‹ Étude sur la théorie générale de l'obligation d'après le premier projet de code civil pour l'empire allemandChapitre 18 sur 21 · Conditions du délit civil. — La détermination des élé · texte numérisé non relu

Conditions du délit civil. — La détermination des élé

(!) Motifs, II, p. 727, 734, 736, 744.

(2) Pour tout ce qui va suivre, et surtout pour rectifier certaines idées du texte, émises lors de la première édition de cet ouvrage, et auxquelles j'ai voulu garder la forme q\ie je leur avais donnée alors, voir mon étude sur Les accidents du travail et la responsabilité civ(7e (Paris, Rousseau, 1897), et ma note dans Dalloz, sous Cass., 16 juin 1896 (D. 97. 1. 433).

ments constitutifs du délit civil forme, à coup sur, la pierre d'achoppement de toute législation sur la matière». Notre article 1382 n'en signale que deux : un élément matériel qui est le fait dommageable, et un élément subjectif, la faute. La faute consiste, par définition, dans l'intention de commettre un acte illicite, ou la connaissance des caractères délictuels du fait accompli, ou enfin la négligence que Ton a mise à ne pas en découvrir les conséquences ou les caractères (^1). De toutes façons, peut-on croire, l'élément délictuelde la volonté vient du caractère délictuel de l'acte ; si l'acte en lui-même était innocent, l'intention qu'on a de l'accomplir serait en elle-même innocente (2). Ôr, l'article 1382 ne désigne l'acte matériel que comme un fait dommageable, d*où il faudrait conclure que tout fait susceptible de causer dommage à autrui est en lui-même un fait contraire en droit, et que la faute consiste à savoir qu'il peut résulter dommage de l'acte qu'on entreprend. On aboutirait ainsi à cette formule que quiconque sait ou doit savoir que l'acte entrepris, et cela qu'il s'agisse d'un fait quelconque, est susceptible d'avoir des suites dommageables pour autrui, est coupable de délit civil et tenu à réparation (3). Est-ce donc là ce qu'a voulu dire l'article 1382?

Le propriétaire qui, sans profit pour lui, mais dans la seule intention de nuire, prive son voisin, par une construction élevée à la distance' réglementaire, de la vue dont il jouissait, commet un acte qu'il sait susceptible de nuire ; a-t-il donc commis un délit civil? Assurément, non ; il use, affirme-t-on, d'un des avantages compris dans son droit de propriété. Mais, ne peut-on pas dire aussi de

(1) Dans ce dernier cas, c'est le quasi-délit au sens plus particulièrement français du mot, au sens de l'art. 138.'^ G. civ. fr.; c'est le délit d'imprudence. Ce sens traditionnel, et cette distinction classique, sont encore généralement admis. Ce qui commence à être contesté, c'est l'identification que l'on avait voulu établir entre le domaine de l'art. 1383 G. civ. fr. et le quasi-délit, entendu de tout délit d'imprudence quelconque, même résidtant d'un fait positif (cf. mon étude précitée, p. 43 et suiv., et Planiol, Traité de droit civil, II, no 856 et suiv. et n» 904). En réalité, on peut admettre encore, si l'on tient à cette terminologie, que le délit ne comprend que la faute intentionnelle et que le quasi-délit vise la faute d'imprudence ; c» qui est certain, c'est que l'art. 1383, en mettant à part toute référence à la question de faute, qulil y ait intention, simple imprudence ou même absence complète de faute, a en vue, par opposition au dommage résultant d'un fait positif, celui qui provient d'une abstention.

(2) Le mot Faute, dans la terminologie traditionnellement acceptée, ne désigne pas, en effet, un simple rapport de causalité, mais un rapport de culpabilité.

(3) Stobbe donne celte formule comme l'expression de l'ancien droit allemand (^toc. cit.. 111, § 200-3).

PiftTl^^if^ -r: - V

la plupart des faits susceptibles de causer dommage à autrui, qu'ils rentrent dans la sphère des avantages que comporte la liberté ? La liberté est, comme la propriété, un droit absolu. Mais tout droit absolu de sa nature twuve sa limite dans le droit des autres ; et celui qui, sans intention de nuire, profite de sa liberté de façon à violer l'intérêt d'autrui, peut être, suivant les circonstances, déclaré coupable de délit civil. On voit qu'il y a des faits dommageables, même intentionnels, qui ne constitueront aucun délit ; eLpeiit-être ne suffit-il pas, pour en fixer la limite, de dire que ce sont ceux qui rentrent dans l'exercice d'un droit, car il s'agit de savoir jusqu'où peut aller l'exercice du droit individuel. Nous arrivons ainsi à ces deux conséquences : le seul fait qu'un acte peut être dommageable ne suffit pas à l'ériger en délits et le seul fait qu'il rentre dans l'exercice d'un droit ne suffit peut-être pas, à l'inverse, pour l'exclure de la catégorie des délits civils ; de sorte que la définition de l'article 1382 ne nous fournit, jusqu'alors, aucun critérium bien sûr du fait délictuel.

Laissons de côté pour le moment l'élément subjectif, la faute, puisqu'elle consiste dans un fait d'intention, ou 'dans la connaissance que l'on a d'un acte mauvais en soi, ou même, au sens purement civil, dans la simple imprudence; Il nous faut rechercher, avant tout, à quelles conditions un fait sera mauvais en soi ; et nous venons de voir qu'il ne suffit pas de dire, avec l'article 1382, que le fait soit un acte dommageable. Partant de là, le projet a tenté de caractériser le fait délictuel; il a entrepris d'en déterminer les éléments matériels. Il le définit: le fait illicite susceptible de causer dommage à autrui (1). Il ajoute un élément nouveau à la formule de Tarticle 1 382 ; le fait matériel n'est pas désigné seulement comme fait dommageable, mais comme fait illicite. Il n'est pas illicite uniquement en tant que fait dommageable, ce que semble dire l'article 1382 ; il est illicite en soi et indépendamment de toute conséquence nuisible pour autrui. L'article 50 du Code fédéral avait déjà

(l) Cette définition lui est fournie par celle de la Lex Aquilia « Daniniun injuria daluni. » — Cf. Windscheid, Paiid., § 455, noie 10. Le principe romain du fait illicite semble l'avoir emporte sur le principe germanique du simple fatl dommageable (cf. Slobbe, III. § 200-3). Sur le damimm injuria datum, voir Gaius, IIF, § 219 et LL. 3, 5, § 1, 17, 55, 151, 155, § 1, D. (ad. leg. aq.), 9, 2. Voir surtout Grueber, The Roman law of damage to property (Oxford, 1886). Nous renvoyons aussi à la thèse excellente de M. Tarbouriech, De la responsabilité contractuelle et délicluelle en droit romain, Paris, 1889. (Voir spécialement n» 26) ; cf. également la thèse de M. Bosc, EssaÏH sur les éléments constitutifs du délit civil (Rousseau, 1901).

-i :z.'^'J^çr:i'

parlé de Tacte dommageable accompli sans droit (1) ; le projet exige quelque chose de plus, il ne suffit pas que Tacte dommageable soit un acte accompli sans droit, il faut qu'il soit un acte contre le droit {Widerrechtliche Handlung, art. 704) (2).

(1) « Quiconque cmlse sans droit un dommage à autrui, soil à dessein, soit par négligence ou par imprudence, est tenu de le réparer. »

(2) Il importe dès maintenant, après avoir indiqué très en ^os quel avait été le système général du projet, de montrer par quels tâtonnements passèrent les différentes commissions, avant d'en arriver à la formule actuelle de l'art. 823 C. civ. al. Rien ne saurait mieux établir la fausseté du point de vue allemand, qui, au lieu de s'en tenir à une formule simple et unique comme celle de l'art. 1382 C. civ. fr., a voulu analyser et prévoir les éléments de matérialité du délit civil. 11 n'y a, pour lé dire tout de suite, à préciser et à définir la matérialité du délit civil, que là oii l'on se contente d'une responsabilité objective : il faut bien, dans ce cas, définir le fait contraire au droit. Mais, lorsqu'on s'en tient encore à l'idée de faute, il n'y a qu'une seule conception pratique, qui serait de dire que tout dommage causé par un fait imputable à faute ongage la responsabilité dd l'auteur du fait, sauf à distinguer, comme c'est le cas tout au moins de la doctrine classique, les faits qui ne sont qu'une émanation de la liberté individuelle, agissant en dehors des actes prévus et garantis par la loi, et ceu*x qui sont l'exercice pur et simple d'un droit positif juridiquement sanctionné.

Tout au moins, l'art. 704 P* avait-il posé un principe général de responsabilité, établissant une réglementation unitaire, très voisine de celle de notre art. 1382. Il déclarait que tout fait contraire au droit, qui fût le résultat d'une faute, d'ir/tcntion ou de négligence, peu importe, du moment qu'il eût causé un dommage à autrui, pourvu que -la possibilité de ce dommage eût été susceptible d'être prévue, donnait lieu à responsabilité. On avait surtout reproché à cette formule de ne pas suffisamment délimiter le cercle des personnes pouvant avoir droit à réparation ; car, d'après l'art. 704 P*, c'était toute personne qui eût subi un préjudice, mêmcî indirectement et par contre-coup, qui eût droit à indemnité. Il est vrai que, pour restreindre cette extension de la responsabilité, le texte exigeait que l'auteur du dommage eût prévu ou pu .prévoir que son fait allait être nuisible; ce qui impliquait, 'semble- É-il, qu'il n'était responsable qu'à Tégard de ceux vis-à-vis de qui il aurait pu et dû prévoir qu'il allait causer un dommage.

Cependant, s'il s'agissait d'atteinte à un droit positif, d'atteinte au droit d'autrui, par conséquent, le § 2 de l'article 704 P* n'admettait de responsabilité qu'à l'égard de celui dont le droit avait été violé ; et alors dans ce cas on n'exigeait plus que la possibilité du dommage ait pu être prévue. De sorte que le principe d'une responsabilité illimitée, à l'égard de toutes les victimes, même indirectes, du délit, sous la réserve d'une prévision d'un dommage qui leur fût personnellement applicable, ne trouvait guère son application, en fait, que lorsqu'il s'agissait de la violation d'une défense ou prescription légale.

On reprochait, en outre, à cette formule de ne pas suffisamment délimiter les biens protégés par le droit, ou les cercles d'activité juridique reconnus par le droit, comme devant être intangibles, et dont la violation par autrui pût seule être constitutive de délit. D'après le projet, toute atteinte à un intérêt individuel, quelconque, devenait une violation du droit, alors que la mission de la loi, disait-on, devait être de reconnaître certains intérêts, ou certains cercles d'activité, garantis par le droit, et au sein desquels le domaine de la liberté individuelle, ou de la jouissance individuelle, doit être intangible, mais en dehors desquels la garantie légale ou la sanction légale n'existe plus. Sinon,

Reste à savoir ce qui caractérise le fait illicite et ce qu'il doit ro ni-

sous prétexte de protéger celui qui aurait subi le dommage, c'eut été h ^fhluru de liberté intangible de l'auteur du fait que l'on eût violée.

De pareilles conceptions reposaient sur une double méprise. La première s eiïîïit de ce qu'on ne voulait pas reconnaître, d'une façon absolue et générale , meine fu matière délictuelle, le prindpe de la réparation des intérêts purement riiorauv ; ce sont ceux qui correspondaient principalement à cette sphère, imprécise et illimitée, des intérêts non constitutifs de biens juridiques, au sens technique du mot. On voulait donc uniquement procéder, sur ce point, par voie d'énumi' ration, pour indiquer quels seraient, parmi ces intérêts non économiques, cciu i\iw k loi considérerait seuls comme constitutifs de droits individuels. (Sur knis œs points, voir la thèse déjà citée de M. Dob ville. De Vinlérêl mora! liftuii ffs obligations f Paris, 1901). La seconde se rattachait toujours à la mihiio ùqni voque, provenant du principe d'une responsabilité purement subjective : comment concilier cette conception avec celle d'une atteinte au droit? Lorjiini'il \ a violation d'un droit positif, ou violation du domaine de libre activilr jni idique, reconnu et assuré par la loi à chacun, comment exiger encon'. ymw engager la responsabilité, un élément de faute chez l'auteur du fait } Ou'il r/i soit ainsi en droit pénal, là où il s'agit, non plus d'une réparation iudîviduelle, mais d'une peine publique, rien de mieux. Mais étendre k nirnu* exigence, là où il n'est question que d'indemniser quelqu'un de \n xioliition de son droit, n'est-ce pas contraire à tous les principes sur lisqiinls repose l'idée de droit dans une société? Est-ce que, en matière ^Juhli^^a^ tion, on s'occupe de savoir, lorsqu'un débiteur est devenu insoluibh', h\ cette insolvabilité provient ou non de sa faute? Sans doute, il ?<■ In.mvc libéré, lorsque son obligation porte sur un corps certain, et quo r? lui ci péril par cas fortuit. Cela tient à ce qu'il ne s'est pas engagé à livrer rr ijul n'existait plus et que, dans ce cas, il n'y a pas violation de son obligation. Mais, là où la violation de son obligation subsiste, même s'il n'y a pas de kiilo ai' sa part, il reste obligé. C'est qu'il porte atteinte au droit qu'il' a contL'H/' à autrui. Y a-t-il donc un droit individuel différent, suivant que ce droit Irru^^f*

son origine dans un contrat, ou dans la personnalité de l'individu, o itor<^

dans le domaine de la propriété? Dira-ton que, là où il y a contrat, il |nnt v avoir garantie contractuelle, au moins sous-entendue, susceptible de jn'rpiHurr la responsabilité au delà ou en dehors de la faute ? Ce n'est là qu'unt^ rvjilîcûtion, ou plutôt une fiction. Ces prétendues présomptions de garanties ciJiilnit tuelles ne couvreat que des présomptions légales, imposant au débitent, i|ii'ïl l'ait voulu ou non, de respecter le droit du créancier, droit reconnu v\ Hnbli par la loi, à raison du contrat, et non par le contrat. Il doit en Ahv <\v même, toutes les fois qu'un droit individuel est violé. La réparation s*inqwH^ en dehors de l'idée de faute. Si donc on parle encore de faute subjertivc, ipy» l'on ne procède plus par voie de reconnaissance limitative des droits iisdiWduels ; et, si Ton part, au contraire, du principe des intérêts spécialemriH fm>L'gés parle droit, que l'on abandonne enfin la concej)tion d'une faute contlilutive de responsabilité !

