‹ Étude sur la théorie générale de l'obligation d'après le premier projet de code civil pour l'empire allemandChapitre 16 sur 21 · De Vexéculion au cas de division de Vune des obliga · texte numérisé non relu

De Vexéculion au cas de division de Vune des obliga

(1) Cf. Fôrster-Eccius, loc. cit., t. I, § 83, notés 7 et 8.

(2) Cf. Fôrster-Eccius, loc, cit., note 10.

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lions. — Restait à prévoir une hypothèse, celle où, s'agissant de contrat synallagmatique, il y aurait, d'un côté ou de l'autre, pluralité d'intéressés, initiale ou survenue après coup. Le cas ordinaire est celui où Tune des parties laisse plusieurs héritiers; à leur égard les obligations nées du contrat se sont divisées. Il faudrait donc en conclure que Tautre partie ne devrait pouvoir obtenir de chacun d'eux que sa part individuelle dans la dette, de même que chacun d'eux ne pourra la poursuivre que pour ce qui lui revient. Il en sera en effet ainsi si la partie dont nous parlons prend l'initiative des poursuites ; elle ne peat demander à chacun des héritiers de son débiteur que sa part individuelle, et à supposer qu'elle lui ait hvré de son côté la part qui lui revient dans la créance réciproque. Mai§, si c'est au contraire l'un des héritiers qui entame les poursuites, bien qu'il ne puisse demander que sa part dans la créance, il ne peut la demander qu'ien livrant le tout, donc en payant toute la dette que devait son auteur. Pourquoi cette dilFérence ? Les motifs font observer que, si la partie qui se trouve exposée à recevoir un paiement partiel prend l'initiative en payant à l'un des représentants de l'autre contractant la part qui lui est due, elle reconnaît la divisibilité, et que, par suite, elle ne peut demander à celui qu'elle poursuit que sa part dans la dette. Lorsqu'au contraire c'est elle qu'on poursuit, elle a droit d'exiger, avant qu'on lui demande de s'exécuter même pour partie, qu'on lui assure un paiement intégral, donc qu'on lui fournisse le tout : en d'autres termes la divisibilité ne lui est opposable que lorsque c'est elle qui attaque. Les motifs fondent cette décision sur l'intention présumée des parties; ils supposent que, lorsqu'un des contractants doit recevoir un paiement intégral, bien qu'il ait plusieurs débiteurs, il est entendu qu'on ne peut l'obliger à se dépouiller de quelque chose (|u'en lui fournissant intégralement ce qui lui est du. L'origine de cette solution se trouve d'ailleurs dans une loi romaine que rappellent les motifs, et qui donnait une décision analogue au cas de vente, pour l'hypothèse où l'un des héritiers de l'acheteur demande sa part dans l'objet vendu ; il ne peut le faire, dit le texte, qu'en fournissant le prix intégral (1). C'est cette décision qui se trouve ici généralisée (art. 363) : elle vient compléter la solution de l'article 320 sur la divisibilité de l'obligation.

(1) L. 31, § 8, p. (21, 1). — Cf. Sàch. G. B., § 1099.

(2) Cette disposition a été reliée au principe de l'art. 42Ô C. civ. al., et par suite supprimée comme inutile (Pr., p, 627-628).

^70, Inexécution. — Nous venons de voir comment doit s'opérer Texécution du contrat synallagmatique. Il nous faut supposer maintenant que Tune des parties se refuse à exécuter. On doit alors distinguer deux hypothèses : ou bien c'est celle qui poursuit qui n'a pas exécuté, ou c'est uniquement celle qui est poursuivie. Dans le premier cas, l'un^ des parties demande ce qui lui est du, sans fournir ce qu'elle doit, et nous supposons bien entendu que le défendeur n'ait pas à fourair le premier, donc que l'exécution doit être simultanée. Dans le second cas, l'une des parties s'est exécutée et c'est l'autre seule qui ne paie pas.

171. De l'exceptio non adimpleii contractus (i). — La pi'emière hypothèse donne ouverture à ïexceptio non adimpleti con- Iractusy ce qui veut dire que, le demandeur n'ayant pas exécuté de son côté, le défendeur a droit de refuser le paiement de ce qu'il doit; il ne l'a plus dès que le demandeur propose d'exécuter et offre le paiement de ce quil doit lui-même. Tout ceci est inhérent à la nature même du contrat synallagmatique et toutes les législations l'ont admis ; nos auteurs français voient dans cette solution (God. civ., art. 1612) un cas d'application du droit de rétention (2). Le projet a grand soin de s'abstenir de ce langage (3) : le droit de rétention est une garantie accordée au cas de dettes réciproques et connexes, mais qui suppose nécessairement l'indépendance respective des deux obligations. Dans le contrat synallagmatique les deux obligations ne sont pas seulement des dettes connexes, ce sont des dettes dont chacune est la cause juridique de l'autre ; si bien que ce n'est pas seulement par voie de faveur, et sous forme de mesure d'équité, que l'on permet au débiteur de l'une de ne pas s'exécuter si le paiement de l'autre ne lui' est pas offert, mais c'est en vertu d'un droit qu'il tient du contrat lui-même. Celui qui invoque un droit de rétention se prétend nanti d'une garantie de paiement que le droit lui assure par voie d'équité, parce que sa créance se rattache à sa propre dette, tandis que le débiteur d'un contrat

(1) V. Pernice, Labeo, T, p. 457 etsuiv. — Sur toute cette matière, voir le livre magistral de M. Fr. Andué , Die Einrede des nicht erfiilten Vertrages (Leipzig, 1890); et mon étude des Annales de droit commercial (1892, p. 287, et l\893,'pp. 24, 97 et 175). Les Théories allemandes sur les droits qui, au cas de contrat synallagmatique, appartiennent à la partie poursuivie en paiement, lorsque son adversaire, de son côté, n'exécute pas ses engagements.

(2) Cf. Aubry et Rau, t. III, § 256 bis, note 2. Voir cependant Planiol, Traité élémentaire de droit civil, II, n^^ 988 et 1365.

(3) V. Motifs sur l'art. 233, II, p. 42-43. . .

synallagmatique qui exige Texécutioii simultanée se prévaut d'un des effets mêmes de la convention qu'il a consentie. Sa dette u'est pas à proprement parler une garantie de paiement de ce qui lui est du en retour, c'est l'équivalent de sa créance et cela suppose par suite celle-ci assurée. 11 y a, comme on va le voir, à cette distinction quelques intérêts pratiques; par exemple, au cas de faillite, si le contrat synallagmatique n'a pas. été encore exécuté ni de part ni d'autre, le syndic a le choix ou de l'exécuter ou de le résilier; mais s'il se décide pour la pretnière solution, il doit l'exécuter intégralement de son côté (1). Lorsqu'il s'agit de droit de rétention, il ne peut être question de résiliation. On sait aussi qu'en certain cas, en matière commerciale, la rétention se transforme en un droit dégage, au cas de faillite, sur les valeurs détenues par celui qui peut l'invoquer (2). Rien de semblable, bien entendu, s'ils'agitde contrat synallagmatique ; l'une des parties qui doit fournir des valeurs à l'autre en échange d'un prix fixé ne saurait en aucun cas vendre à d'autres les mêmes valeurs pour s'en parcurer le prix. Ce serait une résiliation du contrat et la résiliation n'appartient, nous venons de le voir, qu'au syndic (3). Lés motifs signalent enfin, comme intérêt de la distinction, la faculté admise par le projet, au cas de rétention, d'en écarter l'effet en fournissant une sûreté à celui qui l'invoque pour ne pas payer ce qu'il doit (art. 234; C. civ. al., art. 273 et 274). Assurément celui qui demande l'exécution d'un contrat synallagmatique, sans l'exécuter lui-même, ne saurait se dispenser de cette condition préalable de sa poursuite en fournissant à l'autre une sûreté suffisante ; car il ne s'agit pas de deux obligations indépendantes dont l'une sert à l'autre de garantie, mais de deux obligations dont chacune forme l'équivalent de l'autre, et le créancier de chacune d'elles a le droit d'exiger que Téquivalent lui soit fourni, non pas sous forme de gage, mais en nature, avant de payer lui-même. Il est bien vrai de dire que V.exceplio non adimpleli conlractus n'est pas une application pure et simple du droit de rétention.

(1) Konk. Ordn., art. 15 (art. 17 actuel).

(2; Konk. Ordn., art. 41, § 8 (art. 49-4 actuel).

(3) On trouvera cependant quelque chose d'analogue en matière commerciale, pour ce qui est des ventes de marchandises, pour le cas où l'acheteur est en retard pour le paiement : le vendeur peut faire vendre les marchandises pour le compte de l'acheteur et se payer sur le prix (G. de comm. ail., art. 354 et 357 ; cf. art. 376 G. G<=» actuel). Mais c'est là quelque chose de tout à fait spécial, et qui se rattache non pas à proprement parler à l'idée de rétention, mais aux clauses tacites usitées entre commerçants.

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173. Nous venons d'exposer ce que ïexceplio nonadimpleticon- Iractus n'est pas ; demandons-nous ce qu'elle est. Bien que, surFarticle 362 (art. 320, C. civ. al.), les motifs aient déclaré ne pas vouloir prendre parti sur la nature du contrat synallagmatique, nous voyons l'article 366 faire positivement de ïexceplio non adimpleli contractas une véritable exception au sens romain du mot, ce qui est bien dans une certaine mesure prendre position dans la controverse relative à la nature même du contrat : les deux choses se tiennent (V. suprà, n" 168). Cette décision du projet reproduit exactement une solution romaine, lachose n'est guère douteuse (1). Mais le droit prussien avait très certainement fait de la livraison préalable la condition même de la poursuite et il en résultait que le défendeur, en tout état de cause, pouvait toujours invoquer l'inexécution du côté du demandeur pour faire repousser l'action, et que même ce moyen pouvait être suppléé d'office. C'était une contradiction directe au droit du demandeur et non un moyen de défense fourni par l'équité et que le défendeur dut opposer d'une façon expresse et en temps opportun (2). Le projet pouvait hésiter entre les deux systèmes; il adopte le point de vue romain (3). On pourrait croire au premier abord qu'en dehors de l'intérêt relatif à la procédure et que nous venons d'indiquer, il y en aurait un autre relatif à la preuve : c'est à celui qui invoque une exception à en prouver le contenu. Le défendeur, semble-t-il, devrait établir que le demandeur n'a pas exécuté de son côté. Cependant le projet met la preuve à la charge du demandeur, absolument comme dans la théorie du Code prussien. Cette solution était déjà admise par les romanistes (4) ; et voici l'explication qu'ils en donnent. Ce que le défendeur invoque est, moinsun fait d'inexécution que l'existence

(1) Gaius, IV, § 126 a; L. 25. D. (19. 1); L. 5, § 4, D. (44. 4); L. 5, God. 8, 4'« (45). Pour ce qui est du droit romain, voir (tirard, Manuel (1901), p. 529, note 4 et p. 534, note 2.

(2) A. L. R., I, 5,J 271. —Cf. C. féd., art. 95. — Forster-Eccius, I. § 83, notes 7 et suiv. -

(3) Add. Sachs. G. B., art. 860.

(4) Windscheid, Panel., § 321, note 3. — Dernburg, Pand., t. II (éd. 1886), § 21, notes 3-4 (Voir édition 1897, p. 60 suiv.).

Au point de vue historique, cela s'explique par le caractère originel de la vente, qui a commencé par être une opération au comptant et dont le but a toujours été considéré comme étant de réaliser un échange de prestations, plutôt que de créer simplement des obligations : c'est en ce sens qu'on appelle la vente le contrat d'aliénation par excellence. Nous y reviendrons tout à l'heure avec plus de détail. On trouvera ces idées très nettement exposées, au point de vue historique, dans Pernice, Labeo, I, p. 460, notes 18-21,

d'une obligation née du contrat à la charge du demandeur ; il prétend que, tant qu'il existe à la chaï*ge de celui-ci une obligation qui soit l'équivalent de sa propre dette, à lui défendeur, l'autre n'a pas le droit de prendre les devants. Or cette preuve résulte de ce qu'il y a contrat synallagmatique et voilà pourquoi le défendeur, par cela seul qu'il oppose Vexceptio non adimpleti contractuSy a déjà fait sa preuve. C'est alors à son adversaire à établir qu'il n'existe plus d'obligation à sa charge, donc à prouver sa Hbération et par conséquent l'exécution. Le projet s'approprie sans doute ce raisonnement (i), puisqu'il accepte la solution à laquelle il conduit (art. 366).

173. De Vexceptio non rite adimpleti contractas. — Logiquement on devrait conclure que, si le demandeur a exécuté, mais que l'exécution fût incomplète, le défendeur pourrait encore repousser la poursuite en invoquant Vexceptio non adimpleti contractas, car en droit le paiement partiel est assimilé au défaut de paiement. Aussi les Allemands ont-ils inventé une exceptio non rite adimpleti contractas à cet usage. Assurément il faut supposer, pour cela, que le défendeur en acceptant n'a pas entendu renoncer à se plaindre des défectuosités de l'exécution : ceci est y ne question de fait qu'il faut admettre comme résolue. Dans le système du droit prussien qui exige la preuve de Texécution préalable pour donner droit à la poursuite, on était conduit à donner la même solution au cas d'exécution incomplète ; les commentateurs du droit prussien font remarquer à juste titre qu'il n'en est ainsi que si le défendeur, en s'appuyant sur les vices de l'exécution, nie qu'il y ait eu exécution valable ; il contredit en effet directement le droit du demandeur, puisque c«lui-ci n'est ouvert que par l'exécution préalable. Si au contraire il se contentait de réclamer satisfaction pour les vices de l'exécution qu'il a acceptée, par exemple une diminution correspondante de sa propre dette, on reconnaît qu'il y a là une véritable exception au sens romain, laquelle n'est qu'un cas d'application de l'exceptiondedol (2). Dans le système des romanistes, pour qui Vexceptio non adimpleti contractas n'est elle-même qu'une exception ordinaire, à plus forte raison ce caractère sera-t-il reconnu sans distinction à Vexceptio non rite adimpleti contractas^ qui n'est qu'une autre face delapré-

(1) Le Gode civil al. (art. 320) accepte les conceptions du projet, avec une légère atténuation au principe, pour le cas où il y a eu prestation partielle.

(2) Fôrster-Eccius, Preiiss. Priv. /?., I, § 83, notes 12-14.

mièrc (1). Restait à se demander si Ton adniettrait pour la seconde les mêmes décisions que relativement à la première, en ce qui touche la distribution des rôles en matière de preuve. S'il suffit au défendeur de prétendre que Texécutiou est incomplète, pour que le demandeur soit obligé de prouver qu'il a rempli intégralement son obligation, on voit à quels abus un pareil système pourra conduire : un débiteur qui, après avoir reçu ce qui lui revenait, voudra gagner du temps pour acquitter sa propre obligation pourra toujours très facilement contester la valeur du paiement qu'il aura reçu, et la preuve pouvant être délicate pour celui qui a fait le paiement, l'autre aura trouvé un excellent moyen d'entraver la poursuite. Cependant les logiciens à outrance acceptaient encore quela preuve de la régularité du paiement dut être à la charge de celui qui l'avait fait, donc du demandeur ; car, disait-on, pour échapper à l'exception qu'on lui oppose, il doit prouver sa libération (2). Il semble cependant qu'on aurait pu échapper à cette logique à outrance en reconnaissant que Tacceptatiôn du paiement devait faire présumer la régularité du paiement, tout au moins quand celui qui l'a reçu était à même de se rendre compte de ce qu'il pouvait avoir d'incomplet et qu'il n'a fait aucune réserve à ce sujet. C'est cette sorte de transaction qu'avait acceptée le Code saxon ; le défendeur, qui a reçu le paiement sans faire ses réserves et'qui, plus tard, à la poursuite dont il est l'objet répond par l'excep^/o non rite adimpleti contractas, devra prouver que le paiement qu'il a reçu a été incomplet et que sou acceptation d'une prestation incomplète n'a pu impliquer de sa part aucune adhésion (Sachs, G. B., art. 863). Les auteurs du projet, qui se sont parfaitement rendu compte des dangers de Vexceptio non rite adimpleti contractas, dangers signalés plus haut, auraient pu accepter cette combinaison. Elle leur a semblé insuffisante et il leur a paru, en présence des difficultés pratiques et des abus auxquels avait donné lieu la matière, qu'il était opportun de supprimer entièrement Vexceptio non rite adimpleti contractas (3); ce qui ne veut pas dire que celui qui a reçu l'exécution

(1) Windscheid, Paml, S 321, noie 5.

(2) Windscheid, § 321, note 3''-5. — Dernburg, Paml, II, § 21, notes 8 et siiiv.

(3) Le Code civil (art. 363) est loin d'être aussi radical. Il admet que, rnème après réception, si celui qui a reçu le paiement déclare que ce paiement est incomplet, il pourra encore refuser ce qu'il devait fournir en échange ; seulement, c'est à lui de faire la preuve que le paiement reçu par lui n'a pas été libératoire, faute de satisfaire aux conditions dérivant de l'obligation qu'il

incomplète soit censé Tavoir acceptée comme telle et quHl soit déchu de ses droits. Il pourra encore, s'il est établi qu'il a entendu se les réserver, agir pour obtenir le complément d exécution qui lui revient; mais il faudra, pour cela, qu'il intente une action spéciale contre le demandeur, et il ne pourra faire de sa prétention une exception opposable à la poursuite dont il est Tobjetet susceptible de l'exempter lui-même du paiement de ce qu'il doit (art. 367).

174. Omission de Vexcepiio non adimpleti contractus . Répétition du paiement, — Nous venons d'étudier une première hypothèse, celle où la partie qui demande à l'autre de s'exécuter ne s'exécute pas elle-même. On peut supposer Thypothèse inverse; l'une des parties a exécuté et elle réclame alors ce qui lui revient, mais l'autre s'y refuse ou se trouve dans l'impossibilité de fournir ce qu'elle doit. La partie qui a rempli de son côté sa propre obligation a une première ressource, que nous avons étudiée, à propos des effets de L'obligation, elle peut demander indemnité pour inexécution ; mais cela suppose l'exécutiondevenue matériellement impossible. Si cette dernière est encore possible, elle peut sans doute se la faire procurer par les tribunaux ; mais il n'est pas toujours très pratique d'obtenir la réalisation d'un fait par voie d'exécution forcée, surtout s'il s'agit d'un fait donl l'exécution ne puisse être procurée que par celui qui le doit. L'autre partie aurait un moyen de contrainte indirecte très efficace si elle n'eût pas livré ce qu'elle devait, car elle pourrait en refuser la livraison tant que l'antre ne se fut pas exécutée. Pourra-t-elle ressaisir cette garantie d'exécution, en répétant ce qu'elle a livré, non pas pour résilier le contrat, mais pour garder l'objet jusqu'à entier paiement de ce qui lui est dû et ne le livrer à nouveau qu'à ce moment ? La question revient à savoir si l'on peut poursuivre la répétition de ce qu'on a payé en dépit d'une exception qui eut permis d'en retarder la livraison? La question est très discutée sur le terrain du droit romain. Peut-être n'est-eile pas toujours très exactement posée ; onlarattache en effet à la question de la condictio indebiti et à celle du droit de rétention ? On se demande si celui qui peut invoquer la rétention et qui néglige de le faire, à Supposer qu'il y ait erreur bien entendu, peut exercer la condictio indebiti. C'est là à notre avis un terrain voisin de celui dans lequel se meut notre controverse, ce n'est pas abso-

s'agissait d'exécuter. Le Code civil admet donc bien encore l'exception non rite adimpleti contractas^ mais avec renversement des rôles quant à la preuve.

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lument son domaine ; car, à côté de la condictio indebiti^ il y a la condictio oh rem datant d'une application beaucoup plus large et que l'on pourrait très bien déclarer applicable à notre matière, alors même qu'on eût adopté la négative sur le terrain spécial delà condictio indebiti. D'autre part, nous avons vu qu'il n'était pas très exact d'assimiler au droit de rétention la faculté, poiu' l'une des parties, dans un contrat synallagmatique, de retarder son paiement, jusqu'à réception de ce qui lui est dû!

175. Quoi qu'il en soit, il n'est pas inutile de savoir, ce qu'on décide, du moins en général, en ce qui touche l'exercice de la condictio indebiti pour abandon par erreur du droit de rétention. Les auteurs qui en rejettent l'application déclarent que celui qui a payé, a payé ce qu'il devait, donc qu'il n'y a pas indu (i). Mais cette réponse pourrait être faite, toutes les fois qu'on a payé une dette paralysée par une exception ; ce qui n'a pas empêché les Romains d'étendre la notion de Vindebita m h une dette de ce genre, tout au moins si l'exception est perpétuelle (2). Or, une dette dont on peut retarder le paiement en invoquant le droit de rétention est une dette couverte paM'exception de dol'et l'on ne voit pas bien pourquoi, si le débiteur omet par erreur son exception, il ne jouirait pas du droit de répétition. Il est vrai que la question s'est posée sur un texte d'une explication difficile. Pomponius déclare que^ si on a la rétention, sans avoir l'action pour obtenir ce qui vous est dû et que l'on paie ce qu'on doit, on ne pourra répéter en se fondant sur l'omission du droit de réteijtion : Ex quibus causis retentionem quidem habemuSy petitionem aiitetn non hahemus, ea si solverimuSy repeiere nonpqssumus (3). L'on songe immédiatement aux cas, bien connus en droit romain, où le possesseur d'un immeuble n'a pour recouvrer ses impenses que le droit de rétention et pas d'action ; s'il restitue Timmeuble, oubliant d'invoquer Yexceptio doli, il ne pourra répéter (4). Mais on a traduit le texte de Pomponius de bien d'autres façons. Les uns ont pensé qu'il faisait allusion à l'obligation naturelle (5) ; on peut dire en effet des obligations de ce genre que le créancier a pour se faire payer la rétention et pas

(1) Dernburg, Pand. (éd. 1897), II, § 21, note 7. — Add. Romer, dans la Revue de Goldschmidt, t. XIX, n» 4.

(2) Cf. Accarias, Précis, t. II, no 659-1 «.

(4) Cf. Accarias, Précis, t. I (éd. 1886), n^ 257, p. 648, note 4.

(5) Cf, Accarias, Précis, II, n^ 659-lo.

a*, édition, 13

l'action. Mais il faut alors supposer que la première partie du texte se rapporte au créancier, tandis que la suite se rapporterait au débiteur. Il y aurait interversion des sujets dans les deux membres de phrases, alors cependant que tous les verbes semblent bien se référer à la même personne. 11 faudrait traduire-: Lorsque nous avons la rétention et pas l'action (nous, c'est-à-dire le créancier)^ si nous payons (c'est-à-dire nous le débiteur), nous ne pourrons répéter. C'est à peu de choses près Tinterprétation de Brinz, qui traduit le texte de Pomponius en ce sens qu'il s'agirait dun paieipent fait à celui qui pouvait invoquer la rétentiop, et non d'un paiement fait par ce dernier. Ce serait toujours l'hypothèse de celui qui est tenu d'une obligation naturelle, pour laquelle on ne peut lui opposer que la rétention, sans qu'on ait action contre lui, et qui la paie. Cette solution est exacte (1) ; mais, pour y arriver, quelle torture on impose au texte ! Le premier membre de phrasç a pour sujet celui à qui appartient la rétention ; le second membre de phrase ajoute que s'il paie il ne pourra répéter, et on voudrait que le jurisconsulte eût entendu parler ici de celui à qui la rétention peut être opposée et d'un paiement fait, non pas par celui qui en jouit, mais fait à ce deTnier : quelle construction bizarre ! Il faut donc bien reconnaître que le texte parle de Celui qui, ayant le droit de rétention sans avoir d'action, paie sans invoquer son droit et veut ensuite reprendre ce qu'il a payé : il ne le pourra pas.

176. Nous n'avons pas à chercher l'explicçition de cette décision, ni à nous demander, comme le laisse entendre Windscheid (2), s'il n'y a pas là qu'Une opinion isolée. Constatons seulement que, lorsqu'il s'agit de contrat synallagmatique, nous sommes dans des conditions d'espèce tout à fait différentes, et que même, à s'en tenir sur le terrain du droit romain, nous ne sommes plus liés par le texte de Pomponius. Il n'y a plus à parler du droit de rétention au sens propre du mot ; et, à supposer qu'on veuille encore y voir une application de la rétention, celui qui s'en prévaut, l'invoque pour une. créance pour laquelle il avait un droit de poursuite et qui, par suite, doit être plus rigoureusement garantie que celles auxquelles Pomponius faisait allusion (3). D'autre part, s'il a payé, ignorant qu'il eût la rétention, si par exemple c'est un héritier qui a cru par

(1) Brinz, Pand., IT, § 304^ note 13, p. 543. — Cf. Windscheid, Pahd., § 426, note 12 in fine.

(2) Windscheid, § 426. note 12.

(3) Cf. Windscheid, Pand., § 321, note IQa-a in fine.

erreur que son auteur avait reçu paiement de la contre-prestation, on peut dire avec raison qu'il paie en vijte d'une cause qui n'existe pas, puisque la raison d'être du paiement qu'il effectue n'est pas, à proprement parler, l'obligation dont il est tenu, mais la croyance où il est que la prestation réciproque a été fournie. Or, comme la loi elle-même fait de l'exécution simultanée la condition préalable du droit au paiement, il y a lieu de dire que celui qui paie croyant cette condition accomplie, alors qu'elle rie l'est pas, fait un acte dépourvu de cause juridique et qu'il doit avoir par suite, sinon la ressource de la condictio indebiti dont le cercle d'application est peut-être trop étroit, du moins la condictio oh rem datam. C'est l'opinion de Windscheid, lequel donne aussi la même solution au cas où le paiement est fait sous la condition expresse de l'exécution simultanée; le défaut d'exécution rend le paiement sans cause, ploiir les raisons indiquées plus haut (i).

177. Le projet évite de se prononcer expressément sur la question,^ soit à propos de la théorie des contrats, soit à propos de Tenricbissement sans cause ; mais, comme les motifs admettent là possibilité d'une condictio en matière de contrats synallagmatiques, bien qu'il ne puisse être question de résolution, laquelle, nous allons le voir, est supprimée, et que, pour les cas d'application, ils renvoient à Windscheid, il est donc légitime d'en conclure qu'ils ont entendu s'approprier les opinions de l'éminent jurisconsulte en cette matière (2). De sorte que nous trouvons en matière de contrats synallagmatiques une sorte de revendication à l'effet de ressaisir le droit de rétention, analogue à celle que, suivant l'opinion la plus généralement adoptée, notre article 2102-4*" admet, sous certaines conditions, au profit dû vendeur d'effets mobiliers : ce point de rapprochement est à coup sûr assez curieux (3).

178. Résolution,. — Nous avons étudié jusqu'alors les effets normaux de l'inexécution en matière de contrats synallagmatiques ;

(1) Windscheid, § 321, note 10«.

(2) ^fotifs sur l'art. 742, t. Il, p. 842, note 3. — Cette opinion ne paraît pas acceptée sous l'empire du Code civil al. : elle est contestée même par Kipp, le continuateur de Windscheid (cf. éd. 1900, II, p. 303). C'est que, si l'art. 813 G. civ. al. -admet la répétition, lorsque la dette qui a été payée était paralysée par une exception perpétuelle, il est difficile de dire que l'exception non adinipleti contractas 50\i une exception de ce genre (Dernburg, Pand., II, § 21, note 8).

(3) Golmet de Santerre, t. IX, no 33 6is-ii.

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ils se résument dans le droit de rétention, que nous appelons ainsi par abréviation, sous le bénéfice toutefois des réserves que nous avons faites sur cette dénomination, et le droit de répétition, qui en est la conséquence, au cas de paiement exécuté sur la foi d'une contre-prestation qu^ Ton croyait fournie ou dont on avait stipulé Texécution immédiate. Jusqu'alors ces effets n'ont pas touché à l'existence même du contrat. Le contrat reste debout : seulement Tune des parties se tient sur la défensive, attendant que l'autre se soit exécutée pour exécuter elle-même. Mais, on peut aller plus loin et l'on a le droit de se demander si cet état d'expectative peut ainsi se prolonger indéfiniment. Sans doute, la partie qui reste dans l'attente peut poursuivre, comme nous l'avons vu, l'exécution simultanée et obtenir un jugement qui ordonne l'échange concomitant des prestations, etlui donne droit, à défaut de cette exécution réciproque, de saisir et de se payer : nous avons vu tout cela. Mais on comprendrait que, devant cette résistance de l'autre contractant, la partie qui est prête à remplir ses obligations pût considérer le contrat comme rompu et qu'au ]ieu de passer par ces complications, et peut-être aussi ces dangers, d'une demande d'exécution simultanée^ elle poursuivît la résiliation et reprît sa liberté. Le pourra-t-elle ? Assurément, elle aurait pu se ménager ce droit de résolution; le projet lui permet même de le stipuler sous deux formes, à la façop d'une condition résolutoire, auquel cas l'événement indiqué comme tenant la condition en suspens s'étant réalisé, tout sera résolu, même le transfert de propriété : c'est la résolution réelle ; ou bien elle a pu se le réserver sous la forme d'un simple droit de retrait, auquel cas il n'y aura de résolu que les obligations nées (lu contrat, résolution simplement personnelle que nous étudierons sur l'article 426. Les parties auraient pu se réserver réciproquement un droit de ce genre ; mais nous supposons qu'elles n'ont admis aucune clause semblable, la question est; de savoir si, en l'absence de convention, elles pourront invoquer la résolution : la résolution pour inexécution des conventions est-elle de l'essence du contrat synallagmatique ?

179. Le projet, suivant en cela le droit roniain, accepte et consacre la négative en principe (art. 360) (1). Il faut dire en principe;

(1) Le Gode civil al. n'a plus de disposition qui corresponde expressément à celle de l'art. 360 P*. On a supprimé cette dernière comme allant de soi (Pr., I, p. 625).

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car nous allons voir admises de telles exceptions qu'il est .bon de ne pas donner à la règle, dès le début; une formule trop affirmative. Rappelons sur ce point deux théories extrêmes dont il faut quelque peu se défier : Tune qui présente chacune des obligations du contrat synallagmatique comme subordonnée à la condition de Texécution préalable de l'autre; la seconde, tout à Topposé, qui les considère, une fois nées,comn>e absolument indépendantes Tune de l'autre. La première théorie serait tentée de considérer la résolution comme étant de l'essence du contrat synallagmatique et prête à l'admettre toujours ; la seconde serait tentée de ne l'admettre jamais, même au cas où l'une des obligations est devenue impossible et ne peut plus s'exécuter parla faute du débiteur. Nous avons présenté comme étant la conception exacte, et celle du projet, l'idée que les deux obligations ne sont pas réciproquement dans un état d'indépendance absolue, mais qu'elles sont considérées comme devant être l'équivalent l'une de l'autre. Partant de cette théorie, k projet, comme le droit romain, reconnaît que, tant que l'une des. obligations a l'autre pour équivalent, elle n'est pas dénuée de cause juridique et que, par conséquent, il n'y a pas de raison pour ne pas exécuter le contrat, tel que les parties ont voulu qu'il fut exécuté. Le créancier n'a qu'à exiger de son débiteur l'exécution par les moyens de droit qui sont à sa disposition; et, tant qu'il lui r.este une espérance d>obtenirle paiement, il n'y a aucune raison pour qu'il revienne sur ce qui a été fait et se délilî lui-même de sa propre obligation en résiliant le contrat. Contrairement au droit français (art. 1184), mais conformément au droit autrichien (art. 919), au droit saxon (art. 864) et à la plupart des législations allemandes, le projet pose en règle que la résolution n'est pas admise par le seul fait que Tune des parties ne remplit pa§ ses obligations (art. 360). C'est ce que disait aussi le Gode prussien; mais ce dernier, aussitôt après, avait apporté un très grand nombre d'exceptions à la règle, si bien que, malgré l'affirmation donnée par YAlgemeine Landrecht dans ses articles 393 et 394, il ne serait pas incorrect d'assimiler dans Tensemble le système prussien à celui de notre Code civil. Noug allons voir qu'il n'en est plus de même du projet.

180. Prenons le système du Code prussien pour point de départ. Ilrangesous le titre de dissolution du contrat divers cas qui ne rentrent plus dans la résolution proprement dite; mais à cette dernière appartiennent incontestablement, suivant lui, les deux hypo-

thèses suivantes : celle de Timpossibilité survenue par cas fortuit (I, 5, § 364), ce qui correspond à la question des risques, et celle du refus d'exécution injustifié (I, 5, § 396 et suiv.) : dans ce dernier ca§, le créancier doit faire constater le refus en justice et, si en effet celui-ci est déclaré irrégulier, il a le choix entre les dommages-intérêts et la résolution. On voit que c'est à peu près sur ce dernier point le système de notre article 1184, si ce n'est que celuici permet au juge d'accorder la résolution pour inexécution, sans supposer qu'il y ait eu refus proprement dit, et que de plus notre article 1184 admet à la fois et cumulativement la résolution et les dommages-intérêts. Le projet est loin d'ouvrir la brèche aussi large ; du reste, il est reconnu que la pratique s'éCait montrée fort rebelle à cette institution (1). En tous cas, il ne suffit pas, dans le système du projet, qu'il y ait refus ni même que ce refus soit injus tifié : tant qu'il reste quelque chance, d'obtenir le paiement, il n'y a pas en principe de résolution ; nous sommes loin cette fois de notre article 1184.

Reste l'hypothèse où l'exécution est devenue matériellement impossible, etnous supposons l'impossibilité objective bien entendu. Cette fois, le doute pouvait être permis: car, si les deux obligations doivent être considérées comme formant chacune l'équivalent de l'autre, il. y en a une qui ne peut plus jouer cb rôle d'équivalent, du moins tel que l'avaient entendu les parties, puisque son objet ne peut plus être fourni. On pouvait donc se demander alors si le contrat ne s'en trouvait pas modifié et si la résolution, en prenant ce mot au. sens large, ne devait pas être admise. Examinons la question au point de vue de l'impossibilité due au cas fortuit et à celui de l'impossibilité imputable au débiteur.

181. Risques (2).— Si \\m des débiteurs, sans qu'il y ait de sa faute, ne peut plus exécuter, son obligation s'éteint ; c'estla règle, c'est le principe que nous avons étudié sur l'article 237 du projet (C. civ. al., art. 275 et 279 ; cf. suprà, n°« 23-24) ; c'est celui que pose, sous une forme un peu trop étroite, il est vrai, l'article 1302 de notre Code civil. Mais tout n'est pas dit par là : l'article 237 du projet, comme l'article 1302 du Code civil, ne se place qu'au point

(1) Cf. Fôrster-Eccius, I, | 87, note 32.

(2) Sur toute cette question, il faut se reporter à l'exposé magistral et décisif de M. Planiol, dans son Traité de droit civil. II, n®» 1391 à 1409. Cf. Baîide, Des obligations (dans la collection Baudry-Lacantinerie), t. !««•, nos 419 gQiv

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de vue de Tobligation prise individuellement ; celle-ci est éteinte par .l'impossibilité d'exécuter non imputable au débiteur. Mais il s'agit de savoir maintenant, en nous plaçant au point de vue du contrat synallagmatique et des rapports de deux obligations i*éciproques, ce qu'il adviendra de l'autre obligation : sera-t-elle éteinte par cela seul que l'obligation qui lui servait d'équivalent n'existe plus ou, au (Contraire, continue-t-elle à subsister ? Si elle est éteinte, il est vrai de dire que l'impossibilité fortuite d'exécution a résilié le contrat, puisque toutes les obligations qui en étaient issues se trouvent anéanties ; si elle subsiste, il faut en conclure que le contrat subsiste, bien que l'une des deux obligations qu'il avait engendrées ait disparu.

Or, il faut observer que, formuler le problème de cette façon, ce n'est pas autre chose que soulever une question de risques. Car le risque est une perte fortuite, et la perte, en matière de contrat synallagmatique, consiste, non pas, à proprement parler, à perdre ce qu'on devait, puisque dé toutes façons on s'en fût dépouillé, mais à ne pas toucher ce qui était dû, tout en perdant ce qu'on devait foui-nir. Aussi les auteurs qui, chez nous, veulent résoudre laques^ tion des risques en s'appuyant sur l'article 1302 commettent-ils une confusion manifeste (1). L'article 1302 déclare le débiteur libéré; mais la libération du débiteur ne suffît pas à trancher la question du risque. Pour savoir qui doit supporter le risque, il y a lieu de se demander si cette libération du débiteur entraîne libération réciproque du créancier, et c'est un point que l'article 1302 n'a nullement pour but d'élucider. C^est précisément la question que nous posons à notre tour : la libération du débiteur par suite du cas fortuit entraine-t-elle libération réciproque du créancier, ou autrement dit entraîne-t-elle dissolution du contrat ? Si l'on doit répondre affirmativement, cela équivaudra à laisser le risque à la charge du débiteur, puisqu'il aura perdu l'objet ou se trouvera dans l'impossibilité de se le procurer et que, d'autre part, il ne recevra rien en échange de cette perte. Si l'on répond négativement, le risque sera pour le créancier, qui paiera, sans avoir rien à recevoir.

Si donc la question de résiliation du contrat, nous n'osons pas employer le mot de résolution, lequel a chez nous, grâce à l'article

(1) Cf. Laurent, chez lequel cette confusion est très frappante : Principes de. droit civil, t. XVL n^^ 206-207, p. 266 et suiv. On peut voir la question nettement posée par Pothier, \ ente, n^ 307.

11.84, un sens tout à fait spécial, répond ici à la question des risques (l),il ne suffit pas, pour la trancher, de s'en tenir aux procédés mathématiques du raisonnement juridique: cela devient affaire d'interprétation de volonté. L'une des deux partie? doit suhir la perte fortuite ; laquelle doit la subir ? celle à la charge de qui les parties ont entendu la mettre. Telle est la réponse ; restait, pour le cas de doute, à poser une présomption.

182. Solution rationnelle. ^— Si Ton s'en tient aux probabilités que suggère un premier examen, on trouvera étrange que celui qui ne doit plus rien recevoir puisse encore être obligé à payer. Il y a un cas où cette solution n'est guère discutable, c'est en matière d'obligations de faire : le créancier a stipulé l'exécution d'un ouvrage, il est bien entendu qu'il a subordonné le paiement à la livraison. S'il s'agit de l'obligation de donner un corps certain, on ne voit pas bien au premier abord pourquoi il n'en serait plu^ de même. En pareil cas, le fait promis est un transfert de propriété, il semble donc bien que la contre-prestation du créancier reste subordonnée à l'exécution de ce transfert. Si l'aliénation resuite de la seule convention, comme chez nous (art. 1138), on comprend en raison que le risque ne soit plus pour le débiteur, puisque son obligation principale se trouve déjà exécutée ; mais lorsque la convention n'a pas consommé le transfert et que le créancier n'a reçu encore aucun équivalent, comment l'obliger à payer, lorsque cet équivalent devient impossible, d'une impossibi-

(1) Sur la corrélation entre les deux questions, voir VAll. L. /?., et principalement les textes suivants : 1« au titre de la dissolution en matière de contrats (Aufhebung der Vertr&je) l'article 364 (I, 5, § 364) : « Enlstehl die Unmôglichkeii, den geschlosseuen Vertrag zu erfaUen,diirch einem Zufall, etc., etc. — So wird der Vertrag fur aufgehoben angesehen » ; et 2® au titre des risques en matière de vente, les articles 95 et 100 (I, 11, §§ 95 et 100. — Art. 95: « So lange der Verkâitfer dem Kaufer die Sache noch nicht ilbergeben hat, bleibt...'.. Gefahr an Scnade dem Ver kaufer zur Last », et article 100 : « Wird die Verkàufte Sache, noch vor der iibergabe, durch einem Zufall gànzlich zer-

stori so wird der Kontrakt fur aufgehoben geachlet. » Cf. Fôrster-Eccius,

I, § 87, notes 14 et suiv. On peut voir aussi, sur la corrélation entre les deux matières, l'article de M. Labbé dans la Nouvelle Revue historique de droit ÇAnn. 1888, p. 377 et suiv.). Malheureusement, on a posé la question chez nous, non plus au regard de la dissolution du contrat, mais de la résolution de rarticle 1184; et sur ce terrain la corrélation entre cette dernière question et la matière des risques ne nous paraît plus aussi sûre : car la résolution de l'article 1184 suppose encore existante l'action du créancier dont elle est la sanction et la garantie, tandis que la question des risques ne se pose que s'il y a libération du débiteur. Cf. Planiol, loc. cit., II, n** 1369.

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lité matérielle, et que la dalio promise ne peut plus s'exécuter? On a invoqué chez nous Tarticle 1302; nous savons déjà que Tarticle 1302 n'a rien à voir dans la question. On a parlé de la compensation des chances (i) ; on oublie que les chances de plus-value, si elles accroissent le bénéfice du créancier qui en profite sans augmentation de prix, ne constituent jamais pour le débiteur qu'un gain manqué et non une perte véritable, puisque ce surcroît de valeur n'a jamais été destiné à entrer dans son patrimoine, tandis que les chances de détérioration ou de complète inexécution, se produisant sans rien changer à l'obligation du créancier, constitueront toujours pour celui-ci une perte sèche. En effet, il aurait dans ce cas à s'exécuter lui-même sans rien recevoir en retour. 11 n'y a pas corrélation. La vérité est que, si l'on oblige le créancier à payer une fois l'objet disparu ou l'exécution devenue impossible, cela revient à exiger de lui, non plus un équivalent, mais une indemnité. Il n'y a d'équivalent qu'autant qu'une contreprestation reste possible ; et il ne doit y avoir indemnité que s'il y a faute. De toutes façons, l'on va à l'encontre, et de l'intention des parties, et de la nature du contrat synallagmatique.

183. Droit romain, — Aussi le droit romain avait-il posé en principe que, une fois l'exécution devenue impossible par cas fortuit, le créancier n'était plus obligé à rien (2). C'était dire qu'en matière de contrats syhallagmatiques le risque restait au débiteur : qui ne doit rien recevoir ne doit rien débourser. Cette proposition étonnera, sans doute, car on attribue généralement au droit romain la paternité de la règle qui met les risques à la charge du créancier. Or, on n'a pas assez remarqué que le droit romain a procédé en cette matière par voie de solutions particulières, pour chacun des différents contrats. On a eu le tort de généraliser la solution qu'il donne en matière de vente, et on n'a pas vu que cette solution constitue une exception, bien loin d'être la règle générale des contrats synallagmatiques. Tenons-nous-en au principe que nous révèle le texte précédemment cité : qui ne doit rien recevoir n'a pas à se dessaisir de sa chose; c'est dire que les risques sont pour le débiteur. Le droit romain appliquait très certainement la

(1) Laurent, Principes, t. XVI, n" 209.

(2) L. 50, D. (19, 1). « Bona Jîdes non patitur, ul, cum eniptor alicujiis Jefjis benejicio pecnniam rei venditœ debere desisset antequani rcs ei tradatiir, vendilor tradere compelleliir et re sua careret. » — Cf. Windscheid, g 321, note 16.

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règle en matière d'obligations de faire ; il l'appliquait même ea matiè/e de vente, lorsqu'il s'agissait d'impossibilité relative à l'obligation de l'acheteur.: c'est l'hypothèse même du texte que nous avons cité.

Maiè, à ce principe général, le droit romain apportait une très large exception, lorsqu'il s'agissait de contrats impliquant l'obligation de faire avoir un corps certain; ce que l'on pourrait appeler les contrats d'aliénation, non en ce sens qu'ils dussent réaliser un transfert de propriété, mais en ce sens qu'ils devaient conduire au transfert et qu'ils avaient pour but final de consommer une aliénation. La vente en est le type par excellence; on peut citer aussi l'échange, et également la mise en commun de certains biens, autrement dit le contrat de société, en tant qu'il oblige les associés à procéder à des aliénations réciproques, sous forme d'apports sociaux. Dans tous ces contrats, le droit romain met les risques à la charge du créancier, en ce sens que la perte est pour lui', avant même tout transfert de propriété : l'acheteur paie son prix, bien que l'objet ait péri aux mains du vendeur. Cela revient à dire que l'acheteur a considéré comme étant l'équivalent de son obligation l'action qui lui est acquise en retour (1), et non le profit définitif que cette action est destinée à lui procurer. On a expliqué cette dérogation par le but économique de la vente, qui est de substituer à une valeur susceptible de variations, et même sujette à périr, une valeur ferme et siire, de l'argent ■; on concluait de là que cette volonté des parties devait trouver sa réalisation du jour même de la vente, que de ce jour le vendeur devait être assuré de toucher là somme d'argent qu'il a voulu obtenir, tandis que de ce jour l'acheteur serait exposé aux risques qu'il a entendu accepter en se faisant promettre un corps certain. Cette explication, qui d'ailleurs ne s'appliquerait qu'à la vente, et non à l'échange, suppose la question résolue, plutôt qu'elle ne la résout, puisqu'il s'agit toujours de savoir à partir de quel moment les parties ont entendu que s'opérât cette substitution d'une valeur siire à une valeur périssable; et rien ne prouve que le moment qu'elles aient eu en vue ne soit pas celui de la livraison. Rien, en effet, n'est plus bizarre que de supposer que l'acheteur se soit contenté, comme équivalent de son prix, de l'action que lui a fait acquérir le contrat : une action n'est rien par elle-même ; elle n'est que le moyen d'obtenir l'objet qu'elle en a vue et c'est bien cet objet que l'acheteur a voulu avoir en pro-

(1) Cf. Pothier, Vente, n^ 307.

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mettant son prix. Ort a dit enfin (1) que ces contrats étaient des contrats d'aliénation, au sens indiqué plus haut, ayant pour but final de faire entrer la chose dans le patrimoine du créancier, et que, par suite, le créancier, ayant eu en vue cette aliénation à laquelle le contrat devait conduire, a entendu que les choses dussent se passer comme si le transfert était déjà consommé, tandis que le débiteur, ayant de son côté moralement fait abandon de Fobjet promis, était censé s'en être désintéressé, pour n'avoir en vue que la contre-prestation qui dut lui revenir. Les choses doivent se passer, au point de vue de la perte, comme si cette aliénation à laquelle le contrat doit aboutir était déjà réalisée. Cette explication est certainement la bonne, mais à condition de la présenter sous une forme historique, en rappelant les origines de la vente et l'époque où cette dernière avait lieu par voie d'aliénation, à la façon d'une vente au comptant. Il est certain qu'en même temps que le contrat se concluait, les risques passaient à l'acheteur, et le vendeur était toujoiu-s sûr de toucher son prix ; lorsqu'on admit la vente à crédit, on la considéra comme devant aboutir finalement aux mêmes résultats que la vente primitive, et Je vendeur voulut être sûr de toucher son prix, quoi qu'il put arriver (2).

184. Droit moderne. Système du projet. — Il semble bien que le droit moderne, n'étant plus lié par ces traditions historiques, devait, en matière de vente, comme lorsqu'il s'agit des contrats synallagmatiques en général, revenir au principe unique des risques laissés à la charge du débiteur. C'est ce qu'avaient fait la plupart des législations allemandes, qui, sauf de très rares exceptions, comme celle du Code saxon par exemple (3), avait accepté en matière de vente une solution opposée à celle du droit romain, les risques restant au débiteur. Les Godes prussien et autrichien étaient dans ce sens, et les plus récents projets législatifs consacraient également le principe, dit principe germanique, par oppo-

(1) Cf. Windscfacid, § 321, note 18, note 19, note 19 a, § 389, note 2. — Brinz, Pand. (2« éd.), II, p. 690 et suiv. — V. Voigt, Jus naturale, IV, p. 519 et suiv., et ZwOlf TaJ'eln, II, § 84, p. 128, p. 139 et suiv. — Bcchmann, Kauf, p. 18 et suiv.

(2) V. sur toute cette question, Pernice, Labeo, I, p. 462. — Cf. Fôrstcr- Ëccius, Preiiss. Priv. R., I, § 108, p. 738, note 12. Mais, surtout, Girahd (éd. 1901), p. 542-544. Voir également André, Die Einrede des nicht erjulllen Vertrages, p. 146-149.

(3) Cf. S&ch. G. B., î^§ 866, 867, 1013, 1091. — Dans le même sens, le Code fédéral, art. 145.

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sition au principe romain. Les motifs du projet ajoutent enfin que, dans les rares pays où s'était conservée la règle romaine, la pratique lui était hostile et s'en trouvait fort mal. Le projet ne devait donc éprouver aucune hésitation à consacrer une solution que tout concourait à lui recommander, sans compter la satisfaction, assez rare dans cette partie des obligations, de s'éloigner du droit des Pandectes , pour faire un peu de droit allemand. Aussi l'article 368 (C. civ. al., art. 323) déclare-t-il qu'en matière de contrats synallagmatiques, si l'un des débiteurs se trouve libéré par suite de l'impossibilité fortuite d'exécuter, il n'a plus aucun droit à la contreprestation, ce qui revient à dire que le créancier est hbéré de son côté. Le contrat est dissous; non pas que nous assimilions cette résolution à celle qui provient du retrait conventionnel qiie les parties auraient stipulé pour le cas d'inexécution, ou encore à la résolution de notre article 1184. 11 s'agit dans ces derniers cas d'une résolution servant de garantie à l'action qui appartient encore au débiteur; il s'agit d'une résolution qui sert de contrainte à rencontre du débiteur pour l'obliger à s'exécuter et de sanction au créancier. Si le débiteur est libéré, si le contrat est dissous, c'est en ce sens que les obligations qu'il avait engendrées se sont éteintes, l'ime par la pe^rte fortuite, et l'autre comme conséquence forcée de l'extinction de la première.

185. Perte partielle. — Pour être logique, le prpjet devait admettre, au cas de perte partielle arrivée par cas fortuit, qu'il y aurait libération correspondante du créancier : l'obligation de ce dernier se maintient dans la mesure où il lui reste un équivalent, et se dissout dans la mesure où cet équivalent a dispara (1). On pouvait toutefois se demander, si, au cas de perte partielle, le créancier, à condition de prouver l'inutilité qu'aurait pour lui la livraison de ce qui reste, aurait eu droit à la résiliation du contrat. Nous verrons que, si cette perte même partielle lui fut imputable à faute, il serait fondé, à charge par lui de faire la preuve nécessaire^ à exiger la résiliation. Mais les motifs font remarquer que, dans ce dernier cas, la faute du débiteur a créé au profit du créancier une action en indemnité, laquelle, s'il prouve l'ijiutilité absolue pour lui de l'exécution partielle, sera égale à celle qu'il aurait pu

(1) Pour ce qui est du mode de calcul en ce qui touche la réduction de l'obligation du créancier, on appliquera les règles qui seront données à propos de l'action en réduction du prix en matière de garantie des vices (cf. infrà, n^ 230).

demander au cas de perte totale. Or, Faction en indemnité pour cause d'inexécution a pour corrélatif, nous le verrons, le droit à la résiliation, et ce droit à la résiliation doit avoir une étendue correspondante à la créance d'indemnité. Le créancier pourra donc demander, au cas de faute, la résiliation totale, là où il pourrait exiger indemnité correspondante Tinexécution totale. Mais, lorsque la perte partielle n'est pas imputable à faute,^ il n'y a plus d'indemnité ; le débiteur est libéré dans la mesure' où son obligation est impossible, et, là où il y a libération du débiteur, il ne peut être question de résiliation prononcée eohtre lui, car la résiliation au sens du droit de retrait du projet (art. 426), et an sens de notre article 1184, n'est que l'accessoire et^que la sanction de l'action qui appartient au créancier pour inexécution. Seulement, s'il ne peut être question de résiliation du contrat, il y a, conformément au système du projet sur les risqués, libération proportionnelle du créancier, dans la mesure où sa propre obligation se trouve manquer d'équivalent. Cette libération proportionnelle n'aboutirait à la libération totale que s'il, résultait de la convention que l'exécution avait été considérée comme indivisible et que, dans l'intention des parties, la perte partielle dut équivaloir à l'inexécution totale ; mais il faudrait alors que le créancier fit la preuve préalable de cette clause tacite du contrat.

186. Des risques au cas d'exécution tardive. — Enfin ce que nous venons de dire de la perte partielle, nous le dirons également du retard non imputable au débiteur, nous n'osons parler de demeure, car la demeure au sens technique du mot implique la faute (cf. supra, n*' 29), L'exécution tardive- est une exécution partielle ; il faudra lui appliquer la solution, que nous venons d'exposer, d'une libération corrélative du créancier, dans la mesure dans laquelle le retard dans l'exécution a modifié la valeur de la prestation promise ; et il n'y aurait droit à résiliation, étant donné que nous supposons un retard fortuit, que si l'exécution tardive avait été assimilée par les parties à l'inexécution totale, comme par exemple dans les affaires qui doivent s'exécuter à jour i\x^^ les Fixgeschàfte dont nous dirons un mot plus loin.

