partie a pu faire en vue du contrat projeté (ce système trop restrictif était fondé sur une idée de mandat, c'était celui de Mommsen (Erôrlerungeriy II,

I. 134 et suiv.), ils représenteront la réparation exacte du dommage que offre a causé à celui à qui elle éteiit faite et qui a pu compter sur elle, comme par exemple si cette circonstance lui a fait manquer une vente avantageuse. C'était un des cas d'application du Négative Vertragsinteresse (Windscheid, Pand., §"307, note 5), dont il sera parlé plus loin (n»» 153 et suiv.). Dans le système du projet, la question ne se pose plus dans le cas d'offre révoquée, puisque la révocation est inefficace tant qu'il y a obligation de maintenir l'offre (V. Motifs sur l'art. 97, t. I, p. 195).

Digitizêd by

189. L'accQptation, dès qu'elle est émise, vaut également comme expression de la volonté de l'acceptant et indépendante aussi de son existence à lui (1). Mais elle ne peut produire, à Tégard de celui à qui elle est adressée, refîet qu'elle a en vue, que du moment où elle arrive à destination : l'article 87 du projet n'a pas eu besoin de le dire expressément, puisque c'est la règle formelle posée par l'article 74 pour toutes les déclarations de volonté adressées à un tiers à l'égard duquel elles doivent produire elîet juridique, mais les motifs sur l'article 87 rappellent très nettement le principe de l'article 74, déclarant que, par acceptation de l'offre, iUfaut entendre, au point de vue de l'effet qu'elle doit réaliser, l'acceptation arrivée à destination (2). Il en résulte que, non seulement l'acceptant peut révoquer son offre de façon à ce que la révocation parvienne avant ou en même temps que l'acceptation, mais que lé contrat n'est formé qu'au moment où l'acceptation parvient au sollicitant. Le projet, en décidant ainsi, a pris carrément parti sur une des questions les plus délicates .et les plus discutées du droit moderne (3). Il semblerait, à première vue, que le système

(1) Cf. Windscheid, § 306, note 5, § 307, note 11.

(2) On n'en a pas moins pu dire avec raison que Tarticle 87 élait rédigé à la façon d'une véritable énigme. Il déclare que la conclusion du contrat se place au moment de l'acceptation de l'offre ÇMit dem Zeitpunkte der Annahme des Vertragsantrayes isl der Vertraçf gesehhssen^. Tout le monde comprend que c'est au moment où l'acceptation est' donnée. Or les motifs nous disent qu'il faut traduire acceptation par acceptation arrivée à destination, et que cette définition provient de l'article 74. Les rédacteurs du projet ont poussé jusqu'à l'excès la crainte d'un mot inutile. — CJ. Meischeider dans Dehker-Beitrâge, fasc. 3, p. 17. -»- Cf. également Bulletin, 1889, p. 156. — Pour les cas exceptionnels où le contrat se forme sans qu'il soit nécessaire que l'acceptation soit adressée à l'auteur de l'offre, voir C. civ. al., art. 151.

(3) Les Motifs sur l'article 74 rappellent les quatre théories possibles qui, toutes quatre, avaient cours en Allemagne : 1^ théorie du jour de la manifestation en volonté (^Aeusserungstheorie-Declarationstheorie^; 2** théorie du jour de l'émission ÇAbsendunystheorie) ; 3° théorie du jour de la réception (Empfangstheorié) ; 4" théorie du jour de la prise de connaissance par le pollicitant {Agnitionstheorie-\ ernehmungstheorie). Le projet accepte la troisième en principe et la quatrième par exception au cas de déclaration de volonté tacite (art. 74-10).

Les partisans de V Enipfangstheorie et ceux de VAgnitionstheorie surtout reproduisaient la démonstration par voie d'exemple donnée par Merlin (^Répertoire, vi» Vente, t. XIV, éd. 1815, p. 308). — Cf. Regelsperger, Civilrechtliche Erùrterungen, I Heft (1868), p. 23 et suiv. — Id. dans VHandbuch d'Endemann, IL § 248 (voir également Regelsbkkgrr, Pand., ï, S 150, notes 21 ^ 22, p. 653). — Cf. Windscheid, ^ 306, note 8. — Lyon-Gaen et Renault, Précis, nos 630-632. — On trouvera dans Zitelmannn, Die Rechtsgeschàfte (Bekker-Beitràge, fasc. 7 et 8, p. 102-110) d'intéressants développements sur la théorie du projet. Zitelman lui reproche d'avoir distingué entre les déclarations expresses et les déclarations tacites et voudrait voir consacrer dans tous

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du Code de commerce allemand fût contraire à cette solution ; car, si d une part Tarticle 320 permet la révocation de l'acceptation tant que celle-ci n'est pas parvenue au pollicitant, l'article 321, d'autre part, déclare que lorsqu'un contrat passé entre absents, s'est formé, on doit considérer comme l'époque à laquelle il a été conclu, celle de rémission de l'acceptation ; d'où il paraîtrait légitime d'iqduire que le contrat se forme au moment où Tacceptation est émise, bien qu'elle puisse encore être révoquée si la révocation parvient à temps. Mais plusieurs; parmi les interprètes du Code de commerce, l'avaient entendu autrement. Si l'acceptation peut encore être reprise après son émission, c'est donc, disaient-ils, que le contrat n'est pas encore formé ; de plus, l'article 321 distingue deux choses : la première, la formation du contrat {ht ein unier Ahtvesenden verhandelter Vertrag zu Stande ge.kommen) ; puis la seconde, qui est le moment auquel on reporte les effets du contrat (1) {So gill der Zeitpunki, in welchem die Erklârung der Annahme behufs der Ahsendung abgegebenisty als der Zeitpunkl des Abschlusses des Verlrags). Le contrat s'est donc formé à la réception de l'acceptation, mais, par une fiction de rétroactivité, on en reporte les effets au jour de l'émission (2). Ce système mixte était considéré comme une sorte de concession faite aux partisans de la théorie qui plaçait la formation du contrat au jour où les deux volontés avaient coexisté, donc au jour de l'émission. Quoi qu'il en soit, le projet, en déclarant le contrat formé au moment de la réception de l'acceptation, est d'accord avec l'interprétation donnée à l'article 321

les cas la théorie qui exige la connaissance effcclive de la part de celui à qui la déclaration est adressée (^Vemehmungslheorie). — Cf. Sal., Décl. sur art. 130.

(1) Intérêts pratiques aux points de vue suivants : i^ quand le contrat doit transférer les risques d'une partie à une autre; 2° lorsqu'on s'est référé pour la fixation du prix au cours du marché, etc., etc.

(2) La nuance n'est pas suffisamment marquée dans la traduction française du Gode de commerce: a Un contrat débattu entre absents est censé conclu, etc. ». On a voulu abréger et Supprimer le u Ist ein, etc., zu Stande gekomnien », et l'excès de concision a supprimé une nuance que le texte rend parfaitement : « Lorsqu'un contrat débattu entre absents est îv«h ci existence, alors il faut considérer comme époque de sa conclusion, etc. ». — Cf. Endcmann, Handelsrecht, §11;, notes 30, 31.

Endemann s'exprime comme l'article 87 du projet : « Le contrat se forme par l'acceptation » ; et il ajoute aussitôt : « Ce qui veut dire par l'acceptation parvenue à l'auteur de l'offre ». Gela montre bien que dans le langage de la pratique V Annahme était entendue, comme l'explique l'article 74 du projet, d'une acceptation reçue par le pollicitant. — Add. Regelsberger, dams V H andbuch d'Endemann, II, § 248, note 2. — Cf. Thôl, Handelsrecht, I, 2^ part. (éd. 1876), § 239-III, p. 157.

2e édition. 10

^ iiC -

du Code de commerce ; seulement il rejette la fiction de rétroactivité qui avait fait reporter à l'émission les effets du contrat et c'est en cela qu'il corrige le système du Code de commerce (1).

140. Mais ce qu'il importe de remarquer, c'est que l'acceptant, en émettant son acceptation, se lie également lui-même dans une certaine mesure, au même titre que l'auteur de l'offre; puisque, même s'il révoqué à temps son acceptation, c'est-à-dire avant qu'elle soit parvenue à destination, sa révocation sera non avenue si elle ne parvient au pollicitant qu'après l'acceptation reçue. Celle-ci, au moment où elle arrive, n'exprime plus en fait qu'une volonté révoquée, et cependant le contrat se forme. C'^st donc que pour l'acceptant son acceptation le lie d'avance, en ce sens qu'elle produira son efïet dès sa réception et indépendamment de toute révocation déjà émise ; c'est le système admis pour l'offre ellemême, sauf que pour celle-ci l'effet obligatoire unilatéral dure pendant un délai déterminé, tandis que pour l'acceptant il n'y a obligation unilatérale à son encontre que jusqu'à la réception de l'acceptation, puisqu'à ce moment le contrat se forme et que les obligations naissant du contrat se lient de part et d'autre. Tout ce que nous voulions faire remarquer c'est qu'il y a également, en ce qui regarde l'acceptant, une sorte d'obligation unilatérale de se considérer comme tenu par son accept^^tion, alors même qu'il l'aurait révoquée, si sa révocation arrive tardivement.

Ce qu'il y a à retenir de ce qui précède, c'est que le droit allemand moderne admet qu'en certains cas la volonté peut se lier elle-même. On peut se demander quel est le caractère de cette obligation, qui résulte pour le pollicitant de l'offre qu'il a faite ; tout ce qu'on peut dire d'à peu près certain, c'est que son offre ne l'a pas encore obligé, au sens strict du mot, n'a fondé à sa charge aucvme obligation; on ne peut exiger de lui aucune prestation. Cet engagement est tout passif; il doit rester à la disposition de celui à qui il a fait l'offre et ne peut plus retirer sa proposition ; il n'est plus maître de sa volonté et doit subir le contrat si l'autre l'accepte. Siegel, dans sa théorie sur la promesse unilatérale, le déclare lié à sa parole, engagé à faire honneur à sa déclaration {Ver-

(1) Et ajoutons celui du Gode fédéral, art. 8. Cf. Motifs sur VaHide 87 du projet. — 11 faut indiquer, d'ailleurs, que toute cette réglementation a disparu du nouveau Code de commerce allemand. On appliquera désormais aux contrats commerciaux les dispositions du Code civil al. (art. 145 et suiv., cf. Stacb, Kommentar zum Handelsgesetcbuch, II, p. 1135 suiv.).

pflichlnng im Wort zu hleibeii), Siegel distinguait en effet Tobligation de tenir sa parole de Tobligation d'exécuter sa promesse. Stobbe, qui a combattu cette distinction en se plaçant surtout sur le terrain historique (il y avait d'ailleurs été conduit par Siegel qui opposait en cela les traditions germaniques aux traditions romaines), déclare l'auteur de l'offre obligé au contenu du contrat sous condition suspensive, sous la condition de l'acceptation donnée dans le délai (1). Quoi qu'il en soit, il n'est pas encore question d'un simple enga^gement pris d'un seul côté, sans acceptation à intervenir, et susceptible de produire une obligation au sens complet du mot, c'est-à-dire d'imposer une prestation à celui qui l'a pris.