Quoi qu'il en soit, la seconde commission, tout on maintenant encori- 1 :i[i parence d'un principe général, susceptible de rappeler la formule de \'a\\, 701 P^ s'était déjà considérablement éloignée de la conception du projet. L'u»l. "^J^i P^ avait, en réalité, complètement mis de coté la règle unitaire qui forniîiil h § 1" de l'art. 704 P* ; et la formule abstraite qu'il avait adoptée n'était qu^HFiù généralisation du § 2 de l'art. 704 P^ Il y était dit que celui qui, jiar liiiilis et par un fait' contraire au droit, portait atteinte au droit d'un autre, m* » itrn loi visant la protection d'un autre, était oblige à réparation du dommage CiiiiM^ On avait cru inutile d'énumérer, comme le faisait l'article 704, S 2 I". U^-

-^..•TysAVî:'. •

prendre (1). Il est bien entendu que sous le mot fait, nous compre-

biens ou intérêts juridiques susceptibles de constituer des droits absolus de l'individu, la vie, la santé, l'honneur; ils rentraient parmi les droits d'autrui. Et d'autre part, on avait voulu préciser et limiter le cercle des a^^ants droit, auxquels fut accordée l'action en réparation, au cas de violation légale : lorsqu'il y avait contravention à la loi, on ne voulait plus que quiconque en eut subi un dommage, même indirectement, put demander indemnité. Mais, il fallait voir qui la loi avait- voulu protéger; et celui-là seul, ou ceux-là seuls, qu'elle avait en vue avaient droit à réparation, lorsqu'ils avaient subi on dommagCL II est vrai qu'en revanche, on n'exigeait plus que ce dommage eut pu être prévu par l'auteur du fait. Enfin, pour mieux affirmer le principe de la responsabilité subjective, on prévoyait le cas où cette violation légale eût constitué une simple contravention pénale, punissable en dehors de toute idée de faute ; et alors, à l'inverse de tout ce qu'on aurait pu croire, on déclarait que, dans ce cas encore, pour qu'il y eût délit civil, il fallait prouver la faute.

Mais, en seconde lecture, on trouva dangereux de parlerd'atteinte aux droits d'autrui, sans indiquer que la vie, la santé, l'honneur, et autres éléments essentiels delà personnalité, constitueraient les droits principaux que Ton avait voulu viser (Pr. VI, p. 200-201); de sorte que c'est sous le couvert d'une formule énumérative de ce genre, que l'on crut devoir établir le principe. Il importait de lui donner une forme plus pratique et plus concrète : ainsi s'explique la rédaction de l'art. 808 P*^, lequel déclare que celui qui porte atteinte à la vie, au corps, à la santé, à la liberté, à la propriété,-ou à tout autre droit individuel d'un autre, lui doit réparation.

. C'est la formule qui devait constituer l'art. 823 G. civ. al. Devant la commission du Reichstag, on avait parlé sans doute dHntroduire, dans l'énumération qui avait passé dans le projet définitif (art. 807 P''), d'autres prétendus droits individuels, auxquels on voulait assurer une protection spéciale, sans les réduire à l'appréciation pure et simple du juge, chargé de définir quels « seraient les autres droits analogues » visés par le texte. C'est là le danger de toutes ces formules énumératives qui se terminent par une sorte d' « et cœtera » légal. Ou cherche, autant que possible, à faire sortir les situations qui méritent le plus d'intérêt de l' « et 'cœtera » du texte : c'est toujours plus sûr. Déjà, la seconde commission avait voulu le faire, par exemple, pour. la possession, en dehors de toute idée de propriété (Pr., II, p. 573). A plus forte "raison, devant le Reichstag, on en proposa autant pour les atteintes à la liberté du travail ou à la moralité. Mais ce qu'il y eut surtout de remarquable daiis l'amendement ainsi présenté, c'est que l'on comprenait, enfin, que, là où il s'agissait de violation d'un droit formel, l'idée de faute devait disparaître, et la formule proposée ne parlait plus de fait imputable à faute. Bien entendu, cette solution absolument juridique, la seule qui fût vraiment rationnelle et qui fut conforme au caractère essentiellement social du droit moderne, fut écaftée et rejetée. Il en fut ainsi grâce aux principes doctrinaires,' et purement rationalistes, au lieu de rationnels, sur lesquels se fonde le dogme d'une responsabilité civile purement subjective (Bericht der Reichstags-Kommission, p. 57; pour tout cet historique, voir Pr., II, p. 566-575, VI, p.. 200-201, et Pl., II, p. 599 et suiv. et p. 605 et suiv.).

(1) Il va de soi que l'expression de « fait illicite » a un sens parfai^ci^^"^ équivoque, ce qui résulte des conceptions allemandes exposées dans la note précédente sur la matérialité du délit civil. Dans un système de pure subjectivité, comme celui de notre art. 1382, l'expression de fait illicite ne pourrait viser que les cas où l'acte est accompli en dehors des facultés constitutions d'un droit positif exercé par l'agent, telles que celles rentrant dans lo àroii de propriété. Dans un système, à la fois de subjectivité et d'objectivité, comme

noHS Tomission et le laisser faire, aussi bien que le fait positif, Tarticle 704 le dit lui-même.

306. De Vacte illicite en soi. — L'article 704, après avoir parlé ' du fait illicite, donne, dans son second alinéa, un exemple de faits illicites, ce sont ceux qui consistent dans la violation d'un droit absolu appartenant à autrui (1), et le texte ajoute qu'il faudra comprendre au nombre^ des droits absolus, non seulement les droits patrimoniaux, mais certains droits ayant pour objet la personnalité humaine dans ses éléments essentiels : la vie, la santé, la liberté, l'honneur. Ce n'est là bien entendu qu'un exemple, une catégorie de faits illicites, et la moins susceptible de donner prise aux doutés. Si l'article 704 l'indique expressément, ce n'est pas qu'il ait craint qu'on pût s'y méprendre, c'est qu'il a voulu l'entourer de conditions spéciales en ce qui touche la détermination de l'imputabilité; il ne sera plus nécessaire, pour qu'il y ait faute, que celui qui viole le droit d'autrui ait pu prévoir qu'il put en résulter un dommage pour ce dernier. La faute résultera du seul fait qu'il a su ou dû savoir qu'il violait un droit : ce point se réfère aux élé-

celui du droit allemand, l'expression vise, peut-être cette première catégorie de limitations, ce qui d'ailleurs est douteux, mais elle vise surtout à délimiter le cercle matériel du délit civil, en indiquant que, dans tous les domaines, même dans celui de la liberté pure et simple, s'exerçant en dehors de toute sphère constitutive de droit positif reconnu par la loi, il faut encore poser le critérium de l'acte contraire au droit, lequel ne peut se trouver que dans une contravention à une loi ou dans une atteinte à un droit individuel.

(1) Le texte s'exprime à cet égard d'une façon qui est certainement erronée : art. 704, § 2 : a Si quelqu'un, par suite de mauvaise intention ou de négligence, par un acte illicite, viole le droit d'autrui. » (^Hat Jemand ans \orsatz oder Fahrlàssiykeit durch eine widerrechtliche Handlung das Becht eines Anderen verlelzty etc.). Il n'a certainement pas voulu dire que la violation du droit d'autrui dût émaner d'un acte qui fût déjà par lui-même un fait illicite en dehors de l'atteinte portée au droit d'autrui. La violation du droit d'autrui est en effet par elle-même un fait illicite, indépendamment du caractère que peut avoir l'acte duquel elle résulte. Le projet n'a guère pu penser autrement En parlant de fait illicite^ il a voulu prévoir le cas où la loi elle-même permettrait de porter atteinte au droit d'autrui, comme dans le cas de restriction à la propriété ; et, s'il exige qu'on ait, par un acte illicite, violé le droit d'autrui, il veut dire « par un acte qui ne rentre pas dans ceux que la loi autorise » ; seulement il oublie qu'en style précis, et par suite en style législatif, lorsqu'on fait un acte que la loi permet, même à l'encontre du droit d'autrui, cela ne s'appelle plus une violation du droit d'autrui : il s'agit d'une restriction au bien d'autrui. Cf. Meischeider, Die alten Streitfragen... (Bekker- Beitrâge, fasc, 3, § 2, p. 36.) — (Je serais peut-être un peu moins affirmatif aujourd'hui sur les idées contenues dans cette note que j'ai conservée dans son texte initial.) — D'ailleurs j'aurai occasion de revenir sur tous ces points à propos de l'abus de droit (voir infrù).

ments constitutifs de la faute et ne touche pas à céiiv qui conrprnent la matérialité du fait. Revenons à Tacte illicite ; en deliors dn cas auquel nous venons de faire allusion, Tarticle 704 ne donne aucun autre exemple du fait illicite. On en a coih^Iu que^ dans la catégorie des droits, il ne protégeait que les droits absoïiis, ceii\ qui sont opposables à tous, et que tous doivent respecter, eonime la liberté et la propriété, et qu'au contraire la violation d'un droit relatif, constitué par un rapport tout personnel in opposable aux tiers, ne constituerait jamais un fait illicite, on cite Texemple du fermier, lequel n'est pas propriétaire da ta récolte encore sur pied, et Ton prétend que, si quelqu'un endommage cette dernière, il ne commet pas de délit vis-à-vis du fermier (i). Cette conclusion ne ressort nullement de Tarticle 704, qui ne parle de la violation des droits absolus que pour fixer, pour cette hypothèse, les conditions constitutives de la faute, et qui n'a pas voulu dire par là que la violation d'un droit relatif et fout personnel ne rentrât jamais'dansla catégorie, fort large et fort élastique, du fait illicite. De ce que cet acte ne tomberait pas sous Tappli cation dn paragraphe 2 de Tarticle 704, rien ne prouve qu'il échappe au paragraphe !**■ ; et tout ce qu'il faudrait en conclure, c'est qu'au cas de violation d'un droit de ce genre, il n'y aurait faute que si l'agent a pu prévoir qu'il en résulterait doiamaj^e pour autrui, et encore serait-ce là une interprétation fort risquée (2). Nous n'avons trouvé jusque-là qu'un exemple de faits illici les, nous n'en pouvons tirer une formule restrictive, destinée à exclure de cc.tic cati^gorie aucun ordre de faits, quelle qu'en soit la nature.

307. Les motifs, il est vrai, complètent ces indications par d'autres exemples; ils citent (II, p. 726) la violation d'une défense légale. La chose va de soi; si, par contravention a un rèfileniont de police, je suis la cause d'un accident qui porte préjudice à au-

(1) Gierke (Rev. de SchmoUer, XIII, p. 250). — Cf. Molifi, IL p. 74B.

(2) En eflPet reste à savoir, à ce second point de vue» qni est ceUiî de lîi ^vt' vision du dommage (art. 70 i, § 2), ce qu'il faut entendre par droit absoht. Il faut bien remarquer d'ailleurs que ce mot droit absolu n'est pas dans le; lexto, mais dans les motifs (II, p. 717). Le texte parle d'unç façon g^ént^ràlâ, et sans restriction, de violation du droit d'autrui. Faut-il donc, rv«c !os motifs, lentendre uniquement des droits protégés par une action in rem? 11 peut se faire qu'on porte atteinte aux droits d'un créancier. (V. exemple dans Meiscbeidrr, /oc, cil., Bekker-Beilràge, III, p. 37); pourquoi n'^ aurâit-il ici pas vwtûiion d'un droit, au sens de l'art. 704, § 2i^ — Cette interpr{'^iatioïi serait-elle encore aussi facilement recevabie en présence du nouveau Ifiilo de Tari B2^ tl. civ. al. ? Le point peut être douteux.

trui, j'en suis responsable: il y a fait illicite, au premier chef. Resterait à voir si cette hypothèse, au point de vue des conditions d'imputabilité, doit rentrer dans la règle de Tarticle 704 ou dans Texception admise au cas de violation des droits absolus ; c'est ce que nous verrons tout à Theure. Ou a cherché à interpréter au sens restrictif l'expression qu'emploient les motifs lorsqu'ils parlent de défense légale {Verbotsgeseiz)^ laquelle ne comprendrait pas le cas d'obligation positive imposée par la loi (1). C'est dénaturer la pensée des motifs; ils ont voulu parler de violation positive d'une loi, et il y a violation de la loi, qu'il s'agisse d'une loi qui ordonne ou d'une loi qui prjhibe. On cite un passage des motifs, relatif aux dommages résultant du mauvais état de la propriété (2), et dans lequel on déclare que le propriétaire use de son droit en laissant dépérir la chose, et qu'on ne se reconnaît pas qualité pour lui imposer, en vue du public, l'obligation d'en prévenir la ruine, sauf exception pour le cas d'immeuble (art. 735). Ce qui veut dire qu'on n'a pas cru devoir créer à l'encontre des droits du propriétaire une obligation légale de veiller à sa propriété ; mais ce qui veut dire aussi que^ si cette obligation avait été érigée en loi, l'omission de ce devoir légal constituerait un fait illicite au sens de l'article 704; et c'est ce qui a lieu po^ir le cas d'immeuble (art. 735). En r.éalité^ toute loi prohibitive contient un ordre, l'ordre de ne pas faire ; et toute loi impérative contient une défense, celle de s'abstenir de ce qui est ordonné (3) : il est défendu de s'abstenir de faire ce que la loi exige et commande.

(1) Cf. Liszt, Grenzgebiete zwischen Privatrecht, iind Strafrecht (Bekher-Beî- Iràqey fasc. 5, 35-36).

(2) Motifs, II, p. 825.