187. Il n'est peut-être pas inutile de montrer le jeu de ces principes appliqués à une espèce pratique. Prenons, par exemple, une obligation de faire, celle d'exécuter un ouvrage, ou l'obligation assumée par un entrepreneur de construire une maison, et voyons

où nous conduirait Tapplication stricte des principes. Une grève se déclare parmi les ouvriers en bâtiment, Tentrepreiionr ne peut commencer ses travaux ; il. y a donc impossibilité d'exécution. Constitue-t-elle un cas fortuit ? Cela dépend. Oui, s'il s'iigit de travaux qui ne pouvaient être faits que dans Tusinc dont la grève a entraîné le chômage ou la clôture ; ou encore de travaux qui ne pouvaient être exécutés que par les ouvriers actuelle me rit en grève. Non, si Touvrage pouvait être fait ailleurs ou par d'autres. Dans ce dernier cas, rentrepreneur reste tenu, et le créancier pourra donc faire fixer un délai d'exécution, 'passé lequel, si Touyrage n'est pas livré, il pourra faire condamner son débiteur à ijidemiiité (art, 243). Même dans le premier^ cas, qui est celui dv Ti m possibilité objective ou matérielle, deux hypothèses peuvent se présejiter. Ou bien cette impossibilité est définitive, par exemple, rusine a cessé d'exister et le travail ne pouvait être exécuté que là : i! y ilura alors libération du débiteur, et, comme le risque est pour lui, il y aura libération correspondante du créancier ; ou bien T impossibilité, bien qu'il s'agisse d'impossibilité objective, n>st que provisoire, et il n'y a encore que retard dans l'exécution : Tus i ne est fermée, mais prête à ouvrir à nouveau après la cessation de la grève. Le débiteur n'est pas libéré, et le créancier ne peut de ce chef prétendre l'être lui-même. Il n'en serait au l riment qu a la condition, pour le créancier, de prouver que l'exi'^cution tardive équivaut quant à lui à l'inexécution. En dehors de *"ela, il \ a simplement retard dans l'exécution. Le retard est dii au cas fortuit, puisque l'obstacle qui l'a produit constituait une impossibilité objective. Il n'y aura pas demeure proprement dito, laquelle im^ plique une faute ; 1^ débiteur n'aura pas à fournir de donnuagesintérêts à proprement parler. Mais, comme d'autre part, le risque est pour lui, si le retard dans l'exécution a diminué la valeur objective de sa prestation, il y aura libération correspondante du créancier, en ce sens que l'obligation de ce dernier en sera diminuée d'autant. Cette diminution n'est pas le résultat d'une compensation résultant d'une créance en dommages-intérêts : car les dommages-intérêts supposeraient qu'il a droit d'exiger indemnité pour l'entier préjudice que ce retard a pu lui cause r^ ce tpiî n'est pas, puisqu'il n'y a pas faute. Cette diminution n'osï autre ebose qu'une libération partielle du créancier, correspondant à la libération partielle du débiteur; et cette libération partielle du débiteur consiste en ce que celui-ci n'a pas à répondre de n'avoir pas exécuté à l'échéance. Le prix sera réduit à ce qu'il aurait èt6, ou plu-

tôt à ce qu'on peut supposer qu'il eût été, si le créancier avait consenti à reculer l'époque de la livraison, et il est bien certain que pour fixer cette réduction il y aura lieu de tenir compte des convenances du créancier. On en tiendra compte, en se plaçant, aux divers points de vue que le créancier était susceptible de prendre en considération au jour du contrat, et sans qu'il y ait à apprécier le préjudice exact que le retard lui a fait subir : c'est en cela que ce calcul diffère de celui de l'atîtion en dommagesintérêts (1).

(1) Telle est l'application stricte des principes. Gela revient à dire que le simple retard d'exécution, tant que celle-ci reste possible, et à supposer que le relard' soit dû au cas fortuit et ne soit pas équivalent à demeure, ne donne pas ouverture, au profit du créancier, à la résiliation : celui-ci n'a que le droit de faire réduire son prix (art. 368). Il est cependant une hypothèse où cette solution a paru insuffisante; c'est lorsqu'il s'agit du contrat d'entreprise d'ouvrage (li^erfcrer/ra^). Très souvent il résultera de la fixation d'un terme que l'exécution au jour dit aura été considérée comme la condition même de l'exécution, ce qui reviendrait à faire du contrat, une convention à jour fixe (Fixgeschâft'), résoluble par le seul fait de l'inexécution au jour dit (art. 361 ; C. civ. al., art. 327, art. 361). Mais il est vrai que cette transformation du contrat devrait être prouvée et que le projet n'accepte pas cette présomption comme résultant de la seule apposition d'un terme fixé. Lorsqu'il n'en sera pas ainsi, on se trouverait réduit à la simple réduction du prix. Le projet a pensé que ce serait insuffisant et contraire à l'intention des parties; il présume que l'entrepreneur a entendu garantir l'exécution au jour dit, comme il garantit l'absence des vices ; d'où cette conclusion que le retard fortuit sera traité comme un cas d'exécution vicieuse. Or au cas d'exécution entachée d'un vice, indépendamment même de toute question de faute ou de dol, le eréancier, d'après l'article 569, a le droit de' fixer lui-même, sans s'adresser à justice, un délai pendant lequel l'entrepreneur aura à faire disparaître le vice, après quoi, ce délai passé sans que le créancier ait obtenu réparation, il aura à son choix l'action en réduction de prix, ou la résiliation, cette dernière toutefois à condition que le dommage subi ait une certaine importance. Or l'artîéle 569, paragraphe 4 (C. civ. al., art. 636) déclare cette solution applicable au cas de livraison tardive. Au premier abord, il semble bien qu'il n'y ait plus lieu pour le créancier de fixer un délai en vue de permettre au débiteur de faire disparaître le vice qui affecte l'ouvrage, puisque le vice ici consiste dans leretard et qu'on ne peut pas faire que le retard n'ait pas existé. On ne peut effacer le retard déjà acquis, de sorte qu'en vertu de l'article 569 lui-même il n'est plus besoin de délai et le droit à résiliation est déjà acquis; et alors on ne voit plus bien en quoi cette solution diffère de celle de l'article 361 en matière de contrats à échéance fixe (Fix(jeschafte). La vérité est que l'article 569 suppose l'existence d'un vice et que le retard est assimilé à un vice de la chose; or un vice est par définition un défaut qui enlève à la chose de sa valeur, le retard ne sera donc considéré comme tel que s'il est préjudiciable au créancier; d'où cette conclusion que celui-ci ne pourra exercer la résiliation que lui accorde l'article 569 qu'autant que la livraison tardive est susceptible de lui nuire ; et si le retard déjà acquis n'est pas encore dommageable, c'est alors qu'il peut indiquer un délai qu'il considère comme la limite au delà de laquelle l'exécution lui deviendrait sans intérêt, et passé lequel il aura droit à résiliation : c'est en cela que le cas diffère de celui des contrats

188. De Vimposnbilité imputable k faute. Résiliation du con- Irai, — Nous venons d'étudier Thypothèse où rimpossibilitéjest due au cas fortuit, prenons celle où elle est imputable à faute au débiteur. Le débiteur, dans ce cas, n'est plus libéré, le créancier garde son action, seulement celle-ci s'est transformée en action d'indemnité. Le débiteur n'étant pas libéré, il ne peut être question de dissolution de plein droit du contrat ; l'on peut toutefois se demander, si le créancier, au lieu de poursuivre les dommages-intérêts, ne serait pas admis à exiger la résiliation. Il s'agirait alors d'une résiliation laissée au choix du créancier, l'analogue de la résolution de notre article 1184. Devait-on l'admettre? et, si on l'admettait, dans queljes limites serait-elle acceptée ? Il pouvait tout d'abord y avoir doute sur le principe ; car cette fois l'obligation du créancier n'est plus sans équivalent, puisqu'il garde action contre le débiteur; il est vrai que sa créance s'est transformée, elle ne lui donne plus droit qu'à des dommages-intérêts. D'autre part, l'objet n'existant plus, il reste beaucoup de chances pour que le créancier ne touche rien, et que, ne pouvant se saisir de la chose, il ne puisse avoir, ni la chose, ni l'argent. Si l'on se place ainsi au point de vue du créah^ cier, l'on peut se demander si l'indemnité en argent reste un équivalent suffisant au maintien de son obligation ; en tous cas, ne convient-il pas de le faire juge de la question et de lui laisser le choix entre la poursuite de l'indemnité e,t la résiliation ?

189. On peut ajouter d'autres considérations, qui avaient touché même les romanistes, défavorables cependant en principe à la résolution. Si l'on suppose, par exemple, que le débiteur soit en demeure et que le créancier ait du, pour pourvoir à ses besoins, se procurer ailleurs la chose qu'il avait stipulée, obliger le créancier à maintenir le contrat, c'est-à-dire à accepter ce dont il n'a plus besoin, c'est le contraindre à créer lui-même le préjudice dont il va ayoir à demander compte au débiteur. La résolution ne serait pas seulement pour lui un mode de réparation, ce serait le moyen d'éviter le préjudice lui-même; et il vaut mieux éviter un préju-

à jour fixe de l'article 361. Voilà donc une très larg^ exception apportée, dans le cas d'entreprise d'ouvrage, aux principes généraux, exception dans laquelle la résiliation est accordée parallèlement à la réduction, bien qu'il n'y ait pas faute du débiteur. Il va de soi que cette dérogation doit être* restreinte aux contrats d'entreprise d'ouvrage, et que en matière d'obligation de faire ne rentrant plus dans cette catégorie, il faudrait revenir à l'application des principes.

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dice qu'offrir après coup le moyen de le réparer. Aussi, beaucoup de romanistes étaient d'avis d'admettre la résolution comme conséquence forcée de la demeure, d'autres en limitaient la faculté au cas où l'exécution tardif? e se trouvait constituer un préjudice grave pour le créancier (1) ; c'était en somme un premier pars dans le sens du système tempéré de notre article 1184. Mais on pouvait faire le même raisonnement pour la perte partielle, tout au moins pour le cas où ce qui reste fut de peu d'utilité au créancier ; l'obliger à l'accepter, c'était l'obliger à subir un préjudice pour qu'il eût ensuite le droit d'en exiger réparation. Pour tous ces cas, tout au moins dans une mesure qu'il y eût à préciser, la résolution s'imposait. Comment donc la refuser au cas de perte totale (2)?

190. Résiliation pour impossibilité (Inexécution, — Le projet ne pouvait, on vient de le pressentir, se refuser à accepter certaines exceptions à la règle de l'article 360, qui rejette en principe la résolution pour simple inexécution de la convention. Il restait à fixer les conditions d'admissibilité de cette résiliation exceptionnelle ; elles résultent des considérations qui précèdent. S'il s'agit de perte ou diminution totale, l'admission du droit de résolution au profit du créancier s^uppose d'abord l'impossibilité objective, c'est-à-dire la perte de toute chance pour le créancier d'obtenir l'exécution en nature ; il est vrai qu'on lui*assimilera l'impossibilité fictive de l'article 243 (V. infràf n° 191). Elle implique, en outre, la faute du débiteur, puisque la résolution devient un droit corrélatif à l'action en indemnité pour inexécution et qu'elle suppose le débiteur. non libéré. Si maintenant ih s'agit simplement d'une perte partielle ou de la demeure du débiteur, toujours en supposant faute chez ce dernier, on exigera, en outre, non pas que le créancier démontre que l'exécution intégrale ou procurée au jour dit, avait été considérée comme la condition sine qua non de l'existence du contrat, mais qu'il prouve que l'exécution partielle ou tardive lui deviendrait sans utilité ; cette solution provient de ce que la résiliation est ici le corrélatif de l'action en dommages-intérêts, et que, sous la condition préalable de cette dernière preuve, l'action en dommages-intérêts se mesurerait à l'indemnité due pour inexécution totale : de là le droit à résiliation. On voit par là que le projet circonscrit dans des limites assez étroites et en tous cas très pré-

(1) Windscheid. g 280, note 1.

(2) Cf. Motifs sur l'art. 369, 11, p. 210.

2* édition. U

cises, le champ d'application de la résolution légale pour inexécution des conventions ; et, en cela, il se trouve d'accord avec les tendances romaines et germaniques tout à la fois (1).

191. Résumé. — Voici maintenant le résumé du système. S'il y a inexécution fortuite de Tune des obligations, le créancier est de plein droit libéré de la sienne, ce qui revient à dire qu'il y a résolution de plein droit du contrat; celle-ci, du reste, n'entraîne pas résolution réelle, et, si le créa^ncier avait déjà payé, il n'aurait qu'une action en répétition. Si l'exécution est partielle ou tardive, il y a libération partielle du créancier dans la mesure de l'amoindrissement de valeur que la perte partielle ou le retard ont pu, produire par rapport au bénéfice qu'il attend de la prestation. Toute cette réglementation se résume dans l'idée que les risques restent au débiteur (art. 368; C. civ. al., art. 323, 324).

Si, au contraire, l'inexécution est imputable à ce dernier, il n'y a plus résolution de plein droit, mais faculté de résolution au choix du créancier. Celle-ci lui est accordée de droit si l'exécution est devenue matériellement impossible ; si elle n'est que partielle ou tardive, elle ne lui est accordée que dans la mesure où cette exécution tardive ou partielle ne lui est plus d'aucune Utilité. Il est vrai que, dans le système du projet, il y aurait, a tout ceci, une réserve importante, qu'il faut indiquer. Lorsque l'obligation consiste dans un fait ou dans la livraison d'un corps certain, peu importe, tant que le débiteur n'exécute pas, soit qu'il y ait refus d'exécution ou impossibilité personnelle qui lui reste imputable, il résulterait des principes, si on les appliquait à la lettre, que, l'exécution étant possible, le créancier n'a d'autre droit que d'en poursuivre la réalisation forcée ; il ne pourrait même y avoir transformation de sa créance en créance d'indemnité qu'après insuccès de l'exécution forcée. Toutes ces conséquence rigoureuses étaient contraires aux besoins de la pratique. C'est pourquoi l'article 243 (C. civ. al., art. 283) a étabH une fiction d'impossibilité, qui sera acquise aux conditions suivantes (2) : le créancier poursuivra Texécution en nature et fera fixer un délai, passé lequel il sera censé, sans autre preuve, avoir renoncé à l'exécution réelle pour lui substituer l exécution en argent. Le délai passé sans exé-

(1) Voir ce que nous avons dit plus haut du droit prussien et du peu de faveur que son système extensif avait rencontré (suprà, n» 180). — Cf. Slobbe, Dûs Reurecht, dans Zeitsdh. f. Rechtsyeschichte, t. XIII. -

(2) Cf. BuL, 1895, p. 775.

cution, il y a'impossibilité fictive, laquelle est assimilée à Timpossibilité, matérielle et objective, et par le fait même le droit à indemnité est acquis, mais en même temps le droit à résiliation est offert au créancier (1) : de sorte qu'à côté de l'impossibilité matérielle, il faudra placer Timpossibilité fictive, laquelle consistera, pour les obligations autres que celles de choses fongibles, dans la fixation d'un délai d'exécution, passé lequel l'impossibilité sera censée acquise (art. 369).

192. Effets de la résolution, — Le projet ne décrit pas les effets de la résolution légale ; ce seront ceux du retrait conventionnel, tant au point de vue de l'exercice du droit de résolution et de la façon dont il doit se manifester qu'à celui des obligations qu'entraîne lîi résolution prononcée. Nous reportons cette étude à la partie qui sera consacrée au retrait conventionnel, et nous étudierons là les effets de cette règle importante, que le retrait ne' résout que les obligations et non les transmissions de propriété. Disons seulement, pour terminer, que le projet, en ce qui touche la résolution légale, et dans les cas où elle est admise, n'admet pas que le créancier, s'il opte pour le retrait du contrat, puisse demander, en outre, des dommages-intérêts. La résolution est considérée comme un mode de réparation que la loi lui offre, et qu'elle met sur la même ligne que le droit à indemnité; à lui de choisir. S'il en profite, c'est qu'il juge par là sa réparation pleinement assurée et il ne peut rien demander de plus. Ajoutons que, conformément aux règles du retrait conventionnel, la résolution n'aurs^ effet que par rapport aux obligation's nées du contrat, et non en çje qui touche la propriété; la résolution est personnelle et non réelle. Enfin, il ne sera pas nécessaire de la faire prononcer par justice, et il suffira d'une déclaration du créancier : ce sont là tout autant de différences avec la résolution de notre article 1184.

193. Affaires k jour fixe. — On peut ajouter enfin, et à titre d'accessoire, un troisième cas d'admissibilité de la résolution. Toutefois, il ne serait pas très exact, pour l'hypothèse dont il va être question, de parler d'exception au principe de la prohibition générale de la résolution ; car ce principe d'interdiction ne s'applique pas à la résolution conventionnelle, et le

(1) Tout ce système a été quelque peu remanié, d'ailleurs, dans le Cod e civi al. (art. 325 à 327).

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cas auquel nout faisons allusion doit eU-e considéré •comme renfermant une clause de retrait sous-entendue. Il s'agit des affaires à jour fixe, les Fixgeschàfle ; il va de soi que l'exécution au jour dit constitue en cette matière une condition essentielle de la prestation, si bien que l'inexécution au terme fixé doit être assimilée à impossibilité d'exécution. Or, nous savons déjà que l'impossibilité d'exécution, si elle réjjulte du cas fortuit, entraîne libération du créancier, et, si elle résulte de la faute, donne ouverture au droit de résolution. Comme les deux résultats ne sont pas les mêmes, il eût fallu, si Ton eût appliqué le droit commun, distinguer suivant qu'il y avait faute ou cas fortuit. Il était bien plus simple de considérer la fixation du terme comme impliquant une clause de résolution tacite pour le cas d'inexécution. De sorte que le créancier pourra demander la résiliation sans avoir rien à prouVfer. Bien entendu, cette clause de résolution tacite n'opérera pas autrement que là clause expresse ; et nous verrons, sur les articles 426 et suiv. , que la clause de retrait n'opère pas de plein droit. Du reste, le projet ne fait que reproduire en cela une solution conforme à celle admise en matière commerciale. On avait jusqu'alors traité les Fixgeschàfle comme une matière purement commerciale ; le projet a raison d'en prévoir aussi l'éventualité en matière civile, où les affaires de ce genre peuvent, en effets être assez fréquentes : constructions à faire pour une représentation, fournitures pour une fête, et autres contrats de ce genre (1).

194. Comparaison avec le droil français. — Il n'est pas inutile, en terminant, de comparer toute cette* vaste théorie au système correspondant du droit français, en nous plaçant, pour ce qui est de ce dernier, aux deux points de vue que nous avons adoptés, l'impossibilité d'exécution due au cas fortuit et celle due à la faute du débiteur. Dans le premier cas, le débiteur est libéré: le créancier le sera-t-il également? Non, dit le projet. Le Code civil ne donne pas de réponse générale, et ne formule pas d'axiome. Suivant en cela, d'ailleurs, la méthode romaine, il tranche la question pour une hypothèse particulière, celle où l'obligaMon consiste à livrer un corps certain ; et, dans ce cas, il déclare le créancier tenu de son obligation, bien que celle du débiteur soit éteinte, ce

seu

(1) D'après l'art. 361 G. civ. al. radmission de ce droit de résolution résulte ulement d'une présomption posée par la loi pour le cas où il y a doute (cf. Pl. sur § 326-5) ; C. C^^ R., art. 376.

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qu'il exprime en disant que les risques sont pour le créancier (art. 1138). Il est vrai qu'on a expliqué cette solution par Tinnovation admise parle Code civil en matière de transfert de la propriété. Celui-ci résultant de la seule convention, il s'ensuit qu'en matière d'obligation ayant pour objet une datioy cette dernière se trouve déjà réalisée par le seul fait du contrat ; et le créancier ayant cessé d'être créancier d'une datio pour devenir propriétaire doit supporter les risques. L'intérêt pratique de la controverse se restreint au cas où les parties auraient retardé la réalisation du transfert ; dans cette h>T)othèse, ceux qui expliquent l'article 1138 parla règle res périt creditori laissent les risques au créancier, bien qu'il ne soit pas devenu propriétaire ; ceux qui l'expliquent par la règle res périt domino mettent alors les risques à la charge du débiteur. Quoi qu'il en soit de cette controverse, on doit admettre qu'elle se restreint au domaine des obligations ayant pour objet la livraison d'un corps certain, les seules qu'ait visées l'article 1138. En tout autre matière, il importe de se décider par référence aux principes généraux et sans qu'il y ait lieu d'étendre au delà de sa sphère spéciale l'article 1138. Or, les principes généraux sont d'accord, chez nous comme à Rome, surtout s'il s'agit d'obligations de faire (1) pour laisser les risques à la charge du débiteur (cf. suprà, n° 183), et cela sans que la solution admise sur le fondement théorique de l'article 1138 puisse avoir aucune influence sur la quesjtion ; il est vrai que ce n'est peut-être pas l'avis de tout le monde (2). Il est des cas,'même en droit français, où les risqties sont encore pour le débiteur, et d'autres où ils passent au créancier ; le projet, au contraire, ne.connaît qu'une règle unique, sauf quelques rares exceptions : le risque est pour le débiteur. Là où le risque est pour le créancier, le coiitrat subsiste et il ne peut être question de faire application de la résolution de l'article 1184 pour inexécution des conventions ; celle-ci est chez nous, comme dans le projet, le corrélatif de l'action qui appartient au créancier, et ici le créancier n'a plus d'action, le débiteur étant libéré. D'autre part, permettre au créancier de s'en servir, ce serait tourner la règle qui met les risques à sa charge (3). Enfin, lorsque le risque est pour le débiteur, le contrat est résilié, ou dissous, puisque le créancier se trouve libéré; mais il ne faut pas dire que cette résiliation soit

(1) Cf. Laurent, Principes de droit civil, t. XYI, n» 270, p. 832-833.

(2) Cf. Labbé, Noiw. Revue histor,, 1888, p. 382.

(3) Cf. Labbé, Nouv. Revue histor., 1888, p. 384.

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une application de la condition résolutoire de Farticle 1184 (1), car celle-ci est une résolution judiciaire offerte au créancier comme sanction du droit qui lui appartient contre le débiteur, et, dans Tespèce, le créancier n'a plus de droit contre le débiteur. Il ne s'agit plus d'une résolution qui lui soit offerte à son choix, mais d'une libération de plein droit qui lui est acquise, d'une dissolution de plein droit du contrat. Le Code civil ne dit rien de la perte partielle, cela tient à ce qu'il n'envisage que Thypothèse où le risque est pour le créancier, et il va de soi que, dans ce cas, la perte partielle ne change rien à l'obligation du créancier. Si l'on se place, au contraire, dans l'hypothèse où le risque reste au débiteur, il faudra bien admettre, comme dans le projet, que l'obligation du créancier sera diminuée dans une proportion correspondant à la part pour laquelle le débiteur se trouve libéré. S'il y a retard fortuit, ne disons pas demeure, celle-ci impliquant faute, le créancier doit le subir s'il supporte les risques, et si au contraire le risque est pour le débiteur, il aura droit de faire réduire son obligation dans la mesure correspondant à l'amoindrissement de valeur qu'aura pour lui l'exécution tardive du débiteur. Cela suppose, bien entendu, dans le système du Code civil, que le premier ait fait sommation ou acte équivalent ; mais, comme il n'y a pas faute du débiteur et que, par suite, il n'y a pas, malgré la sommation, demeure proprement dite, nous avons parlé d'amoindrissement de valeur de la prestation qui lui était due, et non de dommages-intérêts au sens propre du mot (cf. suprky n*^ 187).

195. De la résolution de Varlicle 1184 comparée àja résilialion du projet, — Plaçons-nous maintenant au point de vue de l'inexécution due à la faute du débiteur : c'est le cas d'application normale de la résolution pour inexécution. Le créancier reste créancier, le débiteur n'est pas libéré et alors le créancier garde, comme sanction et garantie de son droit de créance qui subsiste, la résolution, résolution judiciaire et non plus cette fois résolution de plein droit. L'article 1184 ne la soumet à aucune condition préalable, sauf celle des délais judiciaires que le juge a pu imposer au créancier, en vue de permettre au débiteur de s'exécuter. Il suffît de ce tempérament de l'article 1184 pour nous faire apercevoir une première différence entre le système français et celui du projet, au point de vue des conditions d'admissibilité de la résolution. Le projet sup-

(1) Cf. Laurent, Principes, t. XVI, p. 832. -

pose Texécution en nature devenue impossible, Tarticle 1184 suppose simplement l'obligation du débiteur non exécutée; cela revient à dire qu'au cas de retard dans l'exécution imputable à faute, c'est-à-dire au cas de demeure, la résolutioïi chez nous est de droit, tandis que, d'après le projet, elle ne sera admise que si l'exécution tardive doit correspondre à l'inexécution totale (1). Une autre différence capitale est le cumul permis par l'article 1184 entre la résolution et les dommages-intérêts, tandis que, d'après le projet, le créancier doit choisir entre la résiliation ou l'indemnité en ar-. gent(2).

196. De la résolution au cas d'inexéculion partielle. — L'article 1184 ne parle pas de l'inexécution partielle ; exigera-t-on pour admettre la résolution que l'exécution de ce qui reste possible ne soit plus d'aucune utilité pour le créancier ? C'est le système du projet.

Certains auteurs veulent également que ce soit celui du Code civil; et ils s'appuient sur une décision analogue àe l'atticle 1636 donnée en matière de garantie à propos d'éviction partielle. Les deux questions sont très différentes : la garantie correspond au point de savoir ce que le débiteur a promis et traite de la mesure de. son engagement; aussi n'y a-t-il pas à distinguer suivant que l'inexécution en pareil cas est due à la faute ou au cas fortuit. Le débiteur s'est engagé, quoi qu'il arrive, à faire avoir au cr,éancier un droit ferme sur tel objet; s il ne remplit pas son obligation, il doit réparation ; c'est en cela que consiste son engagement. Dès lors, il y a lieu de donner à son obligation la mesure exacte que les parties ont entendu lui accorder, et la question se pose en dehors du domaine de l'art. 1184, qui traite des moyens de contrainte accordés au créancier pour obtenir ce qui lui est dû, et non de l'étendue de l'obligation du débiteur. On comprend, en matière de garantie, que le débiteur ait entendu répondre du défaut de droit portant sur une partie seulement de l'objet dii, sans vouloir pour cela attribuer au créancier, pour ce seul fait et sans autre preuve, le droit de faire résilier le contrat. Lors, au contraire, qu'il s'agit de l'article 1184, on suppose que, par sa faute, le débiteur n'est pas à même d'exécuter intégralement. Il ne s'agit plus, pour le créancier, de poursuivre

(1) Cf. Aubry et Rau, IV, p. 363, § 354, note 14. Cf. Planiol. loc. cit., II, no 1369.

(2) V. autres diflerences, quant aux effets et au mode d'exercice de la résolution, signalées plus haut, n^ 192 in fine.

une obligation de garantie à laquelle le débiteur -se serait engagé d'avance pour le cas d'inexécution, mais bien d'intenter une action en responsabilité pour inexécution fautive. Cette action en responsabilité estuneactionen dommages-intérêts venant s^ajouter en quelque sorte au droit qui appartient au créancier d'exiger Texécutiondece qui reste possible. Or, toutes les fois que le créancier possède une action en indemnité pour inexécution , il a le choix, comme moyen de contrainte, et.comme sanction de la créance d'indemnité, de demander la résiliation. Nous avons vu qu'il en est ainsi au cas de demeure ; le créancier peut, sans autre preuve;, au lieu de poursuivre l'exécution après l'échéance, demander la résiliation. La demeure correspond à Tinexécution partielle, c'est donc qu'au cas de perte partielle, il pourra aussi, au lieu d'exiger ce qui reste, demander, sans autre preuve, la résolution. On doit admettre, toutefois, que, la résolution de l'article 1184 étant une mesure d'équité établie en vue d'éviter une perte probable au créancier, le juge reste souverain appréciateur des circonstances et est libre de les rejeter, s'il résulte des faits^ que la perte partielle ne constitue qu'une perte insignifiante pour le créancier (1). Tout ce que nous voulons dire, c'est qu'il pourrait l'admettre, d'autre part, sans qu'on eut fait au préalable la preuve de l'équivalence,. au point de vue du créancier, entre la perte partielle et la perte totale : on voit la grosse différence avec le système du projet.

197. De la résolution au cas de retard d'exécution, — Jusqu'alors, nous n'avons appliqué la résolution de l'article 1184 que s'il y a inexécution, totale ou partielle, due à la faute du débiteur. On a proposé cependant de l'étendre même à l'inexécution fortuite; bien entendu ceci ne vise pas le cas d'inexécution totale, car dans cette hypothèse il y a libération du débiteur et nous savons déjà que, du moment où il y a hbération du débiteur, il ne saurait y avoir lieu à la résolution de l'article 1184. Ou les risques, en effet, sont pour le créancier etcelui.-ci ne peut faire résoudre le contrat, ou ils sont pour le débiteur, et le contrat se trouve dissous de plein droit, sans qu'il y ait à faire intervenir l'article 1184 (cf. suprk, n** 184). 11 faut supposer, pour que la questfon se pose, que le débiteur ne soit pas libéré. Cela se présentera toutes les fois que l'exécution sera encore possible, le fut-elle par d'autres que le

(1) Laurent, Principes, t. XTII, n» 127 (spécialement p. 144-145). — Cf. Planiol, loc. cit., 11, n°^ 1373 et 1378 et les arrêts cités également n» 1409. -

débiteur (cf. siiprà, n° 24). Seulement, bien que Texécution en soi reste possible, il y a retard apporté à rexécution, or ce retard peut être la conséquence d'un cas fortuit. Assurément, les conditions constitutivesdu cas fortuit en matière de retard, destiné à soustraire le débiteur à la mora, sont les mêmes que celles constitutives du cas fortuit en matière de perte de la chose ou d'impossibilité d'exécution; elles impliquent que d'autres que le débiteur n'auraient pas pu à sa place exécuter au jour dit. Nous avons déjà laissé entendre, à propos d'une hypothèse que nous avons citée (^suprà, n° 187) et que nous pouvons reprendre ici à titre d'exemple, que le retard fortuit sera constitué par l'impossibilité objective provisoire, tandis que la libération résulte de l'impossibilité objective définitive. Cette observation suffît à écîirter toute application du cas fortuit en matière de dettes d'argent, du moins en principe ; en pareil cas, le débiteur s'est porté garant de l'exécution à l'échéance.

Mais, on peut supposer un exemple analogue à celui que nous avons cité : un événement de force majeure a entraîné la clôture temporaire de la seule usine où pouvait être exécuté l'ouvrage promis. Le créancier pourra-t-il demander la résolution, conformément à l'article 1184 (1) ? On a prétendu que cette question était dominée par la théorie admise en matière de risques (2), que l'affirmative s'imposait dans les cas où le risque est pour le débiteur, et que la négative était de droit, si le risque passe au créancier. En est-on bien sûr ? Si le risque est pour le débiteur, la seule conséquence qui en résulte, c'est que le créancier, poursuivant l'exécution, pourra obtenir libération partielle dans la mesure où l'exécution tardive constitue elle-même pour le débiteur une libération partielle. Il n'en résulte pas forcément que le créancier pourrait, au lieu de cette libération proportionnelle dont il va bénéficier lors de l'exécution du contrat, demander la résiliation, tout au moins sans avoir à prouver que l'exécution après terme équivaut pour lui à l'inexécution totale. Si les risques sont, au contraire, pour le créancier, cela veut dire qu'il subira l'exécution tardive, sans que son obligation en soit diminuée. S'ensuit-il qu'il ne pourrait jamais, de ce chef, demander la résiliation ? Non, caria résiliation ne constituerait pas à proprement parler un déplacement des risques : du moment, en effet, qu'il n'y a pas perte de la chose et que le contrat est dissous, chacun garde ce qu'il devait fournir et le débi-

(1) Cf. Laurent, t. XVII, n« 124, p. 140.

(2) Cf. Labbé, Nouv, Revue hist., 1888, p. 378 et suiv.

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teiir, s'il ne reçoit rien, ne perd rien. Le créancier n'en souffre pas moins du risque provenant du retard, puisqu'au jour dit il n'a pas obtenu la chose et qu'il ne peut demander indemnité de ce chef. La question que nous posons doit se résoudre ainsi d'après les conditions propres d'admissibilité de la résolution de l'article 1184, et n'est nullement dominée par la théorie des risques, tout au moins dans l'espèce que nous venons d'indiquer.

Elle revient à savoir si la condition résolutoire doit être mise à la disposition du créancier, toutes les fois qu'il peut y avoir danger pour lui de ne pas toucher ce à quoi il a droit; et ce danger peut se présenter, même si le retard estdù au cas fortuit, puisque, si l'inexécution persiste, l'obligation du débiteur se transformera forcément en indemnité (art. 1142), et que le paiement de cette dernière dépend de la solvabilité du débiteur. C'est une manière de voir fort acceptable ; ne doit-on pas dire, au contraire, que la résolution de l'artick 1184 soit le corrélatif des dommages-intérêts résultant de la faute du débiteur ? Et nous inclinerions vers cette solution. L'article 1184, malgré la généralité de ses termes, nous y invite, puisqu'il permet le cumul de la résolution et des dommages-intérêts et qu'il suppose même qu'il y a toujours lieu à ces derniers, ce qui p*ar conséquent vise le cas de faute. Ajoutons que la résolution est une rupture du contrat et une rupture qui ne résulte pas d'une convention précise des parties; celles-ci sont censées avoir laissé au juge le droit de prononcer la résolution, suivant son appréciation; cela prouve bien que la résolution a été envisagée comme la peine de la violation de l'obligation et que, par consé- (|uent,la première circonstance que le juge ait à envisager est de savoir si l'inexécution a été empêchée ou non par un cas fortuit. Lorsque celui-ci sera démontré et établi au sens que nous avons indiqué, on ne peut plus dire qu'il y ait violation d'aucun engagement; il n'y a que libération partielle du débiteur et l'article 1184, à notre avis, n'est pas fait pour l'hypothèse où il y a libération du débiteur, soit totale, soit partielle (1).

Sur ce point, nous établissons, par conséquent, pleine fissimilation entre le projet et le droit français; mais il faut reconnaître que l'hypothèse où il y aura retard non susceptible d'équivaloir à demeure, malgré la sommation préalable, sera très exceptionnelle; et par suite nous rappelons que le gros point de différence, entre la théorie du projet et celle de l'article 1184, se rencontre au cas de

(1) Cf. Aubry et Rau, IV, p. -363, § 354, noie 15.

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demeure, laquelle, chez nous, peut toujours donner lieu à la résolution, tandis que, d'après le projet, elle ne rend la résiliation admissible que sous la condition préalable d'une preuve assez difficile, celle de l'assimilation pour lé créancier de l'exécution tardive et de l'inexécution totale.

Cette solution, il faut en convenir, constituera une difl'érence énorme pour le cas de dettes d'argent; c'est l'hypothèse vraiment pratique. Prenons la vente ; l'acheteur ne- paie pas son prix. Le droit français donne aii vendeur la résolution sans autre condition que celle de subir le délai que le tribunal aura pu lui imposer. Dans le système du projet, il ne saui^ait y avoir en pareil cas impossibilité d'exécution, il y a refus ou retard d'exécution et l'on sait qu'au cas de demeure la résiliation n'est accordée que sous une condition qui ne saurait guère trouver ici son application. Cela revient à refuser au vendeur la résolution pour défaut de paiement du prix, sauf clause expresse. 11 est vrai que, lorsqu'il s'agit de livraison d'un corps certain ou de Texécution d'un fait, la portée de cette différence est singulièrement atténuée'; nous avons déjà vu que le projet permet au créancier de faire fixer un délai, passé lequel son obligation se sera transformée en dommages-intérêts (art. 243), et que l'article 369 admet la résiliation pour le cas d'impossibilité fictive, comme pour celui d'impossibilité réelle. De sorte qu'en matière d'obligations de faire la difTérence entre le système du projet et le nôtre est très mince; l'inexécution au jour dit sera assimilée à l'impossibilité d'exécution, absolument comme chez nous Tinexécution dans le délai fixé par le tribunal réalisera la résiliation de l'article 1184. 11 est vrai que celle-ci pourra être accompagnée de dommagesintérêts tandis que, d'après le projet, le créancier devra choisir ; mais, comme d'ordinaire il optera pour ces derniers, le résultat final sera, pour le cas où lui-même devait de l'argent, une sorte de compensation entre ce qu'il devait perdre et lé montant de l'indemnité, de sorte qu'en fin de compte il touchera l'excédant de cette dernière, résultat qui est à peu près celui de notre article 1184. A tout prendre, la différence essentielle entre les deux systèmes ne porte guère en réalité que sur les obligations de sommes d'argent, comme nous l'avons montré plus haut.

§ 4. — Effets spéciaux a certains contrats

198* Nousréunissons sous ce titre certains effets des contrats, qui rentrent encore dans la catégorie des effets directs, puisqu'ils existent sans clause spéciale, mais qui ne se rencontrent toutefois que dans certaines catégories particulières de contrats; ce qui justifie le groupement spécial dans lequel nous les rangeons. C'est la garantie, en matière de contrats ayant pour objet l'acquisition d'un droit; ce sont également les effets spéciaux à Tégard des tiers étrangers au contrat, lorsqu'il s'agit de contrats en faveur d'autrui ; ce sont enfin les effets restreints et très paiiiculiers des contrats dans lesquels on a entendu isoler la promesse des circonstances qui la justifient, ce qui comprend la promesse sans cause et la promesse souscrite au porteur. Nous allons parler d abord de la garantie.

199. Garantie. — La garantie est une institution qui est née à propos de la vente et dont il est traité d'ordinaire au sujet de cette dernière ; mais en réalité elle reçoit son application toutes les fois qu'il s'agit d'un contrat dont l'objet propre soit de procurer un droit à autrui. Le projet a grand'raison, à l'imitation d'ailleurs du Code prussien (1), de généraliser l'institution et de lui consacrer une section indépendante (art. 370; C. civ. al., art. 433 suiv.). Il va de soi que ces règles générales comporteront exception pour certains contrats particuliers, comme par exemple en matière de donations. Laissons ces exceptions de côté et étudions le principe.

La garantie comprend deux chefs : elle peut avoir pour objet le défaut de droit ou les vices de la chose. Historiquement, il

(I) A. L. ft.,, I, 5, art. 317, 318. — La seconde commission s'est aperçue cependant des difficullés, et même à un certain poinVde vue du danger, que présentait cette généralisation, étant donné que, pour la plupart des contrats particuliers, ayant pour objet une aliénation, il y a lieu à des règles spéciales. Aussi, est-on revenu aux habitudes traditionnelles. On a renvoyé toute cette partie du projet à la section relative à la vente; on a pensé que, pour les autres contrats d'aliénation, il suffirait de l'étendre par voie d'analogie : ce cpii permet toujours d'apporter à la théorie que l'on transporte en dehors de soncadre toutes les modifications que comportent les extensions particulières auxquelles on la soumet (Pr., I, p. 653-654). — Cf. l'étude de M. Raoul de la Grasserie sur La seconde lecture du Projet de Code civil allemand dans But. 1895 et en particulier p. 615.

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y a là deux institutions distinctes, issues de deux points de vue difFéreats, nées par conséquent à deux époques spéciales de l'évolution du droit romain et qui, pour cette raiison, ont donné lieu à deux systèmes très divergents. Rationnellement, on pourrait concevoir au contraire qu'on les rattachât à un point de vue unique : c'est ce qu'avait fait le Code prussien (1). Le projet en fait encore deux institutions séparées. Il suit par là Tusage traditionnel, plutôt que la stricte logique; nous verrons comment ce procédé peut se justifier.

Enfin, la garantie elle-même est souvent rangée parmi les eff'ets accessoires des contrats (2). On en parle comme d'une protection spéciale accordée à celui à qui l'on a promis de faire acquérir un droit; et il semble qu'elle soit distincte de l'obligation même par laquelle on s'est engagé à le lui faire acquérir. Ce point de vue peut surprendre. Tout le monde sait qu'il s'explique historiquement; mais, ce qui étonnera peut-être encore ce sera de retrouver trace, dans une certaine mesure, de l'ancienne conception romaine, en matière de garantie, dans le système du projet. Cette analyse nécessite quelque retour en arrière.

200. Historique. — 11 est, aujourd'hui, à peu près admis par tout le monde que, dans la vente primitive, réalisée sous forme de mancipalioy la garantie pour cause d'éviction n'était pas un élément de l'obligation même du vendeur et ne dérivait pas d'un engagement personnel de celui-ci, mais était liée à la mancipatio elle-même et considérée comme une conséquence des solennités de l'acte d'aliénation. Il est très probable, comme l'a si bien montré M. Girard, qu'on s'était primitivement placé à un point de vue délictuel (3). L'acheteur évincé, que son auteur n'avait pas su défendre au procès en revendication dans lequel il avait succombé, se retournait contre le vendeur et, l'accusant d« l'avoir trompé, lui demandait réparation de l'injure, plus encore que de l'injustice. Peu importe la bonne foi du vendeur ; il y a délit dans le fait d'avoir fait servir à l'attestation d'un mensonge les solennités de la mancipation, indé-

(1) Cf. Fôrster-Eccius, Preiiss. Priv. R., 1, § 84-nr.

(2) Cf. Aubry et Rau, IV, ch. iii-ii, § 310. — Cf. Pothier, Du contrat de vente, n«» 102. « L'action de garantie est une branche de l'action personnelle ex emptOy etc., etc. »

(3) Girard, L'action Aactoritatis (Nouv. Rev. histor. du droit, année 1882, p. 212 et suiv.). Voir tout l'exposé de la question dans Girard, Manuel de droit romain, éd. 1901, p. 5i9et suiv.

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pendamment de toute intention frauduleuse chez le inancipant. Un tel système est absolument dans les données primitives. Et plus tard, alors même que lé caractère délictuel de la responsabilité pour éviction eut disparu, cette dernière resta encore attachée au fait de la datio elle-même, sans être considérée comme étant comprise à proprement parler dans Tobligation résultant du contrat. Elle dérive, dit Brinz (1), non du fait qu on a promis» une chose, mais d\i fait qu'on la donne, en prenant le mot au sens juridique du dare des Romains. Et Brinz continue en disant que, lorsque la vente se dégagea du contrat réel d'aliénation pour devenir un contrat consensuel, elle garda, à côté de l'obligation propre de livrer la chose, l'obligation accessoire et distincte d'en garantir l'acquéreur contre toute éviction; et il ne fut pas question d'obliger le vendeur à livrer la propriété. Une obhgation de ce genre, historiquement, ne pouvait pas ressortir de la vente primitive, qui n'était autre qu'un contrat réel de transfert de la propriété et qui avait pour but de réaliser le transfert, et non de le promettre', qui, par suite, ne comportait d'autre obligation, pour l'avenir, que celle de garantir des troubles futurs. La vente, devenue simple contrat productif d'obligations, se distingua de cette vente primitive, en ce qu'elle eut pour objectif l'accomplissement matériel de ce contrat réel dont elle était jadis la réalisation; et c'est là, par conséquent, tout ce que le vendeur promettait : faire tradition ou faire manoipation. Quant au résultat juridique qui devait s'ensuivre, il n'en était responsable, comme jadis, qu'en vertu de l'obligation accessoire de garantie. Ainsi s'explique que la vente n'ait pas eu pour objet im transfert de propriété, mais un transfert de paisible possession (2) ; ainsi s'explique également le caractère accessoire de la garantie, qui, tout en étant poursuivie par l'action du contrat, resta une obligation distincte et spéciale, ou, comme disait encore Pothier, une branche de l'action ex enipto. On comprend que, dans cette conception historique, la garantie se restreigne au cas d'éviction proprement dite et que l'acheteur, sauf le cas de dol du vendeur (3), ne puisse recourir contre lui avant d'être troublé dans sa possession, même s'il apprend qu'il n'a pas été rendu propriétaire.

201. Le droit romain s'est-il dégagé de ce point de vue histo-

(1) Brinz, Pand., ^ 280, l. II-I (éd. 1879), p. 335.

(2) Cf. Brinz, Pand., § 280, note 15. »

(3) Cf. Accarias, Précis, t. 11, no 610.

rique, pour n'envisager que le point de vue rationnel, qui est celuici : la garantie n'est qu'un des côtés de l'obligation du vendeur ? Celui-ci, étant tenu de procurer la chose, est responsable de ne l'avoir pas procurée. La conséquence logique de cette idée eût été de rendre te vendeur responsable de tout défaut de droit de l'acheteur avant touie éviction. Assurément, personne ne prétend qu'on en fût arrivé à fornauler le principe sous cette forme absolue; mais, tout au moins, on pense que la tendance de la jurisprudence romaine avait été de s'en rapprocher le plus4)ossible et que le vendeur était responsable du uQu-transfert de la propriété, non seulement au cas de dol, mais toutes les fois que ce défaut de droit, avant même toute éviction, dût empêcher l'acheteur de jouir de la chose, comme il avait pu compter pouvoir le faire (1). On cite l'exemple de l'achefeur d'un esclave qui veut l'affranchir et acquérir par suite la qualité de patron et les droits qui endérivent : si, après laffranehissement, il s'aperçoit qu'il n'a rien acquis, parce que l'esclave se réclame d'un autre maître et qu'il aura ce dernier pour patron, cet acheteur agira par l'action ex empto (2). Mais les auteurs qui invoqirent ce texte n'ont pas remarqué que l'esclave, en se prévalant du patronat d'un autre, réalise précisément la condition d'éviction nécessaire pour qu'il y ait lieu à garantie.

202. Poinl de départ du projet. — Quoi qu'il en soit du droit romain, cet exposé sommaire suffit à mettre en relief les deux points de vue différents qui peuvent servir de point de départ à la théorie de la garantie. Il n'est pas douteux que le projet ait adopté le point de vue rationnel que les motifs désignent, d'ailleurs; sous le nom de Vers^haffungsprincip, ce qui signifie obligation, au cas d'aliénation, de procurer le droit lui-même, et non seulement la possession de la chose (art. 370-371). C'est l'opposé du principe romain en matière de vente ; c'est l'admission de la théorie moderne : quiconque promet d'aliéner s'engage à procurer le droit qu'il a promis (3); d'où cette conséquence que, s'il n'y a pas transfert et acquisition du droit lui-même, il y a inexécution du contrat :

(1) Eck suivi par Windscheid. — Cf. Eck, Die VerpjUchtang des Verkàafers zur Gewàhruny des Eigenthums (Halle, 1874). — Windscheid, Pand., § 389, note 8 a.

(2) L. 43, L. 45, S 2, D. (19. 1). — Cf. Windscheid, Pand., §389, note 8 a, e. 8 c.

(3) Cf. C. civ. ail., art. 433 et Pr. 1, p. 654 et suiv.

et l'acquéreur, qui n'a rien acquis, en principe, devrait avoir les droits qui appartiennent à tout créancier contre un débiteur qui n'a pas rempli ses obligations. La garantie n'est autre chose que 1 une des faces de l'obligation même de quiconque s'engage à aliéner. Rien n'est plus faux que d'en faire une. obligation accessoire ou distincte, et il semblerait que nous n'eussions plus qu'à renvoyer aux effets généraux en matière de contrat. Nous verrons cependant que, malgré cette affirmation très nette de l'obligation au transfert {Verschaffung.%princip)\ le projet, sur un point spécial, semble bien ne s'être pas dégagé du point de vue traditionnel qui était celui des Romains.

203. Il semblerait aussi, en partant de ce point de vue, que l'on dût forcément attribuer ce même caractère à la garantie des vices: quiconque aliène s'engage, non seulement à procurer le droit sur la chose, mais à fournir une chose susceptible de remplir l'usage qu'on est en droit d'en attendre. Si donc elle possède certains vices (|ui la rendent impropre à son usage normal, il y a inexécution de l'obligation et il doit y avoir application pure et simple des règles sur l'inexécution des contrats. Le projet a rejeté cette logi-, que à outrance et cet excès de simpliâcation ; et l'on aperçoit en effet irtimédiatement certaines raisons juridiques qui doivent nous faire hésiter à accepter sans autre examen l'assimilation. La garantie pour défaut de droit se réfère forcément au fait promis, puisqu'elle vise le fait même d'aliéner, le prœslare ; elle se rattache ainsi à l'exécution de l'obligation. La garantie des vices se réfère aux qualités de l'objet; donc on pourrait concevoir qu'indépendamment de toute promesse expresse ou tacite relativement aux qualités que la chose peut avoir, il y eut lieu à répa»ation au profit de l'acheteur, soit à raison de l'erreur, soit parfois à raison du dol. La garantie pour défaut de droit donnera forcément ouverture à l'action même du contrat; la garantie des vices, touchant à la question de l'objet lui-même, pourra donner lieu aux actions <|ui se réfèrent à la formation du contrat, comme par exemple à la nullité ou à la rescision. On voit a priori^ et sans autre examen, que les deux institutions ne sont pas forcément deux faces, d'un point de vue unique.

Plaçons-nous maintenant, comme le projet, aux deux points de vue suivants : conditions et effets de la garantie.

204. Conditions de la garantie, — Les conditions d'exercice de

Taction en garantie dépendent de Fétendue de Tobligation de celui qui doit garantie, puisque c'est la violation de son obligation qui donnera ouverture au recours en garantie. Or, nous savons déjà que son obligation consiste à procurer le droit dont Taliénation forme Tobjet du contrat ; mais nous devons ajouter, avec l'article 371 (C. civ. al., art. 434), que ce droit doit être complet et qu'il ne peut être restreint par aucune cbarge qui vienne en diminuer refficaçité. Nous faisons allusion surtout aux droits de servitude, pour lesquels, par conséquent, garantie sera due. On a voulu ainsi couper court aux controverses qui existaient à cet égard sur le terrain du droit romain (1), et le projet a entendu admettre garantie pour toutes les servitudes dont l'existence aurait été inconnue de l'acquéreur, sans tnème faire exception pour les servitudes apparentes. Il reconnaît qu'il n'y a plus lieu, comme à Rome, de présumer Texistetice de servitudes grevant les propriétés (2). Celui qui achète un fonds, ignorant les droits qui puissent le grever, alors même qu'il n'a pas stipulé le recevoir libre de toutes charges, ne doit pas s'attendre à voir se révéler de servitude ; l'état économique de la propriété en Allemagne n'est pas favorable, dit-on, à cette réciprocité des charges foncières. Aussi les usages ne seraient-ils pas de nature à justifier aucune surprise de ce genre. Il est donc juste q-ue l'acheteur ait droit à garantie pour toute servitude qui serait réclamée après coup. Gierke (3) reproche aux auteurs du projet de s'être mépris sur le régime économique du sol en Allemagne. Nous avouons n'être pas à même de vérifier la justesse de cette critique, les éléments d'observation nous faisant défaut. Mais ce que l'on pent dire, c'est que le projet s'est placé, non pas au point de vue de certains rapports habituels de voisinage, mais à celui de la sécurité absolue des droits^ et de la publidté nécessaire de toute charge qui vienne diminuer la valeur de la propriété. Nous ne sortîmes pas absolument certain que ce point de vue poussé à ces extrêmes conséquences soit forcément le meilleur.

Tout ceci s'applique, bien entendu, aux droits d'hypothèque comme aux servitudçs. Le projet accepte même que la garantie subsiste au cas où l'acquéreur en aurait eu connaissance ; bien qu'il ait connu les charges hypothécaires pesant sur l'immeuble, il

(1) Cf. Windscheid, Pand., § 391, note 28. — Accarias, t. Il, n» 608 a, p. 451, note 1.

(2) Cf. Labbé, De la garantie, no 20, Rev, prat., t. XIX, 1865, p. 265.

(3) Gierke, dans Revue de Schmoller, \. XIII, p. 210. — Cf. les excellentes observations de M. Labbé au passage indiqué à la note précédente.

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n'est pas censé avoir pour cela renoncé à son action en garantie, le cas échéant. Cela tient à ce que le dommage pouvant résulter de Thypothèque est subordonné à une éventualité douteuse, et que l'acquéreur, courant la chance de n'être pas inquiété, doit être présunié avoir réservé son recours pour le cas où il le serait : on ne doit admettre qu'à la dernière extrémité l'abandon d'un droit.

11 n'en est plus de même au cas de servitudes : si Tacquéreur les a connues, il sera qensé avoir renoncé à la garantie. Sinon^ autant vaudrait dire que celle-ci lui est acquise du jour du contrat, puisque de ce jour il connaît les restrictions mises à Texercice de son droit et que celles-ci ne dépendent d'aucune éventualité douteuse, mais qu'elles existent d'ores et déjà.

Enfin, le projet rejette toute garantie pour les charges fiscales et autres, qui ne sont pas soumises au régime de la publicité par voie d'inscription aux registres fonciers : ' ce sont de celles auxquelles l'acquéreur devait s'attendre.