141. De la simple promesse, — Mais la question a été posée par Siegel sur ce nouveau terrain. Quiconque s'engage par devers lui, et au moyen d'une déclaration verbale et publique, entend se considérer comme tenu par son engagement. Sans doute, son engagement ne s'impose à personne et, s'il s'adresse à quelqu'un en particulier, celui-ci a droit de le rejeter; mais, si ce dernier l'accepte, celui qui a pris l'initiative n'a plus le droit de prétendre avoir révoqué son engagement, il ne peut renier sa parole. Il doit s'en tenir à la parole donnée; il n'est pas nécessaire qu'il y ait parole donnée et acceptée tout à la fois. Siegel a prétendu démontrer que cette théorie était conforme aux traditions germaniques; il a essayé de mettre en regard la possibilité de revenir sur un contrat déjà formé et celle de se trouver lié sans qu'il y ait contrat. H lui a semblé que le droit allemand avait accepté toutes les manifestations les plus élastiques de la volonté, et il a voulu le démontrer sur le terrain du droit de retrait ou de résiliation. Il a cm pouvoir établir que, dans beaucoup de cas, il y avait contrat déjà formé et que cependant la révocation était possible ; parallèlement et à l'inverse, il a pensé que dans d'autres il n'y avait pas encore contrat et que la révocation ne l'était plus. C'est surtout à ce parallélisme que Stobbe s'est attaqué, montrant que, dans la plupart des hypothèses où Siegel avait vu un cas de révocation d'un contrat déjà conclu, il n'y avait pas encore contrat ; témoin l'hypothèse de l'article 319 du Code de commerce (il s'agit de

(1) Siegel, \Das Versprechen ah ] erpjlichliirujsgrund im heuCuj. /?. (Vienne, 1874), p. 20 et suiv. p. 42 et suiv — Stobbe, Ueurecht imd Vertragsschhis narh ait. deiitsch. /?., dans Zeitch. f. Redits Geschichte (XIII, p. 257 et suiv.), et Deut. Priv. /?., III, |^ 168, note 17. — VA. Brinz, Pand,, § 248, notes 38 et suiv. Windscheid, § 304, note 12, et ^' 307, note 7 a.

rancien Code de commerce) : pour l'hypothèse où racceptation émise à temps n'arrive qu'après le délai fixé pour le maintien de l'offre, auquel cas le contrat ne sera pas considéré comme étant venu à existence, mais à condition toutefois que le pollicitant eiH 'envoyé sans retard avis de sa révocation. Siegel disait : voici un exemple de contrat déjà formé, et qui peut être révoqué. A quoi Stobbe a répondu que le contrat ne s'était pas formé, car Toffre est censée tombée avec l'expiration du délai ;• elle ne serait considérée comme maintenue que si Fauteur de l'offre, au reçu de l'acceptation tardive, ne donnait pas avis immédiatement de sa révocation. Dans tous les cas, il n'y a pas l^ révocation d'un contrat, d'ores et déjà conclu (1). Passant ensuite à la preuve directe, Siegel avait cru reconnaître dans l'ancien droit allemand certains exemples d'engagements par simple déclaration unilatérale. Déjà, du reste, en droit romain, quoique le principe de la convention soit absolument la règle, on peut présenter quelques hypotlièses exceptionnelles d'obligations naissant d'une seule manifestation de volonté (2). On l'a dit du vœu, qui engage la personne sous la condition d'un événement dont on demande à la divinité la réalisation (3). Mais l'exemple le plus sur est celui de certdiines pollicitcitiones faites au profit des cités. Non ^u'il faille l'admettre pour toutes sans distinction, ni pour toutes les époques du droit romain (4) ; niais il est certain que, sous l'Empire, il est question de gens qui promettent d'accomplir une prestation aq profit de leur cité et qui se trouvent liés sans qu'il y ait trace d'acceptation de la part de la cité ou de ses représentants. iCela tient sans doute à certaines considérations relatives, soit au droit public, soit au droit sacré ; mais il n'en est pas moins vrai que l'on n'a pas considéré comme radicalement inipossible que la volonté, en certains cas, pût se Uer elle-même, sans qu'il y eût accord de deux volontés (5).

(1) Stobbe, Zeitsch. f. R. Gesch., XIII, p. 255-256.

(2) Cf. Dernburg, Pand., § 9 notes 6-8.

(3) Cf. Pernice, Labeo, t. I, p. 105. — Sur la Sponsio ad aram Herciilis, cf. Kriîger, Gescliichte der Capitls demimitio, I, p. 351 et suiv.

Pernice a du reste combattu ailleurs cette conception du vœu et de la pollicitation considérés comme engagements non contractuels : Compte rendu du livre de Siegel, dans la Revue de Goldschmidt {Zeitsch. f. Handeisr., t. XX. p. 290). [Cf. P. -F. Girard, Manuel élémentaire de droit^ romain (édit. 1901), p. 454-455.]

(4) V. Mommsen, Staats Recht, t. I (édit. 1876), p. 231, note 1. — Cf. Karlowa, Das Rechtsgeschàft und seine Wirkung, 1887, p. 273. — Brinz, Pand , § 2'48, notes 35-37.

(5) L. 3, D. (50, 12): « Pollicitatio vero (est) offerentis soUus promissum;

142. Rejet en principe de la. déclaration unilatérale comme mode d^engagement. — Le projet avait à prendre parti sur la question ; il pouvait ou ne jamais admettre la possibilité d un engagement volontaire mais non contractuel, ou l'admettre toujours, suivant Tintentionde celui qui s'engage, ou enfin neTadmettre qu'exceptionnellement, dans les cas fixés par la loi. C'est cette solution mixte qu'il adopte ; et c'est précisément, parce qu'il a accepté Tidée comme fondement de certaines théories juridiques, qu'il a pu craindre une fausse interprétation de sa pensée. On aurait pu en induire qu'il acceptait pour chacun, d'une façon générale, la possibilité de s'engager sans manifestation de volonté de la part du futur créancier ; de là, l'article 342 (art. 305 C. civ. al.), qui prohibe la simple promesse en dehors des cas où elle est admise par la loi; nous n'osons pas dire promesse unilatérale, car l'expression est généralement employée pour qualifier la promesse qui ne produit d'obligation que d^un seul côté, et surtout la promesse dégagée de sa cause juridique, analogue à l'ancienne stipulatio, laquelle est bien une promesse acceptée, donc un contrat : il importe d'éviter la confusion. 11 est probable que le projet s'est laissé guider moins par des raisons théoriques, que par des considérations pratiques. D'objection théorique il ne saurait y en avoir, puisqu'il admet dans certains cas la simple promesse, sous forme d'engagement émanant d'une seule volonté ; il faut donc bien qu'il accepte la possibilité métaphysique de ce résultat. S'il le repousse en principe, c'est sans doute pour les j^aisons qu'expose Brinz, les dangers qu'ofïriratit une pareille liberté, en raison précisément des difflcultés qu'il y aurait à distinguer, sous cette apparence de pollicitation, l'engagement ferme et sincère de l'offre où même de la promesse en l'air (1).

143, Exceptions aux dispositions de V article 342. — Il reste à parler des exceptions ; elles se réduisent à trois formelles, et peutêtre une quatrième moins accentuée. Nous rencontrerons cette dernière à propos des stipulations pour autrui (art. 412 ; C. civ. al., art. 328 suiv.). Parmi les autres, il en est une sur laquelle nous nous arrêterons plus loin avec quelque détail, c'est en ce qui touche

et ideo iilud est constitutum ut..., etc. Et même loi, § 1 : « Si quis quam ex poUicitatione tradiderat rem municipibus vindicare velit, repellendus est a petitione; œquissimum est enim hujusmodi voluntaies in ciuitates collatas pœnilentia non revocari. »

(1) Brinz, Pand., § 248, notes 40-42.

^ loO —

les titres au porteur ; signalons les deux autres, qui sont la fondation et la promesse de récompense. Il est question de la promesse de récompense {Auslohung) (1) à propos des contrats particuliers (art. 581 et suiv.; art. 657 et suiv., C. civ. al.). Le projet avait à choisir entre deux théories, celle qui voyait dans une promesse de ce genre une offre de contrat adressée à tout \& monde, et celle qui la traitait comme une poUicitation obligatoire par elle-même ; Tintérèt existait surtout au point de vue des facilités de révocation. Le projet y voit une poUicitation par elle-même obligatoire ; mais sur la question de révocation il admet une sorte de système mixte. Il part de cette idée que le promettant n'est obligé que dans la mesure où il a voulu l'être, et qu'il est censé n'avoir voulu l'être qu'autant que cela est nécessaire,pour donner crédit à sa promesse. Or il n'y a nécessité à cette irrévocabilité de la promesse, d'après le projet tout au moins, que pour le cas où il y a réalisation du fait en vue duquel récompense a été promise ; le projet exclut la révocation dans cette hypothèse et en dehors de cela l'accepte d'une facou générale (art. 582 ; C. civ. al., art 658). Le promettant pourra donc révoquer tant que le fait n'aura pas été réalisé, et alors même que quelqu'un se serait déjà mis à l'œuvre pour l'effectuer. Seulement, dès que l'exécution est acquise, la révocation n'est plus recevable, et peu importe que l'auteur du fait ait ou non connu la promesse ; c'est même pour le cas où il l'a ignorée qu'il y a intérêt , à dire que l'engagement du poUicitant résulte d'une déclaration unilatérale de volonté (2). •

144. Exception relative à la fondation (3)* — La fondation (Stiflung) est une matière très actuelle et de beaucoup plus intéressante; ce n'est malheureusement pas le cas d'en traiter ici. Il serait bon que l'attention des jurisconsultes, et peut-être aussi celle du législateur, pût être sérieusement attirée sur ce sujet. C'est le vœu implicite qui se trouve très certainement formulé dans le

(1) Cf. Orelli, Inscript., n" 4319 : a Fiif/i, tene me, qimm revocaverls me domino Zozimo, accipis solidum (inscription d'iin collier de chien). » — Cf. Dernburg, Pand., § 9, note 8. (Sur la promesse do récompense, voir Sal. Décl. passim, à la table analytique, v" Promesse de récompense).

(2) Voir sur tous ces points mon étude sur les contrats particuliers dans le projet n^ 42.

(3) Sur la théorie de la fondation en général, voir la thèse importante de M. Geouffre de Lapradelle, Des fondations (Paris, 189i); et pour ce qui est des dispositions du Code civil allemand sur cette matière, voir mon commentaire des art. 80 et suiv., C civ. al. dans la Revue du droit public 1901. — Cf. aussi Lambert, Du contrat en faveur de tiers (Paris, 1893, p, 358 et suiv.).

résumé inséré au Balletin de ht Société de Législation comparée sur cette partie du projet (I). L'ijtistoire des fondations- serait digne de tenter la plume d'un érudit; elle se rattache aux piœ causse dont les exemples remontent au Bas-Empire et se multiplient a l'époque du Moyen âge. On commence par donner une somme à une église avec affectation désignée, c'est une donation sub modo; nous en sommes restés là en France (2); au lieu de donner à une église ou à une abbaye, on donne à une commune. Seulement, quand les héritiers du donateur ne sont plus là pour faire exécuter le modus, comment assurer le respect des intentions du fondateur, et même, quand ils sont encore là, est-on toujours sur que ses intentions seront respectées et que le donataire ne gardera pas la somme sans l'employer à sa destination? La doctrine allemande, sous l'influence de traditions qui ont leur source dans le droit canonique^ est arrivée peu à peu à la notion d'un patrimoine indépendant, constitué sans qu'il soit nécessaire qu'il aille se confondre dans le patrimoine d'une personne morale déjà existante; c'est le patrimoine lui-même qui devient une personne morale, ou plutôt, comme dit Brinz, c'est sa propre destination, son but qui lui sert de fondement juridique et qui lui donne l'indépendance et la vie juridiques (3). La fondation devient un patrimoine existant en vue d'un but à remplir; on lui donne des administrateurs, on lui constitue des organes, et il fonctionne comme l'a voulu l'auteur de la fondation. Ce n'est plus une donation au profit d'une personne morale quelconque; ce n'est plus même à proprement parler une donation (4). Restait la question de savoir par quel acte se ferait la fondation. On comprend que le dévelQppement des idées qui précèdent ait du conduire à ce résultat qu'une fondation se constitue par voie d'engagement, de la part du fondateur, lequel existe dès que ce dernier s'est obligé par acte public à consacrer à l'œuvre qu'il désigne une partie de son patrimoine ; on

(\) Bulletin, 1889, p. 152. — Il est vraiment regrettable, pour le dire en passant, que le Projet de loi sur les Associations, actuellement en cours de discussion devant le Sénat (juin 1901), ne contienne aucune disposition sur les fondations et sur l'acquisition de La personnalité au profit des fondations ; alors qu'il a cru devoir, à l'encontre de toutes les conceptions scientifiques modernes, donner une définition théorique de la personnalité.

(2) Voir ma note dans Siroy sur Dijon 30 juin 1893 (Sir. 1894, 2, 185) ; cf. la thèse de M. Ch. Stora, De la Siibrocjalion réelle (Paris, 1901) p. 472 etsuiv.