(3) Meischeider (/oc. cit., Bekker-Beitrage, III, p. 36-37) parait croire que le paragraphe 1 de l'art. 704 se référerait uniquement au cas de contravention à la loi, tandis que le paragraphe 2 viserait celui de la violation d'un droit (Motifs, II, p. 725 et suiv.). C'est une interprétation inexacte; le paragraphe 1er de l'art. 704 ne vise aucune catégorie de déhts en particulier, il pose le principe en disant que tout acte illicite ayant causé dommage à autrui est un délit privé, d'oii naît l'obligation délictuelle. Ce principe posé, il examine une catégorie spéciale de délits (violation d'un droit), afin de déterminer pour cette hypothèse les conditions de l'imputabilité, et nullement pour introduire une catégorie de délits que le paragraphe 1«' de larticle n'aurait pas comprise ; le paragraphe l*^** les comprend tous, il pose le principe. Toute la question revient à savoir ce qu'il faut ranger au nombre des faits illicites. Voilà pourquoi les motifs donnent des exemples ; voilà pourquoi également l'art. 705 vient étendre la notion du fait illicite, en traduisant ce dernier terme par celui de

fait immoral, ou plutôt contraire aux mœurs, aux boni mores des anciens. — On sait aussi (]uo colle largo concoption n'est plus colle de l'article 823 C. civ. al.

308. Les motifs citent enfin (II, p. 727) Tinexécution fautive de Tobligation; il est, en effet, très légitime de traiter comme délit civil la violation d'un droit de créance, au même titre que la violation du droit de propriété. Cela revient à dire qu'il n y à en réalité, et en ce qui regarde le fond des choses, qu'une seule catégorie de faute, et que la faute dite contractuelle nVst en soi qu'une faute délictuelle née à l'occasion d'un contrat ; nous avons déjà insisté sur cette assimilation (1). Cependant, malgré cet aveu^ les motifs reconnaissent que, conformément à la tradition, on a rangé la dette d'indemnité, née de l'inexécution de l'obligation, parmi les obligations contractuelles et qu'on ne la classe pas parmi les obligations délictuelles ; cela semble au premier abord pure affaire de mots, puisqu'en réalité on reconnaît au fond qu'il n'y a pas de différence de nature essentielle. D'ailleurs, nous y reviendrons.

309. Cependant, les exemples cités laissent planer encore beaucoup de vague sur la matière, car ils ne se réfèrent qu'aux hypothèses non douteuses, violation de la loi, violation d'un^ droit. Le cas embarrassant est celui où Ton fait usage de son droit de façon à porter préjudice à autrui, soit qu'il s'agisse de l'usage de sa liberté, soit peut-être aussi qu'il s'agisse df l'usage de sa propriété. Sous ce rapport une distinction s'imposait. Celui qui use d'un droit positif, quft la loi lui accorde d'une façon expresse, ne saurait être rendu responsable dans aucun cas du dommage qui peut en résulter au préjudice d'autrui, alors même qu'il agirait par esprit de chicane (2) ; ce principe conduit à exclure de notre question tout ce qui a trait à l'exercice de la propriété, sauf, bien entendu, au cas où des règlements légaux ou administratifs viendraient restreindre les droits du propriétaire et que celui-ci vînt à les violer. En dehors de cette éventualité celui qui exerce son droit de propriétaire même en vue de nuire à autrui ne tîommet pas de délit civil. On a paru le regretter; celui qui agit par pur esprit de chicane, même dans la limite des droits qui lui sont garantis, doit réparation. On ajoute, avec beaucoup d'élévation de langage, que

(1) V. suprà, no 13. — Cf. suprà, n^ 169. — Voir, à ce point de vue, la thèse de M. Grandmoulin, De l'unité de la responsabilité (Rennes, 1892); et surtout Planiol, loc. cit., t. II, n^s 914 et 915, et l'intéressante discussion qui eut lieu à cet égard entre M. de Haene et M. van ^iervUet, de l'Université de Louvain,. dans La Flandre judiciaire (n" du 10 avril 1901, et n^* du 19 et du 26 juin 1901). — Cf. également, Hindenburg, La Théorie des dommagesintérêts, dans Revue critique (janvier 1901).

(2) Cf. Motifs, II, p. 726.

^:'^-'y^pmfFf7^irim''^'^A'-:r'

tout droit a une autre face et est en même temps un devoir; que, par conséquent, tout droit trouve en lui ses limites naturelles, conformes à la justice et aux bonnes mœurs. On semble entendre, par là, qu'on ne devrait pouvoir user de son droit que dans une mesure admise par Téquité (1); mais qui serait juge de cette mesure? et qui ne voit qu'il se cache sous ces vérités de haute morale une source d'arbitraire et d'empiétement contre la propriété? (2). Nul ne saurait soutenir, pour prendre l'exemple déjà cité, qu'on pût obliger le propriétaire qui a construit ou surélevé un mur à la distance légale à le détruire, sous prétexte qu'il a agi par esprit de chicane. Si on ne peut l'obliger à remettre les choses dans l'état primitif, lui imposera-t-on« indemnité au profit du voisin ? Ce serait un contresens, car la seule vraie réparation est la'réparation en, nature quand elle est matériellement possible, et ici elle est matériellement possible; or qu'est-ce qu'une indemnité, lorsque l'exécution en nature est possible et qu'on l'écarté? Cela deviendrait ime véritable peine privée fondée sur le fait de chicçine ; et alors autant vaudrait ériger la chicane en délit pénal : ce serait plus logique et moins arbitraire, à condition d'en délimiter les conditions et les degrés. Seulement, si le projet ne s'est pas cru autorisé à admettre l'idée d'une possibilité de délit, résultant de l'exercice du droit de propriété, il a senti la nécessité d'imposer en certains cas de véritables obligations légales au propriétaire, obligations ayant en vue la sécurité du public, comme par exemple le^evoir de veiller sur l'état de ses immeubles, de façon qu'ils ne deviennent pas un danger pour les passants (art. 735)» et le devoir de surveillance à l'égard des animaux qu'il peut savoir en sa garde (art. 734).

(1) Gierke (Rev, de Schmoller, XII, p. 1265, et III, p. 251).

(2) On pourra se rendre compte, à la note suivante, que toutes ces idées, jadis considérées comme des dogmes intangibles, ne sont plus tout à fait celles du Gode civil allemand (art. 226), et encore moins celles que je soutiendrais aujourd'hui. — Sur la question en général, voir Planiol, Traité, II, n^s 909, 910; BuFNOiR, Propriété et contrat, p. 808, Gapitant, Des obligations de voisinage, dans Revue critique 1900, p. 156 et suiv., p. 228 et suiv. — Cf. la thèse de M. J. Ferrand, sur la Résiliation du louage de service (Paris, 1897) et celle de M. J. Bosc, Essai sur les éléments constitutifs du délit civil (Montpellier (1901), p. 78 et suiv. — Voir aussi une note importante de M. F. Gény, sous Gass., 11 mars 1896 (Pand. franc,, 96. 1. 337), également dans Méthode d'interprétation,^. 543 et suiv., et G. Yanden Bossche, Des limitations imposées par les relations de voisinage, dans la Flandre judiciaire (n" du 3 avril 1901). — Gf. la thèse de M. Vercesco, Etude sur les restrictions apportées à la propriété foncière (Paris, 1901), et l'article important de M. Emmanuel Lévy, Responsabilité et contrat, dans Revue critique 1899, p. 361; de même Duffau- Lagarosse, Du droit aux dommages-intérêts dans le louage de service à durée indéterminée, dans Revue critique 1899, p. 479.

2e édition. 24

L'omission de ces différents devoirs le constituera responsable vîs-à-vis d*autriii du dommage qui en serait la conséquence.

310. En définitive, la question de délit ne peut s'élever qu'en ce qui touche Tusage de la liberté, et non s'il s'agit de l'exercice d'un droit positif expressément garanti parla loi (1). On peut user de sa

(1) Tous les différents projets, jusqu'à la discussion devant le Bundesrath, étaient partis de ces deux idées, considérées comme incontestées : la première que, sans doute, les droits subjectifs n'étaient jamais, en soi, et ne pouvaient pas être^ dans un état social civilisé, des droits absolus au sens technique du mot, puisqu'ils ne pouvaient être reconnus et exercés que dans la mesure où ils n'étaient pas en contradiction avec les fins organiques de la société ; et la seconde que, cependant, cette appréciation, purement contingente et concrète, delà finalité sociale de 'l'exercice des droits ne pouvait pas tomber sous l'application de l'ordre juridique ; qu'il ne pouvait être question que d'une limite laissée à l'appréciation de la conscience individuelle, ou collective : cette dernière étant juge de l'autre, et le seul juge que Ton pût lui imposer. II en résultait que, en fait, on en revenait à l'idée de l'absolu du droit subjectif; ce que l'on traduisait par l'adage courant : Qui use de son droit n'en abuse jamais; il n'y a pas d'abus de droit dans la sphère d'application d'un droit subjectif. Ces idées ont été, d'ailleurs, magistralement développées dans une note de la plus haute importance de M. Esmein, sous Cas. 29 juin 1897, dans Sir. 98. 1. 17.

C'est au Bundesrath que revient l'honneur d'avoir enfin posé, à Fencontre de toutes ces théories individualistes, la conception vraiment sociale du droit subjectif, en écrivant dans l'art. 887 P^, rtelàtif au contenu du droit de propriété, ce grand principe qui, pour la première fois, ou l'une des premières tout au moins, allait être consacré dans une législation moderne, que tout exercice du droit de propriété qui ne serait réalisé que dans le but de nuire à autrui est illicite.

En conséquence, il allait falloir modifier l'un des textes les plus importants de la matière des délits, l'ancyen art. 705 du premier projet, qui déclarait illicite le fait contraire aux bonnes mœurs, accompli en vue de nuire à autrui, lorsqu'il s'agissait d'un fait rentrant dans l'exercice général de la liberté. Cette dernière restriction du premier projet s'était précisée dans les versions ultérieures ; elle s'était traduite dans la rédaction finale par la formule suivante, que celui qui, par un fait ne rentrant pas dans l'exercice d*un droit gui lui appartienne, cause un dommage à autrui, de manière à choquer les bonnes mœurs, doit réparation (art. 810 P*).

La Commission du Reichstag devait rétablir l'harmonie entre ces textes contradictoires, généraliser le principe, et mettre les choses au point. Tout d'abord, il lui sembla tout à fait illogique de restreindre à l'exercice du droit de propriété la règle poséç par le Bundesrath, en ce qui touche l'abus du droit. On supprima la disposition admise en matière de propriété, et on en fît un principe général, destiné à devenir l'art. 226 actuel : Quiconque use de son droit dans le but uniquement de nuire à autrui fait un acte illicite. Il en résulte que l'exercice abusif d'un droit devient un fait contre le droit, rentrant dans la matérialité du délit civil. Il fallait, dès lors, supprimer la restriction admise par les différents projets, en 6e qui touche les actes dommageables rentrant dans l'exercice d'un droit. C'est ainsi que l'art. 810 P^, correspondant à l'art. 705 du premier projet, devint l'art. 826 du texte définitif, ainsi conçu : Quiconque, par un fait contraire aux bonnes mœurs, cause intentionnellement un dommage à autrui doit réparation du dommage causé. On ne dit plus qu'il soit indispensable

tjnf-ff.

liberté de façon à ne violer ni loi formelle, ni droit absolu au profit d'autrtiit et de façon Xîependant a commettre un acte déloyal, au-

quc ce fait ne rentre pas parmi ^s actes constituant Texercice d'un droit subjectif.

Il est vrai, comme dit Planck (I, p. 279), que le rapport entre les deux dispositions (art. 226 et art. 826) peut être assez difficile à- déterminer. On peut se demander laquelle des deux doit servir de critérium à l'autre. Est-ce lart. 826 qui doit servir à définir l'abus de droit, en faisant prédominer la matérialité du fait sur le point de vue subjectif? L'exercice d'un droit serait abusif , tovftes les fois qu'il aurait causé un dommage conscient et par un procédé réprouvé par les mœurs ; l'atteinte aux bonnes mœurs l'emporterait sur la conscience du préjudice, de telle sorte que celui qui userait de son droit de façon à choquer l'opinion publique, alors même que le dommage causé ne serait pas le but exclusif qu'il eût poursuivi, commettrait un abus de droit, donc un acte illicite. Et cependant, a-ton dit, la conscience d'un résultat dommageable pour autrui accompagne la plupart des actes par lesquels on use do son droit, dans son propre intérêt, et non dans le but de nuire aux autres : cette conséquence, on l'accepte, mais on ne la cherchait pas. Le but immédiat est l'utilité personnelle de celui qui exerce son droit. Il serait donc vrai de dire que, dans cette interprétation, le côté objectif, c'est-à-dire l'atteinte aux bonnes mœurs, serait le seul critérium de l'abus de droit. Faut-il, au contraire, s'en tenir au système purement subjectif de l'art. .226, et se placer au point de vue psychologique du but immédiat, exclusif et direct, de l'agent? Ne serait illicite que l'exercice d'un droit n'ayant d'autre but que de nuire à autrui, sans autre utilité personnelle pour le titulaire du droit. Ce serait alors ce motif immédiat, mais exclusif, qui seul pourrait constituer l'atteinte aux bonnes mœurs.

Sur ce point encore, on constate la contradiction perpétuelle du système allemand, entre le maintien de son système de responsabilité subjective et les tentatives infructueuses faites pour fixer certaines catégories légales, destinées à limiter la matérialité du délit civil. Rien n'est plus dangereux, en «ffet, ou sinon rien n'est plus inutile, que de vouloir s'en remettre uniquement à la psychologie individuelle du soin de fournir le critérium de l'abus de droit ; il n'est personne qui ait, en pareil cas, l'ingéniosité d'avouer qu'il n'avait d'autre but que de nuire à autrui. 11 sera toujours facile d'alléguer un intérêt individuel. Et, alors, si l'on permet aux tribunaux de se faire juges de cet intérêt,oh en revient au critérium objectif de l'art. 826, l'atteinte aux bonnes mœurs. ]!a véritable formule serait celle qui verrait l'abus de droit dans l'exercice anormal du droit, exercice contraire à la destination économique ou sociale du droit subjectif, exercice réprouvé par la conscience publique et dépassant, par conséquent, le contenu du droit, puisque tout droit, au point de vue social, est relatif et qu*il n'y a pas de droits absolus, pas môme la propriété. Pourquoi le serait-elle plus que la liberté, dont elle n'est qu'une manifestation concrète ? Et alors, si on se place à ce point de vue, le dommage, lorsqu'il résulte d'un procédé condamné par les mœurs, n'a pas besoin forcément d'être intentionnel, pour que le fait d'où il procède soit illicite. L'abus de droit se caractérise par son côté objectif et non par son but ; ce qu'il faut dire, c'est qu'un acte domageable qui aurait eu pour but exclusif le préjudice réalisé, serait, par luimême, un acte objectivement contraire aux mœurs ; mais cette même atteinte aux mœurs peut se présenter dans le seul fait d'un exercice anormal, alors même qu'il ne serait qu'imprudent.