205. Effets de la garantie. — La solution, en ce qui touche les effets de la garantie, devrait être des plus simples, tout au moins pour les législations modernes qui ont répudié le point de vue romain. La garantie supposant violation de l'obligation, les conséquences qui en résultent seront celles qui dérivent de l'inexécution en matière de contrat. Cela revient à dire qu'elle offrira deux ressources au créancier qui se plaint d'un défaut de droit, celle du refus d'exécution, autrement dit Vexceptio non apimpleti contractus, ou bien, s'il a exécuté, par voie de paiement ou de consignation, ou encore s'il poursuit l'exécution simultanée en offrant d*exécuter conformément ^ l'article 365 (C.'civ. al., art. 322), l'action en dommages-intérêts pour inexécution. !fJous ne parlons pas de la résolution, qui n'est admise qu'exceptionnellement et ne constitue pas un recours de droit commun (art. 360 et 369). Or sur ce point le système du projet n'est pas aussi simple qu'on aurait pu le croire ; et c'est ici que nous allons retrouver l'influence de l'ancien principe romain sur la nécessité d'un trouble préalable. Le projet distingue suivant que les formalités du contrat de transfert ont été ou non accomplies. '

206. Distinction suivant qu'il y a eu ou non contrat de transfert (art. 374). — Tant qu'il n'y a pas eu tradition ou cession judiciaire, disons contrat réel d'aliénation, l'acquéreur reste sous l'empire du droit commun ; il pourra donc, sans qu'il puisse être

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question d'éviction préalable, refuser d'exécuter, donc opposer Vexcepiio non adimpleti contracius, et celsE même si on lui offre de procéder au contrat réel d'aliénation^ puisqu'il sait que ce contrat ne peut pas recevoir son efficacité, son auteur n'étant pas propriétaire. It pourra aussi, conformément à l'article 243 (C. civ. aL, art. 283), faire fixer un délai pour l'exécution efficace de l'obligation de son débiteur ; après quoi, il recourra contre lui en indemnité pour inexécution (1). Il peut donc user des deux armes que la loi met à son service, l'arme défensive et l'arme offensive. Mais une fois le contrat réel accompli, il n'a plus, à moins d'éviction, que l'arme défensive ; l'éviction devient, comme à Rome, la condition préalable nécessaire de l'action en garantie. Sans attendre qu'on trouble sa possession, il peut, après le contrat réel, s'il n'a pas exécuté, invoquer encore Yexceptio non adimpleli contractas. C'est l'application des principes, puisque l'autre partie, bien qu'elle eût procédé à Tacte de transfert, n'a pas procuré le droit qu'elle s'était engagée de faire acquérir, et par suite n'a pas rempli son obligation. Mais l'acquéreur ne peut plus agir en indemnité, en se fondant sur ce seul fait qu'il n'a pas été rendu propriétaire, il n'a qualité pour agir en garantie qu'après éviction préalable. Voilà, cette fois, le point de vue romain qui reparaît. On Comprendrait au besoin qu'il en fut ainsi, lorsque le défaut de droit consiste dans une menace qui peut ne pas se réaliser, comme au cas d'hypothèque ; mais, lorsqu'il consiste dans l'absence absolue du droit lui-même, comme au cas de vente de la chose d'autrui, comment expliquer, par cela seul qu'il y a eu cession et inscription aux registres, que l'acquéreur doive, pour agir en garantie, attendre l'éviction ? Les motifs (2) invoquent à cet égard l'exemple des législations modernes, le droit prussien, le droit saxon, notre Gode civil et le Code fédéral des obligations. Peut-être notre Code civil n'a-t-il guère prévu que la menace résultant de privilèges ou hypothèques, puisque, chez nous, la vente de la chose d'autrui est nulle^ et alors on comprend, nous l'avons dit plus haut, qu'on exige la condition formelle d'un trouble préalable. Cependant, même chez nous, on peut, en dépit de notre article 1599, supposer que la vente soit valable et que, cependant, Tacheteur soit censé n'avoir

(1) Cf. Bal. 1895, p. 775.

(2) Motifs sur l'art. 374, t. II, p. 218. —A. L. R., 1, § 317, I, §§ 135, 136, 143. — Œsterr. G. B., § 922. — Sâch., G. B., §§ 930 et suiv. — Code féd., art. 235 et suiv. — Code civ., art. 1626.

rien acquis. Sans parler des cas de résolution, nous citeroi>s l'hypothèse d'une seconde 'vente transcrite avant la première ; or, le premier acquéreur, qui se voit ainsi devancé parle second et exposé à la revendication de ce dernier, pourrait^il, sans attendre Téviction, agir en garantie ? L'affirmative aurait pour elle le nouveau principe que la vente oblige au transfert même de la propriété, et la négative invoquerait les textes du Code en matière de garantie, lesquels semblent bien reproduire la théorie romaine d'une éviction préalable. Il paraît bien à peu près certain que cette dernière solution soit la vraie; et cela ressort surtout de la nécessité de se reporter, pour l'estimation delà chose, à une époque fixe que Tacheteur ne puisse faire varier suivant son intérêt ; cette époque ne peut être, comme l'indiquent nos articles 1631 et 1633, que celle de l'éviction. C'est également ce motif tout de pratique qui explique la solution du projet (1), et c'est pourquoi nous avons tenu à faire ce rapprochement. Donc, après accomplissement du contrat d'aliénation, l'éviction devient, quand il s'agit de prendre l'offensive, et non en ce qui touche ïexceptio non adimpleli contrac tus j la condition préalable de l'action ea garantie. Voyons alors ce qu'il faut entendre par éviction.

207. De Véviction. — Laissons de côté les détails. Nous pouvons poser en principe la règle suivante : il y a éviction toutes les fois. que l'acquéreur, par l'effet d'un acte auquel il ne pouvait pas s'opposer, perd le bénéfice du droit qu'il avait entendu acquérir (art. 375) ; ce qui comprendra tout d'abord, toute sentence judiciaire en vertu de laquelle l'acquéreur sera condamné à restituer la chose ; mais également le compromis ou même l'acquiescement, et il faut ajouter le cas où l'acquéreur conserverait la chose en vertu d'un titre nouveau, comme s'il devenait héritier du propriétaire (art. 376). Toutes ces solutions viennent des traditions romaines. Une seule remarque est importante, c'est que Tacquéreur poursuivi en restitution n'est pas obhgé d'appeler son auteur en garantie ; i] le peut, mais.il n'y est pas forcé. Seulement, s'il a omis de dénoncer le procès à son garant, le jugement n'est pas opposable à ce der-

(l) Le Gode civil al. (art. 440) n'accepte plus l'application du prinbipe romain d'une éviction préalable que lorsqu'il s'agit de la vente d'une chose mobilière. En matière d'immeubles, l'acheteur peut agir, dès qu'il a fait la preuve du défaut de droit, et sans attendre l'éviction (Pr. I, p. 661-662); Cf. Planck sur 5^ 440, t. II, p. 233; Schollmeyer, Das Recht der einzelnen Schuldverhà Unisse, p. 9-10; et Raoul de la Grasserie, loc. cit., dans Bul: 1895, p. 615.

nier. L'acquéreur est bien admis à intenter Taction en garantie, puisque la condition nécessaire à son exercice se trouve réalisée ; mais le jugement conserve son effet relatif et n'est pas opposable à l'aliénateur, celui-ci peut donc encore contester le bien-fondé de Téviction (1).

208. Du contenu de V action en garantie (art. 377). — L'action en garantie n'est qu'une action en indemnité pour inexécution ; elle aura pour objet l'intérêt que l'acquéreur aurait eu à ne pas subir l'éviction. 11 n'y a pas à distinguer si l'aliénateur, en s'engageant à aliéner une chose dont la possession ne peut pas être assurée à qui l'acquiert, est ou non en faute ; car, en admettant qu'il ne parvienne pas à garantir l'acquéreur de l'éviction, ce n'est jamais pour lui qu'une impossibilité subjective, et, d'après le droit commun, tout débiteur est garant sans distinction de l'impossibilité qui lui est purement personne (V. suprà^n" 24). D'autre part, c'est au jour de l'éviction qu'il faut se placer pour calculer l'intérêt dont l'acquéreur demande compte et par suite la valeur de la chose, bien qu'en principe, au cas d'inexécution, on tienne compte de la valeur qu'aurait eue l'objet dû au jour fixé pour la livraison (2). Cela tient à ce que, lorsqu'il est question de perte survenue avant livraison, on ne peut savoir si le créancier eût conservé la chose et profité des accroissements de valeur, tandis qu'au cas d'éviction, la preuve du maintien de la chose dans le patrimoine du créancier résulte du fait lui-même et que par suite il y a lieu de faire obtenir réparation de la perte exacte que subit l'évincé. On reconnaît à cette formule la règle romaine, bien différente de celle du droit français acceptée par le Code fédéral, en vertu de laquelle le premier élément de la garantie est la restitution du prix. Il faut y voir une conséquence de notre système sur l'admission du droit de résolution en matière de contrats synallagmatiques, systènie repoussé, dans sa généralité tout au moins, par le projet. Pour ce dernier, il ne pourrait être question de résolution que dans les conditions exceptionnelles de l'article 369. Tant que l'on parle de garantie, il n'est question que d'indemnité et l'indemnité se mesure au dommage exact qui a été éprouvé ; peu importe qu'il dépasse ou

(1) Cf. Motifs sur Varl. 375, t. II, p. 219. — Toute cette partie relative à réviction a complètement perdu de son importance dans le Gode civil, en vertu de la modification indiquée dans la note qui précède.

(2) Tout ceci a disparu du texte définitif du Gode civil al. Cela tient à la modification de l'art. 'l'iO, dont il est question dans la note de la page 228. *

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n'atteigne pas la valeur de la contre-prestation fournie par celui qui se plaint de Féviction. Si maintenant, il y a éyiction partielle, on appliquera purement et simplement les principes du droit commun de l'article 242 ; Tacquéreur évincé pourra demander indemnité proportionnelle au dommage que lui cause la perte résultant de l'éviction, et de plus, s'il prouve que la partie* dont il n'est pas évincé ne lui offre plus d'utilité, il pourra demander la résolution conformément à l'article 369 (1).

209. L'article 380 (art. 443, C. civ. al.) conclut, sous forme d'épilogue à cette théorie sur la garantie, en déclarant que les dispositions qui précèdent ne sont pas impératives et que les parties peuvent accepter toutes clauses qui eçi atténuent ou aggravent la rigueur. La chose allait de soi ; puisqu'il s'agit de mesurer sur un point spécial, et pour une catégorie spéciale de contrats, la portée exacte de l'obligation. Il est tout à fait conforme aux principes que la volonté des parties soit souveraine et qu'il n'y ait qu'à se conformer à leur intention expresse ou tacite. Seulement, la preuve d'une clause de ce genre incombera très certainement à qui l'invoquera.

210. Garantie des vices (2). — Nous abordons avec cette matière une des parties que le projet a le plus minutieusement traitées. Elle ne contient pas moins de trente-un articles (art. 381- 411; G. civ. al., art. 459-493), auxquels correspondent plus de quarante pages des Motifs. Cette richesse de réglementation tient à des difficultés pratiques très délicates au cas de ventes' d'animaux domestiques. Aussi cette hypothèse particulière avait-elle donné lieu à de nombreux systèmes divergents : il importait de la traiter avec détails. De sorte que le projet contient, sur cette matière des vices rédhibitoires, deux parties très distinctes, l'une dans laquelle il formule la théorie générale et l'autre dans laquelle il envisagé les espèces particulières, dont la plus importante est celle des ventes d'animaux domestiques. Posons d'abord les principes généraux.^

211. Théorie générale. — Nous savons déjà que le projet ne considère pas la garantie des vices comme une garantie pour éviction partielle. Car, s'il en était ainsi, la conséquence serait que

(1) Cf. G. civ., art. 1636, et G. féd., art. 242.

(2) Cf. Raoul de la Grassbrie, loc. cit. y Bull. 1895, p. 616.

quiconque eût livré une chose viciée se trouverait n'avoir pas rempli son obligation et serait soumis par suite à une action en dommages intérêts pour inexécution. Or, le projet n'accorde qu'exceptionnellement le droit à indemnité pour inexécution, absolument comme le droit romain n'accordait qu'exceptionnellement, en vertu du contrat de vente, le droit d'agir ex empto pour se faire indemniser des vices de la chose vendue. A l'invei^se, le projet admettra comme recours de droit commun et comme ressource ordinaire, sur les traces d'ailleurs de la législation établie à Rome par les Édiles, la résiliation du contrat ; et l'on sait que, lorsqu'il s'agit de garantie jet d'inexécution du contrat, pas plus dans le projet qu'à Rome, il n'y a eu principe, et réserve faite des exceptions, aucune résolution possible.

212. Caractère et fondement juridique de la garantie des vices. — Comment donc le projet a-t-il envisagé la garantie des vices et comment expliquer les résultats juridiques auxquels elle donne ouverture? Le projet nous paraît avoir accepté toute faite une théorie traditionnelle, celle des actions édUiciennes, qui, depuis la réception du droit rgmain, avait généralement été reçue en Allemagne, aussi bien que chez nous, comme base fondamentale du système de la garantie en matière de défauts cachés, et cela sans qu'on se soit fort préoccupé de la mettre d'accord avec la stricte logique du droit. Il est fort probable que, si on avait au-^ jourd'hui à construire de toutes pièces, et sans avoir à suivre aucun précédent historique, une théorie de la matière, on ne se rencontrerait pas de tous. points avec la théorie romaine des actions édiliéiennes. L'une d'elles surtout a droit de surprendre, l'action' en réduction du prix, laquelle n'est pas une action en indemnité, mais une faculté laissée à l'une des deux parties seulement de refaire le contrat à elle seule, en ramenant le prix à ce qu'il aurait du être si on avait tenu compte du vice caché. Qu'on résolve le contrat, rien de mieux, mais qu'on- le modifie au gré de Tune seulement des deux parties, voilà qui est contraire à toutes les idées juridiques et il y a beaucoup de jurisconsultes allemands qui espéraient que le projet eut modifié sur ce point les traditions romaines (1). De sorte que Texplication logique manque aussi bien

(1) V. la consultation du D»" von Volderndorff, de Munich, présentée k la réunion du \W^ Congrès des jurisconsultes allemands (^Verhandl. des XIX^^^ fleiUschen Jiiristenlafjes, 1, p. 67-68).

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en ce qui touche la théorie des Édiles qu'en ce qui regarde celle du projet (1). '

On a bien cherché, sans doute, à rattacher le système à quelqu'un des principes fondamentaux du droit. On a invoqué la théorie de Terreur ; lorsqu'en effet il s'agit de défauts inconnus du vendeur, il est difficile de parler de garantie, tant que celui-ci n'a pas promis expressément de répondre de tous les vices connus et inconnus. Si donc l'acheteur découvre un vice caché, il se trouve avoir été trompé sur une des qualités essentielles de l'objet, puisqu'il s'agit d'un objet qui devait être susceptible de possession utile à son profit et que celle-ci est devenue impossible ; seulement lui seul peut être juge du caractère de l'erreur et de la question de savoir si, à son défaut, il eût renoncé au contrat. On comprend que, sur ce fondement, on mette à son service une action en résiliation. Il est vrai que cette théorie n'explique guère l'action en réduction du prix (2). De plus, elle est incompatible avec certaines solutions du projet, entre autres avec celle qui s'attache, lorsqu'il s'agit de savoir de quels vices le vendeur répondra, au moment du transfert des risques et non à celui de la formation du contrat : il sera donc responsable de vices quj auront pu ne se produire qu'après la vente. Comment parler alors d'un défaut de consentement relativement à l'objet du contrat ? L'objet acheté était bien exactement celui que l'acheteur avait en vue et il était tel qu'il le croyait ; il n'y a pas eu eiTeur.

213. Brinz (3) propose,^ pour ce qui est du droit romain, une explication qui, si elle n'est pas absolument exacte pour l'époque ancienne, est très certainement celle qui serait 1« plus capable de rendre compte des solutions du projet. La responsabilité pour vices cachés ne dérive pas de l'obligation stricte du vendeur : il ne s'agit pas de responsabilité pour inexécution des obligations dérivant de

(1) J'ai laissé subsister, là et ailleurs, dans cette seconde édition, tous ces reproches, fondés sur un défaut de logique de certaines réglementations législatives. Cette façon de raisonner tenait à l'éducation juridique que j'avais reçue, comme tout le monde d'ailleurs, et dont je n'étais pas encore arrivé à me défaire en 1889, lorsque j'écrivais cet ouvrage. Il va de soi que je me garderais bien de parler le même langage aujourd'hui : ceci dit une fois pour toutes.

(2) V. la consultation citée à la page précédente et le passage indiqué. — Cf. Demante, Cours analytique de droit civil, continué par Colmet de Santerre, t. VII, no 81.

(3) Brinz, Pand., § 327. — Pour ce qui est de la réalité historique, en dehors de tout dogmatisme à posteriori, il faut, là comme ailleurs, se réporter à GiKAKD, loc. cit., p. 558 suiv.

la vente. Il s'agit d'une question de risques (1). Pour cette hypothèse spéciale, et pour des raisons purement pratiques, les Édiles ont mis à la charge du débiteur, ici le vendeur, le risque des défauts de la chose, objet du contrat. Or, la charge des risques ne consiste pas à payer indemnité, mais à prendre une perte à son compte ; d'où cette conséquence que Tacheteur, en résiliant le C(«ntrat, mettra au compte du vendeur la perte résultant du vice, puisque celui-ci rendra le prix et gardera la chose viciée. Quant à l'action en réduction du prix, elle s'explique comme étant l'équivalent de la première; Si l'acheteur estime que la chose, même viciée, peut encore lui servir, il la gardera ; mais on doit assimiler le cas à celui de perte partielle, c'est-à-dire que la prestation fournie au vendeur doit être diminuée dans la mesure correspondant à la perte de valeur que la chose a subie. Cette idée se trouverait en harmonie, en ce qui touche le projet, avec le moment choisi pour celui où il y a lieu de constater l'existence des vices, ce sera le moment où les risques passent au créancier, en général par conséquent celui de la tradition. N'est-ce pas la preuve que le vendeur doive supporter le risque des diminutions de valeur provenant de vices survenus entre le contrat et la livraison? La même idée expliquerait également que le vendeur n'eut pas, sauf le cas de fraude, à supporter la perte concrète que le vice fait subir à l'acheteur, mais la perte que subit la chose, c'est-à-dire l'amoindrissement de valeur calculé à un point de vue abstrait et sans tenir compte des conséquences qu'il peut avoir pour l'acheteur : il s'agit, non pas d'une indemnité à fournir, mais d'un risque à subir. Si l'on ne se place pas à ce point de vue, tout reste inexplicable.

Cette sorte de construction juridique est fort séduisante pour une législation comme celle du projet qui laisse les risques à la charge du vendeur. Seulement, il est bon de ne pas se payer de mots. Qui»parle de risques en matière de contrat suppose qu'il y a inexécution du contrat ; le problème relatif aux risques contractuels est de savoir qui subira la perte résultant de l'inexécution fortuite de l'obligation. Parler de risques à propos des vices cachés, c'est encore revenir à Tidée que l'obligation du vendeur consiste à livrer une chose qui n'ait aucun vice, donc à le déclarer responsable des vices même qu'il n'a pas connus ; autrement dit, c'est revenir à l'idée de garantie. Ce serait, il est vrai, une garantie exceptionnelle que l'on présumerait en raison des besoins de la pratique et qui ne fût

(1) Cf. L. 3, Code. (4, 58).

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pas forcément de Tessence de la vente ; exceptionnelle, aussi, par conséquent, au point de vue de ses résultats, puisque la garantie ordinaire a pour effet de soumettre le garant aux dommages-intérêts pour inexécution, même s'il n'y a pas faute de sa part, tandis qu'ici le garant s'est engagé à supporter le risque et non à payer indemnité, et on a vu plus haut la différence. La formule exacte serait alors celle-ci : la garantie des vices est une garantie de nature spéciale, par laquelle le garant répond, non pas des conséquences des vices qu'il aurait ignorés, mais s'engage uniquement à prendre à sa charge la dépréciation qui en résulte par rapport à la chose, donc par laquelle il s'engage à supporter les risques des défauts qu'il ignore, et non à payer indemnité de ce chef. Et, quant à cette garantie des risques, elle se traduira par la voie des actions édiliciennes, et non purement et simplement par voie d'application des principes du droit commun sur les risques en général.

214. Telle est l'explication, très acceptable, qui paraît rendre compte des solutions du projet pour le cas, tout au moins, où il ^ s'agit des vices ignorés du vendeur, et dont il ne s'était pas engagé expressément à répondre. Pour les vices connus du vendeur et dissimulés, ou encore s'il s'agit de qualités garanties formellement par lui, la responsabilité du vendeur dérive de l'obligation même qu'il a assumée par le contrat de vente; elle sera régie, par suite, d^près les principes ordinaires sur la garantie de droit commun, et donnera lieu à l'action en dommages-intérêts pour inexécution. C'était déjà la théorie romaine ; la seule difficulté, en pareil cas, pouvait être d'admettre, au profit de l'acheteur, le choix entre les trois moyens que la loi avait établis et de lui proposer, de la sorte, la ressource des actions édiliciennes à côté de l'action en dommages-intérêts. On pouvait dire que les premières eussent été un moyen exceptionnel pour le cas où le créancier- ne pouvait obtenir l'exécution intégrale du contrat en nature ou en équivalent. Mais on comprend qu'il était impossible de refuser- à l'acheteur contre un vendeur de mauvaise foi, ou spécialement engagé à garantie, les moyens que la loi mettait à sa disposition contre le vendeur de bonne foi. La pensée du projet, comme celle du droit romain, a donc été, en pareil cas, de laisser l'acheteur libre de choisir le moyen qu'il considère comme le plus efficace à l'effet de l'indemniser du dommage que le contrat lui a fait subir. S'il choisit la voie des actions édiliciennes, comme il renonce par là à tout supplément d'indemnité, le vendeur n'a pas à se plaindre. On le

traite comme im vendeur de bonne foi, ou comme un vendeur qui ne se serait pas engagé par clause expresse à la garantie des vices; on lui applique la garantie édilicienne, c'est-à-dire la moins rigoureuse, au lieu de la garantie de droit commun. Tel est Tensemble de la théorie, voyons les détails.

215. Des défauts dont il est dà garantie (C. civ. al., art. 459 à 461). — Le projet, pas plus que le droit romain, ne donne une énumération des vices dont l'aliénateur est censé garant. 11 repousse, d'ailleurs, pour ce qui est de la théorie générale sur la garantie des vices, toute idée d'énumération limitative : la garantie est aussi étendue que possible, elle sera due pour tout vice de quelque importance. Le projet pose d'ailleurs les deux principes suivants : IMl y aura garantie pour tout vice qui enlèverait à la chose tout ou partie de l'utilité que, d'après les usages du commerce, elle est' censée devoir procurer, ef à la condition, bien entendu, qu'il s'agisse d'une dépréciation sérieuse; 2° il y aura garantie pour tout défaut de qualités dont Taliénateur se serait déclaré responsable (art. 381).

Il va de ^oi qu'il est indifférent, au point de vue du principe de la garantie, que l'aliénateur ait ou non connu les défauts de la chose. Mais il importe que l'acquéreur les ait ignorés, sinonil serait présumé avoir renoncé à la garantie (art. 382). Il n'y a lieu de se demander si l'aliénateur les a connus qu'au point de vue des effets de la garantie. C'est ce que nous verrons plus loin.

Du reste, la garantie est de nature différente, suivant qu'elle a pour objet les vices non déclarés ou le défaut de qualités promises. Dans le premier cas il s'agit d'une garantie légale (1) ; et, il y a lieu, au point de vue de l'appréciation du vice, à un assez large pouvoir discrétionnaire laissé au juge. Dans le second, il s'agit d'une garantie conventionnelle qu'il faut appliquer à la lettre. On sait aussi qu'au point de vue des effets, la première, à moins qu'il s'agisse de vices que l'aliénateur aurait dissimulés, ne donne lieu qu'aux actions édiliciennes ; la seconde donne ouverture, en outre, à l'action en dommages-intérêts pour inexécution. . Enfin, tout au moins lorsqu'il s'agit de vices non déclarés (2), il y a lieu de prendre en considération, pour savoir si le défaut dont

(1) Gf, Motifs mr l'art. 38L

(2) Cf. infrà, n«2l7.

on se plaint est à la charge de raliénateur, non pas le moment de la formation du contrat, mais celui du transfert des risques, donc en général, Tépoque de la livraison. C'était déjà la décision du droit prussien, du droit autrichien et de plusieurs projets législatifs allemands (i), contrairement au droit romain et aux législations qui Font suivi sur ce point, tel que le droit saxon et notre Code civil (2). Nous avons déjà fait observer que "cette décision concordait avec le système du proiet sur les risques.

216. Effet de la garantie des vices. — L'effet de la garantie sera, dans ce cas, d'assurer à Tacquéreur, en général, deux i*essources, et quelquefois trois, à l'effet d'obtenir réparation. Il a toujours à sa disposition les deux actions édiliciennes et peut choisir entre elles. Ce choix d'ailleurs sera irrévocable. C'est un point

* conforme aux idées du projet en matière d'option, mais contraire à certaines législations, comme, par exemple, le droit prussien et à la doctrine généralement acceptée en droit français. Du reste, ce choix lui est toujours assuré ^ans que le juge ait, dans aucun cas, le droit de lui imposer telle ou telje action, et d'interdire par conséquent l'exercice de l'autre, comme l'admet le Code fédéral (art. 250-251).

En outre, l'acquéreur a, dans certains cas spéciaux, une troisième ressource exceptionnelle, l'action en dommages-intérêts pour inexécution et à fin de réparation intégrale, c'est l'analogue de l'ancienne action ex empto\ c'est d'elle que nous parlerons tout d'abord, puisqu'elle constitue l'exception.

217. Action en dommages-intérêts . — L'attribution de dommages-intérêts pour dommage résultant d'un vice ou d'un défaut de quahté suppose que Ton invoque les effets ordinaires des contrats, donc que Ton se prévaut de l'inexécution de Fobligation.Or, du moment qu'on n'a pas assimilé dans tous les cas la garantie des vices à l'éviction partielle, cette application des principes généraux en matière d'inexécution ne pourra avoir lieu que dans deux hypothèses, au cas de dol et au cas de garantie expresse : au cas de dol, puisque le dol est une violation directe de l'obligation, et au cas de garantie expresse, puisqu'elle a pour effet de faire ren-

(1) Œsterr. G. B., art. 922, 924; Preuss. AU. L. /?., I, 11, §§ 192 et suiv., I, 5, § 322 (cf. Fôrster-Eccius, I, p. 102, 504. — Hess. Entw., art. 164. — Bayr. Entw., art. 317. — Dresd. Eniw. art. 172.

(2) Sàch. G. B., art. 900; G. civ., art. 1641.

trer dans le contenu de Tobligation elle-même la responsabilité de certaines qualités déclarées. Sortons maintenant de ces abstractions et précisons : au cas de dol correspondra la dissimulation de vices connus de Taliénateur, et au cas de garantie expresse correspondra l'indication de qualités expressément déclarées (art. 385 ; G. civ. al. art., 463).

Au cas de garantie expresse, il n'y a pas lieu de distinguer, pour que l'on puisse exiger indemnité, si l'aliénateur est ou non enfante. La garantie a précisément pour objet de répondre surtout du cas fortuit ; il n'y a pas lieu non plus de s'en préoccuper au point de vue de la fixation et du montant des dommages-intérêts. Quiconque se porte garant promet réparation intégrale, indépendante de son fait ou de sa faute. Mais toutes les législations ne l'entendent pas ainsi-(l). ,

D'autre part, cette garantie expresse pouvait être entendue de deux façons, en ce sens que l'on garantissait l'existence de telle qualité au jour de la vente, ou bien qu'on en garantissait encore le maintien au jour de la livraison. L'aliénateur aurait pu étendre à ce dernier cas la garantie, le projet accepte la première interprétation qui e&t en effet la moins rigoureuse. Quant à cette question d'époque, il y a ainsi une différence à signaler entre la garantie pour qualités promises et la garantie pour vices non déclarés. Si donc la qualité a disparu avant la livraison, l'aliéna»teur ne serait responsable qu'en vertu des principes relatifs aux vices non déclarés, c'est-à-dire en tant qu'il en résulterait pour la chose un défaut susceptible de la rendre impropre à son usage normal, et encore n'en répondrait-il qu'en vertu des actions édiliciennes.

Au cas de dol, c'est-à-dire si l'aliénateur a connu les vices et qu'il ne les ait pas déclarés, il répond du dommage positif, c'està-dire, comme dans le cas précédent, de la perte qu'il éprouve à conserver une chose. viciée. Et, déplus, s'il est prouvé que, sans la dissimulation du vice, l'acquéreur n'eût pas contracté et que par suite le dol eut été la cause du contrat, il y a lieu de faire application de la nullité pour dol : l'acquéreur pourra demander l'intérêt négatif, c'est-à-dire celui qu'il aurait eu à ne pas contracter, par exemple, au cas où le contrat dont il se plaint lui a fait manquer

(1) En sens contraire, l'Ai. L. R., I, 5, §| 285, 281, 320. Cf. Œsien. G. B , § 932. Également le Code fédéral dont l'article 253 renvoie à l'article 241 et par conséquent l'article 241 in fine.

une occasion avantageuse (1) ; c'est Tapplication du négative vevtrags intéresse, auquel l'action rédhibitoire ne lui donnerait pas droit. 11 a, comme on le voit, une assez grande variété de moyens à sa disposition pour obtenir réparation.

Telles sont les seules hypothèses où il puisse être question d'indemi)ité : ce sont des cas exceptionnels. Arrivons aux actions édiliciennes, qui sont les ressources normales en matière de garantie des vices.

218. Action rédhibitoire ( Wandelung) . — Nous n'avons à indiquer ici que les solutions principales, sans y insister autrement ; car le projet assimile la rédhibition au retrait conventionnel. C'est à propos de cette dernière institution que nous étudierons la façon dont la résolution opère et quels en sont les effets. Contentons-nous de' poser les deux principes suivants. Le premier consiste en ce que, par le seul fait de la déclaration de l'acquéreur, déclaration par laquelle s'exerce et se consomme son choix, le contrat est immédiatement résolu, au point de vue des obligations qu'il avait engendrées. La résolution résulte d'une déclaration unilatérale et n'a pas besoin d'être prononcée par justice, il ne s'agit pas de résolution judiciaire. Le second, déjà plusieurs fois ^signalé, est que la résolution ne touche qu'aux rapports contractuels et non aux effets néels du contrat, La propriété n'est donc pas résolue de plein droit ; seulement les parties sont obligées réciproquement à retransférer ce qu'elles ont reçu, et entre autres le vendeur a une action, une condiclioy action personnelle par conséquent pour réclamer la chose. Toute cette réglementation est la reproduction des principes romains (art. 383; et C. civ.al., art. 462). •

Sur un point particuher, on avait hésité à admettre les précédents romains ; c*est au cas de perte de la chose par cas fortuit, sans qu'il y ait faute de l'acquéreur ni que la chose ait péri par suite du vice, alors qu'il n'y a de faute de personne. On était généralement d'accord pour convenir que le droit romain donnait encore dans cette hypothèse Vactio redhibitoria, bien que l'acheteur ne pût rien restituer de son côté (2). Le principe de la résolution était acquis à l'acquéreur par le fait seul de l'exis-

(1) C'est ce que Demante appelait le dommage propter rem ipsam non habitam (cf. Demante, Cours analytique, continué par Colmet de Santerre. t. VII, no 83, p. 110 et 111.)

(2) Windscheid, § 394, note 12. — Cf Pothier, Du contrat de vente, n*» 220.

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tence du vice au jour du contrat; ce droit ne pouvait lui être enlevé par un cas fortuit, et la perte était pour le vendeur. Le droit prussien (1) avait rompu ici' avec les traditions romaines ; du mor)[ient que Tacheteur ne peut plus rien restituer, il n'y a plus de résolution possible. Notre Code civil a raisonné. de même (art. 1647); il lui a semblé qu'après la perte de la chose, il n'y avait plus de résolution possible, et que, pour que la résolution put s'accomplir, il fallait qu'il y eut un objet à l'égard duquel elle pût s'opérer (2). C'est là un raisonnement bien artificiel (3), en ce qui touche la condition résolutoire ordinaire s'opérant de plein droit; mais il faut convenir qu'il devient, au contraire, plus volontiers acceptable, lorsqu'il s'agit de résolution judiciaire, comme l'est celle de l'article 1184, et la rédhibition n'est guère qu'une résolution de ce genre (4). Enfin, on ajoutait qu'en cas de pertefortuite, le dommage qu'éprouve l'acheteur ne provient pas duvice de la chose et que, par suite, l'acheteur ne peut pas demander réparation en raison d'un vice dont il n'a pas souffert (5). Or, c'est précisément ce dernier motif qui semble avoir attiré Fattention" des auteurs du projet et leur avoir fait donner la préférence à la solution romaine. Comment en effet décider, après coup, si la chose n'a pas péri par suite du vice dont elle était affectée ? Pour un cas qui sera certain, combien d'hypothèses douteuses et susceptibles de donner lieu aux plus grandes difficultés (6) ! D'ailleurs, le principe romain est le seul qui soit conforme au caractère de la rédhibition: elle est fondée sur ce fait que le vendeur a promis garantie des vices existant au jour de la tradition ; du moment que ces' vices existent à ce jour, il doit la garantie spéciale à laquelle il s'est engagé. De ce jour, le droit à rédhibition est acquis à l'acheteur et ce droit ne saurait dépendre des événements fortuits qui peu-

(2) Demolombe, XXV, n" 461.

(3) Cf. Bufnoir, Théorie de la condition, p. 454, 456.

(4) Colmet de Santerre, t. VIÏ, n» 84 bis i, et fr. V, n^ 102 bis iv. — Voir cependant Aubry et Rau, t. IV, | 355 6/s, noie 22. Nous croyons cependant, quant à nous, que cette exclusion de la rédhibition, au cas de perte fortuite de la chose* n'entraîne pas forcément, par voie d'analogie, exclusion de la résolution de l'article 1184, lorsque celui qui aurait le droit de l'exercer n'est plus à même, par suite de cas fortuit, de restituer ce qu'il aurait reçu. L'analogie n'est pas aussi complète qu'on le prétend et entre autres le motif pratique qui a inspiré l'article 1647 du Code civil ne se présente plus dans le cas de la résolution de l'article 1184 (cf. infrà, n» 310).

(5) Cf. Colmet de Santerre, t. VII, n» 84 bis r.

(6) Motifs, U, p. 231.

vent survenir. Il faut que Tacheteur, par cela seul- que les vices existent, puisse être remis dans la situation où il serait, s'il n'avait pas contracté : il faut qu'il échappe désormais au risque des cas fortuits. Les législations qui en décident autrement admettent, en matière de vices rédhibitoires, une solution qui est l'équivalent de celle du droit romain en matière de garantie pour éviction ; on exige que l'acheteur ait souffert du vice, pour qu'il ait le droit de se plaindre, de même qu'il faut qu'il ait été dépouillé pour qu'il puisse agir en garantie pour éviction. Nous avons cherché à démontrer que cette exigence, en matière d'éviction, était peu rationnelle; à plus forte raison devons-nous, cette fois, nous estimer heureux de n'avoir pas à subir une solution analogue en matière de garantie des vices. Cette différence n'a, d'ailleurs, rien qui doive surprendre, . puisque le projet a traité d'une façon distincte les deux institutions (1).

219. Nous venons d'indiquer une réserve qui suffît à tracer la limite d'application de la rédhibition et à préciser par suite les cas où elle sera exclue. Elle le sera, non seulement au «cas de perte par la faute de l'acquéreur, mais toutes les fois que, par un fait de disposition volontaire, l'acquéreur aura rendu impossible la restitution de l'état de choses antérieur. Il en sera ainsi dans les deux cas suivants : i*" lorsqu'il a sous-aliéné ; 2° lorsqu'il aura grevé l'objet de droits ou charges en faveur de tiers. La résolution n'opérantpas au point de vue du transfert ou de la constitution des droits ' réels, elle est sans effet à l'égard des tiers, et par suite l'acquéreur, dans les deux cas qui précèdent, est incapable de ramener les choses dans l'état où elles étaient au jour du contrat. Il en est incapable par suite, non d'un cas fortuit, mais d'un fait de disposition émanant de lui, et par lequel il doit être censé d'avance avoir renoncé à toute résolution volontaire. C'était aussi la solution romaine (2), protectrice des droits des tiers ; le projet en a fait une règle générale au cas de reirait conventionnel (art. 430), et c'est par voie de référence à l'article 430 qu'il l'applique à la rédhibition. Seulement, l'article 430-3*" exclut également le retrait au cas de transformation de la chose provenant d'un fait volontaire de l'acquéreur, comme au cas de spécification. En matière de rédhibition, il

(1) Cf. infrà, no 300.

(2) Cf. Accarias, Précis, t. II, no 609 a-l«-2. -.- Windscheid, Pond., § 394, note 12 a. — L. 43, § 8, D. (21, 1).

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ea sera de même, sauf exception pour le cas où le vice ne se révélerait qu'au moment de la spécification elle-même (art. 387-2<* ; C. civ. al., art. 467) : rien de plus équitable. On achète certaines substances en vue d'une préparation chimique, certaine matière en vue de la travailler, et c'est au moment où Ton veut remployer à l'usage auquel on la destine qu'on s'aperçoit, seulement qu'elle est impropre à cet usage ; il faut nécessairement que toutes les voies de réparation restent ouvertes à l'acheteur (cf. infrà, n° 301).

220. Action en rédaction du prix (Minderung), — Cette action est la moins facile à justifier ; elle serait inexplicable avec la théorie de l'erreur. Nous l'avons rattachée à celle, des risques, et le projet lui-même nous y invite, puisque, dans l'article 368, sur les risques au cas de perte partielle, il renvoie à cet article 392, sur l'action en réduction du prix (C. civ. al, art. 472). L'acquéreur est juge de la question de savoir si la chose viciée lui offre encore quelque utilité. Si elle n'en a plus aucune, il résout le contrat ; s'il préfère la garder, il se fait restituer une partie du prix correspondant à la perte de valeur que le vice fait subir à la chose : c'est le vendeur qui doit supporter la perte provenant de la dépréciation de la chose. Restait à poser les bases du calcul en réduction. Notre Code civil n'indique à cet égard aucune règle ; il s'en remet à une expertise (art. 1644). Dans la pratique allemande, il s'était élevé une controverse assez déhcate sur ce point. On peut, en effet, concevoir trois façons de calculer la réduction : ou bien faire restituer à l'acquéreur la diminution exacte de valeur que la chose a subie, ou bien la différence entre le prix payé et la valeur vraie que la chose devrait avoir en tenant compte du vice, ou enfin retrancher du prix une part proportionnelle à la diminution de valeur de la chose, calculée d'après la valeur vraie. Les deux premiers modes prennent pour base du calcul un chiffre absolu, le dernier est un calcul de proportion. Prenons un exemple et supposons qu'une chose, qui aurait valu 20 sans le vice dont elle est affectée, ait été achetée 15 et que le vice en réduise la valeur vraie à 10. Si l'on retranche la perte de valeur exacte que le vice fait subir à la chose, on fera restituer 10 à l'acheteur ; si on ramène le prix à la valeur vraie, on lui rendra 5; et enfin, si on diminue le prix dans le rapport dont la chose a baissé de valeur, on lui rendra la moitié de son prix, 7 1/2. Le premier mode est inacceptable, car il fait de l'action en réduction une action en indemnité, ce qui en dénature le caractère ; le second, connu sous le nom de principe absolu, con- 2e édition. 16

siste à refaire le contrat en fixant comme prix de la chose sa valeur vraie, ce qui ne tient aucun compte des avantages que le contrat, tel qu'il avait été accepté, avait pu procurer à Tune ou Tautre des parties : on le défigure. Aussi la pratique s'était-elle décidée pour le principe relatif, qui seul conserve au contrat sa physionomie, en réduisant le prix dans la proportion où la valeur de la chose a été réduite. Logiquement, ce mode de calcul était aussi le seul qui fût acceptable, puisque la seule façon de faire subir le risque au vendeur c'est de lui enlever la partie du prix qui représente la perte partielle. Lui enlever la valeur exaôte de la perte subie serait lui faire payer une indemnité; lui enlever la valeur correspondante, autrement dit une part proportionnelle, c'est mettre le risque à sa charge, sans dénaturer le contrat et sans permettre à l'acquéreur de le refaire à son gré. C'est ce mode de calcul qu'accepte Tarticle 392 ;.on comprend qu'il s'applique aussi, dans l'article 368, au risque résultant de la perte partielle : le parallélisme est parfaitement respecté (1).

221. Reste une question d'époque à fixer; la proportion repose sur une (îomparaison entre deux valeurs, celle de la chose supposée non viciée, et celle de la chose prise avec le vice qui s'est révélé ; à quel moment se placer? Si l'on envisage celui où l'action est intentée, il peut se faire que la dépréciation soit plus forte qu'on ne s'y setait attendu au jour du contrat, si par exemple le vice s'est développé dans des proportions excessives, ce qui peut arriver lorsqu'il s'agit d'un principe de détérioration susceptible de plus ou de moins. L'inverse peut aussi se produire ; même sans tenir compte du développement du vice, il peut arriver, tout en le prenant dans l'état où il se présentait lors de la vente, que, si on l'appréciait au moment de la poursuite, la dépréciation qui en résulte fut différemment calculée : tel vice peut avoir plus ou moins d'importance suivant les époques, ce peut être une question de mode ou de saison. Or on ne pouvait songer d'aucune façon à apprécier le vice, soit au point de vue de son développement actuel, soit en tenant compte de l'époque de la poursuite ; c'eut été revenir à l'appréciation concrète du dommage, ce qui est le fait de l'action en indemnité et non de l'action en réduction. La comparaison de valeur doit se faire en se plaçant au jour du contrat ; on doit comparer la valeur

(1) Voir sur la question Windscheid, §394, noie 1. Cf. pour le droit prussien Fôrster-Eccius, I, §85, notes 41 à 45 a.

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vraie que la chose paraissait avoir à ce jour-là avec celle qu^elle aurait eue si on eût connu le vice qui dût plus tard se révéler.

222. De la prescription des actions relatives à la garantie des vices (art. 397). — Nous connaissons les trois actions auxquelles peut donner lieu la garantie des vices. Dureront-elles ce que durent les actions ordinaires? Ce serait inacceptable. On ne peut établir sûrement l'époque à laquelle le vice a pris naissance qu'à la condîtiond'agirpromptement; sinon, comment prouver que le vice soit né avant la tradition aiix mains de Facquéreur ? D'autre part, il importe que la situation soit réglée au plus vite*; et, d'ailleurs, si l'acquéreur tarde à se plaindre, il y a toute raison de croire que la chose lui a fourni un usage complet et normal ; autrement, en effet, comment s'expliquer son silence? Ses réclamations tardives laissent supposer quil voudrait faire retomber sur le vendeur un risque qu'il doit subir, au contraire, en tant que propriétaire. Le droit romain l'avait compris ; aussi avait-on soumis à une prescription très courte les actions créées par l'édit des Édiles ; seulement . la prescription était différente pour les deux actions. Cette différence s'explique mal, étant données les raisons q»ue nous venons d'exposer. Aussi le projet, conformément aux législations modernes, établit la même prescription pour toutes. Ce qui est plus remarquable, c'est qu'il l'applique même à l'action en dommages-intérêts, sauf lorsqu'elle est donnée au cas où il y a eu dissimulation des vices. Dans ce dernier cas, il y a dol et on ne peut restreindre au détriment ide l'acheteur les droits que le contrat lui donne de ce chef. Cette assimilation, en ce qui touche la prescription, de l'action en dommages-intérêts aux actions édiliciennes est une innovation du projet, déjà acceptée, du reste, par le Code saxon et le Code de commerce. Jusque-là on avait hésité ; car cette action, dans les cas où elle existe, est l'action directe née du contrat, action relative à l'inexécution des obligations elles-mêmes. Cependant, comme il s'agit d'une clause accessoire de garantie, on peut toujours supposer que les parties ont réglé, à leur gré^ les conditions de la garantie ; et, pour les raisons indiquées plus haut, on présume qu'elles ^ni limité même Taction en indemnité pour qualités promises à un délai très court. Cette présomption est d'autant plus admissible qu'on leur laisse toute liberté de modifier cette disposition et d'étendre le délai de prescription.

Restait à fixer le point de départ du délai. Le droit romain, d'accord avec la logique, disait qu'il y avait là un délai utile comptant

à partir du jour où racheteur avait été à même d^exercer l'action ; et c'est le jour où il a découvert le vice. Certaines législations, au contraire, admettaient que le délai devait commencer du jour de la vente ou de la livraison. Dans ce système, une fois le délai expiré, Taction était éteinte, alors même que Tacheteur eût ignoré le vice eu raison duquel l'action lui était donnée. 11 faut reconnaître que ce dernier procédé semble bien contraire aux principes rationnels et mêmç à Téquité ; et cependant c'est dans ce sens que paraîtrait se dessiner le courant législatif; le projet Ta suivi. C'est que les n^otifs invoqués pour restreindre et abréger la prescription exigeaient que le délai fût un délai fixe et invariable, indépendant du moment où l'acheteur a pu découvrir le vice et par suite indépendant de sa négligence. Le projet en a conclu que, dans tous les cas, le délai devait courir du jour de la remise de la chose (1). Seulement, il établit un délai différent, non pas, comme à Rome, suivant l'action qu'il s'agit d'intenter, mais suivant la nature de la chose, six mois pour les meubles, un an pour les immeubles (2). On a pensé que, si l'acheteur se sert de la chose six mois ou un an sans se plaindre, c'est qu'elle est propre à l'usage auquel elle est destinée ; et si, après ce. délai^ il ptétend avoir découvert un vice nouveau, il ne sera pas admis à prouver que ce vice date du jour de la livraison, car on considère cette preuve comme suspecte, et il sera forclos. Il faut bien remarquer, en effet, qu'il ne s'agit pas, s comme en matière de ventes d'animaux, de vice qu'on ûe puisse découvrir par aucune recherche, si minutieuse soit-ellé, avant qu'il éclate, comme le cas de maladie. Il s'agit de vices inhérents à l'objet; il est donc toujours possible avec un peu de diligence de s'en apercevoir au jour de la livraison ; aussi, présume-t-on, d'après le projet, qu'on les a découverts ce jour même. Il est vrai que certaines législations avaient, à'cette rigueur, un palliatif qui était de laisser sous l'empire du droit commun l'action née du contrat, l'action en dommages-intérêts. Le projet l'ayant soumise, sauf le cas de dol, aux mêmes prescriptions que les actions édiliciennes, il y a lieu de se demander s'il n'a pas poussé un peu loin le désir

(1) Cf. Aubry et Rau, t. IV, § 355 bis, note 28. — Le Code civil al. (art. 477) a employé, conformément à l'art. 349 de Tancien Code de commerce, l'expression de livraison (Ahlieferwig, au lieu de Uebergabé), laquelle implique un transfert de possession, sans qu'il y ait forcément remise matérielle de la chose, comme par exemple dans les hypothèses où Ton admettrait quelque chose d'analogue à l'ancien constitut possessoire.

(2) Pour les immeubles, le point de départ, d'après l'art. 477, C civ. al., sera la remise matérielle, cf. Planck, loc. cit., p. 258.

d'assurer la sécurité de commerce et de couper court aux difficultés, au risque parfois de sacrifier les intérêts des parties.

Observons, d'ailleurs, qu'il s'agit là d'un délai de prescription et non d'un délai de garantie, ayant pour effet de dispenser l'acheteur de l'obligation de prouver que Je vice existait au jour de la vente. Nous verrons, lorsqu'il s'agira des vices rédhibitoires relatifs aux animaux domestiques, qu'on admet un délai d'éclosion du vice, pendant lequel il y a présomption que le vice, s'il apparaît dans ce délai, existait déjà lors 'de la vente; ce n'est plus ici un délai de prescription touchant à l'exercice de l'action, mais un délai de garantie touchant aux questions de pre^uve. De droit commun, le projet n'accepte aucun délai de ce genre ; il ne connaît qu'un délai de prescription, qui laisse intactes les règles relatives à la preuve ; l'acheteur aura encore à prouver que le vice existait au jour de la livraison. Il y a lieu de croire, au contraire qu'il n'en est plus de même chez nous, puisque le Code civil semble bien, dans les cas où il y a délai légal pour intenter l'action, avoir fait de ce délai de prescription un véritable délai de garantie sans distinction (i).

223. Espèces particulières, — Après la théorie (2) générale que nous venons d'étudier, passons, avec le projet, à l'examen de certains cas spéciaux, pour lesquels il pouvait y avoir lieu à quelques dispositions particulières ou peut-être à certaines dérogations que le projet devait indiquer.

'224. Garantie de contenance (ari. 388 ; C. civ. al., art. 468). — Le projet examine le cas où l'on a garanti une contenance détenninée en matière de vente d'immeubles. Il' est vrai que la question aurait pu être considérablement élargie et qu'on aurait pu envisager tous les cas où l'on eût indiqué une mesure déterminée en matière de vente d'objets quelconques. Le Code prussien l'avait fait. On conçoit que, sur ce point, trois questions puissent se poser ; la première est de savoir si l'indication de la mesure im-^ pUque promesse de la garantir ; la seconde est relative au caractère de la garantie : y a.-t-il garantie pour inexécution, comme au cas de défaut de ^droit ? y a-t-^il garantie relative aux qualités de l'objet, comme au cas de garantie des vices ? La troisième enfin est de savoir, à supposer que l'on admette la garantie des vices,

(1) Cf. Aubry et Rau, t. IV, § 355 bis, note 10.

(2) Comme contribution à l'histoire de toute cette théorie, voir Golds- CHMiDT, Universalgeschichte des Handelsrechts, p. 317, note 75 et suiv.

s'il n'y a pas lieu ici de ne Taccepter que sous réserve de certaines dérogations. Le projet n'aborde pas ces questions, lorsqu'il s'agit du défaut de mesure en inatièro de choses quelconques, les laissant sous Tenopire du droit commun, ce qui signifie qu'on s'en remet à l'intention des parties. Le droit pnissien, qui avait construit sur ce point toute une théorie générale, était parti de cette idée, que, lorsqu'on indique le poids ou la mesure, c'est qu'on assure que la mesuré y sera, donc que cela implique garantie. Mais, en principe, il n'y a pas là garantie pour défaut de qualité, car il s'agit d'ui>e question de quantité. On n'a pas livré tout ce qu'on a promis ; mais ce qui a été livré l'a été tel qu'il avait été promis. 11 ne s'agit pas de vice, mais d'inexécution partielle, et il y aura lieu d'appliquer les dispositions du droit commun en matière d'inexécution partielle (1). Par exception, on a pu considérer la question de quantité comme une qualité de l'objet, si, par exemple, la quantité désignée a une influence décisive sur l'usage à laquelle la chose est destinée, si elle influe sur sa qualité, lorsqu'il s'agit par exemple, c'est un cas entre cent autres, d'une pièce de bois de ch^upente: les dimensions indiquées sont les conditions même de l'usage qu'on en prétend faire. Dans tous ces cas, il peut y avoir lieu à l'application des règles sur la garantie des vices. 11 est très vraisemblable que le projet, en s'en remettant à l'intention des parties, a entendu, sauf preuve d'intention contraire, consacrer des règles analogues (2).

225. Le projet a cru indispensable, au contraire, de poser certaines règles, relatives à la garantie de contenance en matière de ventes d'immeubles. 11 laisse cependant la première question de côté, celle qui a trait à la présomption résultant de l'indication de contenance : cette dernière vaut-elle promesse de garantie, estelle une simple approximation, n'impliquant aucune promesse à cet égard, et le vendeur a-t-il entendu vendre l'immeuble tel qu'il est, sans en garantir l'étendue exacte ? Ce sont là des questions dont le projet laisse la décision aux usages locaux d'aboM, et, à, défaut de ceux-ci, à l'appréciation des tribunaux. Il st pensé qu'en présence de la variété de certaines clauses de style, il serait imprudent d'établir une présomption légale qui pourrait être souvent Ip contrepied de l'intention exacte dés parties. On a pensé, entre autres,

(1) Cf. Aubry et Rau, IV, g 355 bis, note 6.

(2) Motifs, II, p. 233.

qu'il y avait inconséquence à /faire dépendre la question de savoir si rindicàtion de contenance vaut garantie de Timportance même de Técart existant entre la mesuré vraie et celle indiquée (cf. C. civ., art. 1619). Il est peu probable que cette question de plus ou de moins soit une indicatioil sûre de l'intention des parties. Notre Code civil a admis une présomption de ce genre ; ce n'est certainement pas en sç fondant sur une promesse tacite de garantie, mais uniquement par application d'une idée qui lui est chère, celle de Téquivalence des prestations en matière de contrat synallagmatique, chacune étant la cause l'une de l'autre, non seulement en ce sens que les deux obligations se servent de cause réciproque, mais en ce sens qu'il doit y avoir également réciprocité d'exécution. C'est cette idée qui a inspiré notre article 1184 sur la résolution pour inexécution des conditions ; elle explique l'action en diminution du prix au cas d'écart dans la contenance indiquée, toutes les fois que l'écart est suffisant pour justifier un défaut d'équivalence dans la réciprocité des prestations. On a dit aussi qu'en pareil cas il y avait erreur présumée et que cette erreur avait influé sur la formation du contrat; il serait plus exact de dire qu'il y a lésion. Du reste, la sanction de l'erreur ou de la lésion est forcément la nullité ou la rescision : l'action en réduction du prix ne peut s'expliquer que par l'idée d'un défaut d'équivalence. 11 y a une partie du prix qui correspond à une cause qui n'existe pas. On a vu, à propos de la résolution, que ces conceptions ne sont pas celles du projet. II n'y avait donc pas lieu, à aucun point de vue, d'attribuer quelque influence en ce qui touche le sort du contrat, à l'importance de l'écart existant entr€ la contenance indiquée et la contenance vraie de l'immeuble.