(3) Voir le résumé si remarquable de Brinz dans le fascicule qui a paru après savmort, et qui se trouve être le dernier de ses Pandecles. — Brinz, Pand., § 432 et suiv. (éd. 1888).

(4) Bekker, Pand., 1886, §69, Bcilage L

n'a pas voulu l'obliger à contracter cet engagement avec l'État ni enverstoute autre personne publique, car il s'agit d'affaire privée. Il peut se faire, suivant la législation locale, que l'État soit appelé à autoriser la fondation. Ce système d'autorisation administrative est même devenu la règle dans le Code civil allemand (art. 80). Mais c'est là une tout autre question. Il ne s'agit plus de traiter l'État comme partie contractante dans l'acte de fondation; caria véritable j)artie eu vue de laquelle l'engagement est pris, et avec qui il devrait être pris, ce sont ceux dans l'intérêt de qui la fondation est faite ; et ils n'ont pas de représentant avec qui on puisse traiter; d'où cette conséquence que la déclaration unilatérale de volonté faite par le fondateur dans les formes voulues suffira à constituer la fondation (1), à donner l'être juridique à ce but,

(l) On a objecté que l'engagement était pris id envers une personne juridique déterminée, la fondation, et que, par suite, il pouvait avoir tout au plus le caractère d'une ofifre faite envers cet être de raison supposé existant en tant que sujet de droit. Le fondateur, en s'engagcant à affecter une partie de ses biens à une œuvre déterminée, fait une offre à l'œuvre considérée comme ayant une existence juridique ; en décider autrement, c'est confondre la personnalité qui constitue la fondation, et qui doit avoir une réalité intellectuelle, et la constitution du patrimoine qui doit lui appartenir. Le fondateur offre un patrimoine à la fondation; or, celle-ci, en tant que personne juridique, ne peut" pas exister par le fait d'une déclaration de volonté, tant qu'elle n'est pas incarnée dans un organisme destiné à lui prêter la vie juridique. Si donc la fondation, en tant que sujet de droits patrimoniaux n'existe pas encore, comment l'offre qui lui est faite peut- elle lier celui qui l'a faite.»* On comprend que l'on soit lié à son offre, lorsque celle-ci s'adresse à un sujet juridique qui puisse immédiatement se l'approprier, sinon cela devient inintelligible. En d'autres termes, l'engagement pris par le fondateur n'est autre chose qu'une offre en faveur d'un tiers non existant, ce tiers est la fondation, laquelle ne sera constituée que par l'établissement d'un organisme destiné à la faire fonctionner. Or, un droit stipulé pour autrui peut être révoqué tant que le bénéficiaire n'existe pas encore en tant que sujet de droit : il lui est acquis dès qu'il vient à naître (V. art. 412-'il4 du projet. V. Gierke, Der Eniwurf, dans la Revue de.Schmoller, t. XII, p. 1243, et Genossenschafstheorie, p. 122-124, et p. 123, note 1). Toutes ces objections partent d'un point de vue qui n'est pas celui du projet. Le projet accepte l'idée que la fondation, en tant que personne et sujet juridique, existe par le seul fait de la constitution d'un patrimoine ; toute la question était de savoir si un patrimoine exigeait pour être constitué un acte d'aliénation ou s'il suffisait d'une déclaration de volonté ; or, la jurisprudence allemande se contentait d'une déclaration de volonté. Gierke cite lui-même à ce sujet des décisions très caractéristiques, par exemple cet arrêt de la haute cour de Berlin, déclarant qu'une somme léguée en vue d'une œuvre est devenue par le fait même un sujet de droits et de même une décision de Wiesbaden, admettant que pour l'existence d'une fondation il suffit d'un acte de dernière volonté et d'un fonds érigé par cette seule déclaration en patrimoine indépendant (V. Gierke, Genossenschafstheorie, p. 122, note 1). Or, la notion de patrimoine se caractérise par l'existence d'un ensemble de droits susceptible de constituer un tout juridique *, peu importe que ces droits s'incarnent dans des objets appartenant en propre au patrimoine et dont ils soient la propriété, un droit dç créance sufifit

comme dit Brinz, qui doit être le centre de tous les droits patri^ moniaux qui lui seront attribués (1). Nous renvoyons pour les détails aux articles 58 et 59 ; C. civ. al. art. 80 et suiv'), et, pour les théories émises à cet égard, à tous les ouvrages si nombreux sur la matière, et principalement aux livres de Pandectes; il faut avant tout consulter Brinz, l'auteur de la théorie de Zweckvermôgen ; on lira également avec fruit ce qui en est dit dans Bekker (2). Nous n'avons pas à traiter ici la question ex professa, et nous revenons au principe du projet : le contrat est parmi les actes juridiques la source normale de l'obligation ; c'est de lui exclusivement que nous allons maintenant nous occuper.

S 2. — DE l'objet des contrats

145. Leprojet, comme notre Code civil (art. 1126 et suiv.), étudie à propos des contrats les conséquences résultant, pour ce qui est de la formation de l'obligation, des particularités relatives à l'objet de l'obligation elle-même. On ne peut nier en effet que, sous le titre d'objet des contrats, il ne s'agisse ici de l'objet des obligations que le contrat a pour but de créer (3) ; de sorte que le projet se trouve avoir en réalité deux sections sur l'objet de l'obligation, l'une à propos de la théorie de l'obligation et l'autre à propos de la théorie du contrat. Cependant ce sectionnement s'explique : dans la première, le projet suppose l'obligation valablement formée et il étudie son objet au point de vue de l'influence qu'il peut avoir sur le contenu de l'obligation, sur la façon dont la prestation doit être opérée; dans la seconde, leprojet s'occupe des sources de l'obligation et par suite de la formation de l'obligation elle-même ; logi-

Uui seul pour manifester Texistence du patrimoine. Donc le fondateur en manifestant sa volonté et en s'engageant à doter la fondation fait deux choses : il donne naissance à l'être juridique qui sera la fondation et il s'engage envers cet être juridique à lui verser un capital.

(1) D'autres ont dit que la fondation devrait résulter du titre d'aliénation des biens destinés à .en constituer le patrimoine et non de la promesse faite par le fondateur d'affecter un certain capital à la fondation ; dans ce système, il ne serait pas nécessaire pour cette hypothèse d'apporter exception à la règle que la simple promesse non encore acceptée ne produit pas d'obligation (cf. Gierke, Rev. de Schmoller, t. XII, p. 1243; t. XIÏI, p. 207. — Schlossmann, Znr Lehre von den Stiftungen (Jahrb. f. do(jm., t. XXVII, p. 1-69).

(2) Brinz, Pand.,i. I (édit. 1884), §§ 59-60 et t. III (éd. 1888), § 446. — Bekker, Pdml, t. I (éd. 1886), §§ 59-60. Cf. Gierke, Deutsches Privai. Recht, §§77 et 78 et G. Rumelin, Zweckver môgen und Genossenschafl (Freiburg. J. B. 1892).

(3) Cf. Demol., XXIV, no 300,

quement il devait en étudier l'objet au point de vue des conséquences qu'il peut avoir, non plus sur les effets de l'obligation, mais sur sa formation elle-même, et par suite au point de vue de la validité de l'acte d'où elle procède : ainsi s'explique que le projet ait été autorisé à intituler ce chapitre : Objet des contrats (1).

146. Oh/et impossible ou illicite. — La première règle à poser était celle de la nullité du contrat dont Tobjet est impossible (2), illicite ou contraire aux mœurs (art. 344; C. civ. al., art. .306). Mais le projet se défie des applications qui pourraient présenter un caractère de généralité quelque peu dangereux ; il imite en cela la réserve prudente du Code fédéral (art. 17) et évite de parler, comme l'avaient fait le Code saxon et certaines autres législations, de choses qui n'existent plus, ou qui n'ont jamais existé, ou de choses hors du commerce (Cf. Sàch. G. B,, § 793 et suiv.). Les motifs reconnaissent d'ailleurs qu'il y a une distinction à faire entre l'impossibilité naturelle et l'impossibilité juridique et que cette dernière n'entraîne pas toujours forcément la nullité du contrat; et entre autres, si la prescription légale d'où dérive l'impossibilité ne repose pas sur un motif d'ordre public et qu'il soit parfaitement licite, par conséquent, de prévoir la disparition de cet obstacle purement légal, l'obligation pourrait être interprétée comme subordonnée à une condition tacite, consistant dans l'éventualité d'une transformation juridique (3). Ceci pourrait s'appliquer aux choses mises hors du commerce en raison de leur soumission à l'usage public ; les parties pourraient avoir prévu l'hypothèse d'une désaffectation, et en tous cas la doctrine aurait à décider si la convention qui aurait de telles choses pour objet ne pourrait pas être considérée, tantôt comme ayant pour objet une chose future (4) (art. 346; art. 308, C. civ. al.), tantôt comme l'analogue de celles qui portent sur la chose d'autrui et que le projet ne déclare pas

(1) Tous ces titres et subdivisions ont disparu du Code civil al.

(2) L'art. 306 G. civ. aï. ne parle que d'objet impossible. C'est que, lorsqu'il s'agit d'objet illicite ou immoral, la nullité dérive forcément de l'application des art. 13i et 138 C. civ. al. (cf. Sal. DécL, p. 23:J cl 251). Voir d'ailleurs l'art. 309, C. civ. al.

(3) On peut comparer cette formule à celle donnée par M. Bartin en vue de distinguer le fait juridiquement impossible du fait illicite proprement dit : cf. Batlin, Théorie des conditions impossibles, illicites ou contraires aux mœurs, 1'*^ part., ch. I, § 2 et suiv.

(4) Cf. mon étude sur le Domaine public à Rome (A'ohu. Rev. hist , 1888, p. 537-538). - Cf. Fôrster-Eccius, Preuss. Priv., R., I, § 66, note9.

nulles (art. 348, disposition supprimée, d'ailleurs, comme inutile, dans le Gode civil al.). Et en tous cas, ces moyens détournés de valider la convention ne seraient nécessaires que s'il s'agit de contrat ayant pour objet' un acte de disposition tout à fait incompatible avec la destination des choses publiques : les motifs reconnaissent que, suivant la doctrine la plus généralement acceptée, il n'y aurait pas à mettre en doute la validité de conventions qui auraient pour but un fait ne portant aucune entrave à l'usage auquel ces choses sont soumises. Gela prouve deux choses : l*' que les auteurs du projet considèrent comme désormais abandonnée 4a conception d'ihering que les choses consacrées à l'usage public seraient choses nulliiis^y non susceptibles de propriété, même au profit de l'État (1); et 2^ que tout en admettant qu'elles puissent être objets de propriété, tout au moins aux mains de l'État, on ne considère plus comme absolue, mais comme simplement partielle, la mise hors du commerce qui les frappe. Certains auteurs, Wappàus par exemple, voulaient faire remonter cette dernière solution aux Romains : c'était un anachronisme (2) ; mais il n'en est pas moins vrai que la mise hors du commerce absolue était inconciliable avec ridée d'une propriété de l'État et qu'elle ne pouvait s'expliquer à Rome, c'est ce que nous avons essayé de démontrer ailleurs, que parla conception que l'on se faisait alors dés personnes morales (3). Ces conceptions ont changé et par suite la mise hors du commerce ne doit atteindre les choses publiques aux mains de

(1) Ihering, Geisî. des Rôm. /?., III (éd. 1888), p. 348, p. 360-363. ^ Id. Die Baseler Gutachten, I, p. 36 et suiv., [I, p. 6 et suiv.

Ce que la conception d'Ihering a de véritablement particulier, ce n'est pas à proprement parler Tidce que les choses du domaine public seraient fes nullius, soumises au droit de souveraineté de l'Etat, et non susceptibles de propriété : il y a longtemps que cette thèse avait été soutenue tant chez nous qu'en Allemagne.

C'est ce point de vue très neuf que ces sortes de choses seraient bien susceptibles de droit; mais que ce droit serait un droit d'usage public tellement absorbant qu'il serait exclusif de toute idée de propriété au profit de qui que ce fût (voir spécialement Ihering, Geist., III, j;; 6, notes 476 et 477 et p. 363 et la suite de mon étude sur le Domaine public dans Nouv. Rev. histor., 1889).