On comprendra facilement (jue toute cette théorie n'a de consistance et de simplicité pratique que dans»un système qui, jetant enfin pardessus bord le côté psychologique du droit, s'en tiendrait à la responsabilité objective de l'individu. C'est dans un système de ce genre qu'il faut forcément matérialiser le " délit civil et le caractériser par sa discordance avec les mœurs : c'est un fait

trement dit un>clélit civil. C'est sur ce point que nous allons rencontrer la différence exacte qui existe entré le système dii projet

antisocial. Or un fait antisocial ne peut jamais être un fait licite. Ou encore, comme je l'ai déjà dit quelque part, il y a tout au moins un fait de risques,

guer s'il provient de l'eiercice individuel de la liberté ou de la mise en œuvre d'une faculté légale, que cette dernière se rattache à la propriété, à rautononiic des contrats, ou à la poursuite judiciaire des droits.

Rien n'est plus faux que cette cristallisation que Ton a voulu opérer de certaines facultés individuelles, pour en faire des droits positifs intangibles, alors que toutes les autres rentreraient dans l'exercice vague de la liberté, laquelle ne serait un droit garanti que dans son principe et sa virtualité, et non dans ses manifestations concrètes.

Même en admettant cette séparation anormale, on a aggravé encore le système qui l'exprime et qui la consacre, en identifiant presque toujours l'exercice de la liberté avec l'exercice de la propriété, et en considérant les faits d'activité personnelle, accomplis par un propriétaire sur sa propriété, comme rentrant parmi les actes de jouissance du droit de propriété lui-même. Qu'un propriétaire élève une maison ou un mur sur son terrain, il agit en propriétaire ; mais qu'il s'amuse à faire partir des fusées qui vont éclater chez le voisin, il' n'exerce plus un acte de jouissance de son droit, mais il use de sa liberté et fait un de ces actes que la théorie classique consent à soumettre au contrôle du droit, dès qu'ils nuisent à autrui.

' Voilà donc une première distinction à préciser, même dans le domaine do la théorie traditionnelle et classique. Mais il va de soi que ce premier pas, à' lui seul, serait encore bien insuffisant, et que c'est la distinction elle-même entre propriété et liberté, la liberté étant le type du droit subjectif, et n'étant là qu'à titre d'exemple, qu'il faut désormais écarter : la seule différence à établir entre la jouissance de l'une et- l'exercice de l'autre doit être purement quantitative, en ce que, pour être contraire aux mœurs, et pour être anormal un fait de propriété devra être bien autrement abusif qu'un fait de • liberté, de telle sorte que, le plus souvent, ce sera uniquement le but psychologique de l'acte qui en déterminera la matérialité délictuelle. Si peu qu'un acte de propriété soit utile à celui qui l'accomplit, et qu'il rentre dans la destination économique de la choâe objet du droit, il sera conforme à l'usage et ne constituera jamais un abus du droit, tandis qu'il suffira, pour qu'un fait de liberté engage la responsabilité de son auteur, qu'il risque de porter préjudice à autrui. L'une des sphères d'activité est plus large que l'autre; inais le principe de responsabilité est le même. (Cf. sur tous ces points, Pr., II, p. 576-5/8.) Je suis donc pleinement d'accord avec M. Planiol, lorsqu'il dit Qoc. cit., nos 908, 909 et suiv.) qu'en réalité, la plupart du temps, lorsqu'on parle d'abus de droit, on s'exprime d'une façon incorrecte. On fait allusion à un défaut de droit, et non à un droit dont on userait mal ; un droit dont on abuse n'est pas autre chose qu'une faculté qui n'est plus comprise dans le droit que l'on prétend avoir. Le prétendu abus de droit n'est, presque toujours, qu'une limitation du contenu du droit. Ce qui a fait l'erreur, c'est qu'on est parti de l'idée que certains droits, comme la propriété, étaient des droits absolus, dont on pouvait peutêtre abuser, mais qu'on ne pouvait pas limiter, (le n'était là qu'une subtilité imaginée pour respecter une conception, antisociale et inexacte en Soi, l'idée de droit absolu ; il n'y a pas de droits absolus, et la propriété est peut-être un droit encore moins absolu que tous les autres. La propriété est un droit dont le contenu juridique dépend des usages, des mœurs et de la loi ; là où il y a ce

et celui de notre articje i382; et nous allons voir que la théorie du projet est loin d'être aussi soucieuse et protectrice des intérêts (^ rivés que celle de notre droit français. D'après l'article 1382, U>\xi exercice de la liberté qui, sans constituer une violation d'un riioil; ni une contravention à une loi, a pour but de nuire à autrui, est, par le fait même, un fait délictuel; Tintention dommageable constitue l'élément illicite de l'acte. Or, si nous nous souvenons que le fait illicite dé l'article 704 du projet n'est un délit que dans ki mpsure où la possibilité des suites dommageables a pu être prévue; il ùmdrabien en conclure que le seul fait de la prévision du dommage ne suffit plus à constituer le délit, puisque Tarticle 705 exige, en outre, que l'acte eu lui-même puisse être considéré comme déloyal au jminl; de vue des bonnes mœurs. Il ne suffît pas, pour qu'il y ait exercice abusif de la liberté (1), qu'on ait pu prévoir le dommage qui pent

que l'on désigne par abus de droit, il s'agit d'un fait non compris dans h contenu juridique de la.propriété.

Si, cependant, je suis d'accord avec M. Planiol sur' le point de départ, iH sur le fond de la question, je serais peut-être moins absolu que lui dans 1èi formi?. Je ne dirai pas qu'il n'y a jamais d'abus de droit, ou que tout abus (h droU se confond toujours avec l'absence de droit. Car, là où il y a défaut de druil. la sanction principale accordée aux intéressés c'est de pouvoir s'opposer h VmIv illicite, et non seulement d'en demander réparation : sanction en nu lu ru et non par équivalent. Or, que l'on suppose, par exemple, les n\nr&iii!!t d'une voie ferrée ayant à souffrir de la fumée que dégagent les machinas oniployées par la compagnie, et soutenant que ces dommages proviennent, ou d'un vice de construction du matériel, ou de la mauvaise qualité de la houille ; hiur donnera-t-on le droit de faire défense à la compagnie d'user des loconioUvcs en service.^ Leur donnerait-on le droit de faire arrêter la marche des iraînsî. sous prétexte que la façon dont la compagnie use de son propre droit cnii(^tîlui> un acte qu'elle n'avait pas le droit de faire? Il n'y a pas défaut de droit, nuii^ abus de droit. Au point de vue de la question qui nous occupe, la distiiictinn, d'ailleurs, importe peu. Car user di son droit d'une façon nuisible pour la communau);é constitue un acte aussi foncièrement illicite que s'il s'agissait d'un excès de droit, au sens strict du mot, c'est-à-dire d'une faculté qui dépasse le droit et n'en fasse plus partie; mais la sanction, dans les deux cas. est un peu différente, étant possible en nature dans un cas, et par équivalent liaiiâ l'autre. Quant au critérium à établir entre les deux hypothèses, peut, <j Ire pourrait-on :le trouver dans cette idée que, si le procédé employée îm-ii qu'abusif, ne peut se séparer du fait auquel il s'applique, et qui constitue, lui, un usage légitime du droit, tel que le fait pour une compagnie de chemiiir^ do fer de faire marcher ses trains, on ne peut reconnaître aux tiers le droil de s'opposer au fait principal en prohibant le fait accessoire, de telle sorte £]Uo la sanction de ce dernier ne pourra consister que dans les indemnités qui on rt'^ulteron|. Mais, ce n'est pas ici le lieu de développer toutes ces théories. Il sulUsîiit d'avoir posé les idées générales.

(i) Il va de soi, disent les motifs, que, si l'acte est ordonné par celui a-fpn l'agent est, au nom de la loi, obligé d'obéir, il perd son caractère d'acte iMîfMltt ou déloyal, il n'y a pas délit privé {Motifs, II, p. 730, cf. A. L. R. I, fi, ^ '*5 cl suiv.). Celte observation vise très certainement les cas de discipline militaire. INous préférerions dire, non pas que le fait en soi aura toujour^s cy^stJ

'^'^^•^^^VF

en résulter, il faut aussi que le fait en lui-même soit condamnable, pour qui se place au point de vue de Topinion et des bonnes mœurs. On a critiqué ce système (1). En efl'et, a-t-on dit, if y a abus de la liberté, par cela seul (jue, par son imprudence, quelqu'un se met à même de nuire à autrui; et s'il a pu prévoirie dommage, s'il peut être considéré comme ayant dû savoir à quoi il s'exposait, il doit réparation. Nous admettons pleinement ces critiques, et l'article 705, qui exige, en outre du caractère dommageable, le caractère déloyal de Taéte, ne pourrait se justifier, suivant nous, que, si- le seul fait de déloyauté, indépendamment de toute prévision du dommage, suffisait à constituer le délit, comme au cas du second paragraphe de l'article 704, lorsqu'il s'agit de violation du droit, d'autrui. Il nous semble qu'avec cette légère correction on arriverait à un système très satisfaisant : 1° le caractère illicite du fait suffit à fonder le délit indépendamment de toute prévision de ses suites dommageables, et le caractère illicite sera constitué par la violation du droit d'autrui, la contravention à une loi ou l'exercice abusif de la liberté naturelle ; ce dernier apprécié suivant l'idée que l'on se fait des bonnes mœurs (art. 705) ; 2° indépendamment de tout caractère illicite, résultant d'une des trois circonstances qui précèdent, le seul fait de l'intention de nuire, ou de la prévision du dommage, suffit à donner à l'acte un caractère déloyal et à constituer l'élément matériel du délit.

311. Cette légère retouche nous semblerait devoir donner satis-

d'ètre illicite, mais que la responsabilité de l'agent cesse quant au fait du donamage lui-même ; car tout en commettant tin fait qui est peut-être coupable en soi, il n'a aucune intention de nuire, et il ne lui était pas permis, au point do vue de la loi, sinon au point de vue de sa conscience, de* ne pas exécuter Tordre donné. En tous cas, nous éviterions de dire que l'acte en soi a forcément cessé d'être illicite ; mais nous dirions plutôt que l'agent étant de par la loi forcé d'obéir, il y a eu impossibilité légale de se refuser à l'accomplissement du fait, donc défaut de liberté et là où il y a défaut de liberté, il y a défaut de* responsabilité : nous supprimons l'élément subjectif du délit, la faute, et non l'élément matériel du délit, le caractère délictuel du fait. Ceci n'est pas sans importance, on dehors même du point de vue philosophique ; car le défaut de liberté morale peut être affaire d'appréciation, et il peut y avoir tel cas, où, même sons le régime de l'obéissance passive, il reste place pour la liberté, et par conséquent pour la responsabilité; et celle-ci n'ayant pas disparu, le caractère délictuel de l'acte se maintient aussi, il y aura délit. Nous trouvons dangereux de proclamer que le droit de commandement supprime la criminalité du fait; contentons- nous de dire qu'il peut supprimer celle de l'agent (Cf. C. pén. franc , art. 327, et Garraud, Précis de droit criminel, n® 162). — Cf., au sujet d'un amendement présenté à ce sujet devant la seconde commission, Pr., II, p. 578 et Pr., VI, p. 212-219.

(1) Liszt, loc. cit., dans Beklcer-Beitràye, fasc. 5, p. 35-37.

faction, à la logique et à la morale. Le système qui en résulterait serait moins vague que celui de notre article 1382, et, d*auire part, plus sûrement protecteur que celui du projet, puisqu'il ferait résulter le caractère constitutif du délit de la négligence ou de la faute, relatives à la prévision du dommage, indépendamment de toute autre circonstance, et d'autre part du cîiractère délictuel du fait, indépendamment de toute" faute relative à la prévision de ses suites dommageables. Enfin, rien ne paraît plus juste, en* dehors de tout . fait de violation des droits ou de contravention à la loi, que d'attribuer un caractère relatif aux éléments constitutioniiels du délit civil; c'est affaire de bonnes mœurs (l). C'est une appréciaion qui varie suivant l'idée que 4'on se fait de la morale et des devoirs sociaux; rien de plus légitime que d'avoir placé les limites imposées à la liberté de chacun sous l'égide de la morale sociale, incessamment progressive (2).

(1) Il suffit do renvoyer pour tous ces points aux notes sous le n* 305.