226. Le projet se plaçant dans l'hypothèse où il y a garantie, quel sera le caractère de la garantie? Le projet se rallie sur ce point au système du Code saxon, qui avait admis en cette matière, s'agissant d'immeubles, qu'il y a garantie pour défaut de qualités déclarées. La contenance est considérée comme une qualité de l'immeuble ; mais cela suppose, bien entendu, qu'il s'agit d'un immeuble déterminé, considéré comme corps certain. Ce procédé serait inapplicable si on avait vendu une contenance déterminée à prendre sur un terrain, comme ce peut être le cas dans des pays de défrichement ou dans certaines villes pour les terrains à bâtir.

(1) Cf. Demante (continué par Golmet de Sanlerre), t. VII, n^ 52.

Supposant que l'immeuble a été considéré comme corps certain, le projet, comme le droit saxon, voit dans la garantie de contenance une garantie pour qualité promise, et cela sans distinguer si le prix, après avoir été fixé en bloc, a été également fixé à tant la mesure, comme fait notre article 1617. On appliquera en principe les règlçs sur la garantie des vices : Tachéteur aura les actions édiliciennes et de plus, comme on se trouve dans Tune des hypothèses où Faction en dommages-intérêts est admise (art. 385; C. civ. al., art. 463), il aura, en outre, la ressource de demander indemnité pour inexécution. Mais ce principe posé, le projet restreint, pour cette hypothèse, Tapplication de la rédhibition, laquelle n'est accordée à l'acquéreur, et en cela le projet est d'accord avec la plupart des législations, que si la contenance livrée ne peut être pour lui, et pour l'usage qu'il comptait faire de l'immeuble, d'aucune utilité. En réalité, c'est l'action en réduction du prix qui est ici la ressource de droit commun, combinée avec l'action en dommages-intérêts pour inexécution. C'est en somme à peu près le système admis par notre article 1617 pour une hypothèse spéciale, et que le projet généralise. Il y a cependant cette différence que, dans l'hypothèse de l'article 1617, notre Code civil donne l'action préalable en supplément de contenance, probablement parce qu'il considère la contenance promise comme un fait rentrant dans l'exécution de l'obligation, tandis que le projet, se plaçant nettement sur le terrain de la garantie des vices, ne peut obliger le vendeur, qui a entendu vendre un corps certain et pas autre chose, à fournir un supplément de contenance. On déclare qu'il y a inexécution déjà acquise, en ce qui touche les qualités promises, et action en dommages-intérêts d'ores et déjà fondée.

227. De la garantie des vices en matière d'obligations de genre. — L'article 398 prévoit une hypothèse extrêmement délicate, qui a donné lieu en Allemagne à de nombreuses difficultés, celle où il s'agit de l'aliénation d'une chose déterminée seulement quant à son genre. Si la chose fournie se trouve affectée d'un vice caché, admettra-t-on lès actions édiliciennes ? La controverse est des plus célèbres. Il semble bien que tout dépende de la question de savoir si, au cas de livraison d'une chose viciée et lorsqu'il s'agit de dettes de genre, il y a ou non paiement. Nous supposons, bien entendu, que l'acquéreur n'ait pas connu le vice, sinon il aurait accepté en paiement une chose viciée, au lieu de la chose qu'il avait eue en vue. Il y aurait tout au moins dation en paieinent parfaitement

valable (1). Mais cette hypothèse mise hors de cause, comment traiter le cas ? '

Voici comment raisonne une opinion qui compte encore dans la doctrine d'éminents représentants, entre autres Thôl et Windscheid (2), mais qui n'a pu l'emporter en jurisprudence (3). Lorsqu'il s'agit d'obligations de corps certain, il est évident que la Hvraison de l'objet désigné, bien que celui-ci ait des vices cachés, constitue un paiement valable, puisque le débiteur a fourni l'objet exact qu'il avait promis. Il peut y avoir lieu à garantie spéciale relativement à l'objet; mais on ne peut exiger du débiteur une autre chose que celle qu'il avait promise et qu'il a livrée. Mais, lorsqu'il s'agit d'une dette de genre, le débiteur a promis, non une chose individuellement désignée, mais une chose à choisir parmi tout un genre. Il va de soi qu'il l'a promise avec les qualités qu'elle doit avoir (4). Si donc il fournit une chose qui manque des qualités nécessaires, il se trouve n'avoir pas livré l'objet dû (5) : il n'y a pas paiement. D'où cette conséquence que le créancier peut exiger livraison d'une autre chose ayant les qualités stipulées (6) et le débiteur devrait également avoir le droit de reprendi^e ce qu'il a donné pour procéder à un paiement réguher (7). Si, à côté du droit de poursuivre livraison d'une autre chose de bonne qualité, le créancier a une action en dommages-intérêts, celle-ci n'a pour objet que les dommages-intérêts pour retard, et non pour inexécution; puisque l'exécution régulière reste encore possible (8). Enfin, il n'aurait la résolution que s'il prouvait l'inutilité pour lui d'une livraison ultérieure, considérée comme livraison tardive. Dans aucun cas, il ne devrait avoir une action en réduction du prix. Cependant, Windscheid la lui donne, par exception, lorsqu'il n'a conservé la chose que dans l'intérêt du vendeur, comme, par exemple.

(1) Motifs sur l'art. 398, t. II, p. 241. Windscheid, Pand., §394, note 21.

(2) Thol, Handelsrecht, I, § 83 (6. Aufl., § 275). — Windscheid, Pand., §394, notes 18 et 31.

(3) Pour l'exposé de la jurisprudence, voir le remarquable article de-Goldschmidt (IJeher die statlhaftigkett des œdiliiischen Rechtsmittel beim Gattiingskauf) dans Zeitsch. fiir Handelsr., t. XIX, p. 98 et suiv. (et spécialement note 2). -- Add. Windscheid, § 394, notes 18 et 19.

(4) Windscheid, § 394, note 20. -- Cf. Brinz, Pand., t. Il, ^ 327 6, note

(5) Windscheid, §394, note 21.

(6) Windscheid, § 394, note 22.

(7) Cf. Windscheid, § 394, t. II (éd. 1887), p. 521. - Cf. Goldschmidt, loc. cit., p. 116-117.

(8) Windscheid, § 394, note 23.

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^'il s agit de denrées qu'il est urgent de consommer sur l'heure (1). D'ailleurs, le principe sur lequel on insiste est que, du moment qu'il n'y a pas paiement, le seul droit du créancier est de poursuivre un paiement régulier. Il ne peut invoquer les actions édiliciennes, lesquelles supposent qu'il y alivraison de l'objet promis (2). Or, en matière de dettes de genre, si on fournit une chose viciée, il n'y a pas hvraison de l'objet tel qu'il était dû. Il y a dation d'une chose pour une autre et cela sans le consentement du créancier ; il n'y a même pas inexécution partielle, mais inexécution totale: il ne peut être question de garantie (3).

228. Cette. opinion pose en principe qu'en matière de dettes de genre, tout vice qui affecte là chose fournie fait de cette dernière un objet autre que celui qui avait été promis; ce qui revient à dire qu'on sous-entend la clause qu'il n'y aura prestation régulière que si l'objet n'a aucun vice.

A quoi on a répondu : l*" qu'il fallait distinguer les vices que les parties ont pu avoir en vue, et qui entachent la prestation d'irrégularité contractuelle, autrement dit qui en font une prestation différente de celle qui avait été promise, des vices qui l'affectent sans en faire, au point de vue du contrat, un objet autre que celui qui avait été stipulé; 2° que même, au cas de prestation irrégulière, l'acceptation que le créancier en a faite, serait-ce dans l'ignorance du vice, en fait un paiement réguHer, au même titre que k paiement d'une chose viciée, en matière de corps certain, ne cesse pas d'être un paiement.

La première assertion se tire de la façon traditionnelle dont a été conçue la garantie des vices rédhibitoires, conception qui est également celle du projet. S'il s'agit de quaUtés promises et qu'elles manquent, il y a bien inexécution du contrat; mais, s'il s'agit de vices cachés mais dont on n'avait pas garanti l'absence, il n'y a plus inexécution de l'obligation. On voit, par là, que le défaut de qualités n'entache pas le paiement d'irrégularité en soi et n'a d'autre effet que de donner ouverture à une obhgation accessoire du vendeur. Or, ce qui est vrai des obligations de corps certain, le sera des obligations de genre : les vices qui ne sont pas censés avoir attiré l'attention des parties ne feront pas considérer la prestation

(1) Windscheid, § 394, notes 26 et 27.

(2) Cf. Godschraidt, loc. cit. (Zeitsch. f. lïand. H., XIX, p. 107).

(3) Cf. également sur toute cette question, et dans un sens opposé à celui de Windscheid, Deknburg, Pand. (éd. 1897), t. II, p. 282, § 101, note 24.

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fournie comme constituant une inexécution de l'obligation, mais mettront en mouvement Tobligation accessoire de garantie qui incombe au vendeur (1).

229. On va plus loin. Même, s'il s'agit de vices prévus et par conséquent de prestation irrégulière, il y a encore paiement. La prestation est irrégulière, en tant que contraire aux prévisions des parties; mais elle n'est pas irrégulière en tant que paiement, parce qu'elle a été acceptée comme telle par le créancier : d'où cette conséquence que ce dernier ne pourrait pas exiger livraison d'une autre chose, mais n-aurait que les droits accordés au créan- . cier, en matière d'obligations de corps certain, pour inexécution résultant du défaut de qualités promises. Cette opinion s'appuie sur le caractère juridique de la dette de genre : celle-ci doit, en effet, se résoudre nécessairement en une obligation de corps certain; et c'est le choix qui opère cette transformation. Quel que soit l'acte par lequeF se consomme l'option, envoi ou livraison des marchandises (V° suprày n" 11), le choix exécuté fait de la dette une obligation pure et simple qui doit être traitée comme ayant toujours eu pour objet celui qui a été choisi (2). Il faut, à son égard, traiter la question de garantie des vices comme s'il s'agissait d'une obligation de corps certain (3). On ajoute que le créancier, en acceptant l'objet, consent à le recevoir à titre de paiement et qu'il se forme comme un nouveau contrat ayant trait à la' spécialisation de la dette, excluant par conséquent toute demande en livraison d'un autre objet (4). Si donc il y a paiement, le créancier, au cas de vices même considérés comme expressément garantis, n'aura que le choix entre les actions édiliciennes et l'action en dommages-intérêts pour inexécution (art. 385 et C. civ. al., art. 463). Seulement, il va de soi que, pour cette opinion, il n'y a renonciation tacite de la part du créancier à toute demande en livraison d'un autre objet que par le fait de l'acceptation; et si avant d'avoir accepté, il s'aperçoit du défaut de qualité, il pourra exiger qu'on lui fournisse une autre chose de meilleure qualité (5).

(1) Sur tous ces points, Goldschmidt, loc. cit., p. 107, 108 et suiv. et Dcrn burg, loc. cit.

(2) Goldschmidt, loc. cit., p. 111 et 112.

(3) Cf. Goldschmidt, loc. cit., p. 116. ('*) Cf. Windscheid, § 394, Dote 22 6. (5) Goldschmidt, loc. cit., p. 114-3o.

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230. Les conclusions que Ton pose sont celles-ci. Toutes les fois qu'il y a acceptation, il y a paiement, et cela sans distinguer s'il s'agit ou non de prestation non conforme aux prévisions du contrat. Et, du moment qu'il y a paiement, il n'y a plus lieu qu'aux ressources de la garantie des vices; il n'y a plus à exiger un autre objet : cette exigence n'est possible qu'avant l'acceptation. Ce qui résulte de cet exposé, c'est que la doctrine, sauf quelques opinions mixtes qu'on trouvera exposées dans l'article très remarquable de Goldschmidt, que- nous avons cité, établissait une sorte d'antagonisme entre l'admissibilité des actions édiliciennes et la demande en livraison d'un autre objet. Ou cette dernière est admise, et cela suppose qu'il n'y a pas paiement, et alors il n'y a plus lieu aux actions édiliciennes ; ou bien, il y a place pour cellesci, ce qui implique paiement, et on ne peut permettre qu'on exige livraison d'un autre objet.

231. Système du projet (art. 398; C. civ. al., art. 480). — Le projet, en présence de ces difficultés et en face de ces deux partis bien tranchés, devait aborder de front, la question. Il accepte la théorie qui admettait, en matière de dettes de genre, l'application des actions édiliciennes ; à cela, rjen d'étonnant ; c'est celle qui avait triomphé devant les tribunaux et en législation (1). Mais, en même temps, il admet l'action en livraison d'un autre objet (2). Celaisemble bien, cette fois, contraire à toutes les théories reçues. Le créancier aura donc la rédhibition, l'action en réduction du prix, ou encore, dans les hypothèses de l'article 385, l'action en dommages-intérêts pour inexécution; et il aura, en outre, à son choix, le droit, tout en maintenant le contrat, d'exiger autre chose en paiement (3). Cela revient à dire qu.'il peut, à son gré, accepter ou non comme paiement la prestation fournie. S'il la tient pour paiement, il exerce les actions édiliciennes, sinon il exige livraison d'un autre objet; et, comme ce choix dépend de lui, le vendeur, de son côté, ne pourra pas prendre les devants et l'obliger à recevoir un nouvel objet non vicié (4) : ce serait enlever à l'acheteur

(1) V. Motifs sur l'art. 398, II, p. 2U, notes 1 et 2. — Sâch. G. B , §§ 900, 909. — G. féd., art. 252.

(2) Cf. Motifs,. t.. Ih p. 242.

(3) Ce cumul de l'action édilicienne et de l'action en délivrance d'un autre objet existera également en matière de ventes d'animaux domestiques, lorsqu'on a vendu un animal d'un genre particulier, sans qu'on l'eût désigné individuellement (art. 408 du projet).

(4) En sens contraire, le Gode fédéral, art. 252.

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rexercice de son action en rédhibition (1). Il nous semble, cette fois, qu'il ne pourrait intenter Faction en dommagesintérêts pour inexécution, même dans les cas de Tarticle 385, qu'après avoir prouvé que la livraison, désormais tardive, d'un autre objet, lui serait devenue sans utilité; car Faction endommagesintérêts pour inexécution, même dans les cas de l'article 385, n'est autre que l'action du contrat. Or il est de principe qu'on ne peut demander indemnité qu'après avoir, au préalable, poursuivi l'exécution. Cette poursuite préalable n'est pas exigée lorsque le vice apparaît en matière d'obligations de corps certain, puisque, l'objet prorais ayant été livré, on ne peut en exiger d'autre; mais en matière de dettes de genre, l'exécution régulière reste possible du moment que le débiteur peut fournir un autre objet. conforme aux conditions du contrat. lien sera donc ainsi (2), à moins que la livraison tardive doive équivaloir à Finexéciition. Pour en décider autrement, il faudrait admettre l'hypothèse, quelquefois mise en avant, d'une sorte de contrat de spécialisation de l'objet, résultant de l'acceptation et liant les deux parties, impliquant pour elles obligation stricte de s'en tenir à Tobjet chjoisi, sans qu'on put en demander d'autre. Mais le projet n'a certainement pas accepté cette conception, puisqu'il donne encore à l'acquéreur, même après livraison reçue, le droit de restituer l'objet fourni et d'en exiger un autre. (3). Il va de soi que, dans les deux cas de l'article 385, r.acquéreur, en exigeant une nouvelle prestation, pourra demander indemnité pour les dommages que le vice aura pu causer à son propre patrimoine, comme par exemple au cas de contagion (4). Tout ceci n'est que l'application du droit commun en matière d'exécution et d'indemnité. Nous ne voyons que cette façon de concevoir sous une forme logique la théorie du projet en cette matière (5).

(1) Motifs, II, p. 252.

(2) Toutes réserves faites, bien entendu, pour le cas où il y aurait, non seule* ment dol, ce qui est le second cas prévu par l'article 385, mais dol ayant été la cause déterminante du contrat ; car ici on pourrait invoquer la nullité du contrat fondé sur' le dol, et poursuivre de ce chef Tintérct pour défaut de conÏTdii (^Négative Vertragsintercsse).

(3) Cf.. Windscheid, § 39'», note 22 6.

(4) Cf. Windscheid, § 394, note 23. — Cf. Goldschmidt,/oc. ct<.,p.ll4-3o.

(5) Sur ce point encore, je m'accuse, une fois de plus, de ce que von Ihering appelait l'abus des constructions logiques. Voir surtout, à ce sujet, l'admirable livre de M. Fr, Gkny, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif (PaLTÏs, 1899), dans toute sa première partie. — Cf. aussi Briefe eines Unbekannter ixher die Rerhtswissenschaft (Leipzig, 1901) 5« lettre, p. 123.

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232. Les motifs ajoutent qu'il y aura à voir, lors de la revision du Code de commerce, s'il y a lieu d'admettre en matière commerciale le cumul, au cas de dette de genre, des actions édiliciennes et de Faction en livraison d'un autre objet (i). Le Gode de coiiimerce n'a pas traité la matière epa professa, i! s*est contenté de donner, en matière de ventes d'objets à expédier, Distanz Kiafe (2), quelques règles relatives à la recevabilité des actions en garantie : obligation de vérifier la chose à l'arrivée, et, au cas de découverte d'un vice qui la fasse considérer comme marchandise non marchande, obligation d'en donner avertissemeait immédiat au vendeur; réserve faite pour les défauts qui ne peuvent se révéler immédiatement, et même obligation lorsqu'ils se révèlent après coup d'en avertir le vendeur ; enfin, délai de prescription fort abrégé pour les actions en garantie. Toutes ces dispositions ne touchent pas à la question de fond, relative à la nature des actions admises en pareil cas (3); c'est à cela que les motifs font allusion en reportant à la revision du Code de commerce la question du cumul, en matière de ventes de ce genre, de l'action en exécution du contrat et des actions en garantie des vices (4).

233. Garantie des vices en matière de ventes et échanges d'animaux domestiques (art. 399 suiv.). — Nous arrivons ainsi à la grosse question du sujet, le cas d'aliénation d'animaux domestiques. Le droit romain n'avait établi pour cette hypothèse aucune règle spéciale. On peut même faire observer que c'est pour les ventes d'animaux domestiques, et spécialement pour les ventes d'esclaves, que l'édit des Édiles avait introduit les premières dispositions relatives à la garantie des vices (5) : las jurisprudence les généralisa. C'est en vue surtout des ventes de ce genre que se forma la théorie romaine sur les vices rédhibitoires. Or, le système romain se caractérisait par les trois principes suivants, qui en forment comme les points saillants : 1° le vendeur répond de tout vice grave, sans qu'on ait songé à énumérer limitati vexent les vices donnant lieu à garantie ; 2^ pour qu'il soit tenu à garantie,

(1) Motifs, t. Il, p. 242.

(2) G. de comm. allem., art. 3'*7, 350.

(3) Cf. Goldschmidt, loc, cit., p. 118-120.

(4) Le nouveau Gode de commerce s'en est remis au droit commun du Gode civil (Cf. art. 377 à 382, et Staub, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, II, p. 1366 (sur § 377, Anm. 82 et suiv.).

(5) L. 1, § 1, D. (.1); L.38, h. tit.

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l'acheteur doit prouver que le vice existait au moment de la vente; son action a beau être limitée à un délai assez court, il n'est pas pour cela dispensé de sa preuve ; 3"* la garantie consiste dans Texercice d'une double action, au choix de Tachetèur, la rédhibition et Faction en réduction du prix. Logiquement, ce système est parfait ; on pourrait croire également qu'il est excellent en pratique, puisque la majorité des congrès de vétérinaires en Allemagne s'est prononcée pour son maintien (1).

Et cependant les intéressés directs, c'est-à-dire ceux qui fréquentent les foires et dont les besoins se sont traduits par les usages locaux, n'ont pas cessé de protester contre la rigueur des principes romains : principes de logiciens et non de praticiens. Ce n'est pas seulement en Allemagne que les mœurs se sont écartées du système romain, mais partout où les usages et coutumes ont pu se développer librement. Ainsi, dans la France coutumière. De l'autre côté du Rhin, on qualifie de principe germanique la théorie contraire au droit romain en cette matière ; il serait plus vrai de lui donner le nom de principe coutumier. C'est celui qui correspond au libre développement delà vie juridique, partout où il a pu se faire jour; c'est sçus ce nom que nous le désignerons (2).

234. La pratique avait découvert au système romain de très gros inconvénients ; inconvénients résultant principalement de ceci, que, lorsqu'il s'agit .de ventes d'animaux domestiques, les vices rédhibitoires consistent surtout en affections dont le germe peut exister au moment de la vente, alors que la maladie n'éclate que quelques jours après. En pareil cas, il devient très difficile, pour le vendeur, d'être absolument sur de sa marchandise et il a toujours à craindre les surprises d'une action en garantie pour vices qu'il n'avait même pas pu soupçonner. On comprend combien cette i ncertitude doit encourager la fraude ; on prétend que la plupart des maquignons qui achètent chez le cultivateur, pour revendre en

(1) Voir sur tout le Congrès d'avril 1875. — Cf. Motifs, II, p. 248. — Cf. Gutachten ^u D^ von Voldendorf {\'erhandl. des AVA'*"^" deut. Juristentages, I, p. 59). On trouvera l'historique et l'exposé scientifique des différents systèmes sur la matière dans l'ouvrage de Max Hachenburg : Das Rechl der Gewàhrleistung beim Thierhandel aiif Grundiage des Gemeinsamen Gesetzes (1888).

(2) Cf. sur toute cette matière la thèse dé M. Charlin, De la garantie à raison des vices cachés en matière de vente (Paris, 1895); Planiol, loc. cit. y II, no 1527; Raoul de la Grassekie, loc. cit., dans Bul. 1895, p. 166. Voir, dans la dernière édition de Windscheid (1900), l'important exposé de Kippsur la garantie des vices dans le Code civil al. (t. II, p. 653 à 665).

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foire, savent toujours découvrir un vice rédhibitoire aux animaux qu'ils n'ont pas vendus et obtiennent assez facilement, dit-on, un certificat de vétérinaire qui leur permette de faire rompre le marché. L'éleveur, le cultivateur, était cependant sûr de la bête qu'il avait livrée ; mais, devant cette menace, il transige. C'est, du moins, la raison sur laquelle le rapporteur de notre loi du 5 août 1884 (1) a insisté pour obtenir que l'on restreignît dans les plus strictes limites l'exercice de la garantie pour vices rédhibitoires en matière de ventes d'animaux domestiques. C'est là le point de vue du vendeur: il y a lieu de le protéger contre les surprises et la fraude. Mais il faut se placer aussi au point de vue de l'acheteur. Si l'on restreint l'exercice de la garantie pour vices à un certain nombre de vices limitativement désignés, ne risque-t-on pas de nuire au crédit, en créant le gros danger, pour l'acheteur, de n'avoir aucun recours pour vices ultérieurement découverts et non compris dans la liste ? Ceci est une question à résoudre par les hommes de l'art: c'est aux vétérinaires à indiquer les vices considérés comme ayant une importance suffisante pour qu'on doive admettre la rupture du marché ; ils devront aussi se préoccuper d'écarter autant que possible les vices dont la constatation pourrait être délicate. Ce sera le seul moyen d'éviter la fraude dont nous parlions tout à l'heure. Ce second point de vue est celui auquel se sont surtout placés les vétérinaires français (2) ; aussi ont-ils restreint de beaucoup, on pourrait dire le plus possible, la liste des vices rédhibitoires. Les vétérinaires allemands s'étaient placés, au contraire, à l'autre point de vue, c'est-à-dire à celui de l'acheteur plutôt qu'à celui du vendeur, et c'est pourquoi, désespérant de prévoir tous lesr vices dont l'acheteur pourrait avoir à souffrir, ils s'étaient déclarés pour le principe romain d'une garantie illimitée pour tout vice grave, à l'appréciation des tribunaux.

235. Mais voici un autre danger du principe romain pour l'acheteur : c'est en ce qui touche la preuve. Nous avons déjà dit que, le plus souvent, le vice ne se révèle qu'après une première période

(1) Cf. le rapport de M. Manoury à la Chambre des députés (déposé le 5 juillet 1883). Voir Officiel, Doc. pari, p. 1372 (cf. Sir., Lois annot., 1881- 1885, p. 669-670).

11 faut noter ici que cette loi de 1884 a été modifiée, elle-même, par une loi du 31 juillet 1895.

(2) Cf. le rapport cité plus haut (Sir., Lois annot., 1881-1885, p. 670), et voir également la loi du 31 juillet 1895.

d'existence latente ; comment savoir si le vice existait ou non au jour de la v«nte ? Il faudrait avoir déterminé, pour chaque vice, la période exacte d mcubatioti. Si cette période n'a pu commencer, qu'après la vente, en calculant h rebours à partir du jour où le vice éclate^ 6'est que le vice a pris naissance depuis la vente ; si, au contraire, par le même procédé de calcul, la vente se place pen-. dant cette période^ il doit y avoir lieu à garantie. Comment faire cette preuve ?Exigera-t-on, pour chaque cas particulier, que l'acheteur demande une expertise spéciale? Ce serait la logique stricte, mais ce serait une source d'incertitudes très grave pour la sécurité du commerce. Admettra-t-on que, pour chaque vice, il puisse y avoir un délai de garantie fixé d'une façon invariable pour tous les cas de là même espèce, mais- tout au moins variant suivant les localités ? C'était le système de. notre Gode civil (art. 1648). C'était aussi la pratique de beaucoup d'États allemands (i); celui enfin de notre ancien droit (2). Toute cette diversité pouvait se défendre à une époque où les communications étaient ra^s; ce particularisme devenait inadmissible aune époque de communications rapides et fréquentes. 11 y a partout uîi grand désir d'unification dans le domaine des usages commerciaux, et Içi matière des vices rédhibitoires est une de celles où cette tendance se fait le plus sentir. C'est elle qui a inspfré notre loi de 1838 ; elle aussi qui a suscité de nombreux vœux et pétitions en Allemagne en faveur d'une fixation uniforme des délais de garantie (3). Il faut qu'il y ait une piériode invariable, non pas seulement invariable pour tous les cas d'un même genre, mais invariable pour tout un pays. Certains souhaiteraient même une réglementation identique pour plusieurs États, formant union à cet égard, et réclameraient une convention internationale à cet effet. La période qui serait ainsi fixée serait celle pendant laquelle il serait établi, si le vice éclate, qu'il existait déjà au jour de la vente. Il en résulterait, au point de vue juridique, que, si l'acheteur se plaint immédiatement, il sera déchargé de la preuve, il y aura présomption que le vice existait au jour de la vente; d'autre part, et par voie de conséquence, il ne doit plus

(1) On pourra voir dans la consultation précitée de VolderndQrff qu'û n'y avait pad^ moins de 80 systèmes locaux à cet égard en Bavière avant la loi de 1859, quX réglementa la matière (\'erhandl. des A'/At*^» deiitsch. Juristentages, ï, p. 62 et suiv.)

(2) Cf. Pothier, Vente, n» 205.

(3) V. Motifs sur Tar^ 399, t. Il, p. 243» et VerhandL des XfX^'^n Juris- 'en., l, p. 63.

2e édition. 17

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être admis à se plaindre, une fois le délai passé. De sorte qu'on est amené ainsi à fix^r un délai de garantie, en vue non pas forcé- .ment de la recevabilité de Faction, mafs de la recevabilité du vice sur lequel elle est fondée : il faudra que le vice ait apparu dans ce délai, pour qu'il y ait garantie de ce chef. Et alors, si le vice s'est révélé daus ce délai, Tacheteur n'a plus à prouver qu'il existait au jour de la vente. Ce bénéfice s'imposait presque au profit de l'acheteur; il en résultait que l'incertitude et les surprises risquaient d'en être augmentées du côté du vendeur : la situation de celui-ci s'en trouverait aggravée. La preuve était faite d'avance contre lui. Il y avait là une raison de plus de restreindre le nomtre des vices et de ne soumettre le vendeur à garantie que pour des cas bien sûrs et d'une évidente constatation. Les avantages faits à l'acheteur au point de vue de la preuve devaient écarter les scrupules que l'on avait à renfermer dans des limites plus étroites sou action en garaiitie. D'ailleurs, la pratique allemande se montrait assez rigoureuse à l'égard des acheteurs ; et ce sentiment se traduisait par différents proverbes sur lesquels les auteurs juridiques aimaient à s'appuyer. « C'est à lui d^ouvrir l'œil, » disait-on en parlant de l'a^ïheteur. «Qui n'ouvre pas l'œil, doit ouvrir la bourse» ( Wer die Augen nichl aufthul^ muss deu Beiitel au/V/iwn), et autres dictons de ce genre (1).

236. Enfin, à un troisième point de vue, la pratique réclamait une dérogation au principe romain ; c'est en ce qui touche l'action en réduction du prix. Comment, en effet, calculer exactement la dépréciation de l'animal ? NouS' avons dit que réduction ne signifiait pas indemnité et que, par conséquent, il fallait calculer, non pas la dépréciation que la maladie donne actuellement à l'animal, mais celle qu'il aurait subie au jour de la vente; si on avait connu la maladie qui allait éclata, et en se reportant par conséquentàun moment où il pouvait y avoir à cet égard des prévisions très différentes de la réalité. Ce sont là des calculs extrêmement délicats; et, d'autre part, la réduction offre un moyen trop facile aux acheteurs peuconsciencieux .d'obtenir pour rien une marchandise qu'il le^r est encore avantageux de conserver, puisqu'ils la gardent. Pour que la garantie soit sérieuse, il faut obliger l'acheteur à rompre le mar-

(1) Cf. Verhamll. des XIX^^^ cleutscli. Juristentages, I, p. 60, etGiERKEdans la Revue de SchmoUer, t. XIII, p. 212.

ché ; c'est la seule façon de s'assurer que le vice lui enlève totit le profit qu'il comptait retirer de la marchandise.

237. Il résulte de ces observations que la pratique tendait à poser en cette matière les trois règles suivantes, qui sont l'opposé du principe romain : i° que la garantie en matière de viqes ne doit pas être illimitée, mais restreinte à un certain nombre de vices spécialement désignés ; 2^ qu'il y a lieu de fixer un délai de garantie, pendant lequel il faudra que le vice ait apparu pour que l'ache^ teur soit admis à se plaindre de ce chef, et qui, d'autre part, établira au profit de l'acheteur une présomption d'existence du vice au jour de la vente ; 3° qu'il importe de supprimer la réduction. Et c'est ainsi qu'on a été amené à poser, en regard du principe romain, un principe coutumier, que les Allemands appellent principe germanique, et qui se caractérise par une limitation stricte des vices rédhibitoires, un délai de garantie impliquant présomption au profit de l'acheteur et la suppression de l'action en réduction du prix .

238. Le pur principe romain est réduit en Allemagne à une sphère d'application extrêmement restreinte (1) ; et encore il est bien rare que, là où l'on applique le droit commun purement et simplement, on nelui ait pas apporté dans la pratique quelque dérogation partielle. On peut citer spécialement les États suivants : Mecklembourg-Schwérin , Mecklembourg-Strelitz , Brunswig, Oldenbourg, Schleswig-Hôlsteïn. Il n'y a plus à citer dans ce groupe les pays d'apjilication de notre Code civil, comme l'Alsace- Lorraine ; puisque, si le point fie départ du Code civil est encore le principe romain, il faut reconnaître que la loi du 20 mai 1838 a admis, d'une façon à peu près générale, en matière de vente d'animau\ domestiques les trois règles qui constituent le principe coutumier: limitation des vices, délai de garantie, avec présomption au profit de l'acheteur, et suppression de la réduction (2) ; or notre loi de 1838 est applicable en Alsace-Lorraine. Il est vrai que celle-ci est considérée comnie loi exceptionnelle et que le principe romain, tel du moins qu'ils été accepté par notre Code civil, reste applicable pour les cas non prévus par la loi de 1838. Nous venons de laisser soupçonner quelques réserves sur la qualification du principe fonda-

(1) Motifs, L II, p. 244.

(2) Voir pour la Belgique la loi du 28 janvier 1850 qui reproduit, à quelques différences près, notre loi de 1838.

mental du Code civil : principe romain, sans aucun doute ; mais est-on bien sur que notre Code civil n'ait pas entendu, accepter comme règle de droit commun, en même temps qu'un délai abrégé de prescription, une présomption au profit de Tacheteur de Texistence du vice au jour de la vente et quel que soit l'objet de la vente (1) ? Ce serait une forte atteinte au principe romain et elle expliquerait que nos lois sur les vices rédhibitoires n'aient pas cru nécessaire fle poser le principe de la présomption légale; il existerait de droit, dès qu'il y a délai légal de prescription (2), celui-ci équivalante un délai de garantie.

Dans certains pays allemands, s'appliqye un système mixte, ayant pour base le principe romain d'une garantie illimitée et laissant la preuve de l'existence du vice au jour de la vente à la charge de l'acheteur, mais cependant admettant la présomption du droit coutumier pour certaines maladies, entre autres pour certes qui éclatent dans les vingt-quatre heures (iVacA^ATanA:Aef7en) ; on présume, si elles se révèlent le lendemain de la vente, qu'elles datent de la veille. Les motifs rangent dans ce groupe le droit prussien et le droit autrichien (3). ,

Le principe coutumier, dit principe germanique, règne partout ailleurs, mais avec des variantes assez nombreuses, suivant les États. On pourra voir surtout à cet égard les dispositions du Code saxon (4). Cependant, nous avons déjà dit que la majorité des congrès de vétérinaires en Allemagne s'était déclarée contre le principe coutumier d'une garantie limitée. Il leur avait paru impossible : l°de déterminer tous les vices devant donner lieu à garantie, et 2° de fixer un délai de garantie suffisamment sùj- poiir chacune des maladies acceptées comme vices rédhibitoires. Enfin , le dix-neuvième congrès des jurisconsultes allemands, en 1888, s'est également

(1) MM. Aubry et Rau Tadmettent tout au moins toutes les fois qu'il y a délai fixé par la loi ou l'usage (t. IV, § i^55 bis, note 10). Mais nous ne prétendons pas que cette opinion soit irréfuiahXe (cf. Bruxelles, 29 messidor an XIII, Sir., 5. 2. 269). Nous la donnons simplement comme opinion dominante.

(2) Voir la note précédente.

(3) Motifs, II, p. 246. - A. L. R.,I, 11, 192-195 ;I, 5, §§ 319, 325-332. — - Cf. cependant A. L. R., I, 11, §§ 199-206, et Anh., §§ 13-14. — OEsterr. G. B., §§ 922-927. — Cf. Forster-Eccius, Prçuss. Priv. /?., 11, § 125 (éd. 1887, p. 65).

(4) V. Sachs, .G. B., spécialement art. 926 et 927. — Pour la Suisse, le Code fédéral des obligations n'a posé aucune règle nouvelle, renvoyant transitoirement à la législation existante dans l'attente d'une loi nouvelle sur la matière (art. 890).

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prononcé dans ce sens, malgré une consultation très ferme du D"" von Volderndorff en faveur du principe allemand. Il est probable, d'ailleurs, que les conclusions de la commission en cette matière étaient déjà formulées avant qu'elle eût connaissance des travaux du dernier congrès (1).

iSB, Système du projet, — Ces conclusions sont nettement favorables au principe allemand ; Gierke en félicite le projet, disant qu'en pareille matière c'est aux intéressés qu'il faut accorder crédit, et non aux juristes ni ai^x vétérinaires. Les premiers veulent faire du raisonnement à outrance, et les seconds ne se placent qu'au point de vue des difficultés expérimentales de. leur art; tandis que ce qui est urgent c'est de protéger les cultivateurs et d'introduire la sécurité dans les relations commerciales, surtout lorsqu'il s'agit d'affaires de ce genre, traitées en foires et sur place (2). C!est également le point de vue du législateui* français. Notre nouvelle loi va même très loin dans cette voie, puisqu'elle supprime toute garantie pour les ventes au-dessous de 100 francs (3). On sait également que chez nous les vétérinaires n'ont pas eu les mêmes hésitations. Gela tient surtout à la façon dont la question çivait été posée : on voulait empêcher les fraudes et simulations dqnt nous avons parlé ; et il s'agissait de n'accepter comme vices rédhibitoires que ceux dont la constatation devait être sûre. On se plaçait au point de vue de la sécurité du vendeur et non à celui de la garantie de l'acheteur (V. suprà, n° 234). Peut-être a-t-on été bien loin dans cette voie; le projet ne va pas jusque-là.

Le système qu'il admet, constituant une exception au droit commun, ne doit être appliqué que dans les cas spéciaux qu'il vise. Or, il n'a en vue que les ventes de certains animaux domestiques, en général ceux des espèces chevaline, porcine, ovine et bovine. Notre nouvelle loi de 1884, contrairement aux précédents (4), a supprimé tout vice rédhibitoire relativement à ces deux dernières espèces (5). La loi de 1884 a entendu régir et soustraire à l'application du Code civil tout ce qui touche à la garantie des vices relatifs aux animaux

(1) Cf. Gierke (Revue de Sckmoller. t. Xlll, p. 211-212).

(2) V. Gierke, loc. cit.

(3) Loi du 2 août 188^, art. 4. — V. discussion à la Chambre des députés rapportée dans Sir., Lo/s amio^, 1881-1885, p. 672, noie 4.

(4) Cf. Loi du 20 mai Î838, art. 3.

(5) V. rapport, de M. Labiche au Sénat (Ofjïc. Ic"" août, p. Ii22 cl suiv. — Cf. Sirey, Lois annotées, 1881-1885, p. 670-671. — Cf. Planiol, loc. cit., n«« 1527 et 1528.

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domestiques en général ; si donc il est certaines espècesM'animaiix domestiques, dont elle ne parle pas, cela' veut dire que, pour elles, il n'y a pas de garantie pour vices rédhibitoires. Dans le système du projet, s'il est des espèces omises dans Ténumération légale, cela voudra dire que, pour elles, on s'en tient au droit commun et àTapplication des principes ordinaires sur la garantie des vices ; la conclusion est bien différente (art. 399 du projet).

240. Pour chacime des espèces citées à Tarticle 399, on devra établir une classification limitative des vices donnant lieu à garantie (1). Cette classification sera établie par voie d'Ordonnance impériale^ approuvée par le Bundesrath, et sera^ susceptible d'être modifiée de la même façon (art. 400). Cette Ordonnance indiquera pour chaque vice (2) le délai de garantie : l'apparition du vice devra être constatée dans ce délai ; et, sous cette condition préalable, on établit, au profit de l'acquéreur, une présomption d'existence du vice au jour de la vente. Mais, sur ce point, le projet émet deux idées qui étaient loin d'être admises par tous les partisans du principe allemand et qui lious semblent très logiques. La première est que le délai devra dépasser de quelque peu la période d'incubation forcée de la maladie; sinon la présomption ne servirait à rien, puisque la preuve de l'existence de la maladie, au jour dit, résulterait du seul fait de son apparition dans le délai légg^l, étant admis, d'autre part, qu'il fût prouvé médicalement qu'une maladie éclose dans ce délai devait fatalement avoir commencé au jour de la vente : ce ne serait plus une présomption, mais une. preuve. Cela revient à dire qu'on devra admettre comme délai de garantie le délai maximum d'incubation (3). Mais alors, comme il n'y a plus certitude, mais simple présomption au sens exact du mot, le projet réserve au vendeur le droit de faire la preuve contraire. Rien de plus juste; la maladie a pu provenir d'un changement de régime, des fatigues du voyage, lorsqu'il y a eu transport de l'animal après la vente, ou encore se prendre par contagion. Bien que le délai dans lequel elle a apparu permette de croire que

(1) Le principe de la limitation des vices est aussi admis par le Code civil italien (art. 1505). C'est la seule dérogation qu'il apporte au principe romain en malière de vente d'animaux.

(2) On voit la différence avec notre loi de 1884 (art. 5), qui n'admet qu'un seul délai (neuf jours) pour toute espèce de vice, sauf exception pour la fluxion de poitrine, pour laquelle on a fixé le délai de garantie à trente jours.

(3) Cf. Motifs, II, p. 252-253.

l'animal s'en trouvait atteint chez le vendeur, il doit être permis à celui-ci d'établir qu'il a pu la prendre après coup; et on doit laisser à la conscience et à la sagesse des magistrats le soin de décider en pareil t;as.

S'il s'agit d*itn vice apparu après le délai de garantie, il y a présomption inverse, en ce. sens qu'il sera considéré comme ayant pris naissance depuis la vente. Cette fois, il s'agit d'une présomption y uri5 et de jure (1), ne permettant pas à l'acheteur de faire la preuve contraire. Cette remarque a besoin, pour être comprise, d'une indication complénientaire. Il est bon, en effet, d'observer dès maintenant que, dans le système du projet, le délai de garantie ne se confond pa^s avec le délai de prescription. En d'autres termes, il n'est pas nécessaire que l'acheteur intente son action dans le délai de garantie ; il suffit qu'il l'intente pour vice apparu, dans ce délai. Le délai de garantie n'a trait qu'à la question de preuve ; il signifie que, pour les vices apparus dans ce délai, il y a présomption, jusqu'à preuve contraire, de leur existence au jour de la vente et que, pour tout vice éclos aprèvS, il y a présomption jiiris et de jure de son inexistence au jour de la vente. Si donc il s'agit d'un vice apparu dans le délai, l'acheteur peut, même après le délai de garantie expiré, et pourvu qu'on soit encore dans le délai de prescription, intenter son action et il sera dispensé de toute autre preuve. Seulement, pour conserver le bénéfice de cette présomption, lorsqu'il intente son action après le délai de garantie, il faudra que, pendant ce délai ou dans les vingtquatre heures qui le suivent (art. 402), il ait donné avertissement au vendeur du vice rédhibitoire. A défaut de cet avertissepient au

(1) Ce système est relativement nouveau. Anciennement, il y avait deux systèmes connus : le premier qui faisait du délai de garantie un délai péremptoire, autrement dit, qui le confondait avec le délai de prescription. L'acheteur devait intenter. son action dans le délai de garantie et une fois ce délai passé n'avait plus d'action, mais il jouissait alors d'une présomption irréfragable d'existence du vice au jour de la vente. Puis, il y a un second système plus moderne, en vertu duquel le délai de garantie n'intlue que sur la preuve. Si la vice est constaté dans le délai, il y a, au profit de l'acheteur, simple présomption, susceptible d'être combattue par la preuve contraire; s'il n'apparaît qu'après, l'acheteur a encore action, pourvu qu'il soit encore dans le délai de prescription ; mais la présomption cette fois est pour le vendeur, et c'est à l'acheteur à prouver que le vice existait déjà lors de la vente (cf. Verhandl. des XIX^*^^ deuls. Jiif'istentageSfl, p. 65, 66 et suiv.). Le projet accepte ce second système en principe rsedieraent, si le vice n'apparaît qu'après le délai, il dénie l'action, sous prétexte qu'il y a présomption irréfragable de son inexistence au jour de la vente. Cela constitue ainsi un troisième système, déjà ébauché par quelques lois spéciales sur la garantie, et auxquelles leprojetse ralViQ (cf. Motif s, II, p. 253).

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cours du délai de garantie, il est déchu de sa présomption, bien qu'il s'agisse encore d'un vice éclos dans le délai légal : c'est que le vendeur, à qui la preuve contraire est réservée, n'a pu être mis à même, lorsqu'il en était temps, de préparer ses moyens de preuve. Si donc l'acheteur a laissé passer le délai sans agir, et sans donner avertissement du vice, il n'est pas encore forclos de son action, mais il doit prouver deux choses : 1° que le vice s'est manifesté dans le délai, puisque, s'il avait apparu après, il y aurait présomption irréfragable qu'il n'a pu exister au jour de la livraison; et, 2° que ce vice apparu dans le délai existait au jour de la livraison. Il va de soi que, plus là date d'apparition du vice sera rapprochée de celle de la livraison, plus la preuve sera facile; elle sera même toute faite, si cette date se place dans le délai minimum d'incubation de la maladie.

241. Nous venons de voir consacrées les deux premières règles du principe coutumier : limitation des vices, fixation d'un délai de garantie avec présomption correspondante. Restait à poser la troisième règle : exclusion de la réduction. C'est ce que fait l'art. 404, et pour les motifs que nous avons indiqués. Dès lors, la rédhibition existant seule, il fallait l'admettre même dans les cas où, de droit commun, elle est exclue, comme par exemple au cas de revente ou de mise en gage de la chose. Ci l'acheteur qui intente la rédhibition ne peut plus restituer la chose, il devra fournir la valeur qu'elle avait à l'époque où il en a été disposé, puisque cet acte de disposition représente le profit qu'il en a retiré. Les motifs remarquent que le projet a cru inutile de prévoir, pour l'application de la rédhibition, certaines espèces visées par quelques législations, comme, par exemple, lorsqu'il y a vente d'un troupeau et que l'une des bêtes meurt d'une maladie contagieuse (1). N'y avait-il pas lieu de demander résiliation de tout le marché et de rendre tout le troupeau ? L'acheteur est, en effet, menacé de voir périr toutes les bêtes qui le composent ; il lui faudra alors intenter une action spéciale, pour chacune d'elles. Ne serait-il pas plus simple d'admettre la résiliation pour toutes, d'autant plus que, si Ton intente une série de résiliations individuelles, il sera difficile de déterminer le prix afférent à chaque bête, du moins s'il a été fixé en bloc ? D'autre part, l'acheteur peut avoir à redouter la contagion

(1) Cf. loi bavaroise sur la garantie, du 26 mars 1859 (Boyr, Wcihrschûjhfjesct:, art. 8).

pour Tensemble de son bétail ; et c'est un risque qui doit incomber au vendeur, puisque c'est de lui que vient Tanimal contaminé. Les congrès d'économie agricole et les congrès de vétérinaires s'étaient prononcés dans ce sens (1). Le' projet n'a pas accepté cette solution, la considérant comme absolument contraire aux principes, lï peut, en effet, arriver que la contagion se propage et que les autres bêtes périssent; mais la contagion aura pu provenir de l'animal qui a péri le premier, et rien ne prouve que tous aient eu la maladie le jour de la vente. S'il est établi, par suite, que la maladie a été prise chez Tacheteur, il n'y a plus lieu à garantie ; s'il est prouvé, d'autre part, que la contagion vient de Tanimal qui a péri le premier et- qui avait déjà la maladie lors de la vente, il pourra, suivant les conditions d'application du droit commun, y avoir lieu à dommages-intérêts : mais ce n'est plus une question de garantie. En présence de cette éventualité et de cette incertitude, on ne peut admettre résiliation pour tout le troupeau, puisqu'il n'est pas sûr que tous les animaux fussent infectés du vice chez le vendeur. Au moins, faut-il attendre l'expiration du délai de garantie : et encore même pour ceux qui viendraient à périr dans ce délai, bien que la résiliation soit possible pour'chacun séparément, il reste encore au vendeur la ressource delà preuve contraire et le droit d'établir que la maladie s'est développée par voie de contagion ultérieure, postérieurement à la vente. Il suffît, sur tous ces points, de s'en remettre à la doctrine (2).

242. Les effets de la rédhibition seront ceux admis de droit commun. On aurait pu hésiter, cependant, à donner à l'acheteur droit au remboursement des frais de nourriture et de soins au cas de maladie. La preuve est ici délicate; et, pourTéviter, on aurait pu établir une sorte de compensation avec les profits que l'acquéreur eût retirés du travail de l'animal. Mais il aurait fallu alors donnera

(1) Motifs sur Vart. 404, II, p. 258.

(2) La seconde commission, à la suite d'une discussion très vive, et en dépit d'une opposition considérable à l'enconire du système du projet, maintint, cependant, le principe germanique et toutes les grandes lignes de la réglementation du premier projet. Du côte des associations de vétérinaires, on avait mené cependant une campagne très ardente en faveur du principe romain. On considérait comme contraire à toutes les idées scientifiques de fixer une liste limitative des vices donnant lieu à garantie. Malgré cela, on considéra que la mission du droitétait d'assurer avant tout le crédit et la sécurité en matière de transactions. Etle système coutumierdu projet finit par triompher (^Pr., I, p. 721- 727; etc. ciy. al., art. 481 à 493).

l'acheteur le droit d'établir qu'il n'avait recueilli de son achat aucun profit, précisément à raison de la maladie ou du vice dont il se plaint, preuve tout aussi difficile à faire. Ne pouvant échapper à ces difficultés, mieux valait s'en tenir au droit commun. L'acheteur établira le montant de ses frais et le vendeur aura le droit de prouver que l'autre a retiré profit de l'animal, de façon à établir compensation (art. 405; C. civ. al., art. 488). Mais, comme Faffaire peut demander du temps et que Tanimal risque, pendant que rinstance est en cours, d'être fort négligé par l'acheteur, chaque partie a le droit d'en exiger la vente aux enchères (art. 406; C. civ. al., art. 489). Si la résolution est admise et que cette vente ait eu lieu, le vendeur touchera le prix provenant de la vente et restituera à l'acheteur celui qu'il avait touché.

243. Réduction du délai de prescription. — Il y avait enfin à se demander si l'action en garantie, lorsqu'il s'agit de ventes d'animaux domestiques, ne devait pas être soumise à un délai de prescription plus court que la prescription de droit commun en matière de garantie des vices. La teTidance actuelle est pour l'affirmative, parce qu'ici, plus encore qu'en Ynatière ordinaire de garantie des vices, il y a urgence et nécessité que tout soit réglé au plus vite. Sans doute, le projet a atténué quelque peu les motifs d'urgence, en exigeant que le vice fut dénoncé dans le délai de garantie, et également en admettant pour chaque partie le droit de requérir la vente de l'animal litigieux ; mais ce dernier droit suppose l'action intentée et l'avertissement ne fait que prévenir le vendeur, sans le . tirer d'incertitude. Il y avait donc lieu d'abréger la prescription; Mais dans quelle mesure la réduire et de quand la faire courir ? On peut jcompter sur ce point trois groupes législatifs différents : le premier, qui se contente de réduire le délai ordinaire de prescription, sans en modifier le point de départ ; la prescription commence à courir du jour de la vente ou de la livraison. Le délai commence en même temps que le délai de garantie et se prolonge au delà ; mais, quel que soit le délai de garantie, la durée d'exercice de l'action reste la même (i). Un second groupe fait partir la prescription de l'action de l'expiration du délai de garantie : la prescription de l'action restant la même, le temps d'exercice-de l'action varie, puisque la prescription ne commence qu'après

(l) On peut citer comme exemple la loi du grand-duché de Hesse ^ur la garantie (yoïr Motifs, II, p. 261).

le délai de garantie, qui est différent pour chaque vice (1). Enfin le troisième groupe confond le délai de prescription avec le délai de garantie et dénie Faction après l'expiration de ce dernier : c'est le système (Je nos lois de 1838 et de 1884 (2). Or, comme forcément le délai de garantie est très court, puisqu'il doit correspondre approximativement à la période d'incubation, on arrive au résultat admis par notre loi de 1884 d'un délai unique de neuf jours pour la prescription des droits de Tacheteur, sauf une exception. C'est le chefd'œuvre de la simplicité et de la sécurité. Mais n'est-ce pas un de ces cas où l'excès de simplicité conduit à sacrifier ^équité, comme il arrive si souvent ? Il semble que notre loi de 1884 ait été inspirée par une sorte de réaction excessive contre les acheteurs :' on a voulu que, neuf jours passés depuis la vente, le vendeur fut désormais à l'abri de toute réclamation. Le but est excellent; mais n''y a-t-il pas à craindre que l'usage s'introduise de multiplier les clauses de garantie, à l'effet de prolonger la durée de la responsabilité du vendeur ? Ou bien encore on verra se multiplier les ventes à Fessai. Le temps et Texpérience démontreront ce que vaut sur ce point notre législation actuelle. Le projet n'a pas été d'avis de cet excès de simplicité. En tous cas, confondre le délai de prescription et le délai de garantie c'est un peu commettre un contresens juridique. De ce qu'on fixe un délai dans lequel on présume que le vice doive forcément apparaître s'il existe, on ne peut obliger l'acheteur à poursuivre dans ce délai ; cal', si le vice apparaît à l'expiration du délai, c'est Tobliger à poursuivre avant qu'il ait pu connaître l'existence du vice. Entre les deux autres systèmes, il semble bien que le projet aurait dû, a priori, donner la préférence au premier, qui est conforme à son principe d'un point de départ unique en matière de prescription de l'action en garantie des vices. Il accepte le second (art. 407) ; la prescription courra du dernier jour du délai de garantie et la prescription sera ici de deux semaines (3). Le temps maximum d'exercice de l'action sera. donc de cleux semaines, auxquelles il faudra ajouter le délai de garantie. Cela provient de la présomption admise par le projet : lorsqu'il s'agit d'objets ordinaires, le projet présume qu'on a du découvrir le vice du jour de la livraison : rien de plus logique,

fl) V. la loi bavaroise du 26 mars 1859. Également lois sur la garantie.de Cobourg et de Francfort.

(2) En Allemagne, outre l'Alsace- Lorraine, citons Bade elle Wurtemberg, comme exemples d'application d'un système analogue (Motifs, II, p. 262).

(3) Six semaines, d'après l'art. ^90, C. civ. al. (cf. Pr. p. 747).

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puisqu'il n'y a pas de délai de garantie. Mais là où il y a une période admise pour l'apparition du vice, on présume qu'il n'apparaît que le dernier jour du délai ; et c'est de ce jour que commence la prescription de l'action.