Ihering reconnaît l'existence d'un droit nouveau qu'il oppose au droit de propriété, le droit d'usage public {Das Recht des Gemeinfjebrauchs).

Du reste, la déduction indiquée au texte, et tirée de certains passages des Motifs sur l'art. 334 P* (M., II, p. 177), serait, peut-être, un peu moins justifiée pour ce qui est du Code civil al. (cf. Pr. I, p. 455).

(2) Wappàus, Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen, p. 7, p. 40. — Cf. Eisele, Rechlsverhàltniss der r es public œ in publico usu, p. 15, note 1, et l'étude précitée QNouv. Rev. hist., 1888, p. 536, note 2, et p. 545, note 1).

(3) V. ;YoMv. Rev. histor., 1888, p. 556, note 1.

TÉtat que dans la mesure où cela est indispensable pour la garantie de leur propre destination (1).

Tout ceci d'ailleurs con^espond à un principe général posé par l'article 346, en vertu duquel l'impossibilité temporaire, bien qu'elle doive cesser, est une cause de nullité si les parties ne l'ont pas prévue, tandis qu'à l'inverse elle ne rend pas le contrat nul, mais conditionnel, si on l'a prise en considération, auquel cas le contrat est subordonné à la disparition de l'obstacle qui s'oppose à son exécution. Tout ceci, bien entendu, n'est dit que de l'objet impossible et non de. l'objet illicite ou contraire aux mœurs.

147. Cas particuliers, — Le projet, cela va de soi, n'entre pas . dans le détail des faits considérés comme impossibles ou illicites.

La première catégorie échappe par définition à l'action de la loi, puisqu'il s'agit d'impossibilité naturelle. Quant à la seconde, elle reste sous Tapplication des lois spéciales ; on en trouvera de nombreux exemples, entre autres dans les lois qui réglementent le travail et l'industrie (2). Le projet cependant a dû prendre parti sur certaines questions depuis longtemps débattues et qui appelaient une solution.

148. Pactes successoraux. — L'une des plus célèbres est celle des pactes sur succession future. 'On sait les motifs plus ou moins exacts qui avaient conduit les jurisconsultes romains à prohiber toute convention de ce genre (3) ; peut-être serait-il exagéré d'y voir un danger pour la vie de celui dont l'hérédité est en jeu, bien que les motifs du projet n'aient pas complètement écarté cette supposition (4). Mais il est certain que de tels contrats, à raison même de l'incertitude qui règne, jusqu'à la mort de celui de l'hérédité duquel* on dispose, sur le contenu de cette dernière, et par

(l)Cf. .1. L. R., 1,5, §58.

(2) Cf. C. decomm. allem., art. 422 et suiv. (G. G<^e R., art. 453), /?etcAs Gewerbe Ordniinfj, art. 134 et suiv. (voir le texte révise du 26 juillet 1900). — Loi du 7 juin 1871, art. 5 et suiv. — Cf. Stobbe, D. Priv. R., t. III, § 166, note 18. — Regelsberger, dans Vllandbuch d'Endemann, t. II, § 250, note 8. — Pour ce qui est des contrats ayant pour but de restreindrela liberté de travail et d'industrie du promettant, la jurisprudence allemande est loin d'être fixée à cet égard. (V. une note à ce sujet dans Stôbbe, t. III, § 166, note 19; cf. Sal., Dec/., p. 280-281).

(3) L. 30, CW. de pactis (2-3). — Cf. Accarias, Précis, t. II, p. 235, note 2 ; cf. Girard, ManueU p- 440, note 1.

{k) Motifs sur l'art. 349, t. Il, p. 185, in fine. — V. Accarias, Précis, t. II, p. -235, note 2,

suite sur la valeur de la convention qui s'y rapporte, ne peuvent que donner lieu aux spéculations les plus immorales, et cela sans aucun profit économique appréciable. Il ne faut pas permettre à ceux qui se croient appelés à hériter d'un autre de se donner sur le fondement de cette espérance un crédit qui sera le plus souvent . imaginaire et du moins qui sera toujours très" fragile. Aussi la pratique allemande avait en principe accepté la prohibition du Droit romain (1). ,

^ Seulement, il est bon d'observer qu'il peut y avoir deux catégories très distinctes de pactes successoraux. Il y a ceux qu'un futur successible contracte avec un tiers par rapport à l'hérédité à laquelle il croit devoir être appelé; puis il y a ceux qu'un individu contracte par rapport à sa propre succession, et par laquelle il dispose de son vivant de son hérédité future. La règle romaine s'appliquait à la première, parce qu'il était- immoral et dangereux de trafiquer de l'hérédité d 'autrui et à la seconde parce qu'il n'était pas permis, en disposant de son hérédité, d'aliéner sa propre liberté de tester. Mais le droit romain permettait les pactes successoraux de la première classe, ceux relatifs à l'hérédité d'autrui, si l'intéressé, et il faut entendre par là celui dont l'hérédité fait l'objet du contrat, avait consenti ; bien entendu en autorisant le contrat, il ne s'engageait pas lui-même à faire parvenir l'hérédité à celui à qui son futur successible l'avait promise, il ne se liait pas les mains et pouvait encore par un testament rendre le contrat dépourvu d'effet : sa liberté restait sauve. On considérait de plus qu'en approuvant le contrat il avait indiqué par là qu'il n'y voyait pour son compte, et pour ce qui est de sa personne, aucun danger ; et dès lors les motifs de la double interdiction prononcée par la doctrine romaine ne se retrouvant plus, il y .avait lieu de valider la convention.

Ces observations étaient nécessaires, car la solution romaine ne fut jamais pleinement acceptée en Allemagne que par rapport aux pactes successoraux de la première catégorie, les pactes relatifs à I hérédité d'autrui (Erbschaflsvertrâge), et non à ceux de la seconde, les contrats d'institution d'héritier {Erbverlrâcje) (2).

(1) Voir en note sous les motifs de l'art. 349 (t. Il,- p. 184, note 2) l'indication de décisions législatives daj;ant du xiv« siècle et consacrant la prohibition romaine. — Cf. Bufnoir, Propriété et contrat (Paris, Rousseau, 1900) p. 518 et

suiv.

(2) Cf. Gierke, Der Entwiirf..,, dans la Revue de Schmoller, t. XIII, 1889, n. 208.

— ins —

, L'institution d'héritier a ses racines clans le plus ancien droit ger* fnanique, et il ne pouvait être question d'opposer à sa validité les mômes scrupules qu'en droit romain, puisque le testament, si fort en honneur à Rome, fut très longtemps inconnu des Germains. Sans doute il se manifesta après la réception du droit romain un courant hostile à Tinstitution d'héritier ; on voulait étendre à cette matière la prohibition relative aux pactes successoraux : disposer de son hérédité, c'est bien en effet faire une convention relative à une successioii future. Mais les mœurs furent plus fortes que les tendances romanistes de l'époque (1) ; on tenait surtout à sauver de la prohibition les renonciations, si fort en honneur dans le monde féodal, et qui ne sont qu'une autre face de Tinstitution d'héritier, négative Erbverlràge, comme disent certains Allemands (2). On emprunta au droit canonique son procédé fort élastique du serment : la promesse sanctionnée par serment devenait affaire de conscience et échappait aux théories des juristes. Enfin on parla de restreindre l'admission des renonciations et de l'institution d'héritier à la matière des conventions entre époux {Pacta dolalia) ; mais en somme la distinction subsista et l'on continua à valider les pactes relatifs à sa propre hérédité, alors qu'on interdisait ceux relatifs à l'hérédité d'autrui (3).

Le droit prussien avait été bien plus loin encore : non seulement il accepte l'institution contractuelle et la renonciation sous forme de contrat entre Tun des futurs héritiers et celui dont l'hérédité est en jeu, mais il va jusqu'à valider les arrangements entre héritiers, en dehors même de toute participation de l'intéressé (4):

(1) Cf. Zœpfl, Deutsche Hechts yeschichte, t. III, p. 233-237,- p. 268 et suiv.

Il est bon de signaler ces gociélés d'héritiers, communautés de mainmortables, sociétés taisibjes et autres de ce genre, si nombreuses au moyen âge, auxquelles s'appliquait en Allemagne le principe de la Gesammte Hami, formant par conséquent des sociétés tenant le milieu entre la communauté d'indivision et la personne morale, et dont l'acte de fondation pour chacun des associes constituait un véritable contrat relatif à l'hérédité de celui qui entrait dans l'association. En dehors des communautés formées sur le modèle de la Gesammte Hand, laquelle supposait une administration en commun, il est bon de rappeler la conception de l'association germanique proprement dite, qui, sans être personne en droit, constituait cependant im corps organisé au point' de vue de l'administration. — (Cf. Sohm, Dents. Genossenschaft, p. 10 et suiv.). — V. Hcussler, Institut, des Deuisch.-Privatreehs, dans VHandbuch de Binding, h §§ 50 et 51, et spécialement p. 234 et suiv.

(2) Cf. HoUzendorff's Rechtslexœon, \o Erbvertrag, I, c. 2, in Vit». I, 18.

(3) Stobbe, § 310 et § 312, note 17.

(4) Cf. Motifs sur l'art. 349. A. L. R., 1, 11, § 446 et I, 12, §§ 649 et suiv.

renonciation de Tun des héritiers au profit des autres, arrangements relatifs au partage et autres combinaison de ce genre ; FinteiTention du principal intéressé n'était requise que lorsqu'il s'agissait de pactes successoraux passés avec un étranger. Dans ce cas, le propriétaire dont on dispose des biens à venir n'a pas seulement une autorisation à donner, il intervient directeihent au contrat, et alors il se passe entre lui et le futur héritier un contrat de renonciation, et entre lui et le tiers^ auquel le renonçant a vendu sa part un contrat d'institution d'héritier. Étant partie au contrat, celui-ci produit ses effets contre lui.

149. Le projet a pris évidemment cette conception du droit prussien pour base du système qu'il admet. Seulement il supprime les exceptions que celui-ci avait acceptées pour les pactes entre futurs successibles : il pose en thèse la règle romaine de la prohibition des pactes successoraux (art. 349 ; art. 312, C. civ. al.) et n'admet à ce principe aucune dérogation, pas même celle du droit prussien, pour les arrangements de faniille entre futurs héritiers : les germanisants comme Gierke (1) le lui ont reproché. De plus il supprime la réserve du droit romain en faveur des pactes approuvés par celui dont l'hérédité est l'objet du contrat. Seulement le projet permet d'autre part les contrats d'institution d'héritier ou de renonciation à succession (art; 1940 et suiv., art. 2019 et suiv. ; art. 1941 et 2278, C. civ. al., art. 2346, C. civ. al.). Il admet en d'autres termes qu'on puisse disposer d'avance de sa propre succession: ce sont cependant bien là, quoiqu'on puisse dire, de véritables exceptions à la règle qui prohibe les pactes sur succession future. Notre Code civil ayant supprimé la réserve du droit romain en a conclu que les renonciations à succession étaient prohibées, et quant à 1 institution contractuelle il ne l'admet que dans une hypothèse spéciale (art. 1082); elle se heurte en effet à plusieurs principes de notre droit, l'idée romaine qu'on ne peut aliéner sa liberté de tester, la prohibition coutumière des donations de biens à venir et enfin la prohibition des pactes successoraux (2).

(1) OUo Gierke, Der Entwurf dam la Revue de Schmoller, t. XIII, 1889, p. 208. — Cf. Bâhr, Beurtheilung des Entwurfs dans Krit. Viertel jahr schrift, t. XXX, p. 374 (tirage à part, p. 54).

La seconde commission a tenu compte de ces reproches. Et elle a admis une atténuation analogue à celle du droit prussien ; il est vrai que, dans ce dernier cas, pour que le contrat passé entre futurs héritiers soit valable, il faudra la forme judiciaire ou notariée (art. 312, § 2, G. civ. al.).

(2) Cf. Aubry et Rau, t. VIII, § 7^, note 1.

^^.i'IW".