(2) Nous trouvons en matière de promesses de mariage un exemple intéressant de rélément délictuel fourni par les appréciations du sens moral public (le fait contraire aux mœurs de l'art. 705 par opposition au fait contraire au droit de l'art. 704). En effet, le projet ne reconnaît ïiucun caractère obligatoire aux promesses de mariage, d'où cette conséquence que, non seulement on ne peut en exiger l'exécution en nature, mais qu'on ne peut pas,^non plus, en principe, exiger indemnité correspondante, ce dernier droit étant considéré comme un moyen de contrainte pour obtenir l'exécution en nature, et comme devant constituer en pareil cas une entrave à la liberté (cf. Motifs, ÎV, p. 3, et Projet art. 1227). Toutefois le projet (art. 1228) soumet celle des parties qui a rompu sans fondement légitime à l'obligation de rembourser les frais faits en vue du mariage (G.civ. al., art. 1297 et suiv.). C'est une indemnité bien insuffisante ; mais les motifs remarquent (IV, p. 3 et 5) que, si la rupture a constitué un fait contraire aux mœurs au sens de l'article 705, donc un délit, il y aura lieu à pleine réparation. Or, la question de savoir quand il y aura délit dépendra du niveau de la moralité publique ; et la chose aura surtout son importance au cas de séduction par voie de promesse de mariage. On sait que la jurisprudence française s'était placée à ce point de vue, qui est celui de l'article 1382, pour tourner l'article 340 (cf. Léon Renault, Des promesses de mariage, dans Rev. crit., 1888, p. 785 et suiv.). Mais, dans une législation qui admet la recherche de la paternité, tout au moins à l'eflet d'attribuer à l'enfant une créance alimentaire (art. 1571 et 1572, voir les intéressants développements donnés par les Motifs, IV, p. 868 et suiv.; cf G. civ. al., art. 1709, art. 1717), il ne serait pas invraisemblable, et la jurisprudence cette fois serait tout à fait dans son droit, que l'on vît dans le fait d'avoir promis le mariage dans un but de séduction et d'avoir après coup violé sa promesse un fait délictuel au sens de l'article 705. On dira, peut-être, que l'enfant a déjà droit à des aliments (art. 1571) ; mais ce droit n'appartient pas à la mère (Motifs, IV, p. 375 et suiv.) et la question pour elle est d'obtenir réparation du tort fait à son honneur (cf. G. civ. al., art. 1300 et art. 825). Il importera toutefois, même lorsqu'il s'agit d'une simple réparation pécuniaire et non de mariage forcé, de ne pas tomber dans les exagérations américaines (cf. de Varigny, Le mariage et le divorce aux Etats-Unis, Rev. des Deux-Mondes, 1889, t. XGV, p. 71, 72 et suiv.).

■îTi'V^-'-

312. De la faute (1). — Le point de départ du projet est que, quel que soit le caractère de Tacte et la gravité de ses suites, il n'y a jamais délit sans qu'il y ait faute personnelle chez l'agent. En quoi celle-ci consistera-t-elle ? Elle peut être de dçux sortes : faute d'intention ou faute de négligence {VorsatZj Fahrlàssigkeiï). On a voulu commettre un acte délictuel, ou bien on est en faute de ne s'être pas rendu compte du caractère de l'acte et de ses suites. La faute suppose une appréciation du fait réalisé, qu'il s'agisse d'une appréciation qui ait existé, ou qui aurait dû exister. Mais sur quoi cette appréciation doit-elle porter : sur les caractères du fait

(1) C'est sur ce point de la responsabilité subjective, en matière de délit civil, que la discussion a surtout porté devant la seconde commission (Pr., II, p. 568-569, et p. 583, 585 et suiv.). Il se fait, en ce moment, en Allemagne, un mouvement considérable fen faveur du principe de simple causalité, par opposition au principe d'imputabilité. Les historiens le présentaient comme étant le principe national allemand, par opposition au principe romain de la faute subjective ; les économistes, comme étant leseul système qui pût répondre aux exigences de simplification du droit ; et les sociologues comme la règle sociale par excellence, fondée sur cette idée de solidarité, qui est celle, aujourd'hui, dans laquelle s'incarne l'idée même de justice. On répondit aux historiens que ce que Ton prenait pour un principe coutumier national n'était que la résultante d'un état de culture préhistorique, commun à toutes ies nations primitives; aux économistes, qu'ils faisaient passer le côté utilitaire du droit avant la justice; et aux sociologues que leur solidarité annihilait la liberté. Or, sous un régime de liberté, il n'y a de responsabilité que là où il y a imputabilité : la faute seule peut restreindre la liberté de l'individu. En dehors de "la faute, les jisques sont pour celui que heurte la liberté. Et l'on ne s'aperçoit pas, en Raisonnant ainsi, que, forcément, il faut encore en arriver à une application de l'idée de risque, et à une répartition des risques : seulement, on les fait supporter à celui qui subit l'initiative d'un autre, alors que la justice exige que les risques suivent l'acte. Le principe de responsabilité subjective aboutit ainsi à un renversement des facteurs, en matière de justice individuelle : limiter la responsabilité au domaine de la faute individuelle, c'est infliger une perle à celui qui est purement passif, alors que la justice exige que chacun porte les conséquences de ses actes. (On trouvera la bibliographie du sujet dans mon élude sur les Accidents de travail et la responsabilité ; cf. la thèse de M. Porez, Le risque pro/essionwe/ (Paris, 1901) ; et déjà, antérieurement, lathèsedeM. Huchakd, le Risque professionnel(\89S)t celle de M. Pisier. De la responsabilité du failde^ c/ioses (1899), et enfin, de 1901, celle de M. Blondet, Delà responsabilUé des accidents de travail sous le régime du Code civil et de la loidu 9 avril 1 898, màissurtout Orla^ido, Palerme 1894, Saggio di una nuova ieoria sul fondamento délia rfsponsabilità civile. Je puis m'appuyer, d'ailleurs, sur une très f haute autorité, celle de M. Léon Michel, qui, dans les dernières leçons professées par lui, a la veille de la maladie cruelle qui l'enleva à la Faculté de droit de Paris et à la science, exposait une opinion analogue. Il est probable que ces quelques leçons, faites par lui sur la loi du 9 avril 1898, vont être publiées par quelques-uns de ses anciens élèves, pour paraître dans la Revue critique. — Pour ce qui est du droit allemand, en dehors des publications citées dans ma brochure sur Les accidents de travail, voir les études de Rumelin, Die Grûnde der Schadenszurechnung (Freiburg, 1898), et Culpahaftung und Causalhaftung ^^^^ Archivf d. Civ. Prax., 1898, p. 285 suiv.

ou sur ses suites ? En premier lieu, Tarticle 704 exigeant dans tous les cas que le fait soit illicite en soi, indépendamment de ses conséquences,* il faut toujoursque Tappréciation constitutive de la faute se réfère au caractère du fait, en tant que fait illicite. Il est nécessaire, avant tout, pour qu'il y ait faute, que Tagent ait su, ou dû savoir,' qu'il commettait un fait illicite en soi, et qu'il lui ait été possible, par conséquent, s'il eût été moins négligent, de l'éviter. Mais cette appréciation délictuelle doit-elle se référer aussi aux conséquences de l'acte lui-même? Autrement dit, nous savons qu'il doit y avoir faute relative au caractère du fait accompli; doit-il, en outre, y avoir faute relative à ses conséquences ? C'est sur ce point que l'article 704 admet la distinction iniportante dont nous avons déjà parlé. S'agit-il de violation d'un droit, et l'on sait que sous ce rapport on range parmi les droits la vie, la santé, la liberté, l'honneur, il suffit qu'il y ait faute relative au fait lui-même ; il n'est pas nécessaire que l'agent ait prévu ou dû prévoir le dommage qui en résulterait. S'agit-il de tout autre fait illicite, il faut que l'agent ait pu connaître le dommage qui pouvait en résulter et qu'il y ait négligence de sa part de ne l'avoir ni prévu ni évité (1). De ces deux dispositions, la seconde forme la règle, et la première l'exception ; et e'ncore cette exception n'est elle-même considérée que comme une interprétation légale conforme à la règle posée. Le principe est que le délit privé consiste dans un dommage causé sans droit, que par conséquent l'intention ou la négligence coupable doit se référer au dommage causé. Seulement, lorsqu'on viole un droit, on considère^ par voie d'interprétation légale, que l'on est

(1) Il est important de noter qu'il suffit qu'on ait pu prévoir qu'il en résulterait un dommage in abstracto \ on n'exige pas .que l'étendue du dommage ait pu être prévue, ni même que l'on ait pu savoir en quoi il consisterait. On ne paraît même pas exiger, au moins ii première vue, que l'on ait pu prévoir quelle personne en serait la victime : on n'exigerait pas qu'il y eût fait d'imprudence, ou faute, à l'égard spécialement de la personne qui en a souffert. Il suffirait que le fait ait pu nuire à autrui en général. On se contenterait de la prévision d'un dommage abstrait, on n'exigerait pas celle du. dommage concret. Par exemple, la compagnie responsable de l'accident de chemin de fer arrivé par sa faute savait-elle qui en serait victime et en quoi consisterait le dommage causé ."^ Elle n'en sera pas moins responsable. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'un dommage qui ne se produit pas par rapport à la personne à l'égard de laquelle le fait est directement réalisé, mais qui en atteint indirectement une ou plusieurs autres, exiger la prévision du dommage revient, ou à peu près, à exiger que l'attention se soit portée sur la personne qui sera exposée à le subir. Aussi, a-t-on pu considérer, pour ce cas particulier, la condition établie par l'art. 706, comme constituant une ligne de démarcation entre les tiers susceptibles d'avoir droit à indemnité à la suite du fait dommageable (cf. siiprà, n*^ 305 et les notes).

en faute, faute de négligence tout au moins, de n'avoir pas prévu qu'il en résulterait dommage pour autrui. Tout cet ensemble de solutions provient de la conception du projet, qui n'envisage jamais que les droits patrimoniaux et qui voit dans toute violation d'un droit de ce genre une atteinte au patrimoine, «t par suite un préjudice pécuniaire.

On a objecte alors que, s'il s'agit d'un fait illicite en soi, mais ne consistant pas dans la violation d'un droit proprement dit, l'agent ne sera plus présumé en faute de n'en avoir pas prévu les suites dommageables : il va falloir prouver sa négligence à ce point de vue. Le faux témoin, l'anarchiste, a-t-on dit, ne s'attaquent à aucun droit pris en particulier,, et par suite, comme il n'y a plus lieu à l'application de la disposition exceptionnelle de l'article 704, § 2, faudra-t-il donc prouver, conformément à l'article 704, § 1", qu'ils sont en faute de n'avoir pas prévu les suites dommageables des faits qu'ils accomplissent (l) ? Nous ajouterons cette autre observation : les motifs classent les contraventions à la loi parmi les faits illicites en général, et ne les considèrent pas forcément, et cela est vrai, comme constituant une atteinte aux droits positifs d 'autrui. Faudra-t-il donc, là aussi, prouver que celui qui enfreint la loi aurait dû prévoir qu'il pourrait en résulter dommage paur autrui ? On répondra, peut-être, que l'essence du délit civil, par opposition au délit pénal, est dans l'atteinte portée aux intérêts privés, sans qu'il y ait a s'occuper de l'atteinte à l'ordre public, et qiie la faute doit se référer au dommage, et non à la qualification du fait, La faute à l'égard des particuliers consiste à leur avoir porté préjudice et non à avoir violé la loi. C'est par rapport aux conséquences de l'acte qu'il va falloir envisager l'acte, et non par rapport à son caractère pénal ou illicite. Celui qui viole. la loi peut être passible d'une répression pénale, en tant qu'il porte atteinte à l'ordre public; il n'est passible d'une répression privée, au profit d'autrui, que s'il est en faute par rapport au dommage qu'il lui. a causé. Ce serait là assurément une conception très juridique, dont la formule reviendrait à diTe que le délit privé ne repose que sur la violation de l'intérêt privé. Mais ce qui est certain, c'est que cette conception n'est pas celle du projet. Car, si cela était,- la faute ne devrait jamais porter que sur les conséquences du fait et jamais sur ses caractères. Si ce système était celui de l'article 704, ce dernier devrait être conçu approximativement comme notre article 1382 : Quiconque, par son

(1) Liszt, loc. cit.., ddius Bekker-Beltrâge, V, p. 'lO.

fait, et en dehors de l'exercice d'un droit positif qui lui appartienne, a causé à autrui un dommage qu'il aurait pu, et dû prévoir, est tenu à réparation ; ce serait à peu près la formule de l'article 30 du Code fédéral. En d'autres termes, la faute, en dehors des faits qui ne sont que l'exercice d'un droit formel, devrait consister à avoir voulu causer un dommage où'dù savoir que celui-ci pourrait, se réaliser. Or, nous savons que tel n'est pas le système du projet. Celui qui s'est exposé à Tcauser dommage à autrui ne comtnet pas de délit, si le fait d'où résulte le préjudice n'est pas en lui-même un fait illicite au point de vue des bonnes mœurs. Cela prouve que le projet fonde le délit privé sur le caractère illicite du fait, et non seulement sur l'intention dommageable. 11 ne faut pas dire, comme nous le faisions pour expliquer la distinction de l'article 70i, que le délit privé consiste uniquement dans une atteinte aux intérêts privés, sans qu'il y ait à se préoccuper de l'atteinte à l'ordre public. Le délit privé du projet, pour un élément tout au moin^, renferme une atteinte à l'ordre public. Et alors la question qui se pose est celle-ci : Cette atteinte à l'ordre public ne suffît-elle pas, dès qu'elle a pu conduire à des résultats dommageables, ou faut-il encore qu'il y ait eu dans l'intention de l'agent atteinte à l'intérêt privé? La question est aussi claire que possible. Le projet y a i*épondu, sauf pour l'exception de l'article 704, §2, parla négative: la faute est dans le fait, et en même temps dans l'exécution du fait. Autrement dit, il doit y avoir faute relative aux caractères du fait et faute relative à ses suites dommageables pour l'intérêt privé. Je\ est le système (1).

(1) Ce système du projet, en ce qui touche la délimitation des personnes qui peuvent avoir droit à indemnité et se plaindre du dommage subi par elles, s'agirait-il d'un dommage absolument indirect, provenant du fait constitutif de délit, a été complètement remanié par la suite.