244. Garantie conventionnelle. — Il va de soi, disons-le, en terminant, que le projet admet, dans sa plus large étendue, le droit pour les parties de modifier les dispositions de droit commun, en matière de garantie des vices. Certaines lois avaient cependant interdit toute clause abrégeant les délais de garantie : elles présumaient l'intention frauduleuse de tromper l'acheteur et voulaient protéger celui-ci malgré lui. Le projet n'admet rien de semblable (art. 409-411) (1). -

245. Contrats en faveur d^ un tiers. — Parmi les effets propres à certainscontrats particuliers, nous devons signaler celui qui consiste à faire acquérir un droit à un tiers étranger au contrat. On ne saurait y voir un effet accessoire des contrats ; car il s'agit du résultat immédiat et direct que le contrat a pour but de produire. D'autre part, il n'y a pas là uji des effets normaux des contrats, puisque ceux-ci, d'ordinaire, n'ont pas d'effet à l'égard des tiers. Il faut y voir un phénomène particulier, propre à certains contrats, et il convient d'en préciser nettement le terrain et la sphère d'application (2).

246. Position de la question. — Il faut supposer qu'un individu stipule d'un autre que celui-ci exécutera telle prestation au profit d'un tiers dont le stipulant n'est pas le représentant, et qui, luimême, est absolument étranger au contrat : c'est l'hypothèse célèbre de la stipulation pour autrui. La question qu'elle soulève est double. Il s'agit de savoir, avant tout, si le contrat est valable à l'égard des parties entre lesquelles il a été conclu, autrement dit

(1) Il décidait, cependant, que, si Ton promettait garantie pour tous les vices, il fallait entendre cette clause comme ne visant que les vices essentiels ; ce qui était d'ailleurs une disposition purement interprétative, et non impéralive (art. 409). Cette présomption légale a été supprimée au Heichstag, de sorte qu'il y aurait, en pareil cas, à faire la preuve exacte de l'intention des parties, sans qu'aucune présomption légale vint dominer la question de preuve, ni dans un sens ni dans l'autre (cf. Planck, sur l'art. 492 C. civ. al., p. 268).

(2) Sur cette importante matière, l'ouvrage capital est aujourd'hui celui de M. Lambert, Du contrat en faveur de tiers (Paris, 1893). Cf. Konrad HellwiG, Die Vertràfje auf Leistung an Dritte (Leipzig, 1899). Voir également la thèse de M. Ghampeau (Paris, 1893).

si le stipulant a une action pour obliger lé promettant à s'exécuter vis-à-vis du tiers; et, en second lieu, à supposer ce contrat valable, il reste à se demander si le tiers a lui-même acquis un droit propre à Texécution, et sous quelle condition endroit lui est acquis. La première question est depuis longtemps résolue dans le sens de l'affirmative, même par les romanistes (1). Il y avait bien eu quelques tentatives, à notre époque, de s'en tenir à la rigueur des thèo-

(1) Cf. saprà, n» 8 sur l'art. 206 et Windscheid, Pand.,% 316, note 1. — La théorie des contrats pour aytrui peut trouver tout un vaste champ d'application en matière de Contrats d'utilité publique^ ceux par exemple passés par une commune au profit des habitants et n'offrant aucun intérêt direct pour ce qui est de la gestion proprement dite du patrimoine communal. On en trouvera un exemple intéressant dans unp espèce quia donné lieu à un important arrêt de la Cour de cassation de Belgique (Sir., 89, IV, 9). Il s'agissait d'un traité passé avec un entrepreneur d'éclairage et contenant certaines stipulations au profit des habitants abo*nnés« On n'allait pas jusqu'à contester la validité de ces stipulations, celles-ci constituant l'accessoire d'une stipulation principale valable (art. 1121); mais on prétendait tout au moins que la commune n'avait pas d'action pour en poursuivre l'exécution, sous prétexte qu'elle n'avait aucun intérêt pécuniaire à l'exécution: elle n'aurait eu que le droit de résiliation pbur inexécution des conventions (art. 1184). On a dit aussi que la commune en * pareil cas agissait comme le gérant d'affaires ou le représentant de ses administrés. Mais en admettant qu'elle eût mandat tacite pour traiter en leur nom, felle n'a pas mandat pour agir; et l'action appartiendrait encore uniquement kux abonnés et non à la commune. D'autre part, cotte idée de mandat est extrêtoement dangereuse et pourrait conduire loin. M. Sainctelette contesta toute cette Ihéorie en écartant d'une façon un peu absolue l'application des règles du dj-oit privé, en matière de Contrats d'utilité publique. C'est peut-être trop tôt dit et trop tôt fait. M. Labbé, dans une note qui accompagne l'arrêt, a combattu cette idée. Mais, ^ l'on ne peut soustraire en bloc les contrats d'utilité publique ' à l'application des règles du droit privé, il nous semble possible de les soustraire à celle de l'article 1119. Ils sont par essence des contrats passés par une personne morale publique, en vue et au profit, non de ses intérêts patrimoniaux à elle, mais en vue et au profit des particuliers qui la composent. Or, bien que là personne morale soit un être juridique distinct, au point de vue de ses droits patrimoniaux,-des êtres réels qui la constituent, on peut dire, à un point de vue élevé qui est celui du droit administratif, qu'elle n'est que la résultante, sous forme d'intérêt collectif, des intérêts particuliers qu'elle représente. C'est en ce sens, et au point de vue du droit administratif, que l'on peut prétendre que l'article 1119 n'est point fait pour elle, lorsqu'elle traite en vue des mtérêts particuliers dont elle est l'organe. La règle qui est la base" de l'article 1119 « Sans intérêt pas d'action », n'a en vue que des rapports purement .. patrimoniaux, elle n'est plus admissible lorsqu'il s'agit d'un être fictif reconnu par la loi comme l'organe des intérêts généraux d'un groupe de particuliers. Lorsque cette entité collective fait un contrat en vue des intérêts qu'elle représente administrativement, elle agit dans la sphère légale de sa capacité acfministrative et le contrat est valable comme rentrant dans la catégorie des actes qu'elle a mission de conclure en vertu de sa propre destination. Le contrat étant valable, il en résulte que les droits stipulés au profit des tiers dans leur mlérêt leur sont acquis direclement, comme c'est la règle généralement admise sn matière de stipulation pour autrui, sauf refus de leur part *, et il en résulte aussi que le stipulant, ici la commune, a l'action, car on ne peut lui opposer

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ries romaines à cet égarcl. C'était, par exemple, la tendance de Savigny (1), qui prétendait que la loi ne devait sanctionner l'obligation que dans la mesure où cela est nécessaire aux relations juridiques entre les hommes, et, par suite, là seulement où Tobligation offre au créancier un intérêt matériel et palpable. L'obligation constituant une entrave à l'état de liberté ne doit être acceptée qu'avec une certaine réserve; et la loi ne consacre pas, en dehors des cas de représentation ou de gestion d'affaires, l'immixtion, d'un tiers qui, par pur sentiment de bienveillance et sans intérêt personnel, se fait promettre un fait à aecomplir.au profit d'autrui. Nous avons déjà' vu, sur l'article 206, à propos de^la définition même de l'obligation, que ces idées ont été rejetées et qu'il ne pouvait être question d'y revenir dans le projet de Code civil (cf. supra, n** 8) (2).

247. Mais, sur la seconde question, l'entente est loin d'être acquise entre les jurisconsultes. On conçoit deux théories principales et extrêmes auxquelles peuvent se ramener tous les systèmes. Ou bien le contrat n'a fait encore acquérir au tiers aucun droit avant toute adhésion de sa part, et cela par la bonne raison que, pour acquérir une créance par voie de convention, il faut avoir pris part au contrat. Ou bien le tiers, bien qu'il soit resté étranger au contrat, a déjà un droit acquis et indépendant, qui est né à. son profit de la convention faite à son insu et sans sa participation. Cette dernière solution, vers laquelle tend de plus en plus le mouvement juridique moderne, semble bien être celle qui naît spontanément,

le défaut d'intérêt, puisqu'elle agit en vue des intérêts mêmes dont elle est l'organe. Ayant action, elle fera condamner le débiteur à l'exécution vis-à-vis des intéressés, et elle fera exécuter le jugement au profit de ceux des intéressés qui s'adresseront a elle pour en bénéficier. On voit que ce sont des .droits et des actions distincts ; il faut bien se garder de dire que la commune agit comme un représentant du droit privé. Sinon, il y aurait chose jugée même à l'égard des particuliers, ce qui pourrait être dangereux. Voilà bien des détours et des difficultés théoriques : mais comme tout cela serait plus simple, si nous faisions justice une bonne fois de ce malheureux article 1119 ! (cf. Sainctelette, Les Contrats d'utilité publique, dans Revue de droit international» 1888, p. 425 et suiv.). — Labbé en note, dans Sir., 1889, IV, 9 (cf. suprà, n» 8 et les notes). — Sur toute cette question, voir Lambert, loc. cit., n»» 302 à 325, et Planiol, loc. cit. II, n» 1272, p. 385, notes 1 et 2. — 11 faut ajouter que toute l'explication qui précède s'adapte très bien aux conceptions de Gierke sur la personnalité, puisqu'il n'admet plus l'absorption complète dans l'unité de personne des individualités qui la composent.

(1) Cf. Savigny, Obligations (traductit)n, t. II, § 59, p. 222, notée). — Cf. p. 229-230.

(2) En ce qui touche l'état de la jurisprudence allemande et les phases de la question V. Windscheid, Pand., § 316, note 13. .

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et naturellement, sous Tinspiration de la pratique, toutes les fois que celle-ci prévaut siir l'analyse, tandis que la solution contraire remporte presque forcément aux époques de critiqXieraisonnéeet d'analyse minutieuse. Cette dernière est la seule connue de la période du droit romain classique, et il faut arrivera laveilledu Bas-Empire pour qu'il soit question de donner action au tiers, indépendamment de toute acceptation de sa part, tout au moins dans une hypothèse spéciale, celle de la donation avec charge (1) : mesure toute d'équité, qjji semble commandée par les nécessités pratiques, et qu'on n'admet que par voie de faveur et contrairement, semble-t-il, à tous les principes {benignajaris interprelaiioné). Cette solution pratique est également celle du vieux droit germanique, avant la réception du droit romain. A ce moment, on ne va guère au fond des idées juridiques et on analyse encore moins ; or, du moment qu'un individu s'engage à' payer au stipulant ou à un tiers, ce tiers aura action contre le promettant, sans autre condition. C'est du moins ce qui paraît ressortir de. quelques formules citées par Brunner(2), bien, que, pour quelques-unes, le tiers indiqué à côté du promettant puisse être considéré comme mandataire ou comtne cessionnaire. Le système qui accorde un droit au tiers, par l'effet même du contrat auquel il est resté étranger, est donc celui du droit romain à l'époque où ce dernier se plie plus facilement aux expédients de la pratique, celui du droit allemand, avant qu'il eût donné droit de cité aux jurisconsultes du Digeste- Mais, à mesure que l'on pénètre davantage, sous l'influence du droit romain classique, dans l'analyse des phénomènes juridiques et que l'on cherche à en décrire les lois, on en revient à cette idée rationnelle qu'un tiers étranger au contrat ne peut avoir acquis, par l'effet propre d'une convention faite à son insu, aucun droit indépendant avant toute participation de sa volonté. Sinon, il faudrait, à côté de la convention, du délit et du quasi-contrat, lequel suppose, soit le fait du futur créancier, soit un enrichissement réalisé à son détriment au profit du débiteur, reconnaître l'existence d'une quatrième source de Toblig^ltion : la stipulation pour autrui. Les auteurs qui admettent la possibilité, au moins exceptionnelle, de la promesse unilatérale, indépendante de tout concours de

(1) L. 3, G. 8, 54 (55). — V. Savigny (Syst., iv, p. 284-286). — Windscheid, Pand., §316, note 5.

(2) V. Brunner, Frânklsch-Romanische Urkunden (Jhitrage zur Geschichte der Werthpapiere), dans la Revue de Goldschmidt (Zeitsch f. Hand /?.), t. X^H,

p. 90-99 (voir spécialement la formule citée p. 96-97 et p. 97, note 2).

volontés, rangeront, peut-être, dans cette catégorie la promesse au profit d'un tiers (1) ; le promettant s'est engagé envers le bénéficiaire avant toute acceptation de celui-ci (cf. art. 343 et suprà) n° 143). Mais en réalité, à notre avis, il n'y a là qu'un trompe-l'œil, car la promesse unilatérale, au sens que nous avons ici en vue, suppose un individu qui s'engage, sans qu'il y ait concours de volontés, sans prendre cet engagement de concert avec qui que ce soit; c'est un engagement pris envers quelqu'un, mais non avec quelqu'un. Or, dans la stipulation pour autrui, il y a engagement pris envers et avec quelqu'un : il y a convention. Seulement la prestation, au lieu d'être fournie au stipulant, sera exécutée envers un tiers. Peu importe au promettant; sa promesse e^t bien contractuelle et absolument contractuelle (2). Le droit né au profit du

(1) Cf. la Ihcse de M. Ghampeau sur la Stipulation pour autrui n® 1265 et également la thèse dé M. René Worms, sur la Volonté unilatérale comme source (/'o6%afio/i (Paris, 1891) p. 114 suiv.

(2) On n'a pas été sans me reprocher celte distinction, qui se trouve d'ailleurs à peine esquissée au texte, entre la promesse purement unilatérale envers le bénéficiaire et la promesse à base contractuelle mais à engagement unilatéral de la part du promettant. On a pu dire, en effet, qu'il importait peu que le promettant prît cet engagement au moyen d'un contrat passé avec le stipulant, du moment que, dans ses relations avec le bénéficiaire, toute réciprocité de volonté faisait défaut : de là celte conclusion que, pour qui n'accepterait pas la théorie de l'offre, comme le fait la jurisprudence française, ou la théorie de la gestion d'affaires, comme le proposait M. Labbé, et comme le fait encore, après lui, M. Planibl (/(xî. cit., n**' 1281 et suiv.), la seule explication intelligible et logique serait celle de l'engagement par voie unilatérale (cf. Planiol, loc. cit., no 12^2 et la note). Gela revient un peu à la conception admise par certaines théories allemandes sur l'application à la stipulation pour autrui de la promesse unilatérale; conception d'après laquelle l'opération devrait se dédoubler et se diviser en deux actes, un engagement contractuel envers le stipulant, engagement par lequel le promettant se trouverait astreint à s'obliger envers le tiers bénéficiaire, et en second lieu l'exécution par le promettant de cette dernière obligation, laquelle se réaliserait par un engagement^ de caractère unilatéral cette fois, pris par lui envers le bénéficiaire.

Gc dédoublement m'a toujours paru en contradiction avec la réalité des faits, d'autant qu'avec le caractère abstrait que le droit allemand tend à donner dé plus en plus aux promesses unilatérales, on en arriverait, peu à peu, à faire de l'engagement pris k l'égard du bénéficiaire une promesse abstraite, dégagée de sa eause initiale, et qui subsistât, par conséquent, alors même que le contrat entre les deux parties, promettant et stipulant, se trouverait annulé.

J'ai essayé de démontrer, il y a de cela quelques années àéjky dans un cours de droit civil approfondi, professé à Paris, en 1898-18^9, que l'obligation, comme Brinz l'avait déjà si magistralement indiqué, se caractérisait surtout par son côté passif, en tant que responsabilité (liaftung), comme un engagement pris sur soi-même, comme une responsabifité devenue de plus en plus indépendante, et détachée, soit de l'individualité qui l'a créée, c'est-à-dire du débiteur initial, soit du tiers au profit de qui elle puisse être invoquée^ le créancier; engagement sur quelqu'un, sur un tiers déterminé ou indéterminé

bénéficiaire ne dériverait pas d'une simple promesse prise â son égard, il dériverait d'un contrat auquel il a été étranger ou, en d'autres termes, du fait d'autrui : la stipulation pour autrui constituerait bien une quatrième, source de l'obligation; or ïes principes rationnels du droit romain ne permettaient guère d'admettre une solution de cette nature. On en arrivait ainsi à cette conclusion forcée que le tiers ne pouvait acquérir de droit que par sa participation au contrat. /

248. Analyse du principe romain, — ■ Cette admission du tiers au contrat pouvait se concevoir de plusieurs façons. La plus simple avait été de décomposer la stipulation pour autrui en deux conventions, l'une ferme et déjà acquise, conclue avec le stipulant; l'autre proposée au bénéficiaire et susceptible de se convertir par son acceptation en un second contrat passé avec ce dernier. Seulement, ce qui est au moins bizarre, c'est que cette offre faite, au tiers n'est pas censée émaner de celui qui doit devenir son débiteur, de celui qui sera partie au nouveau contrat qu'on lui propose. Elle émane du stipulant, puisque c'est ce dernier qui, au lieu d'exiger que la prestation lui soit fournie, a désigné à sa place la personne du bénéficiaire; le promettant n'y est pour rien. Il en résulte que l'offre est révocable, comme c'est la règle pour toute offre non encore acceptée, mais révocable ici au gré du stipulant et sans intervention de l'autre partie. Celle-ci, au contraire, n'a pas le droit de révoca- . tion. Tous ces résultats sont assurément bizarres (1).

Dans certains cas, cependant, on pourrait supposer que le prometpeu, importe, qui, dans ses éléments essentiels et constructifs, est tout aussi indépendant de la personne du créancier, que le droit de propriété, dans sa construction juridique, est indépendant des titulaires successifs qui aient le droit de l'invoquer. On peut donc très bien concevoir que l'on crée un engagement sur soi-même au profit, soit d'un créancier indéterminé, soit d'une personne future. En général, l'engagement par voie de volonté unilatérale est un engagement envers un créancier indéterminé, témoin la promesse de récompense. Or, cet engagement à créancier indéterminé, qui peut se créer par voie de promesse, unilatérale, peut, a fortiori, se créfer par voie de contrat passé avec une autre personne ; et la stipulation pour autrui est le procédé moderne de création contractuelle pour les engagements de ce genre.

Ce sont là de simples indications, qui demanderaient, pour être analysées à fond, de longues et minutieuses explications. J'ai voulu profiter uniquement de l'occasion qui s'offrait à moi, en attendant mieux, de jeter quelques idées, que je crois susceptibles de s'adapter à toutes les nécessités pratiques en matière d'assurances sur la vie. — Je reviendrai, d'ailleurs, sur tous ces points à propos des titres au' porteur.

(1) V. jGrareis, Vertrage zu Gunsten Drilter (1873), p. 62 et suiv. — Wâchter, Pand.,JI, p. 390. —Cf. Windscheid, Pand,, § 316.

2e édition. 18

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tarit fut intéressé à la désignation du bénéficiaire et que^ par suite, Toffre émanât de lui, tout autant que du stipidant ; il y aurait offre collective ; donc révocable du consentement seulement des deux parties. Certains auteurs voulaient généraliser cette présomption et l'admettre dans tous les cas; c'est la théorie de l'offre collective (1).

En principe, la révocation est possible jusqu'àracceptation; c'est la règle en matière de poUicitation. D'autre part, l'acceptation peut intervenir, dès que la poUicitation existe. Cependant, sur ces deux points, on peut concevoir quelques particularités spéciales à notre matière. Il peut se faire que les parties aient voulu subordonner le droit d'acceptation du tiers à une proposition expresse et directe à lui adressée; jusque-là, elles se réservent le droit de changer la personne du titulaire. C'est là une question d'intention, laquelle se réfère au point de savoir quand il y a véritablement poUicitation ; celle-ci résulte-t-elle de la simple mention du tiers dans un contrat fait à son insu, résultera-t-elle d'un avertissement ultérieur émanant des parties ? C'est à la volonté de celles-ci qu'il faudta se reporter. En matière d'assurances sur la vie au profit-d'un tiers, on sera très disposé à croire que la faculté d'accepter dérpend d'une proposition directe émanant de l'assuré ; et même, la plupart du temps, cette proposition ne lui sera adressée, conformément aux volontés de l'assuré, qu'après décès de celui-ci, par la compagnie débitrice. Enfin, il va de soi, tant qu'on s'en tient à cette théorie d'une offre, soit unilatérale, soit coUective, qu'on ne pourrait lui faire application des théories modernes du maintien obligatoire de l'offre pendant un certain délai que s'il y a eu proposition directe faite au tiers ? il faut, de toute nécessité, un acte formel adressé au tiers pour qu'à son égard les parties, ou même seulement Tune d'eUes, puissent être bées dans une mesure quelconque (2).

D'ailleurs, même indépendamment de cette appUcation de la théorie moderne sur le maintien obligatoire de la poUicitation, les Allemands n'éprouvaient aucun scrupule à maintenir la stipulation même après décès de Tune des parties; l'offre était en quelque sorte incluse au contrat et subsistait, comme partie intégrante du contrat lui-même, tant qu'elle n'avait pas été révoquée. C'est au contraire le point qui chez nous a peut-être soulevé le plus de difficultés.

(1) Windscheid, § 316 al, noie 5.

(2) Stobbe, Deuts., Priv. /?., III, § 172, note 32. — C'est ce qu'accepte le droit prussien : A. L. R., I, 5, § 77.

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Il a semblé toutefois que cette théorie d'une offre révocable, bien qu'elle dut échapper, dans la majorité des systèmes, au danger d'une révocation forcée pp suite de décès, ne répondait pas toujours aux intentions des parties; il peut se faire que celles-ci aient entendu faire acquérir' au tiers un droit ferme, indépendant de toute acceptation de sa part : si elles l'ont voulu, Tont-elles pu ? Oui, disaient certains auteurs, à la condition de sous-enténdre une cession immédiate au profit du tiers (1) ; le stipulant acquiert contre le proraettaint un droit qui passe directement sur la ' tête du bénéficiaire. Le droit romain fournissait l'exemple de cessions tacites, ainsi réalisées, sans qu'il y eùt^ à proprement parler, concours de volonté. Mais la théorie se heurtait à de grosses objections pratiques; car il est certain que le stipulant a entendu faire acquérir au. bénéficiaire un droit indépendant, né en sa personne et distinct de celui qu'il a pu acquérir lui-même : imaginer une cession, c'est soumettre le cédant, ici le stipulant, à garantie, est-ce possible P)?

249. Principe moderne,-— Forcément la pratique devait en revenir à l'idée d'une acquisition du droit immédiate et directe au profit du tiers (3). Non pas qu'il faille y voir, comme semble le dire le projet, un engagement sous forme unilatérftle du promettant, celui-ci ayant pris un engagement contractuel envers le stipulant et, comme conséquence de celui-ci, un engagement unilatéral envers le bénéficiaire, engagement qui le liet-ait d'ores et déjà et qui rentrerait dans les exceptions permises à l'article 342. Nous avons déjà dit en quoi cette analyse de la convention nous semblait fausse. Ce qu'il faut dire, c'est que la pratique et la science modernes se font de la convention une idée différente de celle que s'en faisaient les Romains.' Les Romains s'en étaient tenus à l'idée d'un acte tout personnel, ne pouvant produire effet qu'à l'égard des parties ; et cependant, si ces dernières sont d'accord pour créer un effet juridique au profit d^autrui, pourquoi le leur interdire, à condition, bien entendu, de laisser le tiers libre de rejeter les effets du contrat, en ce qui le touche personnellement ? En matière d'aliénation de la propriété, le droit romain offrait l'exemple du legs per vindicationem^ par

(1) Cf. Windscheid, PanJ., § 316 a-2.

(2) Sur l'évolution historique du droit romain en cette matière, voir Girard, loc. cil., p. 444-4i8.

(3) V. l'idée acceptée chez nous par Pothier par application de la loi 3, cod"., de Don. que sub. mod. (Pothier. Obliyations, n°^ 71-72).

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lequel la propriété, du moins d'après Fécole sabinienné, est acquise à rinsu et sans la volonté du légataire (1), l'exemple du mandataire à qui Ton fait tradition à Tinsu du mandant, et qui acquiert la possession, et par suite la propriété, au mandant, indépendamment de tout acte de volonté émanant de ce dernier et relatif à la prise de possession (2). Enfin, en matière d'acquisition de créances, on peut citer le legs jDer c/amna/ïonem, en vertu duquel le légataire acquiert une action contre Théritier du jour même de l'addition, et même à son insu (3). De même, un individu s'engage envers ,un autre ; il y a là une convention qui renferme tous les éléments nécessaires à la validité du contrat et le premier de tous, le concours des volontés. Or, le fait que promet le débiteur c'est de se considérer comme engagé envers un tiers ; on peut dire que l'objet du contrat c'est une obligation envers autnii. A moins de déclarer cet objet impossible ou illicite, il faut bien le déclarer efficace, puisque le contrat est valable en lui-même ; le déclarer efficace, c'est dire que le débiteur estdéjà engagéetilest engagé, non pas en vertu d'un acte unilatéral de sa volonté, mais en vertu d'un concours de volontés, donc l'obligation est déjà née sur sa tête. Si elle est née contre lui, il faut bien qu'elle soit née au profit de quelqu'un, au moins lorsque ce quelqu'un est déterminé. Ce quelqu'un ne peut pas être le stipulant, lequel n'a pas entendu devenir créancier personnel du fait promis, ce ne peut être que celui que les parties ont voulu constituer créancier de la prestation : l'obligation étant un engagement juridique de la part d'un individu envers un autre, on conçoit que cet engagement puisse être pris à l'insu de cet autre et que la loi consacre et sanctionne déjà cette promesse j lorsqu'elle n'est autre chose que l'objet d'une convention déjà formée et licite.

250. Cas d'application de la stipulation pour autrui {iy—rUne

(1) L*analogîe est très frappante pour l'époque où le testament, fictivement tout au moins, affectait la forme d'une véritable vente faite à l'héritier. Los legs étaient une charge de la mancipatio fictive, et cependant le légataire acquérait un droit immédiat du jour du décès. On peut faire le rapprochement avec le cas de donation avec charges. Cf. Gaius, II, 195. V. Accarias, Précis I (éd. 1886), no 379, p. 1025. . *

(2) Cf. Accarias, I (1886), n» 215, p. 543, n^ 300, p. 781-782. Cf., p. 11, no 587, et Labbé sur Ortolan, Appendice ix (éd. 1883, p. 873 et note 4)-

(3) Accarias, 1(1886), p. 1027.

(4) Cf. sur ce point BuFNOiR, Propriété et contrat^ p. 568-575. Cf. Planioi., nos 1283 suiv. . *

fois engagés dans cette voie, leç auteurs en arrivèrent à déclarer qu'il n'y avait de contrats au profit d'un tiers, au sens propre du mot, que lorsque le tiers devait acquérir un droit immédiat du contrat lui-même. On distinguait donc la véritable stipulation pour autrui dé la fausse (1) ; et la question était de savoir quels cas faire rentrer dans la première et quels cas dans la seconde, pt surtout, dans le doute, laquelle présumer. Ce n'était pas assez, en effet, d'avoir proclamé la possibilité juridique d'une acquisition immédiate du droit au profit d^utrui, encore fallait-il indiquer dans quels cas il en serait ainsi. Il y eut certaines hypothèses sur lesquelles tout le monde fut d'accord, les législations, la jurisprudence et les auteurs. Nous avons déjà cité l'hypothèse de la cession de dette (suprà, n^ 106) ; il en fut de même pour cert^aines dispositions relatives aux tenures de paysans (les Bâuerngùter). Le père peut de son vivant les transmettre à ses descendants, en grevant la disposition qu'il fait à leur profit de certaines charges au profit d'autrui. Cette transmission entre vifs est traitée comme le serait une transmission par voie de testament et les bénéficiaires des charges imposées aux enfants acquièrent, à l'égard de ceux-ci, un droit immédiat, comme, l'aurait un légataire à l'égard de l'héritier (2).

251. Assurance sur la vie au profit d'un tiers (3). — Mais le cas de beaucoup le plus pratique et le plus important fut celui de l'assurance, et en particulier l'assurance sur la vie. Lorsque celle-ci est faite au profit d'un tiers, on est généralement d'accord pour considérer le contrat comme rentrant dans la catégorie des contrats pour autrui au sens propre du mot (4), et pour le traiter comme

(1) Cf. Stobbe. Préiiss., Priv. /?., III, î^ 172. 1 in fine (p. 114). — Cf. Regelsberger, dans YHandbach d'Endemann II, § 250-IIl-B. (p. 473 suiv.). — Cf. Windscheid, § 316-2, et § 3l6-a-3. — Cf. la définiticfn que donne Gareis du contrat en faveur d'un tiers : Celui en vertu duquel le tiers, conformément à l'utlention expresse des contractants, acquiert immédiatement un droit propre et indépendant (Gareis : Die Vertrâfje zu Gunsten Drittter 1873, p. 32). — Déjà précédemment, Unger avait émis la même idée (V. Unger dans Jahrb. f, dogm. X., p. 1 et suiv. 1869).

(2) Cf. Stobbe, Deuts.,Priv. IL, III, § 172, note 41 et V, § 323. V. cita tions d'arrêts dans Windscheid, § 316, note 15.

(3) Cf. Barde; ObHgations/l, n''^ 179 suiv. Voir Planiol, Iqc. cit., II nos 2169 suiv. et la Bibliographie au no 2169.

(4) Cela même de la part de ceux qui, en matière de stipulation pour autrui, s'en tiennent au principe romain d'une offre exigeant acceptation ; de même le droit prussien, qui admet le principe romain en matière de stipulation pour autrui et qui cependant donne un droit immédiat au bénéficiaire

tel ; non pas cependant <iue le tiers ait, du jour de la conclusion du contrat, un droit déjà irrévocable, car lés parties sont libres de soumettre Tacquisition du droit au profit du bénéficiaire à tel délai ou à telle condition qu'il leur plaît, et il est d'usage en matière d'assurances de retarder jusqu'après le décès de l'assuré l'acquisition du droit au profit du bénéficiaire; jusque-là, il est révocable, au gré de celui qui a stipulé l'assurance (1). Mais immédiatement, au décès de l'assuré, celui qui est indiqué comme dernier bénéficiaire, ouïe porteur de la police, si çellcrci a été créée à ordre ou au porteur, acquiert un droit irrévocable et indépendant à la somme qui constitue le capital assuré. Le bénéficiaire n'a pas à donner son acceptation au contrat, car il ne s'agit pas d'une. offre de contrat à lui adressée ; cette offre n'émane ni de l'assuré, ni de la compagnie débitrice, comme oh Ta parfois proposé en France (2). Il s'agit d'un droit qui lui appartient par l'effet du contrat et dont l'acquisition était simplement soumise à une condition actuellement réalisée (3). Il suivra de -là que la. somme qui lui est garantie ne fait pas partie de là succession de l'assuré et que les créanciers de ce dernier n'y ont aucun droit (4), Il est vrai que, pour qu'il en soit

du jour du décès en matière d'assurance sur la vie au profit d'un tiers. A. L, R., II. 8, § 2280.

(1) Cf. Stobbe, m, § 172, note 45. «

(2) Cf. A cet égard une note remarquable de .M. Thaller sur un arrêt d« la cour de Besançon/ du 8 mar& 1887 (D. 88. 2. 1). , -

(3) C'est aussi la théorie qui se fait accepter en Italie : V. le remarquable traité de Vivante, Le assicurazloni sulla vita (n®^ 191 et suiv.), (t. III de son traité du contrat d'assurance). La jurisprudence française se fixe également en ce sen? : nos arrêts emploient, pour consacrer <;e résultat, une formule un peu différente de celles qui sont usitées en Allemagne dans la doctrine. Ils parlent de rétroactivité de l'acceptation (V. le rapport de M. le conseiller CrépoTi, reproduit dans Sirey avec l'arrêt du 2 juillet 1884, qui a été le point de départ d'une évolution nouvelle de la jurisprudence de la Cour de cassation. Sir., 85, 1, 5). Le meilleur résumé que l'on puisse lire de la théorie d'ensemble de la jurisprudence ei de la doctrine française sur cette matière des assurances sur la vie, est la note magistrale insérée dans Sirey, à la suite d'une série d'arrêts rendus en 1888 (Sir., 88. 1. 121). Sur la question qui nous occupe, V. spécialement k la note indiquée § III. Cette jurispnidence a clé confirmée par un arrêt du 7 août 1888 (Sir., 89. 1, 97). Cf. -Bazenet, de l'assurance sur la vie contractée par l'un des époux au profit de Vautre, p. 13-41. Pour la jurisprudence belge, V. un arrêt important déjà cité plus haut en vue d'une autre question (Cass. Belg., 21 juil. 1888. Sir., 89. 4. 9). — Pour les arrêts plus récents voir les citations dans Planiol, lac. cit., nos 2193 suiv., principalement Cass. 22 juin 1891 (Sir. 92 I, 181); et Cass. 9 mars 1896 (Sir. 97, I, 225).

(4) Il y eut en faveur de cette opinion une véritable campagne de Malss (V. Zeitsch. f. Versicher, R. II, p. 124 et suiv. et Verhandl, des Ali"^ dculsch-juristenlayes (ï, p. 142-144). Cf. un vœu conforme de la part du

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ainsi, il faut qu'il s'agisse bien réellement d'un contrat en faveur d'un tiers, c'est-à-dire de quelqu'un qui n'ait pas été représenté ad contrat par le stipiilant lui-m^me (1). Aussi, est-on à peu près d'accord pour reconnaître que, si l'assuré avait stipulé la somme au profit de ses héritiers, il serait censé lés avoir considérés jcomme les continuateurs de sa personne ; ceux-ci recueilleraient les sommes jure heredilarioy donc le capital ferait partie de lliérédité et serait le gage des créanciers. Quelques auteurs proposent de traiter dans tous les cas l'assurance sur la vie au profit d'un tiers comme un contrat en faveur d'autrui au sens du droit allemand (2), ce qui aurait pour effet de garantir, dans tous les cas, le capital aux héritiers^ sans que les créanciers du défunt y eussent aucun droit. Mais la jurisprudence allemande, comme la nôtre, se refuse à aller jusque-là. Il faut citer à cet égard une importante décision du 4 juin 1886 qui a nettement formulé la distinction (3). Si l'assuré a stipulé la somme au profit de ses enfants, ceux-ci sont des ti^rs et il y a contrat pour autrui ; en dehors de cette désignation spéciale, il y aurait stipulation pour soi-même et en même temps pour ses héritiers, ceux-ci considérés comme représentants de la per-

XVIe congrès de juristes allemands (XV/'e", t. II, p. 101, p. 356). Cf. Slobbe, Deuts,. Priv. R. lit, § 198, note 29. V. sur cette question, en ce qui touche la jurisprudence française, la note qui précède et l'arrêt du 7 août 1888*(S/r., 89. 1. 97). M. Labbé, dans la note qui accompagne cet arrêt, accepte la solution, mais conteste la théorie sur laquelle on l'appuie. Il n'admet pas qu'il y ait un droit acquis en propre au bénéficiaire sans sa participation au contrat, et veut, pour que le bénéfice de l'assurance échappe aux créanciers de l'assuré, que celui-ci ait agi comme gérant d'affaires du bénéficiaire. Nous répondrons, qu'en agissant de la sorte, l'assuré perdrait le droit de révoquer sa vie durant, et que ceci est absolument contraire à l'intention ordinaire des individus qui contractent une assurance sur la vie au profit d'un tiers. — La. réponse faite par M. Planiol, loc. cit. n»» 1281 et 1302, n'est peut-être pas absolument concluante, lorsqu'il s'agit d'un droit acquis par un gérant d'afifaires à celui au profit de qui il a voulu le faire acquérir. Il semblera difficile d'admettre qu'en pareil cas on puisse créer un droit révocable à la volonté du gérant, celui-ci n'agissant que dans l'intérêt d'un autre et cet autre ayant qualité pour se prévaloir du droit qui lui est acquis, dès qu'il se trouve exister, et sans que personne puisse désormais lui en enlever le bénéfice.

(1) Cf. Predôhl, Ueber Lebensversirheriing, dans Zeits.,/. Hand. 7?., t. 22, p. 491-492. — K.ônig, } ersicheningsgeschâfte dans Vllandbuch d'Endemann, t. IIÏ, § 425> p. 826 et suiv.

(2) Cf. Rehfous. Le'conlrat d'assurance en cas de décès (Genève, 1887), p. 24 et suiv., p. 94 et suiv.

(3) On la trouvera indiquée par Goldscbmidt dans le compte rendu de l'ouvrage de Rehfous {Zeits, j\ Iland. R., t. XXXV, p. 288). — Distinction analogue est faite par la jurisprudence française ; on pourra établir à cet égard une comparaison intéressante en se référant à l'importante note à laquelle nous avons déjà renvoyé, dans Sirey, 88. 1. 121 (à la note, § III).

soniH\ Du reste, il est indifTérent, ou à peu près, pour la solution de ces questions, de prendre parti sur la controverse relative à la nniuie du contrat d'assurance sur la vie. Qu'il s'agisse d'un conti'îU d'indemnité, d'une sorte de droit aléatoire, ou de l'achat d'un ea[>iriil moyennant paiement d'un certain nombre de primes, les etVels îi l'égard du tiers bénéficiaire restent les mêmes (1).

252. En dehors de ces applications incontestées et de quelques aiilirs analogues, on se demandait à quel signe reconnaître le vérita- IdiMonlrat pour autrui. Saiisdoute, tout le monde était bien d'accord pour admettre que les parties étaient libres de donner au contrat \n physionomie et le caractère qui leur convenaient. Elles j)ouv;ui ni. faire de la stipulation au profit du tiers une offre proposée à son înu*eptation, autrement dit avoir fait une fausse stipulation pour îiuliiu; elles pouvaient avoir entendu conclure un véritable contrat en faveur d'un tiers et encore, dans ce cas, retarder à leur gré racqïiisition du droit au profit du bénéficiaire. Mais, dans le doute, y a \ ait -il lieu d'établir une présomption et quelle présomption fallait-il faire prédominer? La tendance était de se montrer favorahlf à l'extension du nouveau principe de l'acquisition du droit sans adhésion du tiers au contrat; mais d'autres auteurs se refusaient à toute présomption de ce genre et considéraient que la solulioii dépendait des circonstances de chacun des cas en particulier (2).

253.. Système du projet. — C'est dans cet état que la question so présentait aux auteurs du projet. Bien entendu, ils adoptent la possii>ilité d'une acquisition immédiate du droit au profit du tiers, sans que celui-ci eût pour cela à devenir partie au contrat. On IKMJ [ donc par contrat conférer un droit immédiat à un tiers étranger h la convention ; il était difficile de contester, aujourd'hui, colle possibilité juridique. Mais le point délicat est de savoir qnand les parties seront censées avoir voulu qu'il en fut ainsi et, HU i'asi de doute, quelle sera la présomption admise. Sur ce pniiiL le projeta reculé devant tout essai de réglementation; il se i< fuse à toute présomption, et ce sera au tiers- à prouver que le droit lui appartient par l'effet direct du contrat. Il semble donc

(1) Le Gode civil al. a voulu prévoir le cas d'assurance sur la vie, et il en traitr (lans son art. 330.

("J J V. Stobbe, dans son compte rendu de l'ouvrage de Gareis (Det VerlriUje .N itiUK^^ien Dritter dans la Revue de Goldschmidty t. XIX, p. 302-304).

qu'un tel système laisse subsister toutes les difficultés antérieures ; les motifs essaient bien d'atténuer la critique, en disant que, dans la plupart des cas, la preuve sera faite, car pour les hypothèses les plus importantes, il y a un droit traditionnel à cet égard et des usages constants (1). Cela est incontestable, sans doute, pour les quelques cas particuliers dont nous avons parlé, mais pour beaucoup d'autres règne l'incertitude sur les caractères et les effets du contrat. Le système du projet n'est pas de nature à la faire disparaître (2), d'autant plus que, si le tiers ne réussit pas à faire cette preuve, on ne nous dit pas comment il y aura lieu de traiter le contrat. Il reste plusieurs théories possibles : laquelle admettre ? Celle de l'offre pure et simple n'exigeant plus que l'acceptation unilatérale du bénéficiaire, ou bien celle, du droit prussien qui exige encore une nouvelle proposition des parties contractantes adressée au tiers, donc qui subordonne le droit de ce dernier à un nouveau consentement des contractants ? Toutes ces* combinaisons sont permises, et ce sera par conséquent à celui qui invoquera l'une d'elles à faire sa preuve (art. 412 ; C, civ. al., art. 328).

254. Plaçons-nous maintenant en présence du véritable contrat en faveui* d'autrui, celui dont l'effet propre* doit être de créer un droit au profit d'autrui, sans qu'il soit besoin de l'adhésion ou de la participation de ce dernier. Quels vont en être les effets? Cons-

(1) On trouvera dans l'article 512 du projet une application intéressante du contrat en faveur d'autrui. Voici de quoi il s'agit. Contrairement au droit prussien qui fait du droit du preneur un droit réel, contrairement aussi au droit. français qui, sans en faire un droit réel, le déclare opposable aux successeurs à titre particulier du bailleur, mais conformément au droit romain, en vertu duquel l'acheteur n'était pas obligé de respecter le droit du locataire, Iç projet venait d'admettre, sauf une très légère modification (V. Motifs, II, p. 383), le principe du droit commun que « Vente rompt bail », Kaiif bricht Miethe, article 509 (nous disons : vente passe bail) (Cf. Bernhôft dans Bekker- Beitràgey fasc. 12 p. 72). Dès lors on peut prévoir le cas où l'acheteur s'engagerait, au moment de la vente, à respecter le bail ; souvent même le vendeur ne consentira à l'aliénation que sous cette condition; or, l'article 512 voit dans cette promesse de l'acheteur prise envers le bailleur, mais au profit du locataire, un véritable contrat en faveur d'autrui auquel on devrait appliquer les articles 412 à 416. Cf. mon étude sur les contrats particuliers, n» 33 (Bulletin, 1889, p. 616). — Toutceci a été complètement modifié dès le second projet, qui a rejeté le principe romain, pour adopter le principe français du maintien du bail. Et celte disposition a passé dans le Gode civil al. (art. 571). De là le nouveau texte de l'art. 578, qui correspond à l'art. 512 p*.

(2) Cf. Gierke, dans la Revue de Schmoller, t. XIII, p. 213-214. — Cf. Bâhr, Beurtheilung des Enlwurfs (tirage à part), p. 60-61. — Seuffert, dans pekker-Beitràge, fasc. 11, p. 69-70.

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tâtons tout d'abord que, lorsque le droit stipulé au profit du bénéficiaire doit lui être acquis directement par Teffet propre ctu contratj oiî présume tout naturellement que cette acquisition doit être immédiate. Mais cette présomption n'est pas forcée et les parties peuvent en avoir décidé autrement ; elles sont libres, et entre autres elles peuvent avoir subordonné cette acquisition directe à tel délai ou à telle condition qu'il leur plait d'établir (art. 413; cf. G. civ. al., article 328) ; nous avons déjà cité l'exemple de l'assurance sur la vie au profit d'un tiers. Il faut en conclure que, si le droit a été stipulé au profit d'un tiers non encore né, la stipulation est valable, puisque les parties peuvent toujours subordonner l'acquisition du droit à un délai et à une condition, et ici elle se trouve subordonnée an fait de la naissance ; c'est une condition sous-entendue et forcée. La question a son importance en matière d'assurances sur la vie, si le capital doit être versé aux enfants nés et à naître.

255. De la révocation, — Il résulte du principe de l'acquisition directe que, logiquement, le droit une fois rié, il doit être irrévocable et que, inversement, tant qu'il n'est pas acquis, il peut être révoqué. Cette dernière solution allait de soi : on peut toujours empêcher la naissance d'un droit qui n'existe encore au profit de personne. Mais le principe de l'irrévocabilité du droit, même une fois acquis, pouvait donner lieu à quelque hésitation ; car, du moment qu'il s'agit d'un droit acquis au bénéficiaire sans que celui eût rien stipulé, le bénéficiaire ne peut l'acquérir que dans ,les conditions où l'on a entendu le lui faire avoir, et par conséquent à l'état de droit révocable si on a voulu lui donner ce caractère. 11 n'y a pas d'incompatibilité entre le . fait d'une acquisition déjà réalisée et la possibilité* de révocation. Nous en avons la preuve dans Pothier qui admettait l'acquisition directe et, cependant, parait se ranger à l'opinion des auteurs qui accordent encore le droit de révocation,.tant que le tiers n'a pas accepté (1). Nous en avons la preuve, également, dans la façon dont certains interprètes de l'article 1121 du Code civil concilient le droit de révocation, subsistant jusqu'à l'acceptation du bénéficiaire, et le principe de l'acquisition directe. Tout dépend d'une question d'intention, et par suite d'une question de présomption. Certains auteurs allemands présumaient la révocabilité, le projet présume l'irrévocabilité ; et la base

(1) Très bonne discussion à ce sujet dans Pothier, Obligat., n» 73. Cf. Buf- NOIR, loc. cit. y p. 579, p. 581 et suiv.

de Ja présomption est que, les parties ayant entendu faire acquérir un droit dont un tiers de^vînt titulaire même à son insu, il est naturel que ce droit fût considéré comme un droit ferme, assimilé à tout autre droit entré dan;s le patrimoine ; car il est de principe que les droits, en général, ne sont pas révocjables ad n a tu m (4). Cette présomption d'irrévocabilité existe par le s,eul fait que le droit est né, donc peu importe qu'il soit né subordonné à un terme ou à une condition : mais encore faut-il qu'il soit déjà né au profit de quelqu'un. D'où il faut conclure que le droit, stipulé au profit d'un individu non encore conçu, reste révocable, tant que le titulaire n'existe pas en tant que personne capable de droits (cf. art. 331, g! civ. al.).

256. Enfin, il suit de ce système que le projet n'avait pas à parler d'acceptation du tiers. L'acceptation n'est indispensable que pour ceux qui voient dans la stipulation pour autrui une offre faite au tiers, ou encore pour ceux qui laissent subsister la révocabilité même après acquisition du droit. 11 faut bien mettre un terme à cette révocabilité ; et alors ce terme forcé sera l'acceptation du bénéficiaire. 11 va de soi que les parties pourront donner à leur stipulation ce dernier caractère ; mais il ne suffirait pas, pour qu'il en fût ainsi, qu'elles se fussent contentées d'exiger acceptation formelle, car cette clause, outre le premier sens que nous venons d'indiquer, peut encore s'interpréter de deux autres façons : d'abord comme impliquant une offre, ce qui laisserait subsister le droit de ré vocation; la naissance du droit serait alors subordonnée à l'adhésion du tiers au contrat, et ceci, outre la révocabilité, présente d'autres intérêts pratiques^ comme par exemple, en matière d'assurance sur la vie, au point de vue du droit des créanciers sur le capital assuré. Comme celui-ci ne peut passer sur la tête du bénéficiaire

(1) Cf. Pothier résumant l'opinion de Fachinœus (Controv., VIII, 89), dans son Traité des obligat., n" 73 : a Si liberalitati hœc adjici conditio potesi ad alterius uiilitatem, ila iii ei conipetat utilis actio, sicut docet L. 3 Cod.(^De donat. (juœsub mod.), non video, quopacto dormtor possit au ferre jus artionenive illi, oui eam acquisivit. Quid eniin aliud e(jil, nisi ni et in eum liberalilalem exerreret ? Quod ergo semel placuit, ainplius displicere non débet. Quod donatum est, non débet sine jusia causa revocari. » (Fachin., Controv., éd. Lyon, 1609, p. 1662). Voir bonne discussion sur ce sujet dans Ant. Perezius, lequel, d'ailleurs, se décide pour l'opinion opposée à celle de Fachinœus, donc en faveur du droit laissé au stipulant de révoquer jusqu'à ce qu'il y ait acceptation, Perez. prœlectiones in XII libros Codicis in lib. VIII, tit. lA , § 7, éd. 1661, //, p. 124). — On trouvera tout cet historique fait de main de maître dans la thèse de M. Lambert.

que par son acceptation et que cette dernière n'est pas tine condition mise à la fixation d'un droit déjà né, mais un élément du consentement nécessaire pour que ce droit ait une existence quelconque, l'acceptation ne peut être rétroactive. Puis, il y a une dernière façon de concevoir l'acceptation : elle peut avoir été considérée comme une véritable condition, affectant le droit déjà acquis, en tant que droit conditionnel, au bénéficiaire, et dans ce cas, d'après le système du projet que nous avons précédemment exposé, il n'y aurait même plus de, révocation possible (1). Ce sera aux intéressés qu'il appartiendra de prouver ce que les parties ont entendu faire, lorsque l'on contestera la présomption d'irrévoçabilité de l'article 414 (2).

257. Refus du tiers (art. 415; C. civ. al., art. 333). — Si le droit stipulé au profit du tiers n'a pas besoin pour naître de l'acceptation de ce dernier, il ne peut cependant lui être acquis malgré lui, et le tiers peut toujours le rejeter ; c'est un droit soumis à une sorte de condition résolutoire. Et, en tous cas, cette abdication du bénéficiaire aura effet rétroactif et le droit sera censé n'être jamais entré dans son patrimoine.

258. Des exceptions opposables au tiers (art. 416; G. civ. al., 334). — Il résulte du principe admis que le débiteur pourra opposer au bénéficiaire toutes les exceptions nées du contrat, c'est-àdire concomitantes à sa formation ou relatives à son exécution.

(1) Cf. Windscheid, § 316-3".

(2) Le Gode civil al. a établi certaines règles un peu moins vagues, et qui visent surtout le cas de l'assurance sur la vie, dont il parle d'ailleurs expressément dans Tart. 330. Mais il ajoute, en outre (art. 331), que lorsque la prestation ne doit être 'faite qu'au décès du stipulant, le droit ne naît au profit du bénéficiaire qu'au jour du décès. Au moins en est-il ainsi au cas de douté sur l'intention des parties. On a voulu, par voie de présomption légale, et à moins de preuve contraire, écarter l'idée d'une offre qui exigerait encore l'acceptation du tiers bénéficiaire et écarter, d'autre part, l'idée d'un droit direct qui naîtrait à l'état de droit irrévocable du vivant même du stipulant. On a voulu, lorsque la prestation est reculée au décès de ce dernier, que celui-ci gardât le droit de révocation : le droit ne se fixe sur la tète du bénéficiaire qu'au décès du stipulant.

Pt enfin le même art. 331 prévoit le cas où la stipulation serait faite au profit d'une personne future ; et il se place dans l'bypothèse où ce bénéficiaire ne serait pas encore né au décès du stipulant. On enlève le droit de révocatiop : le droit est enlevé, soit aux héritiers du stipulant, soit au promettant. Gelui-ci reste lié, bien qu'il n'y ait encore aucun créancier qui puisse être le titulaire actuel de son engagement. G 'est la consécration légale des idées exposées en note sous le n" 247.

Rien n*est plus logique, puisque le droit acquis, au tiers dérive du contrat et qu'il doit suivre le sort du contrat ; de même Tobligatiôn du débiteur, vis-à-vis du tiers, dérivant de la convention passée avec le stipulant, reste soumise aux conditions ordinaires des contrats synallagmatiques. Par exemple, elle a pour équivalent la contreprestation promise par le stipulant; si celui-ci n'exécute pas, le débiteur pourra opposer au tiers luï'-mèmel'exceptionon adimpleii contractus. On appliqiiiera cette solution en matière d!assurances sur la vie au cas de non-paiement des primes par l'assuré ; la compagnie débitrice pourra invoquer l'exception.

Cette solution ne s'appliquerait plus aux exceptions nées postérieurement à la formation du contrat et non relatives à son exécution ; le tiers a un droit acquis, indépendant du fait du stipulant, et, par conséquent, son droit ne serait pas atteint en principe par les exceptions nées après coup du chef du stipulant. Cette observation s'appliquera à la compensation, surtout dans le système du projet, où la compensation, pour être opposable, suppose absolument deux dettes existant entre les mêmes personnes ; le débiteur ne pourrait donc pas opposer en compensation au tiers ce que lui doit le stipulant. Pour d'autres exceptions, il pourrait parfois y avoir lieu à discussion ; le projet n'a pas cru devoir entrer dans les détails, il suffît du principe qu'il a posé pour faire face à toutes les difficultés (1).

259. Dfe la promesse dégagée de sa cause et de la reconnaissance de dette. — Nous détachons de la série des contrats particuliers, pour en parler à propos de la théorie générale des sources de l'obligation, la promesse abstraite et la reconnaissance de dette. Ce sont là des formes de contracter que peuvent revêtir les conventions les plus diverses et qui, n'établissent pas entre les parties des relations juridiques réciproques, caractérisées par le but spécial que celles-ci ont en vue d'atteindre. Par définition, et par cela seul qu'elles ne révèlent pas leur cause juridique, eUes échappent à la qualification de contrat particulier, puisqu'elles ont précisément pour but de ne laisser apparaître qu'une partie des résultats qu'on a voulu obtenir et de rejeter tout caractère propre et distinct. Il s'agit donc bien ici encore d'étudier les effets spéciaux à toute une catégorie de conventions qui se ca-

(l) Cf. Regeisberger, dans 17/anc/6«c/t d'Endemann, t. II, p. 478; et surtout voir le conamentaire de Planck sur l'art. 334 C. civ. al.

chent sous une fomie abstraite ; et cette matière rentre forcément dans la partie relative aux effets des contrats. Nous en dirons autant des obligations souscrites sous la forme au porteur, lesquelles ne sont qu'une application de la promesse abstraite dont nous allons parler (1).