Quoi qu'il en soit, les motifs du projet, d'accord en cela a\ec la plupart des législations allemandes, déclarent qu'il "y a une différence absolue de caractère entre les contrats passés avec celui dont l'hérédité est en jeu et ceux passés entre un tiers et un futur héritier (i). Les premiers sont permis sous leur double forme d'institutions d'héritier et de renonciations à succession et les seconds sont toujours nuls, même s'ils ont reçu l'approbation de celui dont l'hérédité a fait l'objet du contrat. Pour les rendre valables, ilne suffît pas que celui-ci les ratifie, il faut qu'il traite directement avec le tiers comme partie au contrat, et le contrat se décompose alors en une renonciation conclue avec le futur héritier qui dispose de sa part à venir et en une institution d'héritier passée directement avec celui au profit de qui on en dispose : bien entendu on devrait alors" se soumettre aux formes exigées pour ces actes spéciaux.

150. Actes de disposition des biens à venir, — A côté des actes par lesquels on dispose d'une succession non encore ouverte, il faut placer ceux par lesquels on aliène ses biens à venir. Si l'on entend parla disposer de sa fortune telle qu'elle se trouvera au jour de son décès, cela rentre dans les contrats de disposition à cause de mort, soit sous forme d'institution d'héritier, soit sous forme de legs contractuel ou donation à cause de mort, toutes conventions permises par le projet. Il faut donc supposer, pour que la question s'élève, que l'on ait entendu aliéner d'avance ses biens à venir au fur et à mesure de leur acquisition, ce qui reviendrait à dire qu'on n'aurait plus le droit de rien acquérir pour soi et qu'on ne serait plus qu'un instrument d'acquisition pour autrui : successions, donations futures, tout cela irait grossir le patrimoine de celui au profit de qui on en aurait disposé par avance. Cela suppose pratiquement

(1) Cf. ^folifs, t. n, p. 183, et t. V, p. 310 cl suiv. (arU 1940) cl p. 470 et suiv. (art. 2019). — Cf. Gierke, loc. cit., p. 208.

Cela prouve bien que le motif traditionnel des dangers que de pareils contrats peuvent faire courir à celui dont l'iiérodité est l'objet de la convention, a Hé laissé de côté, puisque ces périls menacent tout aussi bien le possesseur de l'hérédité future lorsqu'il en dispo.se lui-même, par exemple par voie d'institution d'héritier, que lorsqu'un des futurs successibles dispose de la part qui doit lui revenir ; la différence fondamentale est donc que lorsqu'on trafique de l'hérédité d'aulrui on fait d'ordinaire une spéculation malhonnête, tandis que lorsqu'on dispose de sa propre succession on ne fait rien de malhonnête ; toute la question est de savoir si on peut se donner un héritier par contrat, c'est-à-dire par un acte irrévocable entre vifs : et il faut reconnaître qu'il y a à cela bien des dangers. Chez nous nous n'admettons comme à Rome que le testament ; les Allemands en ont jugé autrement.

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qu'on a aliéné son patrimoine présent et futur moyennant une pension ou une rente viagère ; sans cela, on ne verrait guère comment on pourrait imaginer que de pareilles conventions fussent possibles. Grâce à la combinaison que nous indiquons, elles restent vraisemblables : maià devait-on les admettre ? Le projet s'est décidé pour la négative. Il aurait pu s'appuyer sur un motif analogue à celui qui lui a fait repousser les pactes successoraux, l'incertitude qui règne sur la valeur exacte d'un tel contrat ; ce motif, il né le met pas en avant et assurémenl il a raison, car il est peu vraisemblable qu'une convention de ce genre se prête aux spéculations qu'on a voulu prévenir en prohibant les pactes successoraux, d'autant plus que le rapprochement ne pourrait s'établir qu'avec les pactes successoraux passés avec le possesseur de l'hérédité future et on sait que le projet les permet. Il se place donc au point de vue de celui qui disposerait de ses biens à venir et il considère qu'en les déclarant acquis à autrui, au fur et à mesure qu'ils lui adviendraient, il se trouverait avoir aliéné d'une façon absolue sa capacité d'acquérir, c'est-à-dire en somme un élément essentiel de sa propre liberté, et l'un de ceux qui sont indispensables à l'homme pour jouer son rôle dans la vie. C'est sur ce fondement que le projet s'oppose avec raison à de pareils actes de disposition (art. 350 ; C. civ. al., art. 310). Cela suppose bien entendu que l'aliénation porte sur Tensemble du patrimoine avenir. Il faut reconnaître que la solution admise par le projet ne pouvait guère être douteuse, tant qu'il s'agit d'aliénations proprement dites, et surtout réalisées sous forme de donations. La tendance des législatiorls allemandes était absolument contraire à l'admissibilité de la donation de biens à venir. Mais la question pouvait être moins sûre lorsqu'il s'agissait d'une aliénation particulière, la mise en commun de deux patrimoines, la société de tous biens, présents et à venir. Plusieurs législations qui repoussaient ou n'admettaient que sous certaines réserves la donation de biens à venir, n'avaient fait aucune difficulté d'accepter la société universelle comprenant même les acquisitions futures, et ceci indépendamment bien entendu de la communauté entre époux : on en trouvera l'indication dans les motifs du projet sur l'article 350 (t. II, p. 187, note 1). Citons à titre d'exemple le Code saxon (art. 1053, art. 1389 et 1390) et tous les récents projets législatifs allemands. Rappelons que le Code civil ne permet la société universelle de gains en ce qui touche les acquisitions à titre gratuit, telles que successions et donations, que pour ce qui est de la jouissance. Les associés peuventbien mettre d'avance danslasociétéla jouissance des successions 2« édition. Il

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qui pourront leur échoir, ils en garderont la propriété (art. 1837). Quoi qu'il en soit, sur le terrain du droit allemand, il semble bien que le projet se trouvait tout naturellement conduit à admettre la société universelle de tous gains, même comprenant les successions et donations à échoir aux associés. Il la repousse, de même qu'il écarte les aliénations à fonds perdu portant sur les acquisitions futures (Cf. art. 660 et suiv.) (1). Sur ce point encore Gierke regrette cette atteinte à la liberté d'association ; il ne croit pas que la pratique antérieure, qui d'ailleurs a ses racines en Allemagne dans un passé très lointain, ait jamais donné lieu à de grands abus-ni à aucune réclamation. Aussi s'explique-t-on mal, dit-il, la condamnation portée par le projet contre les sociétés universelles de tous biens présents et à venir (2). Il va de soi, en tous cas, que par cette prohibition le projet n'entend rien préjuger en ce qui regarde la société de gains ou d'acquêts entre époux (Cf. art. 1341 et suiv. et art. 1410, C. civ. al., art..l437 suiv. et art. 1519) (3).

151. Actes de disposition des biens présents. — Enfin, il n'y avait plus les mêmes raisons d'interdire les contrats par lesquels on s'engage à aliéner l'ensemble de ses biens.présents. Sans doute, dans le système du projet, un pareil contrat ne suffira pas à effectuer le transfert du patrimoine ; ce n'est pas une hypothèse d'acquisition à titre universel. Il faudra pour chacun des droits particuliers compris dans le patrimoine procéder aux actes spéciaux d'aliénation qui leur sont propres, tradition, cession judiciaire avec inscription aux registres fonciers, cession de créances, etc. Tout ce que signifie l'art. 350-2 (C. civ. al., art. 311), c'est que le contrat par lequel on s'engage à disposer de son patrimoine actuel est valable, en tant que productif d'obligations. Seulement, le projet soumet la validité de. ce contrat à l'emploi de la forme judiciaire ou notariée, ce qui, dans le système du projet, n'implique pas que le contrat doive être forcément conclu devant justice ou devant notaire (4) ; il suffît que les parties fassent individuellement et séparément leurs déclarations devant justice ou devant notaire. Le point important à mettre en relief est dojic l'exigence

(1) Cf. Motifs, t. II, p. 187, et p. 595. . (2) Gierke,*/or. cil. {Revue de SchmoUer, t. XIII, p. 208-209). Cf. Scholi. , hc. cit., p. loi.

(3) Cf. Sohm. Deulsch Genos^enchaft, p. 42 (tirage .à part).

(4) Cf. art. 92 (Motifs, t. I, p. 186). — C civ. al„ art. 128 et voir Sai.. Décl.y sur l'art. 128.

ri une formalité spéciale, en vue de garantir la sincérité des déclarations des parties et d'obtenir d'elles un consentement absolument éclairé sur les conséquences de Tacte qu'elles acceptent. Ces règles de forme sont imposées pour tous les cas, qu'il s'agisse de donations proprement dites ou de contrats à titre onéreux. .

152. Contrais relatifs à la chose ou au fait d^ autrui. — Le projet s'occupe en dernier lieu, toujours dans cet ordre d'idées, du contrat par lequel on promet la chose ou le fait d'autrui. Ici encore, il s'agit du contrat purement obligatoire et non de celui par lequel on aliène. Nous avons déjà eu l'occasion de dire qu'un pareil contrat, en tant qu'il porte sur la chose d'autrui, était valable, et que, si le droit français en décide autrement en matière de vente (article 1599), c'est qu'il confond dans le même acte la convention obligatoire et l'aliénation. Même l'aliénation de la chose d'autrui ne sera pas nulle, dans la théorie du projet, bien que dépourvue d'effet tant que le propriétaire ne l'aura pas encore approuvée (1). A plus forte raison devait-on déclarer valable la convention par laquelle on s'engage à faire acquérir la chose d'autrui (2). S'il s'agit du fait d'autrui, il ne pouvait être question de déclarer le contrat nul ; il est bien certain que le promettant a entendu s'engager lui-même à quelque chose, et tout le monde sait que notre article 1119, en tant qu'il traite de l'engagement pour autrui, est dépourvu de toute portée juridique. Reste à préciser -^ quoi le promettant a entendu s'engager. On peut supposer deux ciioses : ou bien qu'il ait promis de faire tous ses efforts pour obtenir l'engagement du tiers, sans avoir entendu répondre de son refus, ou bien qu'il se soit porté garant, ce que notre article 1120 appelle se porter fort, de l'accomplissement du fait promis, auquel cas il devrait indemnité pour inexécution de l'obligation, qu'il y ait ou non de sa faute ; c'est une obligation de garantie. Le droit prussien, partant de ce principe que dans le doute les conventions doivent s'interpréter dans le sens favorable au débiteur, présumait l'engagement le moins onéreux (3); le projet a reconnu, comme notre Code civil et comme le Code fédéral, que c'eut été là, le plus souvent, aller contre l'intention véritable des parties, il présume

(1) Cf. sur la question W. Endemann, Sludien in àer romanisch-kanenistischen Wirthschafts-und Rechtslehre, If, 1883, p. 25 et suiv.

(2) Cf. Sachs. G. B., § 798.

(3) A. L. R., I, 5, § 40 et suiv.

donc Tobligation de porte-fort (i). Mais il reste entendu que ce n'est qu'une présomption pour le cas où cette intention est douteuse, et que le débiteur a toujours le droit d'établir qu'il ne s'était engagé qu'à faire en sorte d'obtenir ^le consentement du tiers, et qu'il avait été accepté qu'il ne répondrait pas du refus de celui-ci, si l'on n'avait rien à lui reprocher pour ce qui est de lui (2).

158. Dommages-intérêts pour nullité de contrat (3). — Nous avons indiqué, d'après le projet, dans quels cas le contrat est nul faute d'objet possible ou licite. Mais il y avait à se poser, comme conclusion de cette théorie, une question générale de la plus haute importance: quelles vont être les conséquences de la nullité pour impossibilité? On comprend, en effet, que la nullité du contrat puisse causer aux parties un dommage fort appréciable ; ce dommage ne sera pas, sans doute, exactement le même que celui qu'eût éprouvé le créancier, au cas de contrat valable, si son débiteur n'eût pas exécuté le fait promis (4) ; dans ce dernier cas l'intérêt du créancier correspond en général à la valeur qu'aurait dû mettre dans son patrimoine l'objet qu'on devait lui fournir {Erfullungs interesse, v' supr. n»" 13 et 25). Lorsque le contrat se trouve nul, aucune des parties né peut se dire créancière, aucune ne peut demander indemnité correspondant à la valeur de la chose promise ; et en effet, dans la plupart des cas, c'est-à-dire en matière de contrats synallagmatiques, si chacune des parties se trouve privée de l'objet qu'elle s'était fait promettre, elle se trouve dispensée, en revanche, de fournir celui qu'elle aurait dû prester en retour. II serait donc absolument inexact de mesurer le dommage qu'elle éprouve, à raison de la nullité du contrat, d'après la valeur de

(1) C. civ., art. 1120; C. féd., art. 127.