On a déjà vu (note sur le n» 305) que l'art. 704 P* avait, subi une modification profonde en ce qui touche- le critérium du délit et sa matérialité. Tandis que le projet érigeait en délit tout fait contraire au droit ayant causé un dommage imputable à faute, sauf à spécifier dans un second paragraphe certaines catégories plus précises de faits déîictuels, tels que violations du droit d'aulrui par exemple, le second projet abandonnait la formule générale du premier paragraphe de l'art. 704 P^ pour ériger en délits, c'est-à-dire pour considérer comme faits illicites et contraires au droit, uniquement, d'une part, ces violations visées par la fin du texte primitif, violations contre le droit individuel, ce dernier personnifié dans les éléments constitutifs de la personnalité ou de la patrimonialilé, vie, liberté, honneur, propriété el, d'autre part, les contraventions légales. C'est ce système restrictif, on l'a déjà vu, que l'art. 823 a consacré, en tant que principe de délimitation objective de la matérialité du fait. H faut ajouter d'ailleurs la nouvelle catégorie de faits déîictuels, visés par l'art. 826 G. civ. al., celle qui comprend les faits dommageables intentionnels,

w^ync^

313* Oïl sait déjà la critique que nous en avons faite. Toute atteinte à Tordre public est en même temps, selon nous, une atteinte aux intérêts privés, dont l'ensemble constitue Tordre public. L'anarchiste a beau dire qu'il n'en veut à pei'sonne en particulier, il sait, ou doit savoir, que les projets qu'il médite pourront causer un dommage à quelqu'un; donc. Ceux sur qui retombe le dommage, doivent avoir droit à la réparation impliquée dans l'intention illi-

constitués par un acte condamné par les bonnes mœurs^ le fait déloyal de Tart. 705 P^ Il faut désormais qu'il soit intentionnel (art. 826 C. civ. al.).

Mais, en même temps, il fallait poser la question, par rapport au dommage indirect, celui-ci entendu, non pas des suites imprévues du fait initial pour celui qui en a été victime, mais denses conséquences pour d'autres que la victime principale elle-même. S'agissant de violation d'un droit on sait que l'art. 704 P* n'exigeait plus aucune prévision du dommage, mais, d'autre part, celui-là seul pouvait se plaindre dont le droit avait été violé. Lorsqu'il s'agissait, au contraire, de contraventions légales, quiconque eût souffert le moindre préjudice du fait ainsi réalisé, fût-ce un tiers qui n'en eût été atteint que par répercussion plus ou moins lointaine, eût été en droit de réclamer indemnité. Il est vrai qu'on exigeait cette fois que Ton eût prévu la possibilité d'un dommage; et cela revenait alors, lorsqu'il s'agissait d'un f^it visant une personne déterminée, à exiger que l'on eût prévu la possibilité d'un dommage pour les autres.

La seconde commission (cf. art. 746 P-*) n'a. plus admis cette généralisation du principe, car on avait critiqué un peu de tous côtés ce défaut de limitation en ce qui touche le cercle 4es ayants droit: cela pouvait s'étendrte à l'infini. On part désormais de cette idée que, lorsque le droit d'un autre a été violé, celui-là seul peut se plaindre dont le droit a été violé : les tiers qui en souffri raient indirectement ne sont plus en cause. Sur ce point, on était déjà à peu près d'accord. Mais la, réforme porte surtout sur les violations à la loi : tous « ceux qui en eussent souffert auraient pu réclamer, d'après le projet. Désormais, on distingue suivant l'intérêt spécial que la loi avait pour objet de protéger; et ceux-là seuls auront droit à indemnité que visait la protection légale. Seulement, dans ce dei^nier cas, on n'exige plus la prévision du dommage.

C'est cette nouvelle conception, et ce nouveau principe de délimitation, qu'a voulu reproduire l'art. 823 G. civ. al., lorsqu'il parlé de celui qui a porté atteinte à la vie, à la liberté, à la propriété d'un autre, et de celui qui a contrevenu à une loi ayant pour but la protection d'un autre. On comprend qull peuisse être parfois très délicat de reconnaître quelle est lai personne que telle ou telle loi avait voulu proléger; et lorsqu'il s'agira de lois ayant pour objet la protection générale de tous, ne faudra-l-il pas alors revenir au principe d'un droit individuel pour tous? Cette solution semble bien devoir s'imposer.

Quoi qu'il en soit, il y a désormais un principe de délimitation qui faisait défaut dans le système initial du projet (cf. Pl,, p. 605-606).

Bien entendu, lorsqu'il s'agit du fait déloyal intentionnel de Tart. 826, l'intention étant exigée par le texte, cela implique prévision, non pas sans doute de l'intensité, mais de la possibilité du demmage, et cela par conséquent de la personne qui doive le subir.

Il n'y a pas à indiquer ici comment cette théorie de la délimitation des intéressés directs devrait être construite dans une théorie do responsabilité objective, puisque ce système n'est pas celui du Gode civil allemand. Tout fait de risques, dirions-nous, engage la responsabilité de son auteur envers quiconque peut en souffrir directement, mais ne l'engage plus, à défaut de prévision ou d'intention, à l'égard de ceux qui n'en subissent un préjudice que par contre-

r jr- s^^^ :r:, :.■■ '^' .: ' ?.' 7i y: ~ • *

cite de l'agent (i). La contravention à la loi est une violation de tous les intérêts privés que la loi protège, et par conséquent, assimilable à la violation du droit d 'autrui, dont l'article 704 fait une cause de délit, indépendamment de toute prévision de *ses suites. En d'autres termes, ce qui dans l'article 704 constitue l'exception devrait être la règle.

> 314. Supposons maintenantque la faute d'intention ou de négligence ait porté sur le fait du dommage, nous savons que cela ne suffira pas à fonder le délit, encore faudra-t-H qu'il y ait faute relative au caractère du fait. 11 faut que la responsabilité porte non seulement sur le fait du dommage, mais sur les éléments constitutifs de l'acte duquel il dérive. Un individu tire un feu d'artifice dans des conditions qui constituent une contravention à l'article 368, § 7 du Code pénal, nous empruntons cet exemple à Liszt ; mais il ignore absolument l'article 368 du Code pénal, et son ignorance est considérée comme excusable : il a cru que ce qu'il faisait était permis. D'après Tarticle 707 (2), il n'y a plus faute par rapport au caractère du fait ; il n'y a plus fait illicite au sens de l'article 704, ou du moins fait imputable à l'agent. Mais, tout en ignorant le Code pénal, celui-ci a prévu, ou du prévoir, que ce qu'il va faire pourrait causer accident de personnes ou dommage aux propriétés ; le dommage se produit, il n'y a. pas de délit privé, car la faute n'a porté que sur rexécution du fait et non sur ses caractères. L'auteur du dommage a cru être en droit de faire ce qu'il faisait, peu importe qu'il ait pu craindre qtfil en résultât dommage pour autrui ; il usait de sa liberté naturelle dans les limites où cette liberté peut s'exercer, et dans la mesure où elle constitue un droit absolu pour tous. Il est comme le propriétaire qui exerce une des facultés comprises dans son droit de propriété (3) ; pour le déclarer coupable d'un délit privé, il faudrait que le fait de tirer un feu d'artifice à proximité des lieux habités fût considéré comme étant en soi un fait contraire

coup, et à raison d'autres facteurs qui se trouvent en scène, et qui ne dépendent plus de l'initiative directe de l'auteur du fait.

(1) Ce serait là, dans le système nouveau du Code civil al. (art. 823), une de ces lois de protection générale dont la violation donne; droit à indemnité à tous ceux qui en souffriront (voir la note précédente).

(2) Cette disposition a disparu du Code civil. On a considéré que le cas d'erreur devait se confondre avec les hypothèses d'irresponsahilité subjective des art. 827 et suiv. G. civ. al. (Rr., TI,'p. 579).

(3) Cf. Liszt, loc. cit., p. il. II n'en serait plus tout à fait de même dans le nouveali svstème de l'art. 823 C. civ. al.

;-.■ •'*«»-yç^.i\

aux mcEiirs au sens de rarticle 705 (1) (C. civ. al., art. 806). On' voit combien toute cette théorie est subtile. Là encore, nous avons critiqué le système du projet : la responsabilité, disions-nous, dérive de l'intention dommageable, intention, négligence ou impnidence, peu importe: elle est indépendante du caractère du fait lui-même.

Quoi qu'il en soit, le projet ayant posé en règle le principe de la dualité des fautes, on arrive, dit Liszt, à cette quadruple classification des délits privés :

1° Dommage intentionnel dérivant d'un fait illicite intentionnel ;

2'' Dommage intentionnel dérivant d'un fait illicite commis par négligence ; ' ^

3** Dommage par suite de négligence, dérivant d'un fait illicite intentionnel;

4*^ Dommage par suite de négligence, dérivant d'un fait illicite commis par négligence.

Si l'on veut, en Outre, distinguer avec l'article 705, le fait déloyal dix fait illicite, le second étant une violation de la loi et l'autre une atteinte aux bonnes mœurs, il faudrait ajouter quatre nouveî^ux genres de délits à la liste. Ce qui c^onstitue huit catégories différentes, correspondant au délit visé par le premier alinéa de l'article 704 ; il faut en ajouter deux aussi pour le délit du second alinéa, le dommage ne dérivant pas d'une intention ou négligence coupable, mais provenant soit d'une violation intentionnelle, soit d'une violation par négligence du droit d'autrui (1).

315. A notre avis, si le fait illicite dérivait du caractère de l'acte, indépendamment de l'intention donlmageable, ou de Tinte ntion dommageable, indépendamment de la qualification du fait,

(1) Il est vrai qu'en se fondant sur le même article 705 on pourra quelquefois prétendre que le seul fait de s'être exposé sciemment à causer dommage à autrui, alors même que l'acte accompli n-eût en soi rien de déloyal, puisse èlre considéré comme contraire aux moeurs ; de sorte que l'intention dommageable renfermerait à la fois les deux caractères exigés pour l'imputabilité, et constituerait l'élément illicite et l'élément dommageable. Mais tout cela dépend d'une question d'appréciation et de bonnes mœurs et prête à l'arbitraire; le système que nous proposons est plus net et plus sûr. On a déjà vu, d'ailleurs, qiie l'art. 82G C. civ. al., avait élargi le domaine d'application de Pacte contraire aux bonnes mœurs et accompli en vue de nuire à autrui : il pourra constituer un délit, même lorsqu'il est l'exercice d'un, droit subjectif. — C'est ce qui a clé indiqué à propos de l'abus de droit (cf. art, 220 C. civ. al.)

(1) Il est inutile de faire remarquer que toutes ces sXibdivision» ne s'appliqueraient plus à l'art. 826 G. civ. al. qui, pour ce qui est du fait déloyal, exige pour l'ériger en délit, qu'il soit intentionnel, ,

K^-^^-s^i', .-./.. -, * — -Wl ■■ , ^HJM

toute réserve faite en ce qui touche Fexereice d'un drofl positil\ il suffirait alors, pour qu'il y eût J'esî3onsal>iUu% que la faute se référât soit au fait, soit à ses conséquences dommageables. Celui qui, . par intention, négligence ou imprudence, cause un dommage à autrui, en dehors de tout droit formel, -est responsable et tenu d'un délit; de même, que celui qui, par intention ou négligence, accomplit un fait illicite est tenu de ses snites domma|:i^eables, alors même qu'il ne serait coupable d'aucune faute d'intention ou négligence par rapport au dommage causé. Telle est la formule qui nous eût semblé la plus juridique.

316. De l'absence de faute en géuénîl.— Nous Rrnyons maintenant aux conséquences du prineipe posé par le projet d'une re!*ponsabilité personnelle à l'agent. 11 s*ugit de savoir dans quel cas il y aura absence de faute et, par suite, absence fie délit, ce qui se présentera d'après le projet, dan;^ les quatre cas suivants ; \^ au cas de consentement de la victime ; 2" au cas d'erreur excusable de la part de l'agent ; 3° au cas d'irresponsahilihv pour défaut d'Age ou de raison ; 4° enfin, s'il s'agit du fa il d 'autrui, an cas de nonparticipation d'aucune sorte an fait commis. Passons en revue ces quatre hypothèses. I

317. Consentement de la vit lime. — L'article 706 consacre pleinement la maxime : V oient i non fd injurin (1), Si la victime a Consenti au fait d'où il peut lui arriver dommage, il n'y a plus chez l'agent intention coupable à l'en contre d'un particulier. Il peut bien y avoir encore atteinte à Tordre public, si le fait en soi est illicite comme au cas de duel f:^), ou de nuitilalior» d'un cons crit sur la demande de ce dernier, et en vue de lui procurer une exemption de service; il n'y a jias atteinte portée a Tinlérét (U'ivé: d'où il suit qu'il peut y avoir dims le niéuie fait, délil ]iérïal, sans qu'il y ait délit privé. Cela se comprend admirabicnieiil dans la théorie du premier alinéa de l'article 704, (|ui e\ii:e, pour fonder le délit, la prévision relative au dommage eL qui f-Tit, par conséquent, de l'intention dommageable, une îles coïKÏilions esserilielles du délit en dehors du cara infère dèlii-luel du IViil Ini-mémc. Nous pouvons ajouter que la dis|tosition de Tnrlieh' TUG n'est pas

(1) Cf. Pernice, Laheo, 11, p. 26 ^1 ^uïv,

(2) Pour ce qui est du duol, voir l/i)/^/>, II, ji, 770, ot imm Elude sur les sources de Vobl'Kjcdlon (fîidlelin dt* in Sui\ dt* hkjikL ^«m^,, 1881** |). 66'*, noie 1).

non plus en désaccord avec le cas exceptionnel du second, alinéa de l'article 704, bien que la condition du délit soit ici le-caractère de Tacte, indépendamment de Tintention dommageable. C'est qu'en effet l'exception n'est qu'apparente ; elle est fondée sur ce fait, que la loi voit dans toute violation d'un droit une intention doraniageable présumée, ou tout au moins une négligence coupable à n'en avoir pas pressenti les suites. Tout cela prouve que la solution de l'article 706 resterait également compatible avec le système que nous proposions, d'une obligation ex delicto^ naissant du seul fait de Taccomplissement d'un acte illicite en soi, en dehors de toute faute relative au fait du dommage lui-même. C'est qu'un acte illicite en soi est, dans une certaine mesure, une violation de l'ordre public ou des bonnes mœurs, et par s,uite, une atteinte aux intérêts privés que Tordre public et les bonnes mœurs ont pour but de protéger. Si donc l'un de ceux auxquels se réfèrent ces intérêts privés, que l'acte peut avoir pour résultat de blesser, accepte d'avance cotte conséquence, l'acte n'est plus dirigé contre lui, et il n'y a plus* faute à son encontre, s'il y a encore faute contre les autres.