260. Promesse abstraite (2). — Nous touchons ici à la grave question de savoir si l'on devait admettre, en droit moderne, la validité du contrat unilatéral dégagé de sa cause juridique, conclu sons la fonne d'une promesse donnée sans indication du pourquoi l'on s'engage, ni du but juridique immédiat en vue duquel on la prend. Cette promesse abstraite sera-t-elle valable en cette forme, ou bien sera-t-elle nulle ? Nulle, non pas en ce sens que l'absence de cause indiquée suffise à la faire annuler; la mention de la cause, et par suite la désignation du contrat particulier que tes parties ont voulu conclure, ne saurait être exigée comme formalité indispensable pour la validité de l'obligation ; mais nulle en ce sens que la promesse abstraite, à elle seule, ne suffirait pas à obliger celui qui l'a prise, si la cause qui l'explique et la caractérise, au point de vue juridique, ne peut être préalablement prouvée. La déclarer valable comme telle, ce serait, au contraire, admettre que la volonté de s'obliger est suffisamment manifestée par l'engagement pur et simple du débiteur et que, sur ce seul fondement, le créancier peut le poursuivre, sans avoir à prouver la cause juridique de sa promesse.

Il s'agit, bien entendu, de promesse acceptée par le créancier, donnée, par conséquent, sous forme de contrat; et il ne saurait être (juestion de l'offre obligatoire par elle-même, dont nouîs avons parlé sur l'article 342 (V. suprà, n** 142). «

Le débiteur a donc promis de payer, ou souscrit un billet par lequel il s'engageait pour une somme déterminée : cela suffit-il pour qu'on puisse le poursuivre? C'est là, sous sa forme pratique, la promesse abstraite proprement dite. Il y avait, à cet égard, deux questions à résoudre : cette promesse en soi serait-elle valable ; et; en second lieu, quand y aurait-il promesse abstraite proprement dite, permettant ainsi au créancier de poursuivre, sans avoir à prouver la cause ?

(1) Cf. Brinz, PamL, § 248, — Gierke, Revue çle SchmoUer, t. Xlïl, p. 220.

(2) Cf. Hachenbukg, Das burgerliche Geselzbach fiir das deutsehe Reich (^Vortràye), p. 319 suiv.

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261. Hisiariqae. — Le droit romain fournissait, à coup sûr; Texemple le plus saillant d'un contrat abstrait, valable indépendamment de la cause qui pût lui servir de fondement; ce contrat ^idMXdi slipulatio (1). Non pas que la stipulation fût toujours et forcément un contrat qui ne laissât apparaître aucun des rapports réciproques des parties entre elles (2) : le contraire est suffisamment prouvé par la stipulatio debili, et par Tusage, qui se développa de plus en plus, de formules écrites dans lesquelles le débiteur indiquait à la fois ce qu'il promettait et pourquoi il le promettait, donc le negoiiiim juris, ou«autrement dit la cause juridique en exécution de laquelle intervenait la stipulation (3). Mais en réalité ces développements et ces explications n'étajent pas de Tessence de la stipulation, bien loin de là. Et même, là où ces détails apparaissaient dans la formule, ils avaient pour but de préciser le contenu de l'obligation et d'en caractériser Tobjet, non

(1) Liebe, dans son ouvrage magistral sur la stipulation (Liebe, Die Stipulation und das einfache Verprechen, 1840), parle bien de la cause de la stipulation, en ce sens que, suivant lui, la stipulation constituant un acte créateur de droit au proBt d'autrui, on lui appliqua la théorie de renrichissement sans cause. Ceci est parfaitement exact comme résultat pratique, mais mal présenté au point de vue théorique ; car, lorsqu'on pose la question de savoir si la cause est un élément essentiel de la promesse, cela revient à savoir si celle-ci, pour être efficace, exige la preuve préalable de la cause, auquel cas cette preuve incomberait au créanciCT. Or Liebe n'admet rien de semblable; il se contente de constater l'application , soit de Vexceptio doli, soit de la eondictio sine causa (condictio indebiti, eondictio sine causa promissi) à la matière de la stipulation, ce qui est reconnu par tout le monde. Et, dans tous ces cas, la preuve du défaut de cause incombait au défendeur. — V. dans Savigny la réfutation des idées de Liebe sur la causa stipulationis (Sa^vigny y Obligat. (trad. franc.), § 78, t. II, p. 415 et suiv.). — Liebe reconnaît donc, comme tout le monde, que. la force obligatoire de la stipulation dépend de la forme qui l'accompagne ; seulement il voit plus juste que bien d'autres, en considérant cet effet attaché à la forme comme le résultat de l'intention présumée des parties, en ce sens que les solennités employées faisaient présumer l'absolue volonté du débiteur de s'engagçr, quoi qu'il arrive, indépendamment de toute autre circonstance (Cf. Liebe, Stipulation, §§ 6 et 7 ; cf. Bâhr, Anerkennung, § 6). Si donc aujourd'hui, ajouterons-nous, les parties manifestent une volonté semblable, bien qu'elles n'aient plus à leur service aucune formule légale pour l'exprimer, il n'en faudra. pas moins donner effet à leur intention. Cette façon d'interpréter le caractère de la stipulation romaine est certainement plus exacte que celle qui fait dépendre la valeur obligatoire de la pure formalité, indépendamment de toute interprétation de volonté, et qui, par conséquent, n'attache cet effet qu'aux contrats formels, c'est-à-dire ne permet plus aux parties, en droit moderne, de s'engager par voie de promesse abstraite en dehors des cas de contrats formels acceptés par la loi. C'est l'opinion de Brinz, par exemple (cf. Brinz, Pand., II, § 245, notes 26-32).

(2) V. Salpius, Novation und Délégation, p. 214 et suiv.

(3) V. Salpius, loc. cit., p. 219 et suiv.

d'en faire dépendi'e la validité de la cause elle-même ; la causa restait distincte de la res. Il est vrai que le caractère abstrait du contrat est considéré, en général, par les interprètes comme une conséquence de la forme solennelle par laquelle se manifestait la volonté des parties, expliquant' par là que celle-ci fût considérée comme ayant une existence suffisamment sûre et caractérisée en dehors de toute analyse psychologique plus pénétrante. Les parties s'étaient servies d'une formule solennelle qui imprimait, à elle seule, à leur volonté un caractère de nécessité qui paraissait absolu et dispensait de chercher t)lus avant. Aussi, a-t-on prétendu, et c'était logique pour qui raisonnait^ comme nous venons de lé faire, qu'avec la disparition des formes, il fallait en revenir à exiger la justification d'une cause légitime d'obligation, et que, d'ailleurs, les Romains en étaient arrivés là, le jour où le simple billet remplaça la formule orale de la stipulation. On cite à Tappui quelques* textes, célèbres par les discussions auxquelles ils ont donné lieu, et, en première ligne, le plus connu'de tous, la loi 25, § 4, D (de Prohat), 22.3. Partant de là, on en vient à cette conséquence que le droit moderne, auquel les contrats formels étaient en principe étrangers, devait ignorer la promesse abstraite, sauf dans les cas spéciaux où elle serait admise parla loi, comme en matière de lettre de change. En dehors de ces hypothèses strictes, dans lesquelles certaines formes rigoureuses rappellent encore l'ancienne stipulation, les parties ne pourraient pas, à leur gré, déclarer qu'il y a dette, et l'une d'elles s'engager à payer purement et simplement, abstraction faite de Fôrigine de la dette. C'était l'opinion dominante, considérée comme là solution du droit commun, autrement dit celle qui ressortait des principes du droit romain ; chose bizarre, c'est en partant d'une législation qui avait produit le contrat abstrait par excellence, qu'on arrivait à nier l'existence juridique de celui-ci en droit moderne (1). ,

263. Il suffisait, cependant, pour faire justice de cette prétendue corrélation entre la solennité des formes et le caractère abstrait de la dette, de rappeler le système romain en matière de tradition. Celle-ci est une convention de transfert (2), jointe à la remise de la possession et valable par cela seul que les parties sont d'accord

(1) V. surtout Brinz, Pand., Il, §248, note 28.

(2) Non un contra^ au sens romain du mot (cf. Pernice, Parerga, dans Savlgny SUftung (Rom. Abt.}, t. IX, p. 202-203).

sur le but immédiat qu elles veulent atteindre, sans qu'il y ait à se préoccuper de savoir si elles le sont sur Tacte juridique en vertu duquel elles procèdent au transfert (1). Et cependant la tradition n'est pas un acte solennel ; c'est un acte par lequel on dispose d'un droit, indépendamment de toutes formes de rigueur. Pourquoi ne pourrait-on pas aussi vouloir créer un droit de créance en vertu d'un acte juridique que l'on veuille laisser dans l'ombre, pour s'en tenir au but immédiat que l'on cherche, la création de l'obligation ? La stipulation fut le moule juridique mis à la disposition des parties pour y parvenir ; et rien ne prouve qu'à la dernière époque du droit romain, lorsqu'il s'agissait de billets relatant une stipulation, on eût exigé polir leur validité mention de la cause.

Le texte de Paul sur lequel on s'appuie a été tellement défiguré par les compilateurs de Justinien, qui l'ont corrigé au moyen de passages presque textuels d'une loi du Gode (2), qu'il est difficile de savoir au juste quelle en est la valeur. Ce qui est tout au moins certain c'est qu'il y est question d'une des variétés de la condictio sine causa, celle que l'on a appelée quelquefois la condictio indebili promissi : il s'agit de celui qui a fait une promesse indue et qui intente une condictio pour obtenir sa libération. Le jurisconsulte traite de la question de preuve et nous annonce que la solution sera différente de celle qui est donnée pour le cas de condictio indebite proprement dite (condictio indehite promissi opposée à la condictio indebite soluti). Lorsqu'il s'agit de paiement indu, celui qui intente la:co7ic/ic^iodoit prouver le défaut de cause, ici l'inexistence de la dette; lorsqu'il s'agit de la condictio sifie causa promissi, c'est le créancier qui devra prouver que la stipulation que l'on atta-

(4) Cf. Accarias, I, n» 226, et développements dans Ihering, Geist des Rom. Rechts, §55, III, p. 210 et suiv., et note 267 (trad. Meulenaer, éd. 1888; IV, p. 203 et suiv., note 298). Girard, loc cit., p. 292, note 3.

(2) V. L. 13,^ God. (4. 30). « Generaliter sancimus, ut si quid scriptis cautum fuerit pro quibuscamque pecuniis ex antécédente causa descendentibus, eamque causam spècialiter promissor edixerit, non jam ei licentia sit causœ probaiionem stipulatorem exigere, quum suis confessionibus acquiescere debeat, nisi certe e contrario per apertissima rerum argumenta scriptis inserta religlonem judicis possit instruere, quod in alium quemquam modum, et non in eum, quem cautio perhibet, negotium subseciitum sit, etc., etc. » — Cf. L. 25, § 4, D. (22, 3): (c Sed hœc, ubi de solutione indebiti quœstio est. Sin autem cautio indebite exposi ta esse dicatur et indiscrète loquitur, tune eum, in quera cautio exposita est, compelli debitum esse ostendere, quod in cautionem deduxit*; nis i ipse specialiteF, qui cautionem exposuit, causas explanavit, pro quibus eanViem conscripsit. Tune enim stare eum oportet suœ confessioni, nisi evidentissimis probationibus in scriptis habitis ostendere paratus sit, sese hœc indebite promisisse. — Cf. Salpius, Nomtion und Délégation, p. 300 et suiv.

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que avait une cause, que, par conséquent, la dette qu'rtn a voulu couvrir par ce procédé existait* (1). Tout ceci a pu être compliqué par les dispositions spéciales à la théorie de Vexceplio non numeratœ pecuniœ et de la condiclio qui s'y référait (â). En tous cas, on finit par décider que le créancier n'aurait plus cette preuve à faire, lorsque le billet signé du débiteur porterait mention de la cause en vertu de laquelle il sera procédé à la stipulation, et que le débiteur qui a promis et fait cet aveu dans le billet qui constate sa promesse serait lié par cette déclaration, sauf à lui à faire la preuve contraire. C'est cette distinction qui fut introduite, sous une forme et dans un latin très reconnaissables, dans le texte de Paul. Dans tout cela il est question de l'exercice de la condiclio sine causAy par laquelle en veut faire annuler un billet que l'on prétend souscrit à faux (3) : on ne nous dit pas ce qui se passerait si c'était le créancier qui, en se prévalant du billet souscrit, voulût poursuivre celui qui l'a signé. Serait-il encore, au cas de caulio indiscrets,, obligé à faire !a preuve de la cause que doit avoir la stipu-" lation mentionnée au billet? Les textes cités ne le disent pas. Sans doute, il devrait faire cette preuve dans les cas d'application de Vexceplio non nunieraise pecunia*; mais, ces cas à part, y serait-il obligé ? Rien ne le prouve ; et même la théorie de Vexceplio non numeralœ pecuniœ Aémonire suffisamment que la stipulation, prouvée au moyen même d'une caulio indiscrela^ reste obligatoire par elle même sans autre preuve, puisqu'il faut une exceplio, c'est-àdire un moyen d'attaque indirect pour obliger le créancier à prouver la dette antérieure. Donc, tout au moins lorsqu'il s'agit de billets probatoires, constatant l'existence d'une stipulation, sans relater la cause qui la justifie, les textes qu'on invoque sont insuffisants à établir l'obligation pour le créancier de prouver la cause de la dette antérieure à la stipulation elle-même. Peut-être est-il moins facile de les écarter, lorsqu'on pose la question, non plus sur la stipulation, mais sur la reconnaissance écrite (4) ; ce n'est pas le point dont nous nous occupons en ce moment.

Les romanistes se trouvaient donc battus sur leur propre terrain, celui des textes. Tout au moins, la valeur de ceux qu'ils invoquaient était-elle fort contestable. Dès lors, c'était au point de vue purement

(1) Cf. Salpius, i\'ovatlon uiul Délégation, §47, p. 291*etsuiv.

(2) Cf. Accarias, Prérut, t. Il, n"« 582-583.

(3) Cf. Windscheid, § 318, note 4.

('0 CJ. Windscheid, ^ 412 6, note 2.

rationnel que la question devait se poser. Toute promesse, en soi, a une cause;' si les parties veulent n'en pas tenir compte, ou tout au moins décident qu'il n'en sera pas tenu compte au point de vue de la validité du contrat, le peuvent-elles ? Cela revient à la question de savoir si Texpression certaine du consentement, indépendante du motif qui Texplique, constitue un consentement suffisant à former le contrat : le pourquoi Ton s'oblige est-il partie intégrante de la volonté de s'obliger, à ce point que celle-ci soit sans valeur Si l'on n'est à même d'en apprécier la cause, élément essentieldu consentement ? Telle est la question (1),. Cela devient un problème d'analyse psychologique. Voici ce que l'on peut répondre au point de vue juridique : celui qui promet ce qu'il croit déjà devoir et qui consent à ce que l'examen ne porte plus sur la réalité de cette dette antérieure, consent à assurer la sécurité de son créancier, et abandonne le droit de contester la dette primitive, il fait donc une sorte de transaction. Or, on peut toujours transiger sur un droit que l'on peut avoir quelque raison de. croire incertain ; ainsi interprété, le consentement en pareil cas est absolument valable, indépendamment de toute autre analyse psychologique plus profonde. Cette manière de voir répond aussi à l'objection, é,mise cette fois sur le terrain juridique, consistant à dire que cette nouvelle promesse, à moins d'être une donation, n'est que l'aveu, ou peut-être la confirmation, d'une dette antérieure. Or, avouer ou confirmer une dette n'équivaut pas à devenir débiteur : c'est violer la loi que reporter la, dette au second contrat; elle date du premier (2). Tout cela est inexact riious venons de montrer que la seconde promesse constituait un second contrat, bien différent du premier, et duquel naît une obligation absolument distincte et nouvelle. Restera le droit, pour le promettant, d'attaquer sa promesse sur le terrain de l'enrichissement sans cause, au moyen d'une condictio. Tout en ayant renoncé à ce qu'on discutât la cause, il ne peut avoir voulu rester débiteur au cas d'inexistence absolue de la dette. Il en est ainsi de toute transaction ; il en sera de même également si la seconde promesse couvre une dette illicite ; on ne transige pas sur les matièresj qui touchent à la morale ou à l'ordre public. Comme on le voit, la promesse abstraite restera susceptible d'être attaquée et annulée par le procédé des condictiones ; jusque-là, et

(i) Cf. Windscheid, % 318, note 3.

(2) Cf. Timbal, De la cause (thèse), p. 30'i-3ll.

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en soi» elle reste valable et donne au créancier, sans au trer preuve, le droit d'agir contre celui qui Ta souscrite (i).

263. Doctrine et jurisprudence. — Le caractère transactionnel contenu dans la promesse abstraite, et qui, à notre avis, lui fournit sa base juridique, est surtout très apparent dans les règlements de compte ou arrêtés de compte ; les parties déclarent s'en tenir au solde, sans qu'on ait à revenir sûr les éléments du compte et ai les discuter. Aussi la jurisprudence allemande validait-elle sans hésitation la promesse abstraite donnée sous cette forme, et même était-elle tentée d'attribuer ce caractèire de règlement de tîompte à d'autres hypothèses de promesses ou reconnaissances de dettes, qu'elle ne se serait pas crue autorisée à valider sans ce détour. Mais c'est surtout en matière commerciale que l'apphcation des théories nouvelles sur la promesse abstraite gagnait du terrain et devenait incontestée (2). En matière de lettres de change, tout le monde était d'accord, et sur pe terrain, adversaires et partisans de la promesse abstraite se trouvaient unis, puisque, de l'aveu de tous, il y a là un contrat formel ; déjà, les romanistes les plus rigoureux acceptaient les effets de l'ancienne stipulation en matière de contrats solennels. On finit par l'admettre aussi au cas d'assignation commerciale {AnweSsung) (3), laquelle n'est autre qu'une variété de la délégation ; nous avons eu déjà l'occasion d'en parler (cf. suprà, n" 83). Mais la doctrine, sauf quelques savants d'avantgarde, était peu tentée d'accepter une absolue généralisation de ces principes (4). Cependant, la question fut discutée au neuvième congrès des jurisconsultes allemands en 1871 ; et, sous l'influence d'Ihering (5), on formula le vœu que la promesse abstraite devait être acceptée. On trouvera le compte rendu de la discussion publié par M. Bufnoir, dans le Bulletin de la Société de législation comparécy et. par M. Rivier, dans la Revue de droit international (6).

(1) Dans le sens de l'opinion émise au texte, voir Windscheid aux notes précédemment citées, et également Regelsberger, dans VHandbuch d'Endeoaann, II, p. 485 et suiv.

(2) Cf. Windscheid, Pand., § 412 6, note 2. — V. Regelsberger, dans VHandbuch d'Endemann, II, p. 491 et suiv.

(3) Regelsberger. loc. cit., p. 484. — Cf. Bulletin, 1889, p. 633-637.

(4) Cf. Hesse (JJher das Wesen und die Arten der Vertràge des heutigen rômischen Rechts, 1868), lequel était d'avis de n'admettre la promesse abstraite qu'en matière commerciale.

(5) Cf. Ihering, Geist., IH, p. 215 et suiv., et note 262 (trad. Meuiëunaere (1888), IV, p. 208 et suiv., et note 304).

(6) /î(i//e/m (187 1-1872), p. 178-179.— Cf Rev. dedroii intern., 1872, p. 180.

Vint ensuite le Code de commerce, qui consacra formellement, en matière de change et d'assignation, les idées déjà acceptées sur ce point par la doctrine en ce qui touche la promesse abstraite (Hand., G. B., art. 300, 301 ;cf: art. 363, C. C'^^ R.). Restait à accepter la promesse abstraite en matière civile et à lui donner droit de cité d'une façon complète: c'est ce que vient de faire le projet (article 683 ; C. civ. al., art. 780). Mais, avant d'aborder les détails de la matière, il est bon de. décrire à grands traits un autre acte juridique, nous n'osons pas encore prononcer le mot^e contrat, qui se rapproche absolument de celui que nous venons 3'étudier, la reconnaissance.

264. De la reconnaissajice de dette, — Lorsqu'un individu se reconnaît débiteur d'un autre, sans plus ample indication, et que cette reconnaissance est acceptée par celui qu'il avoue son créancier, on peut interpréter cette déclaration de trois façons, comme simple aveu fournissant un moyen de preuve au créancier sans lui donner aucuii droit nouveau, ou bien comme un contrat distinct par lequel le débiteur s'engage à ne pas contester l'aveu qu'il vient de signer, sans que toutefois cette convention substitue un nouveau titre à l'ancien ; enfin on peut y voir un titre auquel il entend rattacher sa dette» Dans le premier cas, la reconnaissance n'è^t qu'un naoyen de preuve, un aveu, en réalité un acte unilatéral ; dans le second, elle constitue une véritable convention, sorte de contrat probatoire, ne touchant, il est vrai, qu'à la preuve, mais impliquant obligation de la part du débiteur de s'en tenir à sa parole (Beweisvertrag) ; enfin, dans le troisième^ cela devient une véritable promesse de dette se substituant à l'ancienne, assimilable à la promesse abstraite (1), (^Anerkennungsvertrag) (2). Ce contrat de reconnaissance est une conception de Bàhr (3) ; elle a été très vite acceptée par les partisans de la promesse abstraite. Rien de plus naturel, en effet, que les parties aient entendu lui attacher ce caractère transactionnel qui fait la base de la simple promesse, dégagée de sa cause ^ridique. Windscheid, tout en acceptant cette reconnaissance contractuelle, a cherché cependant à lui trouver un sens distinct de la promesse abstraite ordinaire ; il est vrai que son

(1) Cf. Regelsberger, dans VHandbuch d'Endemann, 11, p. 488 et suiv., notes 21 a et suiv.

(2) V. résumé des systèmes dans Windscheid, Pand., § 412 a, note 2, cl § 412 6, noie d.

(3) Bâhr, Die Anerkennung als Verflichtungsgrund (2® éd., 1867).

analyse sur pe point est quelque peu subtile. Il part de cette observation, en soi par trop littérale, que celui qui se reconnaît débiteur n'entend pas dire qu'il le devient, mais qu'il l'est déjà. Sans doute, cette dernière interprétation serait gpssible, mais encore faudrait-il la prouver, et ce n'est pas elle qu'on doit présumer. Et cependant Windscheid considère qu'en reconnaissant la dette le débiteur a voulu s'obliger à quelque chose de nouveau, et s'obliger, non pas seulement à fournir un moyen de preuve à son créancier, mais s'obliger ^ ne pas contester le titre qu'il a souscrit, pour défaut de cause. Essayons de préciser la nuance. Si la recotmaissance n'était qu'un aveu contractuel, celui qui l'a souscrite se serait bien interdit le droit d'en contester la sincérité, mais non celui d'en contester la régularité comme titre de preuve ; or un titre de créance, pour être valablement produit en justice, ^oit indiquer la créance, il doit être subslaniié, comme disent les Allemands, nous dirions qu'il doit être causé. Le débiteur pourrait donc encore exiger du créancier qu'il établît la causé de la dette. Or, dit Windscheild, ce n'est pas assez, il a entendu s'iaterdirç le droit d'en contester même l'irrégularité comme titre de preuve ; et le créancier pourra s'en servir sans que l'autre pût objecter le défaut de cause. Le débiteur, pour faire tomber le titre, devrait l'attaquer par le moyen d'une condiçlio^ comme il devrait le faire en présence de la promesse abstraite. Seulement la reconnaissance diffère de cette dernière en ce qu'elle ne constitue encare qu'une preuve, il est vrai une preuve qui ne peut tomber que par la voie d'une poursuite en annulation de titre, et ne constitue pas l'acte 'de création de la dette : celle-ci est encore censée se rattacher à un titre antérieur qu'on n'a pas à rechercher, mais dont on a reconnu la réalité et qui reste distinct de la reconnaissance elle-même. La concltision de toute Orette analyje est qu'il suffit d'un billet par lequel on se reconnaît débiteur pour que le créancier sqit dispensé de faire la preuve de la cause (1).-

(1) Windscheid : Exposé du système aux notes ci-dessus indiquées § 412 a, note 2, et § 412 6, note 1. Nous n'avons pas voulu compliquer cet exposé en faisant allusion à l'influence des théories relatives au constitut. On trouvera à cet égard d'intéressants développements dans l'étude de Bruns sur le conslitut; la théorie de Bâhr enlevait toute sa vajeur pratique au maintien du constitùl. Bruns a donc voulu établir que la simple reconnaissance en soi ne pouvait jamais être qu'un aveu contractuel, un moyen de preuve dont le débiteur avait d'avance reconnu la sincérité, mais qu'elle lie pouvait être un titre d'obligation à moins d'impliquer expressément ou tacitement patte ^de constitut, c'est-à-dire convention de payer la dette à jour dit ; et, dans ce cas, c^eslle pacte

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2é5. Système du projet (art. 683 ; C. civ. al., art. 781). — Le projet avait donc à se prononcer, non seulement en ce qui regarde la promesse abstraite, mais en ce qui touche la reconnaissance de dette (1). Nous savons déjà qu'il accepte la première ; or il lui assimile la reconnaissance toutes les fois que celle-ci est donnée sous forme abstraite, c'est-à-dire sans indiquer la cause spéciale d'où est née la dette ; dans cette mesure restreinte, il consacre la théorie de Bàhr. Il est vrai que la forme abstraite peut être plus ou moins stricte. Le caractère abstrait sera absolu ou relatif; absolu, si le billet n'indique aucune cause, même pas par la désignation juridique d'une des sources possibles d'obligation .; relatif, s'il fait mention de la cause par son genre, sans la spécialiser, comme par exemple s'il porte que la dette provient d'une vente sans dire laquelle. En pareil cas, la dette pourrait être soumise aux nullités susceplthle^de s'appliquer d'une façon générale à la cause mentionnée, comme par exemple s'il s'agissait d'un contrat, vente, prêt ou autre, conclu par qui n'a pas qualité ou qui n'a pas capacité suffisante à cet effet. Mais la disposition importante du projet est qu'il soumet la promesse abstraite, et l'on sait qu'il lui assimile la reconnaissance souscrite sous cette forme, à la rédaction d'un écrit ; cette exigence lui a semblé nécessaire pour que l'on pût être sûr de la volonté formelle du débiteur de s'obli- . ger et qu'on ne risquât pas de prendre pour une promesse ce qui ne serait qu'un projet en Tair ou un engagement pour la forme. Cette exigence d'une rédaction écrite est établie à peine de nul- *

de conslilut qui en fait un titre de dette se substituant à Tancion et valable, comme le constrtut romain, indépendamment de sa cause. A quoi on a répondu que, si l'on n'admettait pas en principe la promesse abstraite en droit moderne, il n'y avait pas de raison pour admettre le constitut en tant que titre nouveau, dégagé de sa cause juridique (V. Bruns, Das Constiliiliim debili, paru dans la Zeitsck. f. Rechts Gesrh,, I, p. 28 et suiv., et publié à nouveau dans les Klein. Schriften. Voir spécialement dans ces derniers, 1, p. 279 et suiv., p. 301 et suiv. Windscheid avait accepté ces idées dans la première édilion de ses Pandecles\ il les abandonna dans la seconde, leur substituant la théorie exposée au texte (Windscheid, § 412 6, note l). Le motif est celui que nous avons indiqué après avoir reproduit la théorie de Bruns. V. à ce sujet Bâhr (A«e/7ce«/i««f/, 2« éd., p. 188), et Unger, dans Jahrb. f. Dogni., vin, p. 211. Cf. Ihering, Gcist., 111, p. 218 et suiv., et note 270 (trad. Meuleunaerc (1888), IV, p. 211 et suiv. et note 308). — Voir également sur tous ces points Bûlow, Das Geslundnissrecht (1899).

(1). Voir, sur tous ces points, en- dehors de l'ouvrage de Bulow, précédemment citd» les études suivantes: Œktaiann, Das abstrakte Geschaft ini BCinjerlichen Geselzbuch, 1897, et Gollwitz, Ziir Lehre vom Schuldversprechen, Schiddanerkennlniss luid von der QuiUiinfj, dans la Revue d'Ihering Qherinfjs Jahrbiicher, t. 40, p. 127 suiv.).

]ité (1). Pour ce qui est de la reconnaissance énonçant la cause, laci^utiodiscretade^ romanistes, elle est valable même sous la forme verbgile ; seulement le projet laisse à la doctrine le soin de la caractériser et à la jurisprudence celui de découvrirles effets que les parties ont entendu lui attribuer, simple aveu extrajudiciaire, ou aveu contractuel, ou même, au besoin, titre générateur d'obligation, ayant pour but de fonder une obligation nouvelle, remplaçant Fancienne à la façon du constitut. Le projet ne se prononcé pas ; et voici alors ce qui pourrait arriver : Un individu se disant débiteur reconnaît devant témoins, et sous la forme la plus sérieuse, être redevable de 100 envers tel autre, en vextu d'un prêt qu'il spécialise en lui donnant sa date exacte, sa reconnaissance est valable quî)ique verbale, sauf à en préciser les effets. Si, au contraire, intentionnellement ou par hasard, il avait omis la date, sa reconnaissance aurait le caractère abstrait, sous la forme relative, il est vrai, et se trouverait nulle pour n'être pas écrite. Si toutes deux sont écrites, il peut se faire qu'un hasard de rédaction, l'omission de la date, en change absolument le caractère ; la première constituera toujours une promesse nouvelle, dégagée dé sa cause, la seconde ne sera plus qu'un titre sans caractère et dont les effets dépendent d'une preuve d'intention fort délicate. Ces objections ont été faites

. par Bâhr (2), qui aurait préféré que l'on exigeât d'une façon générale la forme écrite pour la reconnaissance sans distinction, sauf à déclarer que la reconnaissance de dette, pourvu qu'elle soit

' écrite, est valable indépendamment de la mention de la cause, à la condition de l'entendre au sens de la théorie de Bàhr, que la reconnaissance suffit à constituer un titre d'obligation, sans qu'il y ait lieu de se reporter à la cause originaire et de la prouver.

266. Effet de la reconnaissance ou promesse abstraite (art. 684). — La promesse, ou reconnaissance, souscrite dans la forme d'un billet non causé, lie par elle-même celui qui Ta souscrite et ne constitue pas seulement une interversion des rôles en matière de preuve. On veut dire par là que le débiteur, poursuivi sur le fondement du billet qu'il a signé, devra, pour en repousser l'effet, non pas, à proprement parler, démontrer qu'il n'a pas de cause, mais le faire tomber en s'appuyant sur la théoriedel'enrichissement sans cause.

(1) Celte condition a été maintenue par l'art. 780 C. civ. al. (Exception on matière commerciale, art. 350 et 351, C. C^e R.).

(2) Bàhr, Beurtheiliing des Eniwarfs,, p. 89-90.

Il peutaussi, sans attendre qu'on le poursuive, intenter une condictio sine causa, Fancienne condictio indebite promissi, pour la faire annuler (1) ; or faire la preuve de renrichissement sans cause revient à démontrer que le débiteur s'est engagé par erreur pour une dette qui n'existait pas ou qui n'ei'stait plus, ou encore en vue d'une dette future qui ne s'est pas réalisée, ou en vue d'une prestation qui n'a pas été faite. Il ne faut pas dire que le souscripteur pourra opposer toutes les exceptions relatives à l'ancienne dette, encore f^udra-t-il qu'il prouve Jes avoir ignorées, autrement dit qu'il soit dans le$ conditions d'admissibilité de la condictio indehiii. Par conséquent, si la reconnaissance, comme cela arrive le plus souvent, a été souscrite en vue de satisfaire à uu devoir de conscience, celui qui l'a souscrite sachant très bien qu'il n'existait à sa charge aucune dette au sens strict de la loi, la condictio ne sera pas recevable et la reconnaissance constituera un titre obligatoire inattaquable ; il n'y a plus enrichissement sans cause (cf. art. 737; C. civ. al., art. 812 à 814). On voit, parla, qu'il y a une réelle importance à dire que la promesse ou reconnaissance abstraite constitue un titre d'obligation et qu'elles ont un tout autre effet que celui de dispenser le créancier d'établir la cause de Tobligation du débiteur et de mettre la preuve à la charge de celui-ci (cf. Cod. civ., art. 1131). Il va de soi que le billet non causé peut être attaqué pour cause illicite, aussi bien que pour enrichissement sans cause, par conséquent s'il a été souscrit en vue d'obtenir un résultat immoral, ou encore en vue d'éluder une prescription légale, comme, par exemple, si l'on a voulu purement et simplement s'affranchir des règles et formes prescrites en matière de donation. On voit, par l'ensemble de ces dispositions, que le système adopté correspond assez exactement à la formule qu'avait acceptée le dix-neuvième congrès des jurisconsultes allemands (2).

267. Obligations souscrites au porteur (3). — Nous avons déjà indiqué le point de vue spécial qui avait conduit le projet à placer p^rmi les contrats particuliers la souscription d'une obligation au porteur; c'est à peu près le même que celui qui lui a fait ranger

(1) Sur tous ces points, voir C. civ. al., art. 812, 817 et 821.

(2) V. BuUetin, 1872, p. 178-179.

(3) Sur ce point l'ouvrage capital est celui de M. Albert Wahl, Traité théorique et pratique des titres au porteur (Paris, Rousseau, 1891).

dans la même catégorie la promesse abstraite. Nous verrons, en effet, que le titre au porteur, tout au moins lorsqu'il contient une promesse, n'est plus une simple reconnaissance de dette; c'est un titre obligatoire par lui-même. Dans le système du projet, l'émission, ou plutôt la création même du titre, constituera un engagement vis-à-vis du public et produira à elle seule tous .les effets juridiques qui doivent être attachés au titre. Et cependant, en ' dépit de cette conception nouvelle et hardie, nous ne pouvons nous empêcher de voir dans cet acte juridique, si indépendant qu'il soit par lui-même, une convention plutôt accessoire que principale, ayant pour l3ut de créer une forme d'adaptation du droit lui-même, plutôt que de donner naissance au rapport juridique entre les parties. Nous en avons la preuve dans ce fait que le titre au porteur peut recouvrir les droits le& plus divers; et Von songe immédiatement aux titres d'actions, lesquels constituent une catégorie fort importante parmi les titres au porteur. Or, le point de vue, quelque peu étroit et artificiel, du projet l'a conduit à n'étudier les titres au porteur que comme titres d'obligations, laissant à la doctrine le soin d'appliquer aux autres titres constatant, soit un droit réel, soit une part d'associé, les dispositions empruntées aux titres d'obligations qui pourraient leur convenir (1). Pour toutes ces raisons, nous avons cru devoir détacher cette matière de la catégorie des actes juridiques ayant un caractère particulier, pour l'étudier ici à propos de la partie générale sur les sources de l'obligation.

268. Concepiiow théorique, — Le titre au porteur répond à un besoin essentiel de là vie moderne, la facilité de négociation de tout élément du patrimoine, qu'il s'agisse d'obligation ou de droit réel; et de ce besoin est née une conception nouvelle de l'obligation, ou plutôt la possibilité de créer une variété d'obligation qui soit comme une sorte de droit mixte entre l'ancienne obligation romaine, rapport essentiellement personnel entre deux individus nettement déterminés, et le droit de propriété, lequel implique une somme d'avantages juridiques existant indépendamment de toute idée de personne, susceptible de constituer un tout très défini, très distinct de la personne du titulaire du droit, et par conséquent transmissible à l'infini, sans que la série des successeurs

(1) Gierke, Der Enlivurf (Rev de SchnoUer, XUl, p. 220-221). Cf. Ryck, Die Lehre von den Schuldverhaltnissen, § 95 (3*^ fasc, 1889, p. 471).

qui en profitent influe sur l'essence et la nature du droit lui-même. Un immeuble reste ce qu'il est, avec tous les avantages qu'il comporte, quels que soient ceux qui le possèdent; nous disons en droit que les différents propriétaires se le transmettent, se le passent de Tun à l'autre : ne serait-il pas tout aussi juste de dire que le droit réel subit la série des titulaires qui passent et se succèdent (1)? Savigny a fort bien indiqué la nécessité qu'il pouvait y avoir pour le commerce à faire de l'obligation quelque chose d'analogue, un droit existant par lui-même, autrement dit une valeur propre et indépendante^ que Ton pût incorporer dans une forme sensible, et qui, sous cette forme, pût se transmettre comme la propriété (2). C'est un peu ce qu'on a réalisé en ce qui touche le papier-monnaie ; mais le papier-monnaie suppose une valeur uniforme et égale attachée au papier; le plus souvent même, sinoh toujours, il implique cours forcé (3). On ne peut songer à rien de semblable lorsqu'il s'agit d'obligations créées par les particuliers ou les compagnies jî)rivées, lesquelles n'auront jamais d'autre valeur que celle que leur donne le crédit du souscripteur; aussi, lorsqu'on a quelquefois voulu assimiler le titre au porteur au papier-monnaie, et lorsqu'on l'appelle un papier-monnaie conventionnel, on ne peut avoir là d'autre prétention que celle de révéler une analogie, on ne saurait y voir une identité. Quoi que l'on fasse, les obligations créées par les particuliers, quelque forme qu'elles affectent, conserveront toujours, au point de vue passif tout au moins, un caractère plus ou moins personnel : l'obligation restera toujours forcément ce que les Romains l'avaient appelée, un nomen. Mais ce nomen, c'est le nom du débiteur : qu'importe au fond celui du créancier ? Ce nomeii devient objet de négociation et de circulation ;. le débiteur qu'il désigne paiera à qui lui présentera le titre. Quant aux rapports entre les possesseurs successifs du titre, c'est affaire indifférente au débiteur. Une obligation se crée sans créancier déterminé ; un individu est engagé sans savoir envcFS qui il l'est : voilà qui est nouveau. L'obligation devient un droit à une prestation, droit existant sur quelqu'un, comme le droit

(1} Voir à ce sujet la thèse de M. Lévy, Preuve par titre de h propriété immobilière. .

(2) Savigny, Obligat., II, p. 62 (trad., II, p. 2U et suiv.).

(3) Savigny, hc. cit., § 64 (trad., II, p. 266). — Cf. Schellwitz (Diss, de caitiiomim public, inpr, perupinar. vindic(tiioue (Lips., 182'i), § 15-10). — Einerl, DasWechselrecht nacJi dem Bcdiïrfniss des Wechselgesrhfifts im 19 Jahrh. (Leipz., 1839). — Cf. Carlin; Zur recldlicheu \atur der Werthpapiere, § 1, nofe 9 (Zeits. f. H. Il, t. XXXYI, 1889, p. 9).

réel existe sur une chose (1); on voit combien nous sommes près de la conception de Delbruck, qui, séparant les deux faces de Tobligation, a voulu mobiliser le rapport passif, sous forme de cession de dette, comme on avait déjà mobilisé Je rapport actif, sous forme de cession de créance (2). En tous cas, n'est-ce pas réaliser, sous une forme matérielle et sensible, Tidée de Brinz, d'après laquelle l'obligation, au lieu d'être symbolisée, comme on le voulait à Rome, par un lien entre deux personnes, se caractérisait uniquement par une charge assumée par le débiteur, comme une responsabilité prise par quelqu'un, comme une dette de quelqu'un, exactement comme la propriété est la dette d'une chose {Haftang)! Quoi qu'il en soit, nous concevons un titre constatant un engagement pris par un individu dont le nom est jeté sur le marché, c'est le nomen des Romains, et cet engagement est pris envers le public, offert à tous. Celui-là aura le droit de s'en prévaloir qui sera porteur du titre qui le constate. Remarquons que l'idée première qui vient à l'esprit n'est même pas celle d'une obligation cessible par la simple transmission du titre ; le porteur n'est pas un cessionnaire, c'est le créancier direct du souscripteur, celui envers qui le débiteur a entendu s'engager. La comparaison la plus juste qui nous vienne à l'esprit est celle que nous fournit l'obligation solidaire, contractée envers plusieurs personnes déterminées, sans que Ton sache qui poursuivra, toutes ayant le droit de demander lé paiement et le débiteur ne devant le fournir qu'une fois. En matière d'obligations au porteur, le débiteur aussi ne doit payer qu'une fois, mais il ne sait à qui il doit; lorsqu'il s'agit de solidarité, le cercle des créanciers est bien déterminé, rindétennination porte sur celui qui touchera le paiement. Pour les titrés au porteur, Tindétermination porte sur celui-là même qui sera créancier; le cercle des créanciers est indéterminé et voilà pourquoi il faut bien poser une condition qui serve à désigner le créancier : le créancier sera celui qui détiendra le titre et le présentera au débiteur. La détention du titre e^t le fait qui fixe la créance et spécialise le créancier, comme en matière de

(1) Sur ce rapprochement entre le droit réel et l'obligation, voir Planiôl, Traité de droit civil, I, n" 763 et surtout F. Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif (^diris, Chevalier-Marescq, 1899), p. 123 suiv.

(2) Cf. suprày n"8 81, 82. Voir le rapprochement fait par Heuslér, Institut, des Deiitsch. Privatrechts (dans VHandbuch de Binding), § 75, I, p. 374-375. V. aussi Brunner, qui, au début de son étude historique sur les titres au porteur en droit français, a consacré un paragraphe à la transmissibilité des créances (.Vomi». Rev, histor. de droit, 1886, p. 16 et suiv.).

solidarité active, étant donnée une pluralité de créanciers, la poursuite intenfèe par Tun d'eux détermine celui, entre tous, à qui le débiteur devra payer. Il n'y a de cession, ni dans un cas, ni dans l'autre : il y a indétermination. Dans un cas, l'indétermination porte sur Texercice du droit, dans l'autre, elle porte sur le droit luimême; dans un cas, on ne sait, entre plusieurs ayants droit, qui aura le bénéfice du droit, dans Paatre on ne sait quel est l'ayant droit : sa détermination dépend d'une circonstance dont la réalisation n'implique aucune désignation de personne. L'obligation résultant dff titre au porteur est une obligation à créancier indéterminé (i); nous avions donc raison de prétendre que les besoins de la pratique moderne avaient produit une variété d'obligation, considérée comme une transformation du type romain de l'obligation .

269. Mistoriqae. — Il est intéressant de voir cette conception s'établir sous l'inspiration latente des usages coutumiers, en dehors de toute préoccupation scientifique. Brunner^ dans ses admirables recherches historiques sur les titres au porteur (2), a montré com-

(1) « Reeht mit wandelbarem Subject », dit Ryck (Lehre von dem Schuldvèr- /la/tnissen, § 31-3«, fasc. 2, 1889, p. 148). — Cf. Windscheid, Pand., § 281, note 2. et Fôrster-Eccius, loc. cit., I, § 64, p. 370-371. Cf^ de Folleville. Titres au porteur (1875), lio 17 ! . — On sent chez les auteurs français une beriaine gêne dans l'expression. Cela tient à ce que chez nous la conception théorique du titre au porteur n*a jamais été nettement précisée. Ainsi M. de Folle ville le déclare souscrit envers le porteur, considéré comme unique créancier du titre; puis il le compare ensuite à la lettre de change, créée d'abord au profit d'une personne certaine et passant par voie d'endossement aux mains de porteurs inconnus du tireur et envers qui cependant il se trouvera directement engagé. Cependant l'idée qui ressort de la nature du titre à ordre est certainement c^le d'une suite de cessions à personnes inconnues, acceptées d'avance par le th'enr, avec engagement direct pris par lui et constituant comme une sorte de clause accessoire, à la façon d'une stipulation pour autrui, du contrat principal passé avec le bénéficiaire du titre. Il y a engagement pris envers un premier créancier, avec engagement accessoire envers les endossataires successifs. L'idée de cession domine, combinée avec l'idée dé stipulation pour autrui. Lôrs au contraire qu'on parle en matière de titres au porteur d'engagement envers le porteur du titre, qu'on . désigne celui-ci comme l'unique créancier envers lequel le débiteur soit censé avoir jamais été engagé, on rejette, par le fait même, toute idée de cession, toute idée d'un engagement initial envers un premier créancier : il y a contradiction dans les termes. Tout ceci s'éclairera par la suite de cette étudie. — Voir cependant, sur tous ces points, Thaller, Traité élémentaire de droit commercial (1900), n»*^ 889 suiv., 1331 suiv., 1451 suiv.

(2) Brnnner. Beitrâge zur Geschichte und Dogmatik der WerihpapiereÇZeitsch. f. Hand.n., XXII, p. 41 et suiv.; XXIII, p. 22 et suiv.), e\ Das franzù$. ïnhaberpapier im Mittelalter, 1879 (traduct. et adaptation par P. Wolf, dans Noun. Rev. hisl., 1886, p. 1 1 et suiv., p. 139 et suiv.). — Pour l'historique

ment les idées anciennes sur le défaut de représentation en justice (1) avaient donné naissance à diverses clauses que nous révèlent déjà nos plus vieilles formules, et portant obligation pour le débiteur de payer à un tel ou au porteur. C'est ce qu'on a appelé la clause au porteur alternative : la pure clause au porteur apparaît aussi au moyen âge, et Boîiteillier, dans sa Somme rurale, lui attribue déjà presque tous les effets du titre moderne ; il faut lire tout le passage dans Tétude de Brunner, il n'y a rien de plus typique (2). L'idée première et l'utilité directe de la clause au porteur avaient été de constituer une pré«omptiofi de légitimité, et, à une époque où fut admis, soi^en faveur de certaines personnes, soit en certains cas particuliers, le droit de plaider par- procureur, une présomption de mandat au profit du porteur du titre: c'est l'idée de Bouteillier. Seulement, aux yeux de Bouteillier, ce mandataire est un procuralor in rem suam, qui, dès qu'il poursuit, devient, dit Bouteillier, seigneur de la chose ; vis-à-vis du débiteur, il est considéré comme le véritable créancier et son droit dérive de la pure détention du titre, sans .que le débiteur soit admis à prouver qu'il ait acquis celui-ci d'une manière déloyale. Bouteillier, d'accord avec la majorité des auteurs modernes, attache le droit de poursuite à la seule possession du titre, sans qu'il y ait à se préoccuper de savoir si le porteur en est réellement propriétaire. Le point capital est que le porteur a un droit propre, indépendant de celui du créancier primitif, et que l'idée même d'un créancier antérieur dont il fut le successeur n'est pas en cause : le créancier, c'est le porteur (3). Cette idée est celle que nous donnions tout à l'heure comme étant la conception qui se trouve le plus en rapport avec les besoins de la pratique moderne : la pra-

des titres au porteur, voir aussi Kunlze, Die Lehre von der Inhaberpapieren, I, SS 15-2«, 2'j, et Stobbe, Zeilsch. f. Haml /? , XI, p. 397 et suiv.,et Deulsch. Prlv. /?.•, III, § 179.

(1) Cf. Heusler, Insùt. des Deutsrh. Priv. /?., I, p. 212-2i'i. — Brunner, dans Nouv. Rev. hisl , 1886, p. 31 et suiv , et dans Zeils.f.Hand. /?.,XX.ir, p. 87 et suiv.; XXIII, p, 225 et suiv. ^- Cf. l'étude de Salvioli sur les titres au porteur (Salvioli, / titoH al portalore, Bologna, 1883). Brun;\^r a d'ailleurs résumé ses recherches historiques dans l'élude qu'il a publiée sur les valeurs mobilières dans VHandbuch d'Endemaun, II (Die Werthpapiere), § 199, et également Brunner dans V Encyclopédie de Holtzendorff au mot Iiïhaberpapiere. — Voir (ioLDscHMiDT, Universulyeschichte des Handelsrechts (1891) p. 390 suiv., p. 310.

(2) V. Nouv. Rev. histor., 1886, p. 38 et suiv., p. 148 et suiv.

(3) Cf. mon Résumé sur les sources de l'obligation el les contrats particuliers dans le projet de Code civil allemand, n" 57.

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tique du moyen âge l'avait déjà, sinon formulée, du moins pressentie ; et ce n'est pas seulement en France qu'il eti avait été ainsi. Brunner a rapporté des te:ttes (1) de provenance flamande, italienne et germanique, qui acceptent, sauf quelques variantes, la même doctrine,

270. Les romanistes se demandèrent alors en vertu de quel droit le porteur se trouvait créancier (2). Le souscripteur ne s'est pas engagé envers lui ; il ne peut être autorisé à poursuivre que comme mandataire ou cessionnaire. Son droit, s'il est créancier, ne peut être qu'un droit cédé, il le tient des porteurs antérieurs, et cenx-ci du créancier primitif; le débiteur a doiïc le droit de s'enquérir s'il l'a acquis en vertu d'une cession régulière, et, en admettant même que la cession put se faire piar le seul transfert du titre, si les conditions de cette cession privilégiée, par conséquent celles du transfert du titre, ont été remplies. Tout ce que l'on peut admettre, en s'attach'ant ainsi aux idées romaines, c'est d'attribuer au porteur le bénéfice d'une présomption de propriété. Mai^ sera-ce une présomption susceptible de preuve contraire et permettant au débiteur d'établir qu'il a acquis le titre d'une manière déloyale, comme disait Bouteillier, donc qu41 n'est pas le vrai cessionnaire du titre, qu'il n'est pas le véritable ayant droit? La controverse ainsi soulevée n'est pas encore^pleinement résolue en Allemagne (3); chez nous elle se trouve à peu près écartée par l'application de l'article 2279. Quoi qu'il en soit, on voit s'établir, à l'encontre de l'idée fomiulée au moyen âge et qui se résume dans cette formule « le titre de créancier dérivant de la seule possession du papier », une idée toute contraiVe conforr^ie aux conceptions romaines : « le titre de créancier dérivant d'une cession primitive ». Le porteur, au lieu d'un droit direct qui soit censé naître eh sa personne, a un droit dérivé.

271. Conception française. — Au fond, telle est bien encore ridée que nous nous faisons, en général, en Fi'ance des titres au

(1) Voir les textes rapportés par Brunner clans ses éludes publiées dans la Bévue de Goldschmidl {Zells. f. liand. /?., t. XXII et XXIII).

(2) Sur rinfluence des conceptions romano-canoniqnes, voir Brunner, dans Noiiv. Rev, hist., 1886, p. 139 et suiv., eiZeits. f. Hand. H., XXIII, p. 256. — Cf. Handbuck d*Endemann, II, p. 197. • '

(3) Voir à ce sujet la note de Wolff dans la traduction qu'il a donnée dans la Nouv. Rev. histor. de l'étude de Brunner sur les titres au porteur français (^Xouv. Rev. histor. 1886, p. 43, note 1). -

"^c^s^eiçç?^ •

porteur (1). Notre droit ne connaissant pas la promesse abstraite dégagée de sa cause, le titre au porteur est une reconnaissance de dette, ordinairement une reconnaissance de prêt, souscrite sous une forme qui permette la cession du droit par la seule remise du titre, de telle sorte que le créancier puisse transmettre son droit sans avoir à avertir le débiteur, et que lecessionnaire soit sur de toucher la somme portée au titre, sans avoir à craindre qu'on lui oppose ^ Teffet des actes passés avec le débiteur.

Pour que ce résultat soit atteint, il faut non seulement que Ton supprime les formalités de l'article 1690, il faut encore que le débiteur se soit obligé à ne payer qu'au porteur et que, par conséq,tient, il ait renoncé, d'avance, à toutes les exceptions qu'il pourrait tirer de la personne des créanciers antérieurs. Il faut également qu'il ne puisse discuter la légitimité de la possession du porteur ; en somme, il devra au titre. Mais en dépit de cettq formule, le porteur du titre n'en est pas moins censé tenir son droit des précédents porteurs et par eux du créancier primitif. L'idée de cession reste au fond de nos conceptions françaises en cette matière. Seulement, c'est une cession qui se confond avec la transmission de propriété du titre ; et le cessionnaire sera le propriétaire du titre, ou du moins celui qui sera présumé tel, sous les conditions d'application de l'article 2279 (2).

272. — Et cependant, si on va au fond de cette théorie, que de questions non résolues et restées incertaines? Comment prétendre que le titre ne soit qu'une simple reconnaissance de dette sous une forme négociable ? L'engagement du souscripteur de payer ati porteur sans pouvoir discuter le droit.de ce dernier, et celui du créancier primitif Je subir tout paiement régulièrement fait au porteur sans pouvoir exciper du défaut de droit de celui-ci, né sont-ce pas

(1) Cf. de Folleville, De la possession des .meubles et des titres au porteur, n<"* 148 et 163 (cf. suprà, n^ 278). — Cf. sur tous ces points l'ouvrage do Wahl, cité suprà,

(2) La difficulté est dorn.*, en somme, de concilier cette idée d'un droit qui se perpétue par voie de cession, avec la règle que le débiteur n'est obligé qu'envers le porteur quel qu'il soit. Celte sorte de contradiction a donné lieu aux plus graves difficuUés en France avant la loi de 1872, au cas de titres perdus ou voles (V. de Folleville, loc. cit., n"*^ 371 et suiv.). La conciliation, si Ton tient absolument à l'idée de cession, nous paraît se trouver dans une conception analogue à celle de Brunner, d'une transmission, par voie de transfert de la propriété, de la qualité de créancier, avec clause accessoire, résultant de la création même du titre au porteur, et portant droit et pouvoir au profit de tout porteur d'exercer le droit contenu au titre sans justification de sa qualité.

là tout au moins des conventions accessoires qui résultent de la fomie adoptée et de la clause au porteur? Il faut bien " admettre aussi, en pareille matière, ce que notre jurisprudence accepte pour les titres à ordre, que la simulation ne sera pas opposable au porteur, et que le défaut de cause de la dette primitive n'aura effet qu'à l'égard du créancier primitif (1). Il pourra doqc se faire que le souscripteur se trouve obligé envers le porteur, alors qu'en réalité il aurait pu, à l'égard du premier acquéreur, prouver la nullité de la dette. Sans doute, il pourrait opposer au porteur la nullité du titre, en tant que titre au porteur (2) ; il ne pourrait pas lui opposer la nullité de la dette, en tant que cette nullité dériverait de rapports existant entre lui et le premier créancier.