(2) Cf. Sachs. G. B., § 799.

(3) Sur toute cette importante question, voir S al. Décl. (passini) table analytique v» dommages-intérêts pour nullité d'acte juridique; et la thèse de M. Lbgros, Essai d'une théorie générale de la responsabilité en cas de nullité des contrats (Dijon, 1900). Cf. Barde, Des obligations (dans la collection Baudry- Lacantinerie^, t. I, n" 362.

(4) Il pourra arriver quelquefois qu'il se confonde avec lui, par exemple au cas de contrat unilatéral, s'il y a promesse unilatérale d'une chose que le stipulant n'a plus de chance d'obtenir d'autre personne. Seulement le projet déclare que dans aucun cas le \egative \ ertrags interesse ne devra dépasser YErfutlungs interesse. Les dommages-intérêts pour contrat manqué pourront bien égaler les dommages pour inexécution, mais non leur être inférieurs (art. 97-3°, art. 345; C. civ. al., art. 122 et art. 307). Cf. Motifs sur l'art. 97-3°, t. I, p. 195.

l'objet qu'elle aurait dû acquérir en échange de sa propre prestation, puisqu'elle est dispensée de toute prestation et qu'elle garde ce qu'elle aurait du livrer. Mais son dommage pourra consister dans la privation du bénéfice que le contrat lui eût procuré, celuici entendu au sens économique, en tenant compte de la comparaison des prestations réciproques, bénéfice qui peut lui être définitivement enlevé, si l'occasion qui lui avait été offerte ne se retrouve plus. Ce sera, par exemple, un individu à qui on avait proposé un échange et qui sur ce fondement aura manqué une vente avantageuse. Or l'objet qu'on lui promettait en contre-échange rentrait au nombre des prestations impossibles, l'échange est nul, et la partie trompée risque de ne plus retrouver les mêmes conditions de vente qui lui étaient offertes. La nullité de l'échange l'a privée du bénéfice d'une vente avantageuse ; ce dommage constitue l'intérêt qu'elle aurait eu à ne pas s'engager dans un contrat qui se trouve nul (i), c'est ce que Ihering a appelé le Négative verlrags. intéresse (2). Il va de soi que la partie qui a connu ou qui aurait du connaître l'impossibilité est censée avoir accepté les chances auxquelles elle se soumet ; et c'est pour cette raison que notre question ne s'élève pas au cas d'objet contraire aux mœurs, personne n'étant excusable ici d'avoir ignoré ce caractère de l'objet. Elle s'élève, au contraire, si le contrat est simplement impossible ou défendu par la loi, sans que cette défense se réfère à une question , de bonnes mœurs ou d'ordre public (art. 347). Si donc l'objet est impossible, et que l'une des parties l'ignore et que, sur la foi de l'autre, elle s'engage dans un contrat qu'elle croit valable, la question est de savoir si elle ne peut pas réclamer contre l'autre indemnité pour nullité de contrat, lui demander le Négative vertrags inferesse^ autrement dit l'équivalent de l'intérêt qu'elle aurait eu à ne pas contracter. Si l'autre partie a connu elle-même l'impossibilité, l'affirmative s'impose: il y a, sinon dol, tout au moins faute suffisante à fonder dans tous les cas un délit civil ; et même dans notre droit français nous trouvons sur ce point des ressources très complètes dans l'article 1382. Il faut donc supposer, pour que la difficulté s'élève, que les deux parties aient ignoré l'impossibilité, et que lune d'elles ait pris l'initiative du contrat : il s'agit de savoir alors

(1) Cf. Instit., III, 23, § 5. « Habebil actlonem ex empto... ul conseqiialur, T'^odsua interest deceptum eiim non esse. » Cf. L. 62, D. (18-1).

(2) Ihering, Jahrb. f. dogni., IV, p. 16 et suiv. L'étude capitale de Ihering sur celte mîatière a été traduite par M. de Meulenaere dans ses Œuvres choisies f^lhering, t. II, p. 1 suiv.). — Cf. Windscheid, § 307, note 5, § 315, note 7.

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si l'autre peut la rendre responsable du préjudice que la nullité lui cause et à quelles conditions cette responsabilité se trouvera exister. — La question est fort délicate, car par hypothèse la convention que les parties voulaient conclure est nulle et par suite elle entraîne dans sa chute les obligations réciproques qu'elle devait avoir pour but d'engendrer à la charge des intéressés. Sur quoi

\ donc fonder Tobligation de responsabilité de celui des contractants

il qui a pris l'initiative de l'alfaire?

154. Fondement de /a théorie. — On songe immédiatement à un premier moyen, la théorie du dol ou plutôt de la faute lourde qui lui est assimilée ; si Tighorance de la partie qui a proposé le contrat est le fruit d une négligence suffisante pour constituer un délit civil, elle en devra réparation en vertu des principes généraux sur la matière. C'est, dit-on, la seule ressource que nous ayons, chez nous en pareil cas: l'article 1382 est seul à nous la fournir (1). Mais le procédé est insuffisant et peut présenter un double inconvénient; la responsabilité délictuelle n'est attachée en général qu'à la négligence proprement dite, et non à la simple imprudence ; de plus, c'est à celui qui invoque le délit à en établir les éléments constitutifs, et ces deux conditions vont de beaucoup limiter les chances que peut avoir la partie qui est victime de là

^ nullité d'obtenir réparation .

155. Historique (2). — Or les Allemands, qui avaient à poser la question sur le terrain du droit romain, trouvaient dans les textes relatifs à la vente dès précédents susceptibles d'élargir le débat et de fournir des idées nouvelles et passa))lement hardies. Les jurisconsultes romains nous disent que la vente d'un objet hors du commerce subsiste, bien que la livraison soit impossible en soi, si l'acheteur a ignoré la condition de l'objet ; et ils en concluent que ce dernier aura l'action dérivant du contrat, l'action ex empto, pour réclamer indemnité (3). On pourrait croire au premier abord qu'il n'en sera ainsi que s'il y a eu dol de la part du vendeur, et le

(1) Est-il vrai que nous en soyons réduits à l'unique ressource de l'article 1382 ? C'est ce que nous examinerons plus loin.

(2) Sur tous ces points, V. Girard, Manuel, p..4'iO note 4 et p. 441 notes 1, 2 et 3.

(3) LL. 4-6 ; L. 62, § 1; L. 70 (De contr. empL), 18, \, a Et liberi hominis et loci sacrl et religiosi, qui haheri non potest, emptlo intellegitur, si ab ingnoranle einitur (L. 4). »

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passage des Institutes, parlant de Tacheteur trompé et demandant pour cela réparation (1), tendrait à le faire croire. L'action ex empto ne serait qu'un moyen de procédure mis en œuvre pour demander réparation en raison d'un dol. Mais les textes du Digeste ne font plus allusion à aucune fraude de la part du vendeur. L'un d'eux suppose même que les deux parties ont ignoré la condition de l'objet (2) ; et ici il ne peut être question de dol de la part du vendeur. Du reste, en disant que la vente subsiste, cela semble bien dire qu'elle subsiste avec les obligations qu'elle engendre, donc avec la responsabilité qu'elle met à la charge du vendeur ; d'où Ton est en droit de conclure que .l'acheteur, par l'action ex em/j^o, pourra lui demander compte de toute faute, dont il aurait eu à répondre en vertu de la responsabilité propre à la vente. Far conséquent il serait responsable de son ignorance, toutes les fois que celle-ci eût été le résultat d'une négligence rentrant dans la catégorie des fautes dont le vendeur doit réparation en raison de son contrat : c'est tout au moins. un minimum de responsabilité. D'autres interprètes iront plus loin encore et déclareront le vendeur tenu sans distinction, parce que toute ignorance de sa part est, dit-on, une falite dont il doit compte, sans qu'il lui reste aucun droit de justification. Ma:ife laissons pour le moment cette interprétation de côté ; il, reste acquis tout au moins ceci, que, parl'actiqn ex emptoyon doit pouvoir lui demander compte de toute ignorance impliquant faute légère, ou pour mieux dire impliquant une faute dont il aurait à répondre si la vente était réellement valable. 11 va de soi que ce maintien supposé de la vente alors que celle-ci n'a plus d'objet ne pouvait être qu'une fiction; et un jurisconsulte plus sincère le reconnaît franchement en disant : bien que la vente n'existe plus, l'acheteur n'en aura pas moins l'action ex empto (3). Si l'on donnait a celui-ci une simple action in faclum^ cela s'expliquerait encore à la rigueur (4) ; mais lui donner l'action du

(1) Tnstit., III, 23, § 5. ce Loca sacra vel rellgiosa, item piiblica... fnislar qnis sciens emerit^ quas tamen si pro privatis vel projanis deceptus a vendilore emerit, habebit actionem ex emplo, etc., etc. »

(3) Modestin : L. 62, D. « Licet eniptio non teneat, ex emplo tamen adversns vendiiorem experietur, ut consequatur qiiod interfuit ejus, ne deciperetur. »

(4) Il semble bien d'ailleurs que c'est par le moyen de l'action in faclum que la théorie avait débuté. Le préteur donnait une action m faclum voulant échapper aux conditions et rigueurs de l'action de dol, puis cette action in factam fut remplacée par l'action même du contrat : cette marche nous est indiquée par la loi 8, § 1, D. (il, 7).

contrat lorsqu'on reconnaît qu'il n'y a plus de contrat, c'est tout à fait inexplicable. En tous cas, nous sommes loin du domaine étroit du dol et de la faute lourde.

156. Ce n'est pas ici le lieu de chercher l'explication du problème juridique, et plus «ncore historique que juridique, dont nous venons d'indiquer le point délicat. En raison les Romains ont senti que, dans un contrat de bonne foi, lorsque deux parties s'abouchent poui' entrer en relations d'affaires, il y a tout au moins une prefnière convention qui se forme en dehors de toute autre obligation spéciale, c'est l'engagement de part et d'autre de faire en sorte de ne pas se nuire réciproquement. Alors même que la vente en tant que vente, vient à tomber, cette convention spéciale qui en est indépendante doit subsister. Seulement, les principes généraux à Rome ne fournissent pas d'action spéciale pour la consacrer,car cette convention ne serait qu'un pacte qui comme tel serait dépourvu d'action. Comme il faut, pour avoir une action, conserver le moule d'un des contrats consacrés par le droit civil, on suppose fictivement que la vente subsiste et l'on donne à l'acheteur l'action ex empioÇi). Mais comment construire la théorie dans le droit moderne, où nous ne sommes plus arrêtés par ces subtilités ?

157. Théories proposées. — Ihering (2) a proposé un système qui n'est guère que la reproduction de l'interprétation que nous venons de présenter des textes romains et qui peut se résumer ainsi. Quiconque entre en relation d'affaires avec un autre et lui fait une offre de contracter, s'engage, parle fait même, à répondre envers lui de toute faute dont il devrait réparation en vertu du contrat lui-même; et, une fois cette offre acceptée, alors même que le contrat est nul ou révoqué, l'engagement pris par le pollicitant subsiste et suffit par conséquent à le rendre responsable de toute faute commise par lui à raison de sa proposition elle-même, ce que Ihering appelle la Culpa in contrahendo, faute appréciée suivant la mesure de responsabilité propre au contrat que l'acheteur avait entendu conclure. En d'autres termes, la responsabilité spéciale qui devait dériver du contrat s'attache déjà à la proposition de contrat. A s'en tenir là, l'explication serait admissible ; car cette responsa-

(1) Cf. iVoHu. Re\3. hisi., 1888. p. 536, note 2. — Accarias, . Précis . t. II, no 60 2 in fuie.