318. Erreur excusable chez V agent. — La détermination de l'erreur excusable, en matière de faute, forme l'un des éléments qui servent à délimiter le domaine de la négligence. La négligence ne consiste pas seulement à n'avoir pas fait tous ses efforts pour éviter un fait nuisible, car chacune de ces omissions successives constitue, par elle-même, un acte qui participe du caractère délictuel de l'acte final ; chacune d'elles constitue un fait qui, en luimême, est un acte délictuel au point de vue de la matérialité du fait. Ce n'est pas à proprement parler dans ces faits d'omission ou d'imprudence que réside la faute ; la faute consiste dans l'intention, si on a prévu les résultats possibles de ces omissions et qu'on ne les ait pas évités, ou alors dans l'erreur sur leurs conséquences, si ces omissions proviennent de ce fait qu'on n'a rien prévu. Donc, Terreur excusable servira de limite au domaine de la négligence et ce sera forcé, là où la faute consiste uniquement à n'avoir pas prévu les conséquences, dommageables d'un fait. Aussi le projet n'aurait-il pas à prévoir le cas d'erreur, si la seule condition cons;

(1) La seconde commissign (Pr., Il, p. 578) a écarté toute disposition correspondant à celle de Tart. 706 P^. 11 va de soi que le consentement de la victime supprime tout droit à réparation dans la mesure où il a enlevé à l'acte son caractère illicite et déliôtuel ; mais il n'en est pas toujours ainsi. De là le danger que présentait l'art. 706 P*.

titutive du délit eût été le fait de la prévision du dommage. Maison sait que cet élément n est pas seul et qu'il en existe un second, la faute d'intention ou de négligence relative à la matérialité du fait lui-même. Dans ce cas, la faute consiste à avoir commis sciemmonl imfait illicite ou à n'avoir pas, par négligence, soupçonné le caractère délictuel du fait; et cette fois encore Terreur excusable formait la ligne séparative entre la négligence, c'est-à-dire, la responsabilité d'une part, et l'absence de faute d'autre part. Mais, sur ceterirùn, le doute pouvait s'élever, car l'erreur va consister à ignorer la loi ou à croire permis ce qui est défendu, soit par la loi, soft par les mœurs. Cette erreur est-elle jamais excusable ? On ne Tadmet pas en droit* pénal, va-t-on l'admettre en matière de délit privé? Très certainement, pour qu'elle soit excusable, il faut supposer que le doute, au point de vue moral, soit permis, comme s'il s'agit de ces faits traités d'actes déloyaux, au point de vue des mœurs, et non classés parmi les contraventions et délits dii' droit pénal; on ne l'admettra jamais pour les délits qui touchent à ! Ikv norabilité. Même dans cette limite, devait-on accepter qu'il pût > avoir erreur excusable ? On aurait pu comprendre une distinction, suivant qu'il s'agirait de violation d'un droit ou de contravention à la loi, ou simplement d'un fait qui ne fut considéré comme déloyal qu'au point de vue des mœurs. Le projet n'a pas admis cette distinction; d accepte l'excusabilité de l'erreur d'une façon absolue (art. 707), même, par conséquent, en matière de contravention à la loi. Assurément, il sera rare dans l'application qu'elle soit admise, mais le juge sera libre de reconnaître qu'il y aura eu erreur excusable, qu'il s'agisse d'erreur de fait ou d'erreur de droit. Nous avons reproduit un exemple de Liszt, fondé sur cette disposition, celui de l'individu qui, voulant tirer un feu d'artifice, ignore, par suite d'erreur c\ensable, les dispositions du Code pénal à cet égard et croit avoir le droit de faire ce qu'il fait. 11 nous semble, cependant, qiïi'u <'e qui touche lïi responsabdilé dérivant du caractère de l'arle, hi faute du droit privé devrait être la même que celle du droit \\èuii\. On comprend l'erreur excusable lors(iue la faute se réfère à la pi rvisîon des dommages causés : on ne pouvait pas les prévoir. Mais lorsqu'elle se réfère au caractère délictuel du fait, il semblerait qtie l'adage : nul n'est censé ignorer la loi, devrait s'appliquer sans distinction à la recevabilité de l'erreur. 11 ne devrait être adinis que pour les faits de caractère indéterminé et dont la qualification délictuelle dépend uni(|uement d'un fait d'appréciation, et d'une question de mœurs et d'ordre public en prenant le mot au sens 2e édition. 25

'^.yye^jPHf-Y

large; et peut-être au fond, est-ce là ce qu'ont entendu les auteurs du projet (1).

319. Irresponsabilité pour défaut d'âge ou de riiison ; absence de volonté, — Il va de soi que, si la faute est J'^lément essentiel du délit civil, le défaut d'âge ou l'absence de raison doivent la supprimer ou Tempêcher de naître^ Il y aura donc une capacité (Jélietuelle au point de vue du dfélit civil, comme à celui du délit pénal. D'où. il suit que l'individu privé de raison sera incapable an point de vue délictuel, comme il l'est d'ailleurs au, point de vue contractuel. Seulement, en matière de délits, l'incapacité doit être réelle et non pas présumée ; ce qui fait que l'inteixlit serait responsable des délits civils qu'il aurait commis dans un intervalle lucide ^(cf. art. 64; C. civ. al., art. 104 et 105). L^absen^e de raison jpeut, il est vrai, être momentanée, comme au cas d'ivresse 'ou de sommeil hypnotique (2) ; l'agent qui se trouve ainsi dans un état d'incapacité transitoire bst en principe irresponsable, sauf exception pour le cas où la cause, d'où résulte pour lui la privation de raison, lui serait imputable. L'article 708 le dit de l'ivresse ; l'article 57 dû Code fédéral s'exprimait d'une façon beaucoup plus géniérale, et partant beaucoup plus exacte, en disant que celui qui, par sa faute, a perdu momentanément la conscience de ses actes était tenu du dommage causé ; ce qui peut comprendre les cas d'hypnotisme, de sommeil magnétique et autres similaires. Ici encore se révèle une des conséquences du système défectueux du projet. D'après l'article 704, il n'y a délit, en principe et sauf une exception dont il ne peut être question au cas d'ivresse, que si l'on a pu prévoir le dommage flui pourrait être la suite du fait constitutif du délit ; on n'exige pas, il est vrai, que l'étendue du dommage ait pu être prévue, pourvu que son existence ait pu l'être (art. 704, § 1). Faudra-t-il donc, au cas d'ivresse, qu'on ait pu prévoir qu'il en pourrait résulter dominage pour autrui ? Et, s'il peut être établi que l'imprudent qui se laisse entraîner aux exces visés par le projet ne pouvait avoir conscience des conséquences possibles de son état, faudra-t-il le déclarer irresponsable, bien que l'on doive lui imputer à faute ou négligence l'état lui-même où il se trouve? Le projet semble bien avoir abandonné sur ce point son principe fondamental, puisque l'article 708 exige simple-

(1) La disposition de l'art. 707 P^ a été laissée de coté pour des raisons analogues à celles qui ont fait effacer l'art. 706 P*.

(2) Cf. Liszt, loc. cit., p. 43.

ment que Tivresse lui soit imputable. Cette disposition concorde, au contraire, avec le système que nous proposions : celui qui se livre à l'ivresse commet un acte qui, en lui-même, est contraire aux mœurs et dont, sans autre considération, il doit être déclaré responsable. En serait-il de mtîme de celui qui consent à se laisser hypnotiser? Dans l'état, actuel des mœurs la question peut être douteuse ; et alors, si Ton hésitait à voir (J^ans cet acte un fait immoral en soi, il faudrait, selon le Système que nous proposions, exiger que le sujet ait du avoir conscience des faits dommageables auxquels il pourrait être entraîné sous l'empire de la volonté d'autrui(l). .

L'article 709 traite de l'irresponsabilité tenant au défaut d'âge, et reproduit en cela purement et simplement les dispositions du droit romain ; il établit une période d'infantia, allant jusqu'à sept ans, pendant laquelle n'existe aucune capacité, ni délictuelle, ni contractuelle (art. 25 ; C. civ. al., art. 2 et art. 104 suiv.). Au delà de sept ans et jusqu'à dix-huit, le projet admet l'excuse d'irresponsabilité (2), c'est quelque chose d'analogue à la distinction romaine entre les infanlix proximi et puhertaii proximi.

On sait déjà que ces "dispositions, sont applicables à la faute dite contractuelle, celle qui concerne par conséquent l'exécution d'une obligation née du contrat (art. 224).

L'rrresponsabilité consistera dans l'incapacité d'apprécier le caractère délictuel du fait ; l'agent n'aura pas à prouver qu'il ne s'est pas rendu compte de l'acte pris en particulier. 11 suffira d'établir qu'il n'avait pas les lumières suffisantes pour apprécier un fait de ce genre. Or, il faut se souvenir que, l'article 704 exigeant qu'on ait prévu le dommage, il faudra que Yinfantiœ proximus établisse qu'il n'a pu soupçonner les conséquences dommageables de son fait (3).

Enfin, le projet, s'en tenant à la rigueur des principes, n'a pas admis, comme l'avaient fait les Codes prussien et suisse (4), que le juge pût prendre en considération l'état de fortune de l'irresponsable pour accorder indemnité à sa victime. Qu'un fou millionnaire mette le feu à sa maison et que l'incendie gagne l'immeuble du voisin et réduise à la misère les locataires qui l'habitent, ceux-ci

(1) Le Code civil allemand (art. 827) a substitué à la formule de l'art. 708 P*, purement et simplement, la définition de l'irresponsabilité pénale, d'après l'art. 51 du Code pénal allemand.

(2) Cf. C. pén. allem., §S 55-57.

,(3) Cf. Motifs, II, p. 733. — Liszt, loc cit., p. ^^. (4) Cf. Al. L. R., I, 6, 41-43. — C. féd., art. 58.

n'auront-ils aucun recours ? Cela revient à se demander lequel vaut le mieux de tenir le malheur qui les frappe pour un accident fortuit, comme serait le feu du ciel, ou de donner au ju^e un pouvoir d'appréciation aussi étendu et susceptible de tant d'arbitraire (1)? .

(1) Gierke, Revue de Schmoller, XUI, p. 248. — On a fini cependant par mettre de côté, sur co point comme sur beaucoup d'autres, la logique doctrinaire du premier projet. Et peu s'en est fallu que le Code civil allemand consacrât une disposition qui fût un retour complet en arrière, ou en avant, et qui réduisît à son minimum d'application le principe de responsabilité subjective qui restait dominant. C'est à propos de l'irresponsabilité des mineurs et des déments que la proposition fut faite dcA'ant ïa. sefconde commission. On sentait bien, instinctivement, qu'il y avait quelque chose de révoltant, au point <de vue de l'équité, à n'imposer aucun risque aux irresponsables, alors qu'il n*y aurait persoi^ne qui fût chargé de leur surveillance et à qui l'on pût s'en prendre; révoltant surtout, lorsque l'irresponsable, mineur ou dément, était riche et que sa victime fût dans le besoin. Aussi, différents amendements furent présentés dans le but de remédier à cette solution véritablement blessante pour l'équité.

Deux catégories d'amendements, si l'on peut dire, avaient été défendues, l'une d'ordre juridique, et l'autre un peu plus empirique, fondée sur de pures considérations d'équité.

En se plaçant au premier point de vue, on reix^arquait, avec beaucoup de raison, que, même de droit commun, lorsqu'il s'agit de responsabilité pour simple imprudence, il est difficile de parler encore de réparation fondée sur la faute elle-même. Car il n'y a de responsabilité vraie, créée par un fait de volonté, que là où l'on a su ce que l'on faisait. Au cas d'imprudence, il ne s'agit pas de responsabilité, mais de garantie : chacun est garant à l'égard des autres de l'innocuité de ses actes. C'est une garantie légale ou sociale ; au fond, c'était là une formule très voisine de celle présentée et défendue par les partisans du principe de causalité, puisque ces derniers se contentent de dire que chacun doit jsubir les risques de sa libre activité. Quoi qu'il en soit, s'il est exact de dire qu'un fait, qui en soi, et objectivement, est un fait d'imprudence, surtout s'il s'agit d'imprudence grossière, est un fait qui engage la garantie individuelle et donne ouverture à l'action en garantie contre l'auteur de l'acte, il n'y a pas de raison pour que le même fait, du moment que ses conséquences légales dérivent de sa matérialité, et non de la faute de son iauteur, n'impose pas la même obligation à rirresponsable qui l'aurait accompli. Aussi, voulait-on que l'irresponsable fût tenu à garantie, non pas d'après une formule plus bu moins vague et empirique, lorsque l'équité l'exigerait, mais lorsqu'il serait l'auteur d'un fait révélant à lui seul une imprudence grossière, indépendamment de toute considération subjective, et de telle sorte que, s'il eût été réalisé par un individu responsable de ses actes, il eût engagé sa responsabilité sans discussion ni hésitation (Pr., p. 579 et p. 586-588).