Il y a donc un engagement direct du souscripteur envers les différents porteurs, engagement qui résulte du titre, et qui se trouve en contradiction nette avec l'idée de cession (3). Telle est, en somme, la pierre d'achoppement de toute la théorie: comment en construire le rapport juridique ? En France, on peut bien dire que lathéorie est à faire. Voyons les explications dogmatiques qu'on a tentées en Allemagne.

273. Théories allemandes, — Droit né d'un contrât et transmissihle aux porteurs successifs,— L'idée première futcelle-à laquelle nous venons de faire allusion, d'une convention accessoire passée

(1) Cf. Lyon-Gacn et Renault, Précis de droit commerciaL I, n<>* 1056 et 1059, et les arrêts cités en note. — Cf. Thaller, loc. cil., n^* 1469 suiv.

(2) Cf. Gas8„ 4 juin 1878 (Sir. 79. 1. 36). — V. Buchère, Traité des valeurs mobilières, n® 912.

(3) Il résulte de là également que la question sera à peu près la même en matière de titres à ordre : l'endossement n'est pas une cession, disent la majorité des auteurs allemands (cf. Stobbe, Priv., R., III, î^ 178, p. 193. — Thôl, Hand. B., § 219 (éd. 1876, ï-2, p. 60). -^ Cf. G. de'comm. aUem.,art. 303, et Wechs. Ordn., art. 82. Il est vrai qu'ici il y a engagement précis avec un premier créancier nettement déterminé, et que l'on. peut faire intervenir, pour résoudre la difficulté, l'idée de stipulation pour autrui, laquelle, on le conçoit, n'est plus admissible en matière de titres au porteur, tout au moins dans la doctrine allemande qui n'admet pas en cette matière qu'il y ait un contrat principal avec un premier créancier et qui par suite rejette l'idée de stipulations accessoires au profit des porteurs successifs. Dans un autre ordre d'idées, on verra aussi l'idée de stipulation pour autrui intervenir pour expliquer, en matière de chèques, le droit direct du porteur contre le tiré, ou, comme nous dirions, ses droits sur la provision. En somme, tout ceci suffit à montrer que, si certaines questions paraissent se poser sous une forme identique en matière de titres au porteur et de titres do change bu, du moins, de titres à ordre, les jiléments do solution ne sont pas les mêmes pour tous ces titres, et il importe de ne pas s'y tromper.

2e édition. 20

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avec le premier acquéreur du titre. Le titre au porteur est une reconnaissance de dette avec cette clause accessoire, acceptée de part et d'autre, que le débiteur n'aura pas à discuter le droit du portent*, quel qu'il soit, et qu'il devra payer au titre (1).

Avec l'admission de la promesse abstraite et du contrat de reconnaissance, on a pu faire du titre la source même de l'obligation (2}? celle-ci se trouvant rattachée à la promesse souscrite au porteur et non à sa cause première. Au fond, le titre n'est encore qu'une constatation d'une promesse abstraite ou d'un contrat de reconnaissance ; ce n'est pas le titré écrit qui a constitué le droit, il n'en est que la représentation, ou plutôt il n'a d'influence qu'au point de vue de la négociation et de ses effets. C'est encore Tidée de Brunner. Le titre n'est pas constitutif de droit (3), mais récognitif, avec effet au point de vue de la transmission. Quant à la convention accessoire résultant de la clause au porteur, elle à trait aux deux points suivants : la transmission du droit, laquelle se réalisera par le seul fait de l'acquisition du titre, et l'exercice du droit à l'égard du débiteur, leqiiel résultera de la seule détention. De cette faeojf|, le droit se transmet avec la propriété du papier, mais l'action appartient à tout porteur, quel qu'il soit (4), et cela par la bonne raison que le titre au porteur a pour but, avant tout, de dispenser le débiteur île toute recherche sur la légitimité du droit de celui qui le présente ; le titre au porteur est un papier de légitimation (5). Il faut donc distinguer le droit qui résulte du papier de celui qui" est contenu dans le papier : l'un est le droit de se faire payer du débiteur, il résulte de la seule possession ; l'autre est le droit de créance lui-même et constitue le titre de créancier : il résulte de la propriété. Pour bénéficier des effets du droit, en dehors du fait d'agir en paieraient contre le débiteur, il faut être légitime propriétaire; pour se

(1) Cf. Bi'ilow (A 6/tanti/. uber einzelne Materien des rôm. bûrgerl. Rechts, 2 Theile 1817, 19, Th. I, p- 342). V. aussi Rend^xid, Beitiàg zur Théorie der Oblig. aufden Inhaher (Zeits.. f, deuis. /?., XIV, 1853, p. 329-331).

(2) Cf. Brinz, Pand., §312.

(3) Handbuch d'Endemann, II, § 191.

(4) Tandis que l'exercice du droit ne suppose que la possession du papier, l'acquisition du droit exige la propriété du titre (^Wâhrend die Ausiibung des Rechles nur den Besitz des Papiers vorausselzt, fordert der Erwerb des Bechtes das Eigenthum am Papier (Jïandbiich d'Endemann, II, § 199-y, p. 207). C'est la distinction connue entre le Hecht ùus dem Papiere et le Becht am Papier, — Cf. le compte rendu de Gierke de l'étude de Brunner dans YHandbuch, lequel a paru dans la Revue de Goldschmitd (Zeits. f. Hand. /?., XXIX, p. 256 et suiv.), ot Carlin, loc. cit. (Zeils. f. H. R., XXXVI, p. 23 elsuiv.).

(5) Sur les Legiiimcttionpapiere, voir Brunner dans YHandbuch, II, § 196.

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faire payer, il suffît d'être porteur. A Tégard du débiteur, la clause vaut comme pouvoir absolu de toucher le paiement : c'est également ridée de Thôl, celle de Brinz, celle de Gierke (1). Il en résulte que la possession du titre n'est pas constitutive de la qualité de créancier; pour certains, comme Thôl, par exemple, elle ne fait même pas présumer cette qualité chez le porteur ; celui-ci peut être tout aussi bien un mandataire* qu'un cessionnaire, comme il pourrait être un porteur sans droit. A l'égard du débiteur, il a droit de toucher le paiement, voilà tout ce qui résulte de la clause ; rien n'est présumé quant à la qualité en vertu de laquelle il se présente. Ce qui fait le fond de toutes ces théories, c'est qu'elles supposent un contrat résultant de l'émission du titre, contrat passé avec un premier preneur, et d'où naît le droit auquel succèdent les porteurs successifs (2). D'après Brunner, ce contrat d'émission résulte de la première tradition du titre. La souscription du titre avait, en quelque sorte, matérialisé l'engagement du débiteur, mais il fallait, pour que cet engagement produisît ses effets, que le souscripteur mît le titre en circulation, non seulement en l'offrant au public^ mais en le remettant aux mains d'un tiers qui l'accepte par voie de contrat ; une fois le titre ainsi émis, le droit appartient au premier preneur ; il y a tradition (3). Gierke a donné une forme plus juridique à cette théorie en disant que la souscription du titre équivaut à la déclaration d'une offr^ de contracter, qui, par l'émission, se trouve incarnée dans le papier et va ainsi au-devant de l'acceptation du créancier. L'acquisition du titre constitue l'échange des volontés et là formation du contrat ; et le droit, une fois né au profit d'un premier preneur, passe aux porteurs successifs par voie de transmission du papier (4).

274. Contrat avec personne incertaine. Droit direct acquis au porteur. — Mais, en somme, comme en pratique l'émission se fait toujours en masse, et qu'il n'est pas question de souscriptions individuelles au profit d'un premier preneur déterminé, on arrive, quoi qu'on fasse, à l'idée' d'une offre à personne indéterminée. Les partisans de l'idée de succession à la dette ne peuvent échapper à cette contradiction: si le contrat se forme avec un

(1) Thôl, Handels /?., § 225. — Brinz. Paml, § 312. — Gierke, dansZ^//s. f Hand.^R., XXIX, p. 254.

(2) Brinz, g 312, note 9.

(3) Brunner, dans VHandbuch, II, § 194, p. 167.

(4) Gierke, dans Zeiis. f. Hand. H., XXIX, p, 258.

premier preneur, pour se transmettre ensuite par voie de cession aux porteurs successifs, il n'y en a pas n)oins au début offre à personne incertaine et, par suite, dérogation formelle aux idées traditionnelles sur ce point. Serait-il donc alors beaucoup plus étrange de parler, tout de suite, de contrat formé avec une personne incertaine ? Le souscripteur ayant incorporé sa volonté dans le papier qui lui sert dé signe matériel et par suite de véhicule, si l'on peut s'exprimer ainsi, et la désignation du créancier restant incertaine jusqu'à la présentation par le porteur du titre, le souscripteur aura pour créancier celui qui sera porteur au moment de l'échéance. Le titre matériel se transmet, sans doute, par voie de traditions successives, mais le droit ne se transmet pas par voie de cessions; on ne peut pas même dire qu'il y ait novations successives, chaque porteur cessant d'être créancier pour se substituer le porteur nouveau, c'était l'idée de Kuntze (i). 11 y a incertitude sur la personne du créancier; le créancier sera le dernier porteur, celui qui, ayant accepté cet engagement incorporé au titre, le fera valoir à l'encontre du débiteur. Tel était le système de Savigny, caractérisé par ces deux idées (2), un contrat cum incerla persona et l'incorporation de la dette au papier. Dès lors, la dette résultant de la seule possession du papier, on ne peut plus distinguer, comme nous l'indiquions tout à l'heure, le droit lui-même, attaché à la propriété du titre, de son exercice résultant de la seule possession. Le point que nous voulons surtout mettre en relief, c'est que chaque porteur, tirant ses droits diveetement du souscripteur, et non des porteurs antérieurs, est le créancier direct du souscripteur du titre. Cette dernière idée a été adoptée par plusieurs auteurs, qui, cependant, n'ont pas accepté la conception de Savigny sur l'incorporation de la dette au papier. Ainsi, par exemple, Goldschmidt, qui s'en tient, comme Brunner, au parallélisme entre l'acquisition du droit et celle de la propriété du titre (3), considère cependant que le porteur tient ses droits directement du souscripteur. Non pas qu'il définisse l'émission un contrat avec personne incertaine ; mais il la regarde comme un contrat passé avec un premier preneur, en faveur de celui-ci et d'un nombre indéterminé de person-

(1) Kuntze, Die ObUgation und die Singular Succession , §63, et id., Lehre von den Inhaberpapieren, § 69.

(2) Savigny, Obligat., II, §§ 61-64.

(3) Goldschmidt, dans Zeits. f. Hand. /?., XXVIII, p. 56 et suiv., p. 63 el

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nés, de sorte que le preneur primitif, s'il cède son droit, sera censé n'avoir été qu'un intermédiaire entre le souscripteur et celui à qui il cède le titre (1) : on échappe ainsi à Tidée de cession, et à celle de novatiofi. L'intérêt pratique de cette construction n'est pas, à coup sûr, en ce qui touche le rejet des exceptions tirées des précédents porteurs, puisque tout le monde est d'accord pour les repousser ; mais on veut échapper aux dangers d'un contrat passé avec oin premier preneur qui fût incapable ou qui pût exciper du défaut absolu de consentement, toutes circonstances qui rendraient nul le contrat d'émission et permettraient difficilement de reconnaîti'e le droit des cessionnaires successifs (2).

275. Rejet de Vidée de contrai. Le droit né de la seule souscription du titre, — Nous voici donc, en somme, en présence de deux théories très distinctes, celle du droit direct du porteur, et celle du droit dérivé, acquis par voie de cession. Mais, jusqu'alors, que le contrat soit passé avec un premier preneur duquel tous les autres tiennent leurs droits, ou qu'il soit censé avoir été passé avec le porteur quelconque du titre, on en reste encore à l'idée de contrat. Le droit du preneur et l'obligation du souscripteur résultent d'un échange plus ou moins direct de volontés. Kuntze s'est fait le promoteiu* d'une idée très différente. En réalité, de quelque façon qu'on s^y prenne, l'idée de contrat est difficilement acceptable ; elle n'est conservée que parce que la tradition l'impose. La compagnie qui émet en masse des titres au porteur contractet-elle avec quelqu'un; son engagement dépend-il du rapprochement d'une autre volonté ? Où a-t-on vu cela? Elle a voulu être engagée à payer au titre, et elle veut vendre et négocier cet engagement; mais l'engagement eti lui-même existe indépendamment.de la vente qui le fait acquérir au premier preneur. Le souscripteur du titre, en le créant, a donc disposé de lui-même et d'un élément de son patrimoine ; il en dispose comme le feriait un testateur qui, par son testament, dispose de sa fortune ; est-ce qu'un testament n'est pas déjà un acte juridique par lui-même, ayant une valeur propre, indépendante de tout accord de volontés ?

11 est vrai que son efficacité est subordonnée à certaines condi-

(1) Goldschmidt, dans Zeits. /. Hand. R. XXVIII, p. 110-113.

(2) Voir à ce sujet Carlin, Zur rechtlichen Nutur âer Werthpapiere ,(Zeits. f. II. /?., XXXVI, 1889, p. 12 et la note de la rédaction).

tions dont l'acceptatix>n du légataire est la plus importante ; mais cette acceptation n'a pas pour but de transformer en contrat l'acte juridique déjà existant par lui-même, par l'effet propre de la création du titre. Nous ne suivrons pas Kuntze dans les longs développements qu'il consacre à la distinction entre l'acte juridique, expression d'une volonté unilatérale, et le contrat, expression de deux volontés parallèles et conjointes, montrant l'application de l'acte jmûdique ainsi entendu dans l'idée d'occupation, expression unilatérale de volonté, conçue comme volonté d'acquisition ; passant à la période romaine du contrat, laquelle fut le triomphe du parallélisme des volontés; puis, retrouvant enfin la conception de l'acte juridique en plein développement dans le# usages germaniques, et s'y traduisant- alors non plus comme volonté unilatérale d'acquisition, mais comme acte de disposition (1). Pourquoi alors ne pas voir un acte de disposition de ce genre dans la création du titre au porteur? Nous sommes loin cette fois dç l'idée ancienne d'un titre de reconnaissance, fut-ce même de reconnaissance abstraite, impliquant l'idée d'une cause juridique exprimée ou latente. Le titre crée la dette. Cela veut-il dire que le souscripteur soit déjà engagé par le fait d'une promesse unilatérale ? Ce n'est pas exactement ce que dit Kuntze ; on le dira plus tard, ce sera la théorie de Siegel et celle du projet. Kuntze, plus subtil, considérait que le titre, par le seul fait de sa création, avait une valeur juridique analogue à celle du testament, mais encore inefficace et subordonnée pour son efficacité à la prise de possession par un premier porteur (2). Il suffira d'une prise de possession telle quelle, même irrégulière, de telle sorte que le titre, une fois créé, mais volé à la compiagnie avant qu'il fut livré par elle au public, constituât un titre valable (3). On aurait compris, il est vrai, que l'on subordonnât l'efficacité du titre, non plus à une prise de possession telle quelle, mais à l'émission volontaire du titre ; ce sera l'idée d'Eccius et de Stobbe (4), qui, tout en partant delà théorie de Kuntze et de Siegel, se refusent à admettre la conséquence extrême qu'on en veut tirer en matière de titres volés ou perdus avant l'émission.

(1) Kuntze, Lehre von den Inhaberpapleren, § 79 et suiv.

(2) Kuntze, loc. cit., § 82 (cf. p. 352 iDie Emission ist perfeki durch Nehmung des Papieres). — Cf. Jolly, Mixnch. Krit. Vierteijarhesschr., II, 1860, p. 552 et suiv.

(3) Kuntze, loc cit., p. 373.

(4) Forster-Eccius, Preuss. Priv. /?., 1, >^ 6'i, note 15. — Stobbe, Deiitsch. Priv. P., 111, § 171, note 21.

276« Enfin, il était inévitable que la logique dut aller jusqu'au bout. Siegel, qui avait été le promoteur de l'idée d'un engagement résultant d'une volonté unilatérale, et l'auteur de la formule qu'on dût être lié à sa parole {Gebundenheit an' s Wort), allait faire application de sa théorie aux titres au porteur: celui qui crée et signe le titre s'engage, il est lié par sa signature (1).

Sans doute, il peut détruire le titre, il est maître d'anéantir le titre, tant que celui-ci n'est aux mains de personne. Mais que, d'une façon ou de l'autre, même contre la volonté du souscripteur, le titre tombe en la possession d'un tiers, ce tiers devient créancier de l'engagement souscrit, absolument comme en matière de promesse de récompense, suivant Siegel, le tiers qui accomplit le fait, pour lequel la récompense a été promise, devient créancier de ce qui a été promis, alors même que le promettant eût retiré son offre. La promesse^ unilatérale n'est pas une offre exigeant le maintien de la volonté du promettant lors de l'acceptation du créancier ; c'est un engagement déjà formé et, par suite, subsistant même après rétractation du promettant. De^cette façon, on aboutissait forcément, et' cette fois sans qu'il pût rester place à la discussion, à ce résultat que le titre volé à la compagnie avant l'émission, mais après la création du titre, est un titre qui engage la signature de celui qui l'a souscrit, et de même pour le titre perdu (2). Le titre est négocié et circule, les tiers ne peuvent être avertis de son origine irrégiilière, il importe à la sûreté du commerce que la compagnie doive payer au titre. C'est le résultat extrême de la théorie qui fait dériver le droit de la pure création du titre {Kreaiiontheorié) , par opposition à celle qui le rattache à l'idée d'un contrat passé avec le premier preneur, soit avec le porteur quelconque du titre( Vertrag s théorie).

Cette conséquence de la théorie de Siegel, en ce qui touche les titres volés ou perdus avant toute émission, paraît bien avoir été acceptée par un arrêt de la haute-cour de commerce de l'année 1875 (3). Elle semble bien aussi avoir été admise par le Code saxon, dont l'article 1045 porte que le souscripteur n'est pas recevable à

(1) Siegel', Das \ ersprechen als \ erpjlichtungsgriind, § 12.

(2) Siegel, toc. cit., p. 114. Si l'on objecte à Siegel qu'il y a quelque chose d'étrange à cette protection accordée au vol, il répond en renvoyant aux considérations bien connues par lesquelles Ihering expliquait l'admission des interdits possessoires au profit même du voleur et de l'usurpateur Jahrb. f. Dogm.y XI, p. 55). -

(3) Cité par Goldschmidt dans son compte rendu critique du Manuel de droit prussien de Dernburg (^Zeits. /. //./?., XXlll, p. 307). — Cf, Gold-

opposer au porteur les exceptions tirées du mode d'acquisition du titre, ce' qui laisserait entendre que le titre volé même avant toute émission obligerait Je souscripteur (1). 11 est vrai qu'on a objecté que le texte cité supposait déjà un titre obligatoire et ne donnait droit de repousser les exceptions tirées d'une acquisition irrégulièrë qu'au débiteur déjà obligé par le titre, alors que précisément la question est de savoir si le trtre volé avant toute émission est un titre obligatoire qui engage la signature du débiteur (2). Goldschmidt a répondu, en outre, qu'il ne voyait aucun intérêt à protéger les porteurs de bonne foi d'un titre soustrait avant l'émission, plutôt que les porteurs d'un titre à ordre, qui après la création aurait été soustrait au tireur et mis en circulation sans sa volonté ; et, cependant, dans cette hypothèse, un arrêt de là même juridiction et de là même année 1875 déclarait un pareil titre sans valeur et le souscripteur non obligé (3). Il est vrai qu'on aperçoit une différence. La clause à ordre suppose un premier bénéficiaire avec lequel on'traite d'une façon directe, que le souscripteur a en 'vue et à l'égard duquel il est difficile de, supprimer la notion d'un concours de volontés et, par suite, l'idée de contrat. Quoi qu'il en soit, en matière de titres au porteur, la conception nouvelle fut assez promptement acceptée ; par Demburg, par exemple (4), qui

schmidt, même Revue,XXVIIl,p. 100 et suiv.,et XXXVI, p. 127-129, p. 129, note 1 . On pourra voir là l'interprétation qu'en donne Golschmidt. On trouvera également, citées dans le dernier article de Goldschmidt (Die Kreationtheorie iind der EnhOurf, dans Z^its. f. H. R., XXXVI, p. 130), un assez grand nonabre de décisions de jurisprudence nettement opposées à la théorie de l'engagement né du seul fait de la création du titre. Il est vrait -que la plupart visent des titres à ordre et supposent un contrat de chajige. Cf. Brunner, Handh., II, § 194, note 17, Fôrster-Eçcius, Preuss., Priv. /?., § 64, note 15. V. aussi Motifs, il, p. 695, note 2. Cf. Rich. Koch, Geld imd Werthpapiere im Enlivurfe (Bekker-Beitrage, fasc. 4, § 12, note 109).

(1) On se fondait aussi sur l'article 1039 du Gode saxon qui donne, la définition du titre au porteur et laisse entendre que le droit du porteur résulte du seul énoncé du titre, donc de l'engagement inclus au titre, sans autre condition (Bei Urkanden, welche auf den Inhaber laiiten, gilt jeder Inhaber der Urkunde, so lange er sie inné hat, als Berechtigter gegen den diirch die Urkimde Verpjlichieten). Ce dernier mot, il est vrai, enlève à l'argument beaucoup de sa valeur : les droits du porteur existent contre V obligé ; or il s'agit de savoir à quelle condition le titre oblige. Si le texte avait parlé du souscripteur Çiusteller), on aurait plus facilement admis le sens qu'on veut lui attribuer.

(2) Cf. Brunner, loc. cit., § 194, note 17.

(3) Goldschmidt, ô^ns Zeits. f. //: /?., XXIII, p. 307.

(4) Demburg. Lehrb. des Preuss. Priv. R., IM, 1877, p. 21 et^uiv., p. p. 194; voir aussi Dérnburg. Das burgerliche Reeht des Deutschea Reicks und Preussens, Berlin 1899 et Pandek, § 9, note 9. Cependant Fôrster et Eccius, pour ce qui est du droit prussien, rattachent l'elfet obligatoire du titre à la mise en

ne croit pas qu'on puisse expliquer avec la théorie du contrat qu*un titre souscrit au profit d'un premier preneur incapable puisse obliger -les porteurs successifs, et qui préfère alors Tidée d'un engagement résultant de la création du titre à l'expédient, imaginé par Goldschmidt, d'un contrat conclu avec un individu déterminé en faveur de tous les porteurs successifs, si bien que chacun d'eux fut après coup considéré rétroactivement comme le simple intermédiaire de celui à qui il passe le titre. Stobbe accepte en principe la théorie de Kuntze sous la forme que lui a donnée Siegel ; toutefois, de même qu'Eccius, il se refuse à accepter la conséquence qu'on en tire, relativement aux titres mis en circulation frauduleusement et contre le gré du souscripteur (1). Windscheid enfin n'est pas éloigné de souscrire aux idées de Siegel en cette matière. Windscheid dit avec raison, semble-t-il, que l'idée de contrat n'est admissible que si les porteurs ultérieurs doivent être considérés comme successeurs du premier preneur, et que, si, au contraire, on leur attribue un droit propre et direct contre le souscripteur, il faut bien accepter l'idée, non plus d'un concours de volontés, mais d'une volonté unilatérale s'engageant eavers le public comme en matière de promesse de récompense. Sinon, on serait obligé d'admettre, si l'on voit dans le titre une offre en circulation, la possibilité pour le souscripteur de révoquer, tout au moins à l'encontre des porteurs futurs ; or on n'a jamais songé à émettre une pareille prétention. L'idée d'une offre en quête d'acceptation est donc inadmissible. Il faut solidariser les deux théories; à l'idée de contrat répondra la notion de cessions successives, et à la conception d'un droit direct acquis au porteur le système d'un engagement résultant de la seule création du titre, indépendamment de tout concours de volontés (2).

circulation el non au fait de la création. Eccius n'exige pas. à proprement parler, une acceptation d'un premier preneur comme Brunner (//anrf6., 11, p. 467) et les partisans de la théorie du contrat ; mais il veut que le titre ait été mis en circulation du consentement de celui qui l'émet : c'est la théorie de rémission, un peu différente, on le voit, de la théorie de la création, et ahoutissant à une différence pratique importante en ce qui touche les titres soustraits ou perdus avant l'émission (Forster-Eccius, Preuss. Priv. /?., I, § 6'i, p. 372).

(1) Stobbe, Deuts. Priv. /?., lïï, § 171, et surtout note 21.

(2) Cf. Windscheid, Pand., § 30'i, notes 11 et 12. On peut aussi, sans trop de hardiesse, ranger au nombre des partisans de l'idée principale. Carlin, bien qu'il rejette la théorie de la création, aussi bien que celle de l'émission du titre, pour s'attacher exclusivement au fait de l'acquisition de propriété (^Eigenlhumserwerstheorie). En réalité, il admet que le papier au porteur incarne

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277. Résumé théorique, — Nous avons à résumer maintement ia dernière expression de la théorie allemande en matière de titres au porteur. La création du titre fonde l'obligation ; celle-ci résulte d'un acte unilatéral, et non d'un contrat. Le droit qui est incorporé au titré ne passe pas aux porteurs successifs par voie de cession, de telle sorte que chacun soit censé tenir son droit d'un précédent porteur ; ni par voie de novation, chaque créancier se substituant l'un à l'autre, mais acquérant un droit propre et direct contre le souscripteur. Le droit qui résulte du titre consfste dans une obligation dont le créancier reste incertain, la volonté incarnée dans le titre constituant un engagement ferme, indépendamment de toute acceptation. Le droit se conserve alx)rs même qu'il n'existe aucun titulaire -du droit, comme par exemple au cas de perte du papier, ou

une valeur, et, en matière d'obligations, cette valeur résulte d'une promesse; or, cette promesse n'est pas un contrat. Carlin le dit expressément : si ce n'est pas un contrat, c'est donc une manifestation unilatérale de volonté. Seulement, celui qui s'engage, même par un acte unilatéral, peut toujours subordonner son engagement à telle condition qu'il lui plaît. Et, suivant Carlin, il l'a subordonné, dans notre hypothèse, au fait d'iirie acquisition régulière de ropriété du papier. De cette façon, 6arlin, tout en partant comme Eccius et tobbe de l'idée de Siegel, échappe aux conséquences de la théorie de la création qui consacré le droit du voleur ; celui qui vole au souscripteur un titre déjà créé par lui n'en devient pas propriétaire, et par suite la conditiqn mise à l'engagement du souscripteur n'est pas réalisée. Il est vrai qu'on peut objecter à cela que le souscripteur, une fois le titre régulièrement émis, n'en est pas moins obligé envers le voleur, non plus comme dans le cas précéden.1 celui qui l'a volé au créateur du titre, mais qui l'a volé au porteur régulier; c'est donc que le souscripteur est engagé envers le porteur en tant que porteur et non en tant que propriétaire. Carlin répond par la distinction traditionnelle entre la possession et la propriété, la première suffisant à justifier l'exercice du droit tant qu'elle n'est pas démontrée illégitime ou irrégulière. Siegel s'était aussi, comme nous l'avons vu plus haut, emparé de l'assimilation. Cependant nous rejetons sur un point l'assimilation : car on peut toujours contester le droit du simple possesseur, tandis que le souscripteur du titre ne peut pas contester le droit du porteur. C'est donc qu'il s'est engagé à payer au porteur en tant que porteur : il a promis au porteur. La condition d'acquisition de la propriété, d'après cette théorie, ne sera prise en considération qu'au moment de la misé en circulation du titre. Il faut une première acquisition régulière pour que l'engagement existe ; après quoi, peu importe au regard du souscripteur la légitimité des droits des porteurs successifs. Telle est la formule qui nous paraît le mieux résumer cette doctrine. La différence la plus sensible, au point de vue pratique, entre cette théorie et la théorie du contrat, est que, d'après cette dernière, et bien que quelques-uns de ses partisans comme Goldschniidt aient cherché à échapper à ces conséquences, si le premier contrat est nul pour incapacité du preneur initial, l'engagement ne peut plus exister envers personne; tandis qu'autrement le premier porteur pourra bien n'élrc pas devenu propriétaire, ce qui n'empêchera pas les porteurs suivants de le devenir, s'ils sont de bonne foi; et alors la condition mise, suivant Carlin, à l'efficacité de l'engagement du souscripteur se trouvera réalisée (Carlin, loc. cit., Zeils.f.lL R., XXXyi).

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dans le cas*où il revient aux mains du débiteur (1). Enfin, l'indétermination sur la personne de l'ayant droit cesse par la présentation du titre ; chaque porteur successif est le créancier éventuel : celui-là seul est le créancier définitif qui présente le titre (2).

278. Projet ': création du titre; ses effets. — Le projet, acceptant la théorie que nous venons d'exposer en dernier lieu, considère le titre au porteur, non comme une reconnaissance de dette, mais comme un titre constitutif d'obligation. Cette obligation consiste dans une dette abstraite, séparée de sa cause. Elle résulte, non d'un contrat, mais de la souscription même du titre (art. 685 ; C. civ. al., art. 793) ; celle-ci, il est -vrai, pouvant être remplacée par une estampille. En d'autres termes, le projet adopte dans ce qu'elle a de plus extrême la théorie qui fait résulter le droit de l'acte de création du titre (^Kreationstheorie) et, par suite, d'un engagement existant d'ores et déjà par le fait d'une déclaration unilatérale de volonté, et ce qui est le plus bizarre, mais c'est la théorie de Siegel, d'une déclaration non encore adressée au publie, et se manifestant par la seule signature du titre (3). Gierke a prétendu que ce sera une promesse résultant d'une sorte de monologue avec soi-même (4). Il faut ajouter, cependant, que le monologue a été contresigné par la griffe du souscripteur. Quoi qu'il en soit, on comprend que, tout en conservant l'idée d'une promesse résultant d'un acte unilatéral du souscripteur, on puisse hésiter, en ce qui touche le fait qui doive le consommer, entre la simple souscription du titre

(1) Cf. Windscheid, § 29 J, note 2. — Cf. Kyck, Lehre von dçn Schuldlerhàltnissen, p. 148-149. " •

(2) Pour la littérature du sujet, et en particulier celle relative à la réglementation de la matière dans le Code civ. al., voir, en dehors de Planck, p. 545 8uiv., le commentaire du Code civil de Oertmann, Komm. sur le titre 22 de la section VII, liv, II, du Cod. civ. ; Esdemann, Einfixhrumj in das Burgerliche Gesetzbiich, I, § 196, III- 1 ; Schollmeyer, Recht der Schiddverhàltmsse, p. 192 suiv ; .Takubezky, Bemerkumjen zii dem Entwurf eines B. G. B. p. 77; Dërkburc, Lehrbuch 11, § 147-H; cf. Cordes, Werthpapier (Dissertation 1898), p. 60 suiv.; et d'une façon générale, passim^ Lehmann, Die Théorie der Werthpapiere et (irîjnhut, Wechselrecht.

(3) C'est encore cette théorie qu'accepte l'art, 793 C. civ. al., en dépit de quelques changements de rédaction qui pourraient donner le change.' (Pl. p. 545-546, p. 548 suiv.) C'est encore le fait de la souscription, et non la. mise ijn circulation, qui forme l'obligation. C'est ce que prouve la disposition de l'art. 794, absolument analogue à celle de l'art. 686 P* ; et c'est ce qu'établit surtout la discussion reproduite au Protokolle II, p. 537-539 (cf. Pl. sur S 793-2. Il, p. 549; Endemann, I, itj 196, note 17, p. 886. Schollmeyer, Das Bechl der einzelnen Schuldverhàltnisse^ p. 92).

(4) Gierke, Der Enlwurf. {Rev, de Schnioller, XIII, p. 222, et XII, p. 881).

et son émission. En choisissant cette dernière solution/ on se rapprocherait fort des partisans de la théorie contractuelle, car rémission peut être considérée comme la manifestation d'une offre qui attend pour se transformer* en contrat Tacceptation du premier preneur (1). Mais ce sont ces théjDries vagues que le projet a voulu éviter; il tenait aussi à consacrer Fimportante solution de Kuntze et Siegel, relative aux titres tombés en circulation contre le gré ou à rinsu du souscripteur ; et Tartiçle 686 (C. civ. al.,. art. 794) tire la conséquence la plus claire du principe admis d'un engagement par simple déclaration de volonté celle-ei manifestée par le fait de la souscription du titre. Le titre souscrit, mais non encore mis en circulation, qui vient à être volé ou perdu reste valable et oblige le souscripteur (2) ; et de même le titre reste valable, si, depuis qu'il a été souscrit, mais avant la mise en circulation, le souscripteur est mort ou devenu incapable (art. 686).

On a voulu augmenter le crédit du titre et rassurer les tiers qui ne peuvent s'enquérir du mode d'acquisition initial du titre; à qqoi on a objecté que l'article 689 réserve au débiteur la faculté d'opposer la nullité résultant du défaut de droit de celui qui a fait l'émission (3). Mais, dans le cas visé par cette disposition, les tiers connaissent toujours le souscripteur et peuvent se renseigner ; la situation n'est plus la même (4).

(1) Gierke, loc. cU.,.Xllh p. 222 et Rev. de Goldschmidt {Zeits. /. H. /?.), t, XXIX, p. 258.

(2) Sairf réserve de l'exception de dol opposable au voleur lui-même ou aux porteurs ultérieurs qui auraient acquis le titre en ayant connaissance de^a provenance (art. 689), cf. infra, u9 280.

(3) Gierke, Rev. de Schmoller, XIII, p. 221-222.

(4) Je ne serais pas éloigné d'approuver théoriquement la conception et même la solution extrême du projet, s'il était toujours sur que le souscripteur, par le seul fait de la création du titre et de l'apposition de l'estampille, eût voulu s'engager. L'idée d'un engagement émané d'une seule volonté n'est pas absolument ce qui m'effraie. Mais encore faut-il que cette volonté soit* certaine. Nous la trouvons assurément au cas de promesse de récompense par voie de publicité (cf. mon étude parue dans le Bulletin de la Soc. de lég. comp., n^ de juin 1889, spécialement p. 630-632 ; et, sur la Promesse de récompense, voir mon livre sur la Déclaration de volonté, cf. à la table analytique, v» Promesse de récompensé). Nous la trouverions également, en notre matière, dans le fait de l'émission au sens strict du mot, ou de la mise en circulation du titre (théorie d'Eccias et de Stobbe). Mais je ne suis plus aussi sur de la reconnaître dans le fait seul de donner une signature, avant que l'on eût lancé le titre dans la circulation, et alors qu'on le garde encore en portefeuille. Ce qui fait l'essence du titré au porteur ne serait-ce pas l'offre au public.'^ Ce critérium, comme signe de l'engagement volontaire, me parait certain. L'autre me semble très douteux. Tout au moins, à supposer que cette volonté d'engagement existe en certains cas par le seul fait de la création, elle n'existe pas dans tous, tant s'en faut (voir

279. Droits du porteur, — Le projet se contente, dans la partie des obligations, de décrire les rapports juridiques entre le porteur et le souscripteur du titre ; il ne nous dit pas comment s'acquiert le titre lui-même. Cela tient, comme disent les motifs, à ce que celui-ci est un objet corporel soumis, quanta sa transmission, aux règles relatives au transfert de la propriété des meubles. C'est aux articles 877 à 879 (C. civ. al., art. 932 et suiv.) qu'il faut se reporter pour la solution de pette question ; on y verra que la propriété des meubles est acquise à celui qui les reçoit de bonne foi, même d'un non propriétaire, sauf s'il s'agit de meubles volés ou perdus. Or, pour cette dernière hypothèse, l'article 879 (C. civ. .al., art. 933- 935), reproduisant la disposition de l'article 307 de l'ancien Code de commerce allemand, déclare cette exception inapplicable aux titres au porteur, si bien que, pour ceux-ci, tout possesseur qui les tient en vertu d'un juste titre, et qui est de bonne foi, en est propriétaire sans distinctioa (1). Dans la partie des obligations, le projet s'occupe uniquement des droits du porteur, en tant que porteur, et indépendamment de la question de savoir s'il est le légitime titulaire du titre: On pourrait croire, au premier abord, qu'il accepte la distinction de Brunner, Gierke et de tous les partisans de VEigenthums théorie, entre l'exercice du droit, attaché à la pure possession du titre, et son attribution effective attachée à la pro-

ies exemples cités dans l'article de Goldschmidt, Zeils. f. H. /?., XXX VI, p. 138); et alors le projet se trouve généraliser une présomption qui risque souvent d'être à côté de la vérité. Il serait plus franc de dire, si Ton est de cet avis, qu'il y a intérêt d'ordre public à présumer l'engagement par le seul fait de la signature. Mais ceci est une tout autre question ; il ne s'agit plus de déclarer qu'il y a volonté, mais que, de par la loi, il doit y avoir volonté de s'engager. C'est la carte forcée par raison d'ordre public. Le mot n'est pas trop fort, puisque le souscripteur n'est pas admis à prouver qu'il n'a pas eu l'intention de s'engager avant l'émission. Il est possible que, pour des raisons de crédit public, la nouvelle question qui se trouve ainsi posée doive se résoudre dans le sens du projet; mais je suis loin d'en être absolument convaincu^ et en tous cas il me parait tout au moins indispensable de ramener la question à sa véritable formule : obligation légale, plutôt qu'obligation volontaire (cf. Goldschmidt, Zeit. f. H. i?., XXXVI, p. 139).

Sur tous ces points, en ce qui touche les théories générales du droit allemand, voir, en dehors de l'ouvrage de M. Wahl, déjà cité, Thaller, Traité élémentaire de droit- commercial (Paris, Rousseau, éd. 1900), rP^ 889 et suiv.: Vivante, Trattato teorico-pratico di Diritto commerciale, t. II, §§ 48 et suiv. § 51 ; add. Debray. De la clause à ordre et la thèse de M. Minard. Le titre nominatif,' nature et fonctionnement (Paris, 1897).

(l) Cf. Challamel (Étude sur la partie des droits réels dans le projet de Cod. civ. alL, no 39-40) dans Bullet. de la Soc. de Législ. comp,, 1889, p. 430. — Cf. Cod. de comm. ail., art. 306-307.

priété (cf. suprk, n° 273) (i). L'article 685 ne dit rien qui lui soit contraire ; il déclare que le souscripteur s'oblige à payer au por-

(1) D'ailleurs cette distinction semble bien ressortir aussi de l'ensemble delà théorie française en matière de titres au porteur. Notre jurisprudenoB, en etîet, ne connaît qu'une base de décision en cette matière, l'art. 2279. Or, l'art. 2279 règle une question de propriété, acquise ou présumée, peu importe. On entend dire que, là où la possession du titre est protégée par l'art. 2279, là aussi se trouve la qualité de créancier : le créancier du droit porté au titre est donc le propriétaire, selon l'art. 2279, du papier qui constitue le titre. Mais, d'autre part, le droit de contester l'application de la présomption tirée de l'article 2279, n'appartient qu'à ceux qui se prévalent d'un droit de propriété et agissent en revendication : les articles 2279 et 2280 traitent des rapports entre personnes qui prétendent à la propriété d'un meuble et des cas d'admissibilité de la revendication. Or, dans les rapports entre souscripteur et porteur du titre, il ne s'agit plus d'une question de propriété et encore moins d'une question de revendication, il s'agit de l'exercice des droits portés au titre. A notre avis, le débiteur ne serait donc pas rccevable à invoquer le défaut d'application de l'article 2279 pour refuser le paiement. 11 doit payer au porteur, sans pouvoir exciper de l'acquisition irrégulière du titre. En particulier, le débiteur, s'il s'agit de titres perdus ou volés, ne pourrait pas, pendant le délai de trois ans pendant lequel le propriétaire a le droit de revendiquer, refuser le paiement au porteur qui se présenterait dans ce délai. Pour qu'il y soit autorisé, il faut une opposition régulière de la part du propriétaire victime du vol ou de la perte; et encore on sait qu'avant la loi de 1872, les compagnies prétendaient n'avoir pas à tenir compte de l'opposition. En réalité, c'est l'opposition qui engage leur responsabilité envers le propriétaire dépossédé. Mais, indépendamment de toute opposition et de leur propre chef, les compagnies débitrices ne pourraient pas se prévaloir du cas de perte ou de Yôl pour refuser le paiement, même pendant le délai de trois ans de l'article

Il semble donc bien que, en prenant pour base de notre théorie française l'article 2279, on en arrive à la distinction des partisans de VEi^enthwnstheorie : De la possession du titre résulte la faculté de faire valoir le droit qu'il représente ; mais de la propriété seule résulte le droit lui-même. Gela est surtout vrai dans une théorie comme la nôtre qui voit dans le titre au porteur une reconnaissance de dette avec facilité de cession : le droit ne peut être acquis qu'au cessionnaire régulier, donc au propriétaire du titre. Mais, d'autre part, l'exercice du droit appartient à tout porteur, car le titre équivaut, à lui seul, à une procuration de toucher le paiement (JLecjiiimalionpapier) ; et l'on ne peut discuter la légitimité de la possession du titre, en se fondant sur le défaut des conditions d'application de l'article 2279, que si on prétend soi-même à -la propriété. Sinon, le possesseur quelconque est préféré à un tiers sans droit et qui n'en prétend aucun sur le titre ; or le débiteur du titre est sans droit sur le titre : il est obligé de payer au titre, ce qui est loin d'être la même chose.

On peut dire, d'ailleurs, que cette distinction a servi de base, avant la loi de 1872, au système de la jurisprudence en matière de titres perdus ou volés, D'une part, on considérait que le propriétaire du titre, bien que n'étant plus porteur, restait le légitime. titulaire du droit porté au titre (fiass., 15 nov. 1841. Sir. 41. 1. 829). D'autre part, le propriétaire, bien que créancier, n'était pas admis à demander un duplicata du titre, car le souscripteur était obligé de payer au porteur quel qu'il fût : c'est donc que le porteur puisait dans le titre qu'il avait en mains le pouvoir de" faire valoir le droit contenu au titre (Cf. Buchère, Valeurs mobilières, n^ 371). — Cf. de Folleville, Titres aa porteur, n" 371 ,

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teiu' et»ne déclare pas, bien que Gierke ait semblé^ le lui faire dire (1), que le porteur soit le créancier. Or Brunner et Gierke luimême ne disent pas autre chose ; le titre au porteur a pour fonction première d'écarter toute recherche sur la ijualitte du porteur, et de le dispenser de toute justification de son droit (Legitimalionpapieré) : donc le souscripteur doit payer au porteur sans discussion. Quant à la qualité de créancier, elle n'est attachée qu'à la propriété. La nature juridique attribuée par le projet à la création du titre ne s'opposerait pas à cette distinction ; le souscripteur, par déclaration unilatérale de volonté, s'engage envers tout porteur légitime considéré comme créancier, et de plus il s'oblige à payer aux maiiis'de tout porteur quelconque, en tant que créancier présumé. Nous avions donc été très tenté de croire cette théorie conciliable avec les dispositions du projet. Cependant certaines expressions des Motifs laissent bien entendre que, pour le souscripteur, le vérit>able créancier, non pas présumé, mais réel, c'est le porteur quelconque ; c'est envers lui qu'il s'engage (2). On peut aussi invoquer l'admission de la compensation entre souscripteur et porteur, ce qui semble -impliquer chez ce dernier la qualité de créancier, puisque les auteurs, comme Thôl, qui ne voient en lui qu'un fondé de pouvoir dont la qualité reste incertaine, rejettent toute idée de compensation (3). Mais il faut reconnaître que, même en admettant la distinction proposée, on pourrait déclarer possible la compensation ; il suffirait de faire du porteur, au regard du débiteur, le créancier présumé (4). Lemotif juridique'qui tranche tout se trouve, à notre avis, dans une conception déjà présentée, celle d'tme obligation à créancier indéterminé ; le souscripteur promet un paiement ; à qui le promet-il ? A celui qjii se présentera nanti du titre. Donc tout porteur est bien pour lui comme un créancier éventuel, mais le porteur qui présente le titre est le créancier définitif. En faudrait-il conclure que, dans les rapports entre porteurs successifs ou entre porteurs et les tiers.

(1) Gierke, Rev. de SchmôUer, XIH, p. 223.

(2) « Durch ilas in der Srhiddverschreibung enthaltene Versprechen verpflichtel sich der Aussteller dem jeireiligen Inhaber ah solchem », II, p. 696 (Cf. p. 697, sur l'art. 687). — Cf. (roldschmidt. Die Creaiionlheorie und der Entumrf (Zeits.f. H. H., p. 135).

(3) Cf., art. 689 du projet et infrà, n" 280. — Thôl, Hand. /?., § 229, noie 11.

(4) C'est ce que fait, par exemple, Brunner, bien qu'il admette que le titre de créancier n'appartienne qu'au propriétaire du titre : seulement il convient qu^à l'égard du débiteur, le porteur est le créancier présumé (Jiandh, d'Endemanih H, § 199, notes 10 et 12.

le détenteur du titre devrait être considéré forcément comme créancier? Assurément non ; il sera pour tous le seul autorisé à faire valoir les droits qui résultent du titre, mais il peut se faire qu'il doive ensuite ea reporter le bénéfice à d'autres, ou que d'autres aient le droit de lui demander compte du profit qu'il retirera du titre. Tout dépendra de son droit par rapport au titre lui-même, suivant qu'il est propriétaire, gagiste, usufruitier, etc. A l'égard du souscripteur, il est réellement créancier, tel que serait un créancier solidaire, ce qui n'empêche pas, comme cela peut se présenter en matière de solidarité, que le porteur puisse être considéré comme ne devant pas conserverie bénéfice du droit, et que, dans ses rapports avec d'autres, il puisse n'être pas traité comme le véritable titulaire du droit. Gierke objecte à cela (i) que, si le porteur a volé le titre sous les yeux du caissier, celui-ci devra lui en payer le montant, du moment qu'il n'existe pas d'opposition régulière au paiement et que tout porteur est le vrai et seul créancier. Il est probable qu'en pareil cas le caissier ferait d'abord arrêter le voleur; au surplus, comme tout débiteur peut toujours se refuser au paiement, sous sa propre responsabilité, le caissier dont il s'agit fera bien de se refuser à payer et d'attendre qu'on le poursuive, auquel cas, s'il prouve le fait de vol, il sera déchargé de toute responsabilité. Autrement, il s'exposerait à payer une seconde fois à la victime du vol, puisqu'en payant et en détruisant le titre, il aurait agi en somme à la façon d'un receleur (2). Nul ne saurait prétendre qu'en s'engageant par voie de souscription du titre, le débiteur ait entendu s'engager envers le voleur, donc il

(1) Gierke, Rev. de Schnaker, Xlll, p. 224.

(2) On a mis également on avant le cas de gens qui se trouveftl avoir en mains des titres au porteur, sans avoir l'intention le moins du monde de s'en attribuer le bénéfice, le dotnestique par exemple à qui on les confie momentanément : et cependant ils en seront les véritables porteurs au sens du projet, donc, d'après lui, et malgré eux, les seuls créanciers. Créanciers à l'égard du souscripteur, d'accord; mais créanciers malgré eux, jamais. Le projet, et nous tenons à faire remarquer que nous exposons sa théorie sans prétendre la défendre, n'a pas voulu dire qu'il pût suffire qu'un individu eût le titre en mains, pour qu'il fut le titulaire du droit porté au titre. Le papier contient une promesse, mais cette promesse ne s'impose pds ; elle existe en dehors de toute acceptation, mais, pour savoir envers qui elle existe, il faut que quelqu'un 'l'ait acceptée, ou tout au moins qu'il en veuille. Le titre aux mains, de quelqu'un qui ne peut ou ne veut être créancier est assimile au titre délaissé, qui consene encore la manifestation de l'engagement, sans qu'il y ait actuellement personne au profit de qui celui-ci existe (cf. Gierke, dans Revue de SchmoUer, XIII, p. 223, et Goldschraidt, dans Zeits. f. H. /?., XXXVI, p. 136). Or c'est absolument le cas, lorsqu'il s'agit do gens qui détiennent le litre sans afficher la prétention d'en être bénéficiaires.

reste dans les termes de son engagemerit en refusant de payer au voleur manifeste (1).

(l) En ce qui touclio les conditions d'acquisition du droit attaché au titre, et par suite la détermination de la qualité de créancier, le Code civil al. accepte une sorte de système mixte, très différent de celui du projet. D'après ce dernier, le droit de créance était attaché à la seule présentation du titre. On avait protesté de tous côtés contre ce système, qui paraissait sacrifier aux intérêts du crédit toutes les exigences de la justice. On était bien décidé, dans la seconde commission, à faire du titre de créancier la dépendance de la propriété du titre : celui-là seul serait créancier qui serait le propriétaire régulier du titre (Eingenthumslheorié). On voulait exclure le droit du voleur, du dépositaire, du mandataire et, d'une façon générale, de tous les détenteurs qui n'aient pas qualité pour disposer du titre. Mais alors, logiquement, il aurait fallu, dans cette conception nouvelle, obliger le porteur à faire la preuve de son droit : ou encore, en d'autre» termes, le souscripteur eut été autorisé, sans autre preuve à sa charge, à refuser le' paiement, dès que le porteur n'eût pas établi son droit ; et, s'il eût payé à un porteur non autorisé, sa responsabilité se fût trouvée engagée. C'était enlever tout crédit au?c titres au porteur et supprimer toute leur fonction historique et économique.

Aussi, a-t-on dû, tout en admettant le nouveau principe, lui donner une formule bien plus restreinte et lui apporter des atténuations considérables. Tout d'abord, on s'est refusé, en dépit des amendements qui avaient été présentés dans ce sens {J^r.^ TI, p. 527-528), à inscrire expressément dans la loi l'idée que le créancier fût propriétaire du titre (Pr.^ p. 530-531). En second lieu, on a voulu qu'il fût parfaitement admis que le porteur n'avait aucune preuve à faire pour être autorisé à toucher le paiement ; ^ qui revient à dire forcément que le souscripteur peut encore payer au porteur sans autre justification, et sans que sa responsabilité soit engagée à l'égard du propriétaire légitime du titre. Gela veut-il dire que l'on en soit revenu à l'idée d'une simple présomption de légitimité en faveur du porteur. '^ C'eût été encore un système un peu dangereux ; car il eût impliqué que la responsabilité du souscripteur qui paie au titre n'eût été à couvert que si lui-même eût été de bonne foi ; mais^que, s'il eût connu le défaut de droit du porteur, même en dehors de la procédure d'avertissement des art. 799 et 800, C. civ. al. (cf art. 1019, C. pr. civ. al., /?.), il aurait dû encore se refuser à payer, puisque la présoinption de légitimité en pareil cas n'aurait plus couvert sa responsabilité.

C'est pourquoi on a voulu faire résulter de la seule possession du titre autre chose qu'une simple présomption de légitimité : on a voulu en faire sortir un droit véritable pour le porteur. Seulement, ce droit n'est plus forcément le droit d'être Ip créancier en faveur duquel le titre est souscrit (le GlaubiçferrechC), c'est le droit de toucher le paiement, sous cette condition toutefois que ce droit d'encaissement est soumis à certaines réserves . admises à l'égard du souscripteur. Ces réserves consistent en ce que ce dernier peut se refuser à payer, s'il fait la preuve de l'irrégularité de la possession, ou, d'une façon générale, du défaut de droit du porteur, s'il établit, par conséquent, que ce dernier n'a pas qualité pour disposer du titre.

Toute la réforme du Code civil consiste donc en une modification de l'art. 687 P^, lequel, en dehors du cas de perte ou de vol, ne permettait pas au souscripteur d'opposer aucune exception tirée de la mauvaise foi du porteur ou de l'irrégularité de sa prétention à toucher le paiement. Désormais, d'après l'art. 793 C civ. al., le souscripteur peut encore payer valablement, même si le porteur n'a pas le droit de disposition ; c'est qu'il paie à celui qui a droit de toucher le paiement. Toutefois, il peut se refuser à payer, s'il fait la preuve

2^ édition. 21

280. Exceplions opposables au porteur, — Sauf ce cas exceptionnel de vol manifeste, le souscripteur doit au porteur quelconque, sans avoir qualité pour exciper de l'acquisition irrégulière du titre, sans pouvoir, par conséquent, lui opposer aucune exception tirée de sa mauvaise foi (l), ou de la façon dont le titre se trouve entre ses mains (art. 687). C'est ce que disait déjà, à peu près dans les mêmes termes, l'article 1045 du Code saxon (2). Il ne peut pas davantage faire valoir les exceptions tirées des porteurs antérieurs (3); et peu importe que, parmi eux, il en ait été qui fussent incapables de devenir créanciers du droit incorporé au titre. Le porteur actuel n'est pas leur ayant cause ; il ne tient pas d'eux ses droits par voie de succession à titre particulier. Il tient ses droits directement du sauscripteur ; il est le créancier direct du créateur du titre : de là, cette dispositionde l'art. 689 (C. civ.al,,art.796) qu'onnepeut lui opposer que les exceptions tirées de l'irrégularité de la création du titre (4), ou du contenu de celui-ci, ou enfin celles qui sont tirées des

que le porteur n*a pas qualité pour disposer du titre (cf. PL II, p. 545; En- DEMANN» p. 884; ScHOLLMEYEH, Dos Ftecht (1er einzelnen Schuldverhâltnisse, p. 93-94).