(2) Ihering, Jahrb , /. (Uxjm., IV, p. 1 et suiv. (Œuvres choisies^ traduction de yieiilenaere, t. 11). •

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bilité conserverait une origine contractuelle, puisque l'on peut en effet décomposer et comme dédoubler la convention conclue entre les parties ; celle-ci contient un contrat nul faute d'objet et en outre un pacte qui en est indépendant et qui subsiste, lequel consiste dans rengagement réciproque de répondre de toute faute commise par les parties dans les rapports d'affaires qu'elles ont eus entre elles(l). Mais on alla plus loin (2); les auteurs qui n'admettaient pas que le pollicitant fût lié à son offre pendant un certain délai, et qui par suite lui permettaient de la révoquer, appliquaient à cette hypothèse la théorie du Négative verlrags intéresse, lui imposant réparation,' non seulement pour son dol, mais pour toute imprudence impliquée dans sa révocation (3). Comment donc parler ici d'un contrat spécial qui serait déclaré nul, tandis que la convention de responsabilité subsiste ? Tout tombe, puisque la révocation fait disparaître la volonté de Tune des parties avant que la volonté de l'autre l'ait rencontrée. De sorte qu'en réalité la responsabilité du pollicitaht, bien qu'ayant un caractère contractuel au point de vue de son étendue, était attachée, au point de vue de son origine, à une pure déclaration unilatérale de volonté de sa part (4) ; et ce qu'il y a de plus bizarre^ c'est que cette théorie est acceptée par les auteurs qui refusent à l'offre seule tout caractère obligatoire', sous prétexte que la volonté à elle seule ne peut pas se lier ellemême. C'est sur ce fondement qu'ils admettent la révocation ; et cependant ils mettent à la charge du pollicitant une responsabilité qui n'est pas fondée sur le délit civil, mais sur un véritable engagement de sa part. Pour sortir de cette impasse, certains auteiu's avaient invoqué l'idée de mandat. Le pollicitant invile l'autre partie à accepter et à exécuter le contrat qu'il lui propose ; si donc

(1) Cf. Nouv. Rev. hist., 1888, p. 536, noie 2.

(2) Et Ihering ira jusque-là.

(3) Cf. Windscheid, Pand., § 307, note 7. — Cf. Goldschmidt, dans Zeitschr. /. Handelsr., i. XIU, p. 335.

(4) 11 y a bien d'autres cas où le caractère contractuel du fondement de la responsabilité en matière de Négative vertrags interesse eut été insuffisant pour la faire admettre là oii il était équitable d'en reconnaître l'application, par exemple dans l'hypothèse 'visée par l'article 97-3° : il s'agit d'une promesse qui n'est pas faite sérieusement et que l'autre partie a prise au sérieux ; il y a lieu de la part de celui qui a ainsi induit l'autre en erreur au Négative vertrags intéresse. On ne peut plus dire que celui-ci repose sur une convention de responsabilité maintenue alors même que le contrat principal se trouve nul, puisque, le promettant n'a pas eu l'intention de conclure un acte juridique d'aucune sorte et qu'il n'y a même pas offre de contracter, mais badinage de sa part. — Cf. C. civ. al. art. 118 et art. 122 (Sal. DécL, sur art. 122).

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il le révoque; il lui doit compte des frais qu'elle a déjà faits en vue de Texécution, autrement dit des dépenses que Texécution du mandat lui avait occasionnées (1). Cette théorie a le grave inconvénient de limiter outre mesure le montant de Tindemnité : c'est la négation même du Négative ikrLrags intéresse (2), et de plus elle ne répond pas à l'objection formulée, le mandat révoqué donne lieu à indemnité pour le préjudice que cause la révocation lorsqu'il y a déjà mandat formé, c'est-à-dire accepté, puisque le mandat est un contrat qui suppose concours de volonté. Mais, lorsque le pollicitant reprend son ollre, il ne révoque pas le mandat, il Tempêche de se former. 11 faut en dire autant de la théorie que Windseheid avait primitivement présentée d'une obligation de garantie à la chai*ge du pollicitant (3). Il avait voulu, en mettant cette idée en avant, échappera Tidée de faute et rendre le pollicitant responsable dans tous les cas, par conséquent pour reprendre l'exemple du vendeur, au cas où l'objet est impossible, le rendre responsable de toute ignorance de sa part sans réserve de justification d'aucune sorte à son profit (4). La base de la théorie faisait défaut puisque la garantie suppose convention, donc concours de volontés. Aussi a-t-il du en venir à ce moyen extrême de déclarer que l'obligation qui pèse sur le pollicitant ne repose pas sur un fait de volonté de sa part; Windseheid n'admet pas en effet que la volonté puisse se lier elle-même, mais que c'est le droit qui la lui impose (5). Pour parler net, disons que c'est une obligation légale. Le droit veut que, lorsqu'on propose un contrat à quelqu'un, celui-ci puisse compter que ce contrat pourra naître ; et par suite celui qui le lui a proposé est tenu de toutes les suites préjudiciables que sa proposition pourra causer à l'autre partie. Windseheid ne parle même plus de proposition imprudente : l'idée de faute a disparu,, cela se comprend, puisqu'il s'agit d'une obligation légale, attachée au seul fait de se mettre en rappoi-t d'affaires avec quelqu'un.

158. Législation. — En législation la question du Négative vertrags interesse n'avait pas encore été explicitement abordée. On

(1) V. citations dans Windseheid, Pnnd., § 307, note 5.

(2) C'était la- théorie de Momnisen, Erôrleningen,ll, p. 134.

(3) VA. Windseheid. dans les précédentes éditions de ses Pandectes, et Uegrlsberger dans VUandbuvIi d'Endemann, II, p. 414, note 8.

(i) Cf. Windsclield, § 307, note 5. — Cf. Ihering, Das Schuldmoment im lidm. Privât R., p. 38, note 73.

(5) Windseheid, Paiid. (éd. 1887), § 307, note 5.

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prétend cependant à peu près généralement, et les motifs du projet raffîrnient aussi (1), que la théorie dlhering sur la Culpn in con- Irahendo avait été déjà reconnue par avance par le Code prussien. Les commentateurs les plus autorisés de celui-ci le nient (2); la question est tout au moins douteuse. Ce qui peut le faire, croire, c'est d'abord que VAllgemein Landrechl signale différents cas où, le contrat étant nul ou révoqué, il y a lieu à indemnité contre celui qui a induit Tautre partie en erreur (3). C'est ensuite, et surtout, parce que le Code prussien contient un article qui semble bien formuler un principe général (4), dont les cas auxquels nous faisons allusion ne seraient alors que des applications ; il y est dit que les dispositions qui ont pour but de régler la responsabilité des parties en matière d'exécution s'appliciuent également à la responsabilité qui peut incomber aux parties du chef même de la formation du contrat. On en conclut qu'il y a une responsabilité qui pèse sur quiconque entVe en rapport de convention avec autrui^ et cette responsabilité est la même que celle dont il aura à répondre en matière d'exécution du contrat : c'est la théorie même d'Ihering sur la Culpa in contrahendo. A quoi on a répondu que cet article supposait le contrat formé et valable et qu'il signifiait alors que le contrat engageait la responsabilité des parties, non seulement en ce qui concerrie son exécution , mais également en ce qui concerne sa formation (5). Dans ce système les exemples d'indemnité admis au cas de contrats nuls ou révoqués impliqueraient qu'il y a dol ou faute lourde et ne seraient dans le Code prussien que des applications de la théorie générale sur le délit civil. Nous n'avons pas à prendre parti sur la question d'interprétation de l'article dont 11 s'agit; mais il faut bien reconnaître que, même à supposer le contrat valable, les parties ne répondent pas forcément, sauf le cas de dol, des faits concomitants à la formation du contrat, et entre autres des faits de négligence ou d'imprudence qui ont pu rendre le contrat désavantageux pour l'uiie des parties (6) ; elles ne s'enga-

(1) Cf. Motifs, t. II, p. 178, note 3.

(2) Fôrster-Eccius, Preuss. Priv. /?., I, § 78, notes 27 et suiv.

(3) Voir citations dans Fôrster-Eccius, loc. cit., notes 32 et suiv., et dans Motifs, t. II, p. 178, note 3.

(5) Voici le texte: a Was ivegen des bei ErfiiUimcj des Vertrafjes zu vertretenden Grades des Schiild. Rechtens ist, (fût auch auf den Fall, loenn einer der Kontrahenten beci Abschliessunr/ des Vertrages die ihm obliegenden PJlicJilen vernachlàssigt hat. » — - V. Fôrster-Eccius, loc. cit., note 29.

(6) Fôrster-Eccius citent (/oc cit., note 29) le cas où le vendeur aurait

gent en somme que pour l'avenir et n'6nt pas à répondre dupasse, toute question de dol à part. En leur imposant une sorte de responsabilité, même pour le passé, c'est-à-dire pour ce qui est de la formation même du contrat, le Code prussien reconnaît implicitement qu'en s'abouchant pour contracter elles ont déjà du observer à Tégard l'une de l'autre la même diligence, le même respect des intérêts de chacune d'elles que lorsque le contrat aura été conclu et qu'il s'agira de l'exécution (1).

159. Système du projet. — Le projet avait donc à se prononcer : limiterait-il la responsabilité à la faute lourde ; admettrait-il la théorie d'Ihering, qui la mesure à la faute même dont le contrat impliquerait réparation, ou enfin celle de Windscheid, qui, laissant de côté l'idée de faute, la déclare engagée pourtout fait d'ignorance de celui qui a proposé le contrat et qui par suite a induit l'autre partie en erreur? On peut dire qu'il n'accepte au juste aucune de ces trois théories. Assurément il s'en tient à l'idée de faute, puisqu'il exige que l'ignorance soit imputable à négligence (art. 345). Mais d'autre partil admet une responsabilité unique et non, comme le voulait Ihering, graduée au degré de faute dont le contrat spécial impliquerait réparation; et cependant cette responsabilité unique n'est pas celle de la faute lourde, mais de la faute légère appréciée suivant le type abstrait du bon administrateur, les motifs le disent

caché à l'acheteur certaines propriétés de l'objet susceptibles de constituer pour lui un désavantage.

(1) Ceci semble bien tout à fait confirmé par un autre article (A. L. R., 1, 5, § 53), qui paraît être la reproduction exacte des textes du Digeste cites plus haut : il s'agit d'une impossibilité simplement relative, c'est le cas par exemple, de l'impossibilité juridique, chose publique, chose sacrée, comme dans les textes romains, et il est dit que, si celui qui Ta promise connaissait la condition de la chose (c'est le cas du vendeur romain qui, promet sciemment une chose sacrée), il est obligé vis-à-vis de l'aiitre à complète réparation. Certains commentateurs ont prétendu qu'en pareil cas le contrat n'était pas nul et que le promettant devait intérêt pour inexécution (Y Erfiillan(js intéresse). Ge n'est pas ce que dit le texte, il parle d'indemnité complète, c'est-à-dire adéquate au dommage causé; or le dommage causé consiste dans le fait d'avoir accepté un contrat qui se trouvo nul et par suite d'avoir manqué une occasion d'acquisition qui ne peut plus se-retrouver, ou qui ne se retrouvera que dans des conditions moins avantageuses : l'intérêt variera suivant les cas. C'est l'hypothèse du Segalive vertrags interesse. Voici le texte ; War die bedingte Unm6(jlichkelt nur demjeniffen bekannt, der zii der unmôglichen Handhing oder Leistung sich verpjîichtete, so muss er den andern Theil vollstàndig entschâdigen (V. discussion dans Fôrster-Eccius, Preiiss. Priv. /?., I, § 66, note 16. — Cf. Sàch. G. B.,

expressément (1). On pourrait croire que cela tient à ce que le projet n'admet en principe qu'un seul type de faute et que pour lui tout contrat entraîne responsabilité pour faute légère (art. 224, cf. suprà, n° 15). La responsabilité relative à la formation du contrat serait la mêmie en fait que celle relative à son exécution. En apparence, Tidée serait à peu près celle d'Ihering dégagée de la théorie sur la diversité des fautes, laquelle en principe est suppri- « mée. Il semble donc que Tintérêt de la question se trouve écarté. Tant s'en faut cependant ;,il convient en effet de se souvenir que la mesure delà responsabilité contractuelle est affaire de convention; Si donc la convention des parties l'a rendue plus ou moins étroite, devrat-on admettre la même mesure de responsabilité en ce qui touche la faute commise à propos des offres de contrat et de la formation même du contrat? Ce serait la théorie d'Ihering et celle du Code prussien. On voit qu'il importe encore de poser la cjuestionde principe. A lire les motifs du projet, tout au moins sur l'article 345, on croirait volontiers que le point n'a pas été tranché ; les motifs déclarent qu'on n'a pas voulu décider si la responsabilité en matière de proposition de contrat devait être considérée comme ayant pour fondement le délit ou la volonté (2) ; et il semble bien au premier abord que la solution du problème que nous posons dépende de cette question préalable. Si en effet la responsabilité a sa source uniquement dans le délit commis par celui qui par sa faute a induit l'autre en erreur sur la formation du contrat, elle aura toujours forcément la même mesure ; sans doute, cette mesure sera plus étroite que celle du délit ordinaire, cela tient aux circonstances dans lesquelles la faute est commise : on sait qu'en principe dans le système du projet toute faute est délictuelle (V. siiprà, n"' 13 à 16). Si l'on distingue encore une responsabilité délictuelle et une responsabilité contractuelle, cela ne touche pas au caractère delà faute elle-même, mais aux conditions dans lesquelles elle se produit, aux éléments nécessaires à son admissibilité : la

(1) Cf. Meischeider, dans Bekker-Beltrage, fasc. III, p. 40.