Il paraîtra bien difficile, dans cette conception , que la responsabilité du souscripteur, lorsqu'il paie sciemment à un non ayant droit, ne soit pas engagée envers le légitime proprié^re du titre. 'Sans doute, elle ne sera pas engagée en vertu des règles sur les titres au porteur, on vient de le voir. Mais ne le serait-elle pas en vertu de la responsabilité délictuelle? La question reviendrait à savoir dans quel cas, et dans quelle mesure, le fait pour le souscripteur de ne pas invoquer Texcoption que lui confère l'art. 793, pour la protection du propriétaire du titre, peut et doit constituer un délit, c'est-à-dire un acte illicite en soi, puisque cette première condition de matérialité du fait illicite esl l'un des éléments constitutifs du délit civil. C'est là une question toute différente, qui se rattache au point de savoir si le fait d'user d'un droit, — et il s'agit ici du droit de payer sans avoir à vérifier la qualité du porteur, — ne peut pas parfois, et sous certaines conditions, lorsqu'il y a abus du droit et intention dommageable, constituer un délit. Il suffisait d'indiquer le problème, sans avoir la prétention de le résoudre.

Sous ce rapport, et sur ce point, de graves et difficiles controverses se sont déjà élevées parmi les commentateurs du Code civil, les uns voulant que la responsabilité du souscripteur ne soit jamais engagée lorsqu'il paie sciemment à un porteur sans droit, les autres prétendant qu'elle le serait toujours (sur le fondement des art. 226 et 826 C. civ. al.), d'autres enfin proposant certaines distinctions. On trouvera la question exposée dans Planck avec les citations et références à l'appui (II, p. 550).

(1) L'art. 687 P* a été supprimé dans le texte définitif pour les raisons données à la noie qui précède (cf. art. 793 C. civ. al.).

(2) C'est également ce que nous croyons vrai en droit français, comme nous l'avons montré plus haut.

(3) Il eut donc fallu rejeter de ce chef l'exception de la Lex Anastasiana, si le projet avait cru devoir accorder droit de cité à cette institution romaine (Cf.

Kimtze, Lelire ro/t den Inhaberpapiereu, §§ 139 et 140). ('•) Cf. Cass., 4 juin 1878 (Sir. 79. l. 36).

rapports existants entre la personne du porteur et celle du souscripteur. La première catégorie d'exceptions comprend celles relatives au défaut de droit du souscripteur, ou aux vices de consentement qui ont pu entacher rengagement qu'il a pris. Il va de soi qu'un titre au porteur ne peut être valable, quoi qu'il aiTÎve, par cela seul que le papier est en règle. Il dérive d'une manifestation de volonté ; encore faut-il que celle-ci soit régulière. La seconde catégorie d'exceptions Qtaitau contraire sujette à contestation. Le Code fédéral n'en parle pas (1); il n'admet que les exceptions tirées de la nullité du titre ou de son contenu; il n'admet pas celles tirées de la personne du créancier, c'est-à-dire de la personne du porteur actuel. C'est l'application, dans toute sa rigueur, de la formule qu'on ne doit qu'au titre et que la personne du créancier est indifférente. Le projet considère, au contraire, qu'il y a un créancier, que le souscripteur s'est engagé envers quelqu'un. Ce quelqu'un, il est vrai, reste indéterminé, mais, une fois le créancier déterminé, on lui applique les règles du droit commun dans ses rapports, entre lui et le débiteur. C'était déjà Ja théorie du Code de commerce et de la loi sur le change (C de com, ail., art. 303. — Loi sur le change, art. 82), celle également du Code saxon (Sach, G. B., 1045-d046). La question importante est celle qui concerne la compensation. 11 faut supposer, bien entendu, une cause de. compensation existant dans la personne du porteur actuel. Nous avons déjà fait allusion à ridée de Thôl que le titre ne fonde qu'une autorisation de poursuites, sans établir de présomption relativement à la qualité du porteur; il peut être le créancier réel ou son mandataire, on ne présume rien; et, par suite, le débiteur n'est pas autorisé à le traiter comme créancier, et c'est le traiter en créancier que de lui opposer la compensation de ce qu'il doit au débiteur. Nous avons dit aussi que, même les partisans de la distinction connue, entre Texercice du droit dérivant de la possession et son acquisition dérivant de la propriété, traitaient en général le porteur comme créancier présumé et, par suite, admettaient la compensation (2). Pour la repousser, il faudrait prétendre que la personne du créancier, par cela seul qu'on s'est engagé envers un créancier inconnu et incertain, ne doit pas être prise en considération, et que le porteur doit être assuré de recevoir son paiement, quels que soient ses rapports avec le souscripteur;

(1) Cf. Cod. féd., art. 847.

(2) Thôl, Hand, i?., §229, note 11, Brunner, Uandb. d'Endemaan, S t99, note 12. — Cf. Kuntze, Lehre von den Inhaberpapieren, § 138. — Stobbe, Deulsch. Priv. R., III, § 181, note 31.

c'est la théorie du Code fédéral. On comprendrait que le projet Teùt admise ; le "débiteur eut renoncé d'avance à invoquer la compensation (1). Le projet s'est placé à un autre point de vue ; d'ailleurs la compensatisn pour lui n'est plus une exception, mais un véritable paiement (2). Il faut en conclure que le souscripteur, au

(1) On pourrait le soutenir aussi en droit français. On peut voir, en une matière analogue, un arrêt de la Cour de Dijon, du 6 mai 1887 (Sir. 88. 2. 5.). Il s'agissait du porteur d'un chèque auquel le tiré opposait la compensation; or, on prétendait la repousser en invoquant, entre autres raisons, l'idée que le porteur n*était qu'un fondé de pouvoir à l'effet de toucher le paiement, sans être déclaré efliectivement créancier. Celait à peu près la Ihéorie de Thol, à propos des titres au porteur. Le raisonnement était inadmissible; car le porteur est, sans aucun doute, créancier du tiré. On fît valoir alors qu'en matière de titres de cette nature, le débiteur du titre devait être considéré comme ayant renoncé d'avance à la compensation ; car la tiré doit au titre et s'est engagé à n'en pas restreindre -reflBcacité. (Cf. Mouchet, De la compensation dans les chèques dans Annales de droit commercial, 1889, II, p. 39 et suiv.). Cette présomption nous paraît fondée. Tout chèque, comme disent fort bien les Allemands, suppose un contrat préalable. Il a été entendu avec le tiré que celui-ci paierait sur présentation d'un mandat de paiement ; c'est là le sens exact de la provision dont parle l'article 2 de notre loi du 14 juin 1865 (Cf. Gohn, Zahlungsgeschâfte, dans VHandbuch d'Endemann, III, § 45i, p. 1149). Or, ce que promet le tiré, c'est d'effectuer ce paiement aux mains du porteur, de la même façon que celui-ci aurait à le recevoir du tireur lui-même. Très certainement, celui-ci n'aurait pu opposer la compensation du chef du tiré ; il n'est pas douteux, par conséquent, que la situation du porteur ne doit pas être aggravée,, parce qu'au lieu de réclamer son paiement du tireur, il va le toucher auprès du tiré. Il est vrai que cette théorie est surtout admissible, si l'on se dégage de ridée française que le droit du porteur contre le tiré provient d'une cession que le tireur lui aurait faite de ces droits (Lyon-Caen et Renault, Précis, n^ 1352). Cette idée repose sur la conception inexacte que l'on se fait de la provision ; elle devient au contraire très nette, si l'on accepte l'idée, qui se propage en Amérique et en Allemagne, d'une stipulation pour autrui (Cf. Daniel. A trealise on Ihe law of Negotiable Instruments (Éd. 1879), II, p. 592, note 1, et Cohn, loc. cit., p. 1155). Le tiré, lors du contrat de chèque, s'est engagea payer au porteur, et celui-ci acquiert ainsi un droit propre contre lui. Mais dans cet engagement il a renoncé d'avance, pour les raisons que nous avons indiquées, à la compensation. Reste à savoir s'il faut déduire de là un a forliori, tout au moins un motif d'analogie, pour la matière des titres au porteur. Oui, si l'on envisage le caractère économique du titre, et c'est ce qui nous semblerait ressortir des observations de M. Mouchet sur l'arrêt de la Cour de Dijon cité plus haut. Non, si Ton n'envisage que son caractère juridique ; car le porteur devient le créancier direct du .souscripteur du titre sans aucune référence à une dette antérieure dont la création du titre dût procurer le paiement ; il n'y a donc plus les mêmes raisons de soustraire la dette du souscripteur aux règles du droit commun et de présumer de la part de ce dernier une renonciation aux droits et privilèges qui appartiennent à tout débiteur vis-àvis de son créancier : c'est la conception du projet.

(2) Même théorie et même solution sous l'empire de l'art. 796 C. civ. al. Il faut ajouter, en outre, que, d'après le nouveau système de l'art. 793 C. civ. al., le souscripteur pourra opposer une exception nouvelle, celle tirée du défaut do droit du porteur ou de l'irrégularité de sa possession.

lieu de payer en espèces, aura droit de payer le porteur avec les espèces que celui-ci est censé avoir en mains et qu'il devrait lui fournir (cf. suprà, n^' 55 et suiv.).

Enfin, parmi les exceptions tirées de la personne du porteur, les motifs- font remarquer qu'il y aura lieu de comprendre l'exception de dol. Mais il faut s'entendre ; on suppose un dol commis à l'égard du souscripteur. Sinon, s'il suffisait de s'appuyer sur un fait, dolosif du porteur, ce serait le renversement du principe que le débiteur ne peut exciper de l'acquisition irrégulière du titre (1) : le dol doit être personnel. Voici une application que prévoient d'ailleurs les motifs : le cas d'un porteur, contre lequel le débiteur puisse invoquer une exception qui lui soit personnelle, et qui passerait le titre à un autre lequel s'entende avec lui pour enlever au débiteur le bénéfice de rexception. Ajoutons en outre, ce que ne. disent pas les motifs, que, pour qu'il y ait dol dans cette manœuvre, il faudra, en général, que l'exception ait été fondée sur le fait d'un enrichissement sans cause, ou sur un motif d'ordre public; ce qui arriverait, par exemple, si le premier porteur eût volé luimême le titre au débiteur et qu'il le passât à un autre qui en connut l'origine. Assurément, il n'y aurait plus dol, si l'acquéreur avait acheté le titre, ayant connu une cause de compensation existant à l'encontre de son vendeur. Nous ne voulons pas dire que, même dans ce cas, il ne puisse jamais y avoir les éléments d'une manœuvre dolosive ; mais la seule connaissance d'une cause de compensation ne suffirait pas. Enfin, on trouve là comme un correctif à l'article 686, qui admet la validité du titre volé au souscripteur avant l'émission ; s'il est présenté par le voleur ou lin compère, ou tout autre porteur qui ait connu le vol, le débiteur sera en droit de refuser le paiement : l'efficacité de l'engagement n'est consacrée en somme qu'en vue des acquéreurs de bonne foi (2).

(1) La distinction faite au texte ne serait plus complètement exacte dans \6 système du Gode civil al., qui admet le souscripteur à exciper de l'acquisition irrégulière du titre. Si donc il s'agissait d'un dol commis à l'égard du précédent porteur, dol qui eût pour effet de rendre irrégulière la possession du détenteur actuel, le débiteur aurait le droit de se refuser à payer, non plus en vertu de l'art. 796, mais en vertu de l'art. 793 G. civ. al.

(2) En ce qui touche l'étendue de l'exception de dol, reconnue au profit du débiteur contre le porteur actuel du titre, lorsqu'il s'agit d'un dol commis contre ce débiteur lui-même, des difficultés assez délicates se sont élevées parmi les commentateurs de l'art. 796 G. civ. al. Elles viennent de l'analogie qui existe entre la disposition de l'art. 796 G. civ. al. et celle de l'art. 82 de la loi sur le change. En cette dernière matière, également, le débiteur ne peut alléguer à rencontre du porteur que les exceptions tirées d'un rapport qui lui est

281. Coupons détachés du titre, — Les coupons au porteur (l) sont de petites obligations au porteur, relatives au paiement des intérêts et dividendes; le souscripteur est donc, dans la mesure des énonciations portées au titre, engagé envers le porteur quelconque du coupon. Or, il peut arriver que l'obligation principale vienne à disparaître depuis que le coupon a été détaché, et mis en circulation, ce qui arrive fréquemment, par exemple, pour le cas d'amortissement par voie de tirage au sort. Dans ce cas, bien que le souscripteur se soit engagé envers le porteur quelconque du coupon,

personnel et ne pourrait pas se prévaloir d*une exception opposable aux précédents porteurs ; et enfin, parmi ces exceptions personnelles au débiteur du titre, le créateur de la lettre de change ou du billet à ordre, il faut comprendre celle qui serait tirée d'un dol commis contre lui et commis personnellement par le porteur actuel de la lettre ou du billet. Or, la jurisprudence allemande a été souvent tentée d'admettre qu'il y aurait dol à l'encontre du débiteur de l'effet, non seulement lorsque le porteur eût acquis la lettre ou le billet pour enlever au débiteur le bénéfice d'une exception qui lui appartenait contre le précédent porteur, celui qui a fait l'endossement, mais de même lorsqu'à la suite d'un endossement de bonne foi le porteur n'a connaissance qu'après coup de l'exception dont aurait pu se prévaloir le débiteur, exception dont celui-ci va se trouver déchu par le fait de l'endossement, et que, malgré la connaissance qu'il en a, ce porteur exerce encore les droits qu'il tient de son titre. Ce serait doiic le dol, provenant, non d'un fait intentionnel, réalisé en vue de nuire à autrui, mais de l'exercice d'un droit dont on se prévaut, en dépit de la connaissance que l'on a acquise du dommage qui en proviendrait pour autrui : c'est le dommage non intentionnel, mais conscient. Or, beaucoup de commentateurs du Code civil ont voulu appliquer à l'art. 796 C. civ. al. cette jurisprudence qui s'est formée sur l'art. 82 de la loi sur le change. Planck s'y refuse absolument, et avec raison, ?emble-t-il, sous ce prétexte que, nulle part, le Code civil n'admet l'exception de dol sous forme générale et que, par suite, elle ne peut être opposée que là où il y a violation d'une disposition ou d'une prohibition positive de la loi. C'est le cas, en effet, lorsqu'il y a dol intentionnel, lorsqu'on se prête à un endossement ou à un transfert uniquement pour causer un dommage à Autrui (art. 826 G., civ. al.). Mais lorsque le titre, s'agissant d'un titre au porteur, régi par les principes du Code civil et non par ceux de la jurisprudence en matière de change, a été acquis de bonne foi, le porteur a beau savoir que le souscripteur aurait pu opposer au précédent porteur une exception qui ne lui est plus personnelle, à lui porteur actuel, celui-ci ne commet aucun dol à se prévaloir de son titre de créancier et à se prévaloir des droits incorporés au titre. Il n'est pas le cessionnaire du porteur antérieur ; il est, dans la théorie moderne sur les titres au porteur, le créancier direct du souscripteur. Il n'a donc à subir que les exceptions nées de ses rapports personnels avec le souscripteur. Or, en usant de ses droits, même s'il a conscience du dommage que le débiteur en recueillera, il ne viole aucune disposition légale : il ne commet aucun dol au sens du Code civil. Il serait même difficile de soutenir qti'îl y ait abus de droit, conformément à l'art, 226 V,. civ. al.: il y a exercice du droit incorporé au titre (cf. Pl., II, p. 555-55i).

(1) L'art. 803 G. civ. al. parle de coupons d'intérêts émis pour une obligation au porteur ; il ne suppose pas forcément que ces coupons eux-mêmes soient au porteur. Mais ce dernier cas sera l'hyjîothèse ordinaire et normale.

il n'en a pas moins spécifié sa dette et, par là même, indiqué les conditions de sqn engagement, puisque le contenu du coupon porte quïl s'agit d'une dette d'intérêts. C'est là une dette accessoirt^ inipliquant que l'obligation principale subsiste. Il devrail uii résulter que le débiteur serait, d'après la rigueur des principes, autorisé à refuser le paiement, lorsqu'il s'agirait d'intérêts éoiuis après extinction de la dette. Ce serait l'application de l'article 0811, qui admet ^les exceptions tirées du contenu delà dette. Mais, en pratique, cette conséquence serait nuisible au crédit du coupon ; aussi, l'article 690 déclare le coupon valable, quoi qu'il anive, indépendamment même du maintien ou de l'extinction de l'obi ijL;;ition principale. La dette d'intérêts, une fois incorporée dans un tilre distinct du titre prindpal, perd son caractère de dette accessoire, pour devenir dette indépendante, subsistant alors même quel'olTligation principale vienne à disparaître (1). Seulement, commv îr souscripteur, en réalité, ne doit plus rien après l'obligation éteinli , et que, s'il est obligé de payer, c'est le créancier de l'obligalioii qui doit lui tenir compte du paiement indu qu'on lui impose Je porteur du titre devra subir, lors du remboursement du capital, la réduction des coupons détachés et non représentés. Ceci n'a rien d'exorbitant, puisque le porteur du titre qui les a négociés est censé en avoir reçu la valeur.

282. Délai de paiement après Véchéance. — L'application iU: In prescription en notre matière est une question fort débattue, et, 1 ou I au moins, à laquelle il a été donné les réponses les plus diverses, soit dans la doctrine, soit en législation. On voit impiédiateniviil d'où vient la difficulté; si l'on s'en tient aux principes du druil commun, faudra-t-il admettre les causes d'interruption et de suspension de prescription, personnelles au porteur du titre? Dans la théorie qui repose sur l'idée de cession, faudra-t-il tenir compie des causes d'interruption ou de suspension se référant aux iMirteurs intermédiaires (2) ? Dans celle du projet, qui repose sur V\\\('y d'un engagement direct au profit du porteur, faudra-t-il faire par^

(1) Le même art. 803 C. civ, al. admet la même solution que celle de l'arL. 690 P^ mais sous forme purement dispositive, c'est-à-dire pour le cas seulement où le titre ne contient aucune mention contraire (Pr., II, 541).

(2) Cf. en droit français sur la possibilité d'admettre l'application aux ï\ ln.s au porteur des causes* de suspension de la prescription. Paris, 13 mai IKTiâ (Sir. 65. 2. 153) et la note de M. Labbé sur cet arrêt. — Cf. aussi de VxA\vville. Titres au porteur (Éd. 1875), p. 551, note 1 et n» 396.

tir le délai de Téchéance, ou du jour de Tentréeen possession du porteur actuel, puisqu'on pourrait soutenir que la prescription n'a pu commencer contre son droit de créancier avant qu'il fût créancier? On conçoit que, de toutes ces solutions, aucune ne se trouvait concorder avec la nature du titre.. Le projet, à l'exemple de plusieurs législations allemandes, accepj:e, au lieu d'une véritable prescription, un délai préfixe de présentation, partant du jour où le droit, porté au titre, aurait pu être exercé, et pendant lequel le titre devra être présenté au débiteur. Ce délai passé, le droit résultant du titre sera éteint (art. 691) (1).

Ce délai sera de trente années en général, sauf pour les coupons d'intérêts ou d'arrérages, pour lesquels il sera de quatre ans. Ces délais pourront, d'ailleurs, être modifiés par une mention portée au titre. Ajoutons, enfin, que ces délais auraient à subir Tinterruption résultant de la procédure en annulation telle qu'elle pourrait intervenir au cas de perte ou de vol, et dont nous allons maintenant nous occuper (art. 694; C.civ. al., art. 802).

283. Titres perdus ou volés. — Le projet ne fait guère, en cette matière, que reproduire les dispositions du Code de procédure, relatives à l'annulation des titres, dispositions généralement acceptées par les lois particulières des États allemands, et dont, entre autres, la loi prussienne du 10 mars 1877 (2)* nous offre une assez fidèle reproduction. L'opposition intéressante à relever est que l'ex-

(1) L'art. 691 P* établissait un délai préfixe de présentation, après lequçi\\s^^ droits dérivant du titre se trouvaient éteints. Mais, il no supprimait pas ^o^^» ment pour- cela la prescription; c'est ainsi que cette dernière continuait ài s^> ^^ pliquer, en tant que prescription, et par suite avec toutes les causes ordinal^^" de suspension .et d'interruption, c'est-à-dire avec toutes les incertitudes <^ ** durée qui en étaient la conséquence, lorsque le titre avait été présenté avant l'expiration du délai préfixe de trente ans de l'art. 691, ou encore lorsqn'ii y. avait eu versement d'acomptes. La seconde commission a voulu, même dans ces hypothèses, et en vue de ces hypothèses, aboutir à une réglementation plus simple et plus sûre. Elle supprima toute prescription, tant qu'il n'y a P^^ eu présentation du titre ; et, à partir de la présentation, on devait permettre cette fois à la prescription de courir. Il est vrai qu'on en a réduit le délai à neux années et fixé le point de départ à l'expiration du délai de présentation v ^•' 545-546, cf. PL, 559-560). C'est cette réglementation qu'accepte l'art- «01 C. civ. al., lequel correspond à la disposition de l'art. 691 P*. En o^J-*]*^' l'art. 801 assimile à la présentation du titre l'action en justice, ayant po^*** ^ }^ de faire valoir les droits résultant du titre : elle aussi autorise la pr'^^^'^", tion avec le même point de départ et le même délai que s'il y avait ^^^ * sentation, proprement dite. n

(2) Annuaire de Lég. comp., 1878, p. 168 (Traduction de M. Get)rg(3^ ^^^ fous).

pédient qui nous parait le plus simple et le plus légitime, Tinterdiction de payer, est précisément le point qui paraît avoir soulevé le plus de difficultés en Allemagne. Les propriétaires dépossédés pratiquaient, en France, l'opposition à 'paiement bien avant la loi du 15 juin 1872, et c'était mêmç à peu près lè seul droit que notre jurisprudence leur eût reconnu. Ce qui, au contraire, provoquait les scrupules, c'était de fournir un duplicata, c'était de permettre au propriétaire dépossédé de toucher le paiement. Que le débiteur refuse le paiement au porteur, qui en vertu de l'opposition devient un porteur suspect, qu'il avertisse l'opposant de façon que la justice décide entre eux, rien de plus simple et de moins compromettant. Mais, au contraire, permettre d'effectuer un paiement libératoire aux mains de qui n'est pas porteur du titre, cette solution paraît grave, puisque le porteur éventuel, s'il est dans les conditions d'application de l'article 2279, a incontestablement le droit d'exiger le paiement en vertu.de son titre. Fournir un duplicata, c'est encore plus grave ; car, à moins de rendi*e la compagnie débitrice éventuelle des deux porteurs, cela équivaut à annuler le titre perdu ou volé, et cela au préjudice peut-être d'un possesseur de bonne foi. Si bien qu'on était encore assez volontiers disposé à perme^ttre le paiement aux mains du propriétaire dépossédé sauf garantie, caution ou nantissement, ou après prescription présumée du. droit porté au titre, mais on refusait énergique ment de lui délivrer un duplicata qui lui permît de négocier son titre. Même aujourd'hui encore, notre loi de 1872, qui admet sans hésitation l'opposition aux mains du débiteur, et aussi l'opposition à négociation du titre, n'accepte qu'à la dernière extrémité, et sous les plus minutieuses garanties, la possibilité de prononcer la déchéance du titre. Tout le système de la loi 1872 repose sur une présomption de destruction du titre, laquelle va se fortifiant au fur et à mesure que les échéances se succèdent, sans que personne se présente; et ce n'est que lorsque la présomption est devenue presque une certitude, c'est-à-dire après un délai minimum de onze ans, pendant lequel aura trouvé place la plus sérieuse publicité, que notre loi permet de fournir un duplicata qui annule l'ancien titre (loi du 15 juin 1872, art. 15, art. 9). Jusque-là, le propriétaire dépossédé peut obtenir paiement des intérêts, ou même paiement du capital, s'il vient à échéance, ce qui est rare, sous l'obligation de certaines garanties qu'on lui impose, et dont l'opposant sera libéré après un délai, sensiblement inférieur, il est vrai, à celui de la prescription présumée des actions relatives aux sommes perçues, délai de deux

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ans pour les intér4^ts (art. 4), de dix ans pour le capital (art. 5). C'est par là, et par la possibilité d'obtenir un duplicata du titre disparu, que la loi nouvelle est en progrès sur la jurisprudence antérieure. En résumé, la loi française ne se croit pas le droit, ou du moins ne le prend qu'à la dernière extrémité, d'annuler le titre et par suite d'éteindre les droits éventuels d'un possesseur de bonne foi. Mais, tout en conservant au titre sa valeur, elle en restreint les effets, puisqu'elle permet au débiteur de refuser tout paiement au ]3orteur, l'autorisant, au contraire, à payer l'opposant, sous certaines garanties, il est vrai ; de telle sorte que, si un porteur se présente, il ait à débattre ses droits avec l'opposant, sans que le débiteur y soit intéressé.

En Allemagne, au contraire, on pratique depuis longtemps la procédure de publication et d'annulation, tandis que la plupart des lois qui l'admettent sont muettes en ce qui touche l'interdiction de paiement (Zahlungsperré) aux mains du débiteur. On conçoit qu'on puisse arriver assez promptement àannuler le titre, pourvu que la publicité ait été suffisante. Mais, tant qu'il reste valable, on n'admet pas qu'on en puisse diminuer la valeur et l'énergie, et le débiteur reste obligé envers le porteur : s'il refuse le paiement, c'est à ses risques et périls (1). C'est ainsi que le Code de procédure et la plupart des lois anciennes sur la matière organisent la procédure de publication (Aufgehotsverfahren) et d'annulation par jugement aux termes du délai de publication (Kraftloserklarung, Amor Usa lion) ^ mais ne parlent pas d'interdiction de paiement et encore moins d'atteinte à Ui négociabilité du titre. Celuici se transmet d'après les règles du di'oit commun, et les nouveaux acquéreurs n'ont rien à craindre à cet égard. Cependant, certaines lois plus récentes admettent le droit, pour la justice saisie d'une procédure en publication et annulation de titres, de faire défense au débiteur de payer au porteur (2).

284. Le projet suit ce dernier système; il admet la procédure de publication et d'annulation et, comme conséquence de l'introduction de la poursuite, l'opposition par voie de justice au paiement (art. 692 (3) et 693; ce dernier renvoyé au Code de

(1) Cf. Brunner, dans 17/ami.6«c/i d'Endemann, II, § 199, p. 225.

(2) Cl". Brunner, loc. cit., p. 226, par exemple Lois de Saxe, de Wurtemberg. d'A^nhalt., de 1879, Siich., Ges.. vom, 6 Mdrz J879, § 9, An/i., Ges., vom, 10 Mai 1879, § 3. Wurlemb., Ges., vom 18 Aiigusl, 1879.

(8) L'article correspondant du Gode civil allemand (art. 799) donne aupor-

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procédure, où il forme l'article 1019 du nouveau texte). Pour ce qui est de la procédure de publication et du jugement d'annulation des titres, Tarticle 692 se contente de renvoyer aux articles du Code de procédure sur la matière (C. proc. allem., art. 837, art. 849 et suiv.). La procédure qui s'y trouve indiquée comprend trois séries d'actes : la requête au tribunal à fin de publication, les mesures et le délai de publication avec sommation au porteur d'avoir à présenter le titre à la justice (C. proc. allem., art. 841 ; art. 1008 actuel) et, enfin, le jugement d'annulation. Les délais de publication sont relativement courts ; ce sont ceux empruntés à la loi prussienne du 10 mars 1877 (art. 7 et 8) (1), d'après la distinction suivante : si le titre comporte des feuilles de coupons émis par séries plus ou moins variables (art. 843; art. 1010 et art. 1011, Cod. Proc. civ. R.), il faut que, depuis la perte, une nouvelle série ait commencé, que le premier coupon de cette série soit échu, et que six mois se soient écoulés depuis cette échéance sans que personne ait présenté le titre à l'effet d'obtenir une nouvelle feuille de coupons. Mais, si le titre est muni d'une série de coupons pour plus de quatre années,. il suffira que quatre années soient écoulées et l'on comptera le délai de six mois à partir de l'échéance du dernier coupon de ces quatre années, à condition toutefois que, pendant iout ce temps, personne n'ait présenté les coupons pour en toucher le paiement (cf. cependant art. 1012 C.proc. civ. R.). On voit, en somme, qu'une période moyenne de quatre à cinq ans sera ici suffisante. Une fois le jugement d'annulation intervenu, le titre dispani est frappé de déchéance et le débiteur obligé de fournir un nouveau titre (art. 695; art. 800, C. civ. allem.) (2). Seulement,

teur le droit d'exiger du souscripteur certains renseignements qui lui sont indispensables pour mettre en mouvement, au moins d'une façon efficace, la procédure mise à sa disposition par la loi, et réglée aux art. 1003 et suiv. du nouveau Code de procédure allemand (cf. Pr., VI, p. 385-386).

(1) Annuaire 1878, p. 169.

(2) C'est à peu près, pour le fond, le système que proposait M. de Folleville, avant la loixlç IS'^ 2 (Titres au porteur. Éd. 1875, n» 394). Seulement, comme la loi française n'admettait pas l'annulation du titre, il fallait s'appuyer sur les principes généraux et chercher le moyen de rendre opposable au porteur le paieflient fait à l'opposant. Pour y arrirer, M. de Folleville s'appuyait sui; l'article 1240, qui déclare libératoire le paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance. C'était un procédé doublement inexact ; du moins pouvait-on le qualifier ainsi dans un système d'exégèse rigoureux. Tout d'abord l'article 1240 suppose un possesseur de créance, tandis que, dans l'hypothèse, il s'agissait précisément de celui qui n'avait plus la possession et se prévalait de son droit pour en recouvrer la possession et l'exercice ; et, d'autre part, l'article 1240 exige la bonne foi, ce qui implique que le débiteur n'a

Tarticle 692 ne rend pas cette procédure applicable aux coupons volés ou perdus.

285. En dehors de Tannulation, et dès Tintroduction de la procédure, le projet admet l'opposition par ordre de justice aux mains du débiteur. Celui-ci est donc tenu de ne plus délivrer aucune feuille de coupons au porteur du titre s'il se présente ; quant aux coupons délivrés avant l'opposition reçue, et venus à échéance depuis, il est certain qu'ils ne tombent pas sous l'interdiction de paiement adressée au débiteur. Ce peuvent être.des coupons détachés du titre avant sa disparition, et restés aux mains du propriétaire ou négociés par lui. Si, au contraire, Us ont disparu avec le titre principal, il n'y a pas lieu davantage de leur appliquer les effets de l'interdiction de paiement, car celle-ci est la conséquence de la procédure de publication, laquelle n'est pas applicable aux coupons perdus (art. 692 et 697). On sait, de plus, que les coupons d'intérêts conservent leur valeur en dépit de l'annulation du titre principal (art. 690, v. suprày n° 281). Nous avons déjà laissé entendre que le droit d'opposition n'avait été admis qu'à grand'peine. Les auteurs du projet surtout ont dû se montrer hésitants, puisqu'ils avaient rejeté l'idée d'une série de cessions successives pour déclarer le débiteur engagé uniquement envers le porteur; le propriétaire dépossédé est à l'égard du débiteur un tiers sans droit, et par conséquent il paraissait difficile qu'une opposition en paiement pût être faite en son nom, même par justice. Le projet a du céder ici aux nécessités de bon sens et d'équité et faire échec à la logique de ses principes un peu doctrinaires. Au surplus, si le propriétaire dépossédé n'est pas créancier du souscripteur et que celuici n'ait d'autre créancier que le porteur, l'opposant a lui-même quelque chance d'être créancier du porteur, si celui-ci est un possesseur sans droit; et, par suite, on comprend qu'il puisse être autorisé par justice à pratiquer une sorte de saisie-arrêt aux mains du débiteur de ce dernier.

aucun doute sur le droit de celui à qui il paie, alors que dans l'espèce il sait qu'il peut exister un porteur dt) bonne foi qui seul, en ce cas, ait droit au paiement de la somme portée au titre. Tant que le titre existe, il était donc difficile, en s'appuvant sur les principes généraux, de déclarer libératoire le paiement fait au propriétaire dépossédé. Pour arriver à ce résultat, il a fallu une loi, la loi de 1872. Le système de M. de Folleville pouvait être excellent comme solution désirable, on a |)u prétendre qu'il était difficilement conciliablc avec les textes du Code civil et le caractère juridique du titre au porteur.

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286. On a vu qu'il n'était pas question de paiement aux mains de l'opposant ; cela tient à ce que le paiement ne peut être fait qu'au porteur, tani que le titre conserve sa valeur. S'il s'agit d'intérêts, ceux-ci seront représentés par des coupons, à l'égard desquels il n'y a ni annulation ni opposition possibles ; nous allons y revenir. Si même la feuille de coupons est épuisée, l'opposant n'est pas admis sur-le-champ à toucher les nouvelles échéances ; car c'est précisément à ce moment qu'il y a chance de voir se présenter le porteur du titre à l'eiïetde réclamer une nouvelle feuille. Du reste, lorsqu'il en est ainsi, l'opposant n's^ plus qu'un délai très court à subir, avant d'obtenir le jugement en annulation de titre ; c'est l'hypothèse de Tarticle 843 du Code de procédure, et, une fois celui-ci annulé, il recevra les échéances en retard. S'ir s'agit du capital devenu exigible, il lui faudra de toutes façons attendre que les droits du porteur soieni annulés.

2S*7, Perle ou vol de coupons (C. civ. allem., art. 804). — On sait déjà, lorsqu'il s'agit de coupons disparus, que l'annulation n'est pas possible (art. 692, suprk, n° 284 in fine). Il y avait à cela des difficultés pratiques insurmontables; il y avait également une question de délai qui rendait la chose fort compliquée. Il importe, en efTet, de prescrire en matière d'arrérages un délai de paiement assez court ; et la procédure d'annulation exige au contraire forcément, pour être sérieuse, un délai de publication assez long. Si ce dernier doit se confondre avec le délai de prescription, l'annulation devient inutile; c'est ce que la plupart des législations ont pensé. Seulement, plusieurs, tout en n'admettant plus ici l'annulation du titre, ont permis l'opposition au paiement, ou, ce qui est la conséquence de l'interdiction de paiement, la sommation au débiteur d'avoir à consigner la somme jusqu'à l'expiration du délai de prescription : c'est le système- du Code fédéral (C. féd., art. 857). Le projet y voit une contradiction, il n'a admis l'opposition qu'en prévision de l'annulation éventuelle. Si donc celle-ci n'est pas recevable, l'interdiction de paien^ent, qui n'est autre qu'une annulation partielle, doit être rejetée, et il y aura lieu de conserver au titre sa pleine efficacité. Malgré tout avertissement ou opposition officieuse, le débiteur peut encore payer au porteur et se libérer. C'est sur ce point que Ton donne satisfaction aux nécessités de pratique sur lesquelles, avant la loi de 1872, s'appuyaient chez nous les compagnies pour soutenir qu'elles n'avaient pas à tenir compte de l'opposition. Seulement, si après le délai de présentation, pres-

crit en matière de coupons, lequel est de quatre ans (cf. suprk^ n° 282 in fine), personne ne s'est présenté, le débiteur étant assuré de n'avoir plus rien à payer au titre, il lui est enjoint de verser la somme aux mains de l'ancien propriétaire dépossédé, pourvu que celui-ci ait dénoncé la perte avant le délai de présentation (1). Cet avertissement vaut interruption à son profit; et, sous la condition pour lui de prouver qu'il était propriétaire du coupon et qu'il Ta perdu (2), il en touchera le montant à l'expiration des quatre années, si le débiteur ne l'a pas payé dans ce délai au porteur du coupon (art. 697). Le droit qui lui est ainsi donné de poursuivre le paiement contre le souscripteur, à partir de l'expiration du délai de présentation, se prescrit lui-même par quatre ans.

288. Enfin il arrive très souvent que les titres au porteur soient accompagnés d'un talon, que lui-même soit souscrit au porteur; ce talon doni^e droit à la réception de nouvelles feuilles de coupons : il est lui-même un titre au porteur. Mais c'est là un titre accessoire, considéré comme devant rester attaché à la possession du titre principal et ne devant pas être aliéné sans celui-ci (3). Si donc le possesseur du titre perd le talon, il lui suffira d'avertir le débiteur, pour que celui-ci doive refuser toute nouvelle .feuille de coupons au porteur du talon (art. 698) (4).

289. Conversion. — La conversion a pour but de garantir les propriétaires de titres au porteur contre les dangers de disparition et d'assurer aussi l'application des prescriptions légales en matière d'incapacité ou d'irialiénabilité. C'est le cas lorsqu'il s'agit, par exemple, de titres appartenant à dès mineurs ou compris dans un

(1) Cf. Loi Prussienne du 10 mars 1877, art. 18 (Annuaire 1878, p. 171).

(2) D'après l'art. 697 P^ le porteur dépossédé devait prouver la porte du coupon, en même temps qu'il en avertissait le souscripteur; ce dernier n'aurait pas eu à tenir compte d'un simple avertissement qui ne fut pas accompagne de la preuve de la perte subie. La seconde commission a voulu modifier cette réglementation ; mais le sens de l'art. 80'* G. civ. al. est loin d'être absolument clair à cet égard. Il semble bien que l'avertissement pur et simple idoivc suffire désormais et que c'est seulement, lorsqu'à Texpiration du délai de présentation le porteur dépossédé se présente pour toucher le coupon, qu'il doive faire ses preuves, d'abord la preuve de l'avertis-sement donné dans le délai, et ensuite la preuve de la perte. Mais tous ces points ne sont pas sans présenter certaines difficultés (cf. P/., p. 563).

(3) Cf. Brunner, ddius VHandb. d'Endemann, II. § 199 (p. 204 et 205).

(4) D'après l'art; 805 G. civ. al., le porteur de l'obligation peut toujours s'opposer à ce que de nouveaux coupons soient émis, çn dehors même du cas de perte du talon.

patrimoine' formant Tobj et d'une substitution. Mais, d'autre part, elle aggrave la situation du débiteur, puisqu'au lieu de pouvoir payer au porteur quelconque, il devra, pour que le paiement soit libératoire, s'assurer de Tidentité ou des droits de celui qui lui présente le titre; il perd le bénéfice de la sécurité. Aussi les lois d'États particuliers n'avaient guère conçu la possibilité d'une conversion au gré du porteur et sans la participation et le gré du souscripteur du titre : la conversion n'était jamais obligatoire pour le débiteur. Cependant certains États avaient admis une mise hors cours du titre, susceptible d'être pratiquée à l^d volonté du porteur, et sans la participation du débiteur, mais n'étant jamais que provisoire, et n'ayant pas pour but de changer absolument la nature du titre, mais d'en modifier les effets. Le type des législations de ce genre nous est offert par la législation prussienne (1). Ici la mise hors cours df^it être pratiquée par l'autorité publique, tout au moins s'il s'agit d'eftets publics; elle consiste dans une mention inscrite au titre, et indiquant le nom et le droit du propriétaire ; elle a pour effet d'enlever au titre son caractère de papier de légitimation. Si elle était faite par le propriétaire seul, sans participation d'un officier public, elle serait inopposable au débiteur, le titre conservant alors son caractère de papier de légitimation; mais elle aurait effet au point de vue de la transmission du titre, en ce sens que la propriété n'en pourrait être acquise que par voie de tradition émanant du véritable propriétaire. La mention inscrite au titre suffirait donc à écarter l'application des articles 30B et 307 du Code de commerce (voir suprà, n° 279) (2). Dans d'autres États, la Saxe-Weimar par exemple, on se contente d'une mention privée sans participation d'un officier public ; il suffit que le propriétaire inscrive la mention « mis hors concours» (^Ausserkurs (jeselz)^ suivie de ses nom et domicile et de la date (loi du 9 avril 1879) (3). Certains États admettent une mention impersonnelle (4). Enfin, en Autriche et en Bavière, il y a une institution

(1) V. citations dans Brunner (ffandbuch, II, § 119, p. 216, note 5). — Cf. sur la mise hors cours du droit prussien, une note de M. Flurer, accompagnant la traduction qu'il a donnée dans V Annuaire de la loi prussienne du 5 juillet 1875 sur la tutelle (Anniiai're 1876 p. 'j52, note 5).

(2) Brunner, Handh., Il, p. 217.

(3) Brunner, loc. cit. On peut voir un modèle oGficiel de la mention de mise hors cours dans la fievue de Goldschmidt (^Zeilsch., F. H. /?., XXIX, p. 561). Il se trouve dans une déclaration ministérielle du 22 mai 1884, du grand-duché d'Oldembourg, relative aux titres des tuteurs et curateurs, déposés sous forme de cautionnement comme garantie de leur gestion.

(4) Motifs sur l'art. 700 (II, p. 714).

spéciale (Vinkulirung)^ qui consiste en une sorte de conversion en titre nominatif avec mention d'indisponibilité pour les titres destinés à servir de cautionnement (1).

Toutes ces entraves à la négociabilité et au fonctionnement des titres au porteur sont aujourd'hui universellement condamnées (2), bien que Gierke prétende qu'en Prusse on regretterait la mise hors cours, qui actuellement est tout à fait passée dans les usages du commerce (3). Il est certain, en tous cas, que cet usage prussien acquiert une grande importance par suite de ce fait qu'en cette matière on applique forcément^ au cas de conflit, la loi du^lieu originaire du titre, laquelle n'est autre que celle du domicile du débiteur qui l'a émis; d'où-il suit qu'en Allemagne les titres-<l' Empire émis au porteur reçoivent l'application des règles prussiennes sur la mise hors cours (4).

290. Quoi qu'il en soit, le projet ne pouvait rien admettre de semblable ; il ne pouvait pas davantage permettre la conversion contre le gré du débiteur. Toutes ces mesures avaient été repoussées au VIP Congrès des jurisconsultes allemands et condamnées parla pratique. A plus forte raison, ne pouvait-il y souscrire, étant donné son système d'un engagement direct à l'égard du porteur quelconque du titre sans détermination individuelle. On pourra, d'ailleurs, obvier aux dangers que présente le caractère du titre par les dépôts en banque. C'est, par exemple, ce qui est ordonné pour les titres des mineurs; l'article 1670 (cf. C. civ. al., art. 1814 et art. 1815), prescrit, sans doute, la conversion là où elle est possible. Comme elle ne l'est pas toujours, il donne le choix au tuteur, ou de faire inscrire les titres au nom du pupille, ou d'en opérer le dépôt à la Banque impériale; et, dans ce cas, le retrait ne pourra en être réalisé que sous autorisation du tribunal de tutelle (art. 1670) (5). Aussi, Tarticle 700 se contente de déclarer que la

(1) Kerstorf, dans VerhandI, des VII^^"^ deutsch. Juristentages, p. I'i3, p. 150.

(2) V. spécialement Koch, Geld iind Werthpapiere (dans Bekker-BeitrSge, fasc. 4, p. 41 et 42).

(3) Gierke, Der Entwurf (Rev. de SchmoUcr, XIII, p. 225).

(4) Brunner, Handb., Il, p. 219, Fôrster et Eccius, Preuss. Priv. R., h § 65, note 38.

(5) Cf. Koch, loc. cil. (Bekker-Beitràge, fasc. 4, p. 52 et 53). —Cet article 1670 ne fait en somme que reproduire l'article 3 de la- loi du 16 juin 1887, sur la tutelle pour l'Alsace- Lorraine; avec cette différence toutefois que, dans cette dernière, c'est au conseil de famille qu'il appartient de décider quelles mesures doivent être prises en ce qui touche les titres au porteur, tan-

conversion au nom d'une personne déterminée ne pourra avoir lieu que du consentement du débiteur, et que celui-ci ne pourra jamais y être forcé (art. 806 C. civ. al.),

291. Principe de la libre émission; Atténuations (C. civ. al., art. 795). — L'article 701 proclame le droit pour tout particulier de souscrire des titres au porteur, mais avec cette grave exception que, s'il s'agit d'une série d'obligations ayant pour objet une somme d'argent déterminée, il faudra l'autorisation administrative (1). Cette dernière sera donc requise pour les titres émis par les communes et pour ceux des sociétés de banque, de commerce ou d'industrie, Cette autorisation devra émaner du pouvoir central. Seulement, on aurait pu comprendre qu'il n'y eut qu'une autorité compétente, celle de l'État du lieg d'émission. On paraît avoir craint une sorte de conflit entré les divers État^ de l'Empire et on admet qu'il suffira de l'autorisation d'un État quelconque, si bien, a-t-on fait remarquer, qu'une maison de banque de Berlin, qui aurait lieu de se défier des autorités prussiennes, pourra obtenir d'une petite principauté allemande quelconque le droit d'émettre des obligations au porteur : cela peut paraître bizarre (2). L'autorisation devra être publiée. Enfin, la sanction du défaut d'autorisation sera la nullité du titre et l'obligation, pour celui qui a souscrit l'émission irrégulière, d'indemniser lesporteurs (3) du préjudice qui peut en résulter pour eux. En dehors de cette hypothèse, les particuliers peuvent librement souscrire une obligation individuelle au porteur, quel qu'en soit l'objet, ou, s'il s'agit d'émission en masse, mettre en circulation des titres au porteur (4)

dis que l'article 1670 du projet impose au tuteur, k moins que le tribunal de tutelle l'en dispense, de prendre l'une des deux mesures indiquées (^Annuaire 1888, p. 384). On pourra comparer avec l'article 60 de loi prussienne 5 juillet

1875, inspiré par la théorie prussienne sur la mise hors cours (^Annuaire

(1) 11 faut qu'il s'agisse, il est vrai, d'obligations émises dans l'intérieur de l'Empire (art. 795 G. civ. al.).

(2) Gicrke(/?eu. deSchmoUer, XIII, p. 226). ^Koch (Bekher-Beitrage, fasc. !i, p. 44). — Pour obvier à cet inconvénient, la seconde commission avait' exigé que l'autorisation fût donnée par le Bundesrath, s'agissant de titres destinés à circuler dans tout l'Empire (cf. art. 723 p^ et Pi\, p. 557). Mais devant le Bundesrath, on revint au système du projet, avec cette différence, toutefois, que l'on donne compétence exclusive à l'État dans lequel le souscripteur a son domicile ou son établissement, soit industriel, soit commercial (art. 795 G. civ. al.)

(3]| D'après l'art. 795 G. civ al. réparation n'est due qu'au dernier porteur C») Qf. pour le droit français, de Folleviile, Titres au porteur (1875, ?c édition. 22

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aydnt pour objet toute prestation autre qu'une somme d'argent fixée à un chiffre déterminé (i). L'article 701 en indique de très intéressantes applications : seront traités comme titres au porteur les billets, marques et contremarques, tickets d'abonnement de toutes sortes, dès qu'il ressortira de la nature des choses que celui qui les a émis a entendu s'engager envers le porteur quelconque; ce qui rend assez difficile", il faut bien l'avouer, l'application de l'article 686 sur la validité du titre soustrait avant l'émission. Un directeur de théâtre timbre une série de billets qui lui sont volés avant d'être distribués au guichet ; pour éviter qu'on puisse s'en servir, il met en circulation d'autres tickets portant une marque différente, de telle sorte qu'on puisse reconnaître et refuser à l'entréfe tous les billets volés. Dira-t-on que ceux-ci n'en seront pas moins valables et que les porteurs auront droit aux places indiquées sur le billet, ou tout au moins au remboursement du prix ? Cela peut paraître étrange.' Il est vrai que les dispositions de notre section ne seraient pas de nature à s'imposer aux particuliers et que, pour les titres dont il s'agit, ceux qui les émettent pourraient éviter l'application de l'article 68^, en indiquant sur le billet que celui-ci n'est valable qu'après avoir été distribué au bureau ou par les mains des employés autorisés de l'administration. On pourra faire même remarque pour les billets de chemins de fer.

292. Simples titres de légitimation (art. 808 C. civ. al.), — Il

nos 171 Qi 172). — Savigriy, au contraire, en pariant de la théorie d'un contrat avec personne inî;ertaine, admis exceptionnellement par la loi en dehors des règles du droit commun, exigeait dans tous les cas l'autorisation administrative (Savigny, Oblig., § 65). — Cf. mon étude sur les sources de l'obligation (Bulletin 1889, p. 656, note 5).

(1) Cette distinction n'apparaît pas très clairement dans le texte de l'article 701, si ce n'est que celui-ci parle au pluriel de l'émission d'obligations de sommes d'argent \ mais il est bien certain qu'il n'entend pas obliger à demander l'autorisation le particulier qui souscrit un billet au porteur, fùt-il d'une sommé d'argent déterminée ; il ne vise que Y émission d'obligations, donc la mise en circulation et l'offre au public d'une série d'obligations. Du reste, il faut bien reconnaître, quoique cette délimitation ne ressorte guère des textes, que tout l'ensemble des dispositions du projet sur la matière ne paraît guère avoir en vue que Vémission proprement dite de séries d'obligations et non la simple souscription d'un billet au porteur. L'idée d'un engagement unilatéral envers un créancier indéterminé n'est guère acceptable que dans le premier cas, tandis que 1 idée de contrat domine forcément dans le second. Cela veut- il dire que le projet ait entendu distinguer entre les deux cas.'* Nous ne le croyons pas ; seulement ce qui est certain c'est que son système paraîtra bien anormal au cas de simple souscription individuelle ; et pour cette hypothèse on pourra parfois être tenté de faire du titre plutôt un papier de légitimation (art. 703) qu'un titre au porteur au sens du projet

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ne faut pas confondre avec les titres au porteur, lesquels, dans toutes les théories, donnent à celui qui les présente le droit d'eti exiger le paiement sans autre justification, et sans que le débiteur puisse soutever la question de défaut de qualité, les papiers qui, tout en indiquant le nom d'un créancier déterminé, sont cependani payables au porteur sans autre condition; soit qu'ils contienneni une clause analogue à Tancienne formule alternative des titres du Moyen âge : Vous paierez à vn tel ou au porteur (1), soit que ce caractère résulte de la loi, des usages ou de la nature des choses. Les titres de ce genre n'ont pas pour effet de donner au porteur, en tant que porteur, le droit d'exiger le paiement ; le porteur ik^ peut l'exiger qu'à titre de créancier, donc comme cessionnaire ou mandataire : c'est en cela qu'ils diffèrent des véritables titres au porteur. Mais ils produiront ce résultat de dispenser le débiteur de la vérification des titre et qualité du porteur; ils lui permettront de payer entre ses mains sans autre justification. Le paiement ainsi faii sera libératoire. D'autre part, le débiteur peut encore exiger du porteur une preuve de légitimité, puisque celui-ci, entant que porteur, n'acquiert aucun droit contre le débiteur et ne peut agir contrt^ Inique comme cessionnaire ou représentant du créancier. Il s'ensuit également qu'au cas de perte le propriétaire du titre aura, sans autre condition, qualité pour faire opposition au paiement. Toute cette théorie des papiers de légitimation a été fort bien présentée par Brunner; l'article 703 du projet ne fait que la reproduire, en l'appliquant aux titres portant mention d'un nom déterminé, avec indication de faculté de paiement au porteur du titre. Des papiers de ce genre sont de simples titres de légitimation, sans engagement direct envers le porteur; on revient ainsi à l'idée di^ cession. Seulement le débiteur a le droit de payer à qui présente Jt^ titre, ^sans a«tre justification. Les titres de ce genre ou titres analogues sont assez nombreux; par exemple les reconnaissances <)<■ dépôt délivrées par la banque d'Empire (2), les reçus postaux, les quels sont rédigés au nom du destinataire et qui donnent droit néanmoins à l'administration des postes de délivrer le colis sur la seulr présentation du titre, sans autre information. Il en est de même des mandats sur la poste (3), des livrets de caisse d'épargne,des reconnais-

(1) V. suprà, no 269.

(2) Cf. Koch, Die Druchsachen cler Reichsbank, dans Zeits. f. lîand. fi., XXIII (Beilagehefl), p. 237 et suiv., pp. 271, 274, 279.

(3) Postge^etz, vom 20, Oktob. 1871, § 49 et Postordnung, vom 18 Décemli

sances de prêts sur gage, celles-ci constituant un titre très particulier, au moins dans le système prussien de la loi du 17 mars 1881 sur la profession de prêteur sur gages (1). Le titre est écrit au nom de Femprunteur avec faculté pour le porteur de retirer le gage, sous condition de remboursement bien entendu, mais sur la seule présentation du titre, et sans avoir à justifier d'aucun mandat ni cession (art, 17 de la loi du il mars 1881). En pareil la cas, dispense de justification de qualité constitue bien un droit pour le porteur, tout autant qu'une faculté pour le débiteur. Il s'agit bien là d'une sorte de titre mixte, impliquant droit au profit du porteur, considéré, sans admission de la preuve contraire, comme légitime cessionnaire ou comme mandataire de l'emprunteur. Seulement, ce titre n'a qu'une v.aleur temporaire; car, si trois semaines se sont écoulées depuis l'échéance et que la vente du gage n'ait pas encore eu lieu, conformément au droit qui appartient au gagiste à cet égard, l'emprunteur peut retirer le gage sans même avoir à présenter le titre, pourvu qu'il opère le remboursement; cela revient à dire que les droits du porteur sont éteints (art. 8 de la loi du 17 mars 1881) (2). C'est donc à ces sortes de titres et autres analogues que l'article 703 du projeta voulu faire allusion, pour les distinguer des titres au porteur proprement dits et leur garder le caractère de simples papiers de légitimation (3).

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