Gomme exemples d'application de la théorie du ISeyative vertrays intéresse, en dehors du cas des articles 345 et 347, il faut citer l'hypothèse d'une proposition de contrat farte sans intention de contracter et prise au sérieux par l'autre partie (art. 97-3"), le cas également de nullité pour erreur (art. 99-2°). Si celui qui a proposé le contrat et induit l'autre en erreur est coupable d'imprudence, constituant faute légère, il doit le iSegalive vertrags intéresse. — Le Gode civil al. a ramené toutes ces applications particulières aux deux seules hypothèses déjà indiquées, celle de l'art. 122 et celle de l'art. 307.

(2) Motifs, t. Il, p. 179.

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faute contractuelle est un délit dont les éléments ont été prévus et réglés par la convention. Le délit proprement dit est une violation du respect général que Ton doit à autrui en dehors de tout lien de convention; or, ce respect peut être plus ou moins étroit, suivant les circonstances, et Ton comprend que Ton soit plus rigoureux pour celui qui prend Tinitiative d'un contrat destiné d'avance à tomber et qui, sans le vouloir, peut attirer l'autre contractant dans un piège. On peut le rendre responsable même de toute faute légère, sans que sa responsabilité cesse de reposer sur le délit civil, non seulement au sens large, toute faute étant délictuelle, mais au sens étroit, en ce sens que la responsabilité ici n'aurait d'autre origine que la violation d'un devoir général de respect indépendant de tout engagement à l'égard d'autrui. Seulement, ce qui est certain, c'est que ce devoir de respect étant toujours le même, puisqu'il ne repose pas sur un engagement volontaire, la mesure de la responsabilité serait forcément la même. Le projet l'ayant mesurée à. la faute légère, il n'y aurait pas à la faire varier dans aucun cas. Si au contraire la responsabilité repose sur un engagement de la volonté, rien de plus naturel qu'elle puisse varier suivant la rigueur de l'engagement qu'on a entendu accepter. Assurément, ce serait un engagement d'un seul côté, puisque nous avons repoussé l'idée d'une responsabilité reposant sur la convention et qu'il s'agit d'une responsabilité attachée à la seule déclaration de volonté et subsistant alors que toute convention disparaît. Mais celte construction juridique n'aurait rien d'étrange dans le système du projet qui admet en certains cas exceptionnels l'effet obligatoire résultant d'une seule déclaration de volonté, la volonté se liant elle-même. Ce serait une exception de plus à ajouter à celles que mentionne le projet à propos de Tarticle 342. Mais alors la volonté pourrait se donner sa mesure à elle-même et l'on comprendrait qu'elle engageât sa responsabilité dans la mesure exacte où elle entend l'engager à propos de l'exécution du contrat. Qe serait la formule dlhering: la responsabihté relative à l'exécution existe déjà dans la même mesure par rapport à la proposition de contrat elle-même.

160. On pourrait croire, à ne lire que les motifs sur l'article 345, que le projet a entendu rattacher la question qui nous occupe à celle qu'il a laissée en suspens sur le caractère délictuel ou volontaire de la responsabilité relative à la formation du contrat ; et cependant il n'en est rien. 11 est dit ailleurs et de la façon

la plus formelle, sur rarticle 97-3°, que la responsabilité qui nous occupe ne se mesure pas ii celle du contrat lui-même, dans les cas où les clauses particulières du contrat Tauraient rendue plus ou moins étroite (1). Cette solution pçut-elle donc s'accorder avec riiypothèse d'une responsabilité volontaire? Il faut bien que dans la pensée du projet il en soit ainsi, puisque^ si le projet ne se prononce pas pour la responsabilité volontaire, il n'entend pas non plus la repousser. C'est l'explication qu'il faut trouver. Rien ne sera plus facile, on Fa déjà vu, si l'on doit admettre le délit civil; la difficulté n'existe que si on donne pour fondement à la responsabilité un engagement de la volonté. La volonté s'est liée elle-même ; mais elle n'est pas libre de se lier plus ou moins : comment le comprendre et pourquoi n'en pas revenir purement et simplement à lïdée de Windscheid, qui supprime la faute et déclare qu'il y a obligation légale? Comment donc le comprendre? La pensée du projet est, peut-être, que la responsabilité d'un débiteur peut varier en ce qui touche l'exécution de son obligation et que rien n'est plus juste, puisque dans ce cas cette atténuation de responsabilité a été acceptée par le créancier. Mais, lorsqu'il s'agit d'une proposition de contrat, c'est-à-dire d'un acte auquel l'autre partie est restée étrangère, le pollicitant ne peut plus restreindre à son gré sa responsabilité et déclarer qu'il n'entend répondre que de telle ou telle faute. L'autre partie n'est pas mise en garde et par suite ne peut pas se voir opposer une atténuation de responsabilité qu'elle n'a pas été à même d'accepter ou de refuser. La pensée du projet serait alors celle-ci : quiconque entre en rapport d'affaires avec quelqu'un est censé s'engager, avant même toute acceptation de Vautre partie, à ne commettre aucune faute légère à son endroit ; et par conséquent il s'oblige à répondre des suites de toute offre imprudente susceptible de causer dQmmage à l'autre partie. Cet engagement e>it censé lié à toute proposition de contrat, et la. loi n'admet pas qu'on s'en délie, car ce serait se placer soi-même en dehors de la justice : la loi n'accepte pas que la volonté individuelle puisse se mettre en dehors de la justice et de l'équité. Telle est l'explication proposée pour le cas où Ton devrait considérer la responsabilité qui nous occupe comme ayant pour fondement un engagement volontaire de la part de quiconque prend l'initiative d'un contrat. Reste à se demander s'il subsiste un intérêt pratique à la question de savoir si l'on doit accepter cette idée

(1) Motifs, t. I, p. 195.

d*un engagement volontaire ou celle du délit civil. Or, les motifs ont répondu par avance en signalant la^différence de prescription de l'action (art. 719) : peut-être y en aurait-il d'autres. Peu importe : c'est le point théorique qu'il était indispensable d'élucider (1).

161 . Droit français, — Gomment, d'ailleurs, résister ici à la tentation d'établir sur ce point important un rapprochement avec les principes de notre droit en ce qui touche cette matière ? On reconnaît généralement que la question doit être tranchée d'après les principes de l'article 1382; mais on sait déjà combien cette ressource est insuffisante ; et du reste est-il donc absolument certain que nous en soyons réduits là? Tel n'est pas notre avis: non que nous voulions introduire chez nous un principe emprunté au droit allemand. Nous avons en vue une disposition même de notre Code civil, qui, à elle seule, suppose admis le principe de la responsabilité pour contrat nul. Comment, en effet, expliquer l'article 15^9 qui laisse subsister une obligation d'indemnité, bien qu'il y ait nullité du contrat, autrement que comme une reproduction des textes romains sur la vente nulle pour objet hors du commerce et donnant droit cependant à l'action ex emplo pour indemnité? Sans doute, il y a un système qui veut voir dans l'article 1599 un cas de condition résolutoire et qui explique alors très facilement, par voie d'application de l'article 1184, le maintien d'une action en dommages-intérêts ('2). Mais comment le justifier pour ceux qui y voient une nullité proprement dite ? De deux choses l'une ; ou bien il s'agit d'une indemnité pour délit et alors il faudra distinguer si le vendeur était ou non de bonne foi, ou il s'agit d'indemnité pour violation d'un engagement volontaire, et alors on pourra en effet ne plus distinguer suivant la bonne ou la mauvaise foi du vendeur. Il y a, sous ce rapport, quelque contradiction chez les auteurs, MM. Aubry et Rau, par exemple, ont admis en même. temps les deux opinions. Au chapitré où ils traitent de la théorie des nullités, ils déclarent que la nullité peut donner lieu à réparation pour caus« de délit civil, fondé sur l'article 1382, et ils citent comme

(1) Le Code civil allemand a profondément modifié toute cette théorie. Car, s'il accepte encore une responsabilité fondée sur l'idée de faute, lorsque la nullité provient de l'impossibilité de l'objet (art. 307), il a introduit une responsabilité purement objective lorsque la nullité dérive de l'erreur (art. 122). — Voir Sal., DécL, loc. cit.

(2) Colmet de Santerre, t. Vil, n^ 28 6w-xvi.

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exemple le cas de l'article 1599 (1); et, sur l'article 1599, ils admettent que l'indemnité sera due, que le vendeur soit ou non de bonne foi, parce que la responsabilité n'est pas fondée sur le délit et qu'il n'y a pas à se référer à l'article 1382 : il s'agit de faute contractuelle et non délictuelle (2). Alors comment l'expliquer puisqu'il n'y a plus de contrat? Veut-on dire que, en dehors de la vente qui est nulle, il y a eu, par le seul fait du concours de volontés, une convention tacite de garantie qui subsiste ? C'est Texplication que nous proposions comme interprétation des textes du Digeste. Veut-on dire que le vendeur est lié par son offre, ou, pour parler comme M. Demolombe, que, par cela seul que l'offre a touché l'autre partie, on présume qu'il y a déjà convention formée (3), tout au moins convention de garantie réciproque au sens que nous venons d'indiquer? Ce n'est pas ici Je lieu de résoudre ce problème délicat (4). Tout ce que nous voulions montrer, c'est que le principe du Négative vertrags interesse était une idée française autant qu'allemande; et nous ne voyons pas pourquoi on njous réduirait sur ce point à l'article 1382, alors que pour un cas particulier, celui de l'article 1599, nous avons l'application d'une idée bien plus générale et bien plus féconde, et qu'il n'y a plus qu'à extraire et formuler le principe juridique qui s'en dégage et à lui donner toute l'extension qu'il comporte (5).

162. Indétermination de l'objet (C. civ. al., art. 315, 316,317). — Nous venons de parler de l'objet impossible ou illicite ; il faut rapprocher de cette matière celle de l'objet indéterminé. Si l'indétermination est absolue, cela équivaut à l'absence d'objet et le contrat est nul faute d'objet (art. 352 ; supprimé dans le Code civil al., comme inutile, Pr. I. p. 464). Il peut arriver aussi que la détermination de l'objet soit remise à l'appréciation, soit de l'un des contractants, soit d'un tiers. Dans le premier cas, il va de soi que la partie qui en est chargée ne peut pas déterminer l'objet arbitrairement, mais doit le faire d'une façon conforme à l'équité.

(1) Aubry et Rau, t. I, § 37, p. 123.

(2) Aubry et Rau, t. IV, § 351, note 45, (3)Demol., t. XXIV, nos 64-65.

(4) Voir sur tous ces points Texcellent Traité élémentaire de droit civil de M. Planiol, t. II, n» 1473 et suiv.

(5) Il est vrai que le rattachement à l'article 1382 pourrait avoir pour effet de supprimer la condition de faute, si l'on en arrivait à admettre, sur l'article 1382, l'idée d'une responsabilité objective, telle que je l'ai soutenue dans mon étude sur Les accidents du travail et la responsabilité civile (Paris, Rousseau, 1897).

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