A un tout autre point de vue, d'autres amendements, sans se mettre en peine de chercher une formule juridique ou de tenter une construction théorique, voulaient, purement et simplement, donner satisfaction à l'équité, dans les cas où la victime du délit n'aurait de recours contre personne, et lorsque, de la disproportion surtout des ressources personnelles des deux intéressés, résulterait une anomalie vraiment inique, à laisser à l'un toute la perte et à l'autre toute l'irresponsabilité. Mais, on sentait bien qu'à se placer sur ce terrain, ce n'était ])lus seulement à l'égard des incapables qu'il fallait faire brèche au principe de la faute. Qu'il en fût ainsi de la première catégorie d'amendements, cela se

llÇi*|»KF" ,"' \' ,■■."..■• -r.^ .,- ,■ ■(■...■ •-■y^~;-'-XS'^^''i^''P.i^''V ^^fWy^S'':-^

comprenait; ils ne visaient que des faits d'imprudence objective, tels que, commis par d'autres, ils eussent toujours engagé la responsabilité de leur auteur. Mais, du moment que l'on se plaçait surtout au point de vue des rapports personnels entre parties intéressées, l'équité pouvait imposer réparation, même pour un fait qui n'eût constitué qu'une imprudence légère, s'il eût été commis par un responsable. Pourquoi donc ne pas étendre' les mêmes préoccupatibns d'équité aux actes dommageables même des responsables, lorsqu'ils n'eussent impliqué aucune faute personnelle constitutive de délit ? Au cas d'erreur excusable, par exempte, erreur relativement, soit aux conséquences matérielles du fait, soit surtout, lorsqu'il s'agit de contravention à une loi, à la prohibition légale qui va se trouver violée, il peut se. faire que l'on reconnaisse l'absence totale de faute : l'équité n'exigera-t-elle pas, dans les mêmes cas où elle l'exigerait de l'irresponsable, que l'aifteur du fait doive réparation ; réparation proportionnée à ses ressources, c'est possible, réparation forfaitaire, si l'on veut, mais une réparation telle quelle? Voilà ce qu'exige la justice.' Et alors, pourquoi prévoir tel' ou tel cas d'absence de faute, erreur ou folie? C'est toutes les fois que la responsabilité subjective fait défaut, que l'équité peut, suivant les cas, les ressources et les circonstances, exiger réparation. C'était revenir, purement et simplement, au principe de la responsabilité objective {Pr., p. 5S8-594). * V

Et c'est cependant cette fofmule très large, et aussi extehsive que possible, qu'avait acceptée le second projet, dans ses deux rédactions (art. 752 P^ et S 14 P**). On déclarait que, quiconque fait un acte tombant sous le coup des dispositions de la loi où * sont énumérés les diiféren,ts délits civils, et pour lequel il se trouverait être déclaré irresponsable,- parce qu'il n'y eût aucune faute à sa charge, n'en devrait pas moins réparation, dans les cas où l'équité l'exige. Et ce n'est que par voie d'analogie que l'on appliquait cette règle générale aux mineurs et aux déments.

C*est le Bundesrath qui effaça Ja règle, pour n'en retenir que l'application spéciale, faite aux irresponsables. On s'aperçut du vague et des incertitudes où allait conduire le principe, dans une législation qui faisait de la faute le seul fondement de la responsabilité; aussi, fut-on d'avis de restreindre cette atténuation, dans la mesure où elle portait atteinte au système de la faute, en l'admettant à rencontre seulement des irresponsables pour raison d'âge ou de folie (art, 813 P^). Singulière équité, alors, qui n'aggrave la responsabilité matérielle que par rapport aux inconscients! On eût compris qu'il en fût ainsi, sans doute, dans un système qui ne visât que les faits d'imprudence grossière, dont tout le monde eût été responsable: pourquoi dès lors en libérer les inconscients? Ds doivent porter leur part de risque et de garantie sociale, comme les autres. Mais, dan;5 un système qui ne s'attache plus à la gravité objective du fait, mais aux exigences de l'équité, pourquoi ne donner satisfaction à ces dernières que contre les irresponsables pathologiquement, et non contre ceux qui, en principe, ont conscience de leurs actes?

On avait bien essayé, devant le Reichstag, de reprendre les amendements acceptés par la seconde commission, l'un voulaiîl étendre l'obligation à réparation, dans les limites de l'équité, dans tous les cas d'absence de faute, l'autre ne visant, en dehors de l'âge ou de la folie, que l'erreur excusable. Toutes ces tentatives furent repoussées (J5eric/if der Reichstag s Koinmission, p. 58). On s'en tint au texte du Bundesrath, devenu, à quelques modifications près, l'art. 829 G. civ. al.

Quoi qu'il en soit, cette solution, telle quelle, du Code civil, est déjà un progrès considérable sur le système du projet.

Il est bien certain que, ni dans un sens ni dans l'autre, on ne peut imposer de solutions absolues et extrêmes. Si la théorie de la faute aboutit à des conséquences choquantes, ien exemptant toujours les inconscients de toute responsabilité, peilt-otre en serait-il de même, en sens inverse, pour le principe de

320. Capacité délictuelle des personnes morales (1). — A la matière que nous venons de traiter se rattache une question accessoire de la plus haute importance, celle de la capacité délictuelle des personnes morales, et subsidiairement de TÉtat. Pour être en faute, il faut être capable de volonté, c'est un principe de justice, c'est aussi le principe du projet ; or, les personnes morales ontbelles une volonté? C'est à cela que revient la question. L'idée romaine est qu'une collectivité ne peut ni agir, ni vouloir par ellemême; et, comme la volonté est le fondement de l'attribution des droits, ou, pour employer le langage technique, l'élément essentiel de tout sujet juridique, on ne peut que par fiction accorder la personnalité à un être de raison, tels que les établissements, fondations, corporations : c'est la théorie de la personne fictive. Les personnes morales étant de création artificielle, elles n'ont que les droits et obligations pour lesquels la personnalité leur a été reconnue, autrement dit ceux qui rejaillissent sur elles par le fait de leurs représentants. D'autre part, ces derniers n'ont pas reçu mandat de commettre des délits pour le compte de l'être juridique au

causalité, si on voulait leur imposer dans tous les cas, sans distinction ni réserve, l'obligation de réparer l'intégrité du dommage. Car c'est précisément à l'égard des responsables que le principe du risque se justifie ; c'est parce qu'ils ont la responsabilité générale et virtuelle de leurs actes que toute initiative prise par eux les oblige à en porter les risques. Il s'agit, si l'on veut, d'une présomption légale de responsabilité, comme dans le système classique du Gode pénal de 1810, alors qu'on n'avait pas inventé la thèse de la responsabilité par- • lielle. Mais, en présence d'une initiative inconsciente, c'est alors qu'il est juste de dire qu'il y a là comme un cas fortuit, un fait qui ne se rattache à aucune causalité psychologique et libre dont le droit ait à tenir compte; de telle sojrte que les risques de ce fait, puremertt matériel et brutal, doivent se répartir et se partager. L'action d'un incapable, ou d'un irresponsable, est un'' fait subi, comme le dommage, qui peut en résulter pour les tiers, estui* risque subi: les deux patrimoines sur lesquels tombe le risque doiyent le supporter, conformément aux règles de l'équité sociale; réparation exclusive à la charge de l'agent, si le fait est de ces imprudences grossières dont tout le monde devrait réparation; atténuation, ou même suppression, de responsabilité, lorsque la réparation du dommage constituerait une charge excessive pour l'irresponsable; et également répartition du risque dans les cas d'imprudence légère.

Ce sont là les solutions auxquelles doit conduire la théorie objective. Elles sont déjà en germe dans l'art. 829 C. civ. al. Logiquement, le droit allemand arrivera, un jour ou l'autre, à compléter le système ; l'exception qu'il a admise débordera peu à peu. On peut prédire, à coup sûr, que, dans un délai plus ou moins rapproché, elle aura renversé et remplacé la règle.

(1) Sur cette grosse question, lire les beaux articles de M. Michoui>, De la responsabilité de l'Etat à raison des fautes de ses agents, dans Hevue du droit public, 1895, I, p. 401 suiv., et 1895, II, p. 1 suiv. et p. 251 suiv.; et surtout la thèse si importante de M. Achille Mestre, Les personnes morales et le problème de leur responsabilité pénale, Paris, 1899. Voir aussi l'étude de M. Orlando, déjà citée.

■"^^^iW^JFTWKZ

nom duquel ils agissent (1); et, comme cet être juridique n'a pas de volonté par lui-même, il se trouve que la condition première de fobligation déliotueîle fait défaut, la responsabilité. Par suite, les agents de la collectivité. État, ou corporation privée, peu importe, sont responsables individuellement; mais lei^ délits qu'ils commettent dans l'exercice de leurs fonctions, ou au cours de leur mandat, ne créent pas de responsabilité collective à la charge de la corporat^n qu'ils représentent. Telles sont les déductions rigoureuses des principes romains (2), bien qu'il y ait lieu de croire que les Romains se soient quelquefois départis de cette logique intraitable, surtout en matière de droitpublic international (3).

Il est un point qui, cependant, n'a jamais fait difficulté, c'est que les personnes morales répondent de l'inexécution fautive, voire même dolosive, des obligations contractées par leurs agents. Logiquement, elles n'ont pas donné mission à leurs représentants de se montrer de mauvaise foi dans l'accomplissement de leurs obligations contractuelles. Alors, il faut admettre, quelque parti qu'on prenne sur lavquestion de responsabilité et garantie, pour employer les termes techniques désormais acceptés, que, de toutes façons, elles répondent de leurs contrats parce qu'elles sont garantes de leur exécution, dans la mesure où en sont responsables ceux qui doivent les exécuter pour elles (4) ; dans cette mesure, elles répondent pour leurs représentants, elles couvrent leurs agents. Pourquoi, dès lors, ne pas admettre une obligation de garantie analogue pour tous les actes accomplis par ceux-ci dans l'accomplissement de leur mandat? La loi qui reconnaît la personnalité civile d'un être de raison, ne lui donne des organes pour agir et vouloir qu'à la condition de lui imposer garantie de tous les actes faits par eux en vue des fonctions qu'ils ont à remplir (5). Nous ne dirons plus, dans cette théorie, que la personne morale est responsable par elle-même, mais nous la rendrons gajante des délits de ses représentants; l'intérêt pratique consistera en ce que la garantie sera presque forcé-

(1) Cf. Zachariae, Ueber die Haftungverbindlichkeit des Staats aus rechtsividrigen Handlungen und Unterlassungen seiner Beamten, dans Zeitsch. f. die gesammte Staatswissenchaft, XIX, 1863, p. 607 et suiv.

(2) Gierkc, Das deutsche Genossenschaftsrecht, III, p. 168 et suiv. — Cf. Windscheid, Pand., § 59, note 9.

(3) V» Karlowa, Ziir Lehre von den jnrislischen Personen (Zeitsch. j . den priv. undôff. R., XV, p. 427 et suiv.)-

(4) Cf. art. 224, et siiprà, n^ 17 in fine et la note.

(5) Cf. Motifs, I, p. 103.

ment subsidiaire (1), et Xon sent que cette théorie concorde encore très bien avec la thèse de la personne fictive. On comprend également que son étendue d'application soit susceptible de plus ou de moins, puisqu'elle dépend d un fait de création légale et des conditions tacites mises à l'obtention delà personnalité, lesquelles peuvent varier et être plus ou moins rigoureuses; la garantie pourra être universelle ou partiellç. Enfin, tout en restant dans le domaine de la théorie de la personnalité fictive, on peut encore aboutir à une responsabilité générale par la voie du quasi-délit, tout au moins dans les législations, comme la. nôtre (C. civ., art. 1384), qui rendent le maître ou le patron responsable des délits de leurs agents, indépendammentde toute fauté imputable à celui quiles emploie CI). 11 est vrai qu'eu matic^re de responsabilité pour autrui la tendance allemande était de suivre le principe romain d'une responsabilité personnelle au maître ; et, dans ce cas, l'application de ce système aux personnes morales eût presque abouti à reconnaître la capacité délictuelle de celles-ci. La jurisprudence fut longtemps flottante, c'est surtout en ce qui touche la responsabilité de l'État pour le compte de ses agents qu'elle eut à se prononcer ; or, le plus souvent elle se contenta de le déclarer responsable du choix, de la ciilpa in elîgendo, par conséquent (3). On pouvait dire à la rigueur que, l'admission de la personnalité impliquant la constitution de représentants, qui en fussent les organes, il y avait obligation à la charge de la collectivité et vis-à-vis des tiers de se choisir des représentants habiles et honnêtes. C'eût été l'un des cas de garantie partielle dont (lous parlions plus haut.

Dans aucune de ces théories, on n'en arrivait à affirmer ouvertement la responsabilité personnelle, au point de vue du délit civil, des personnes morales, et l'on pressent, par les divergences que nous venons de signaler^ à quelles incertitudes, en pratique, tout ce

(1) Cf. Gerbor, Grundziige des deutschen Staalsrechis, 2« éd., p. 2iîî etsuiv. Slobbe, loc. cit., III, § 201, note 49. Zachariœ, dans Zeils. f. d. (jes. Staatswiss., t. XIX, 18,63, p. 582 et suiv., et Deuts. Staats und Bundesrecht, 'S*: éd., ^ 140. Cf. Gierke, GenossenschaJ'tstheorie, p. 760, note 2.

(2) Cf. Sourdat, Traité général de la responsabilité, 1887, t. II, n"s 1299 et suiv. Cette conception conduit du reste à une confusion grave entre les organes de l'IUtat ei les employés de l'Etat, entre les actes qui doivent être censés accomplis ])ar la personne morale elle-même et ceux qui restent le fait de ses agents. II ne devrait être question de responsabilité pour autrui que pour ces derniers; et le problème que nous examinons reste, de toutes façons, absolument intact pour ce qui est des autres.

(8) Voir résumé de la jurisprudence dans Gierke, Genossenschaftstheorie, p. 754, note 1. — Add., Stobbe, III, § 201, note 48.

'^^•■^«H!I^S»^|'^ÎS^^îrT*:^î^•^ y\ '- : • • .'-^T"''-.* ■;--^c.---^....r^-;^-V';'v---'J^r;^:-^^%^>^^y'^y^,^>^if5^ ;l>^«^:P^fv:tij;;^

système devait conduire. Tout cela était fort grave en matière de sociétés (i), et en ce qui touche les délits commis par les gérants et administrateurs ; fort grave aussi, en ce qui concerne les compagnies de transport et sociétés industrielles. Il est vrai que, pour celles-ci,, les lois sur la responsabilité ont, pour la plupart des cas, tranché* la question, en déclarant la compagnie responsable des faits de ses agents et employés. Nous avons fait observer par avance que cette responsabilité, dans plus d'une.hypothèse, repose sur l'idée d'une sorte d'assurance légale ; quoiqu'il en soit, les loi^s auxquelles nous faisons allusion n'ont pas entendu trancher la question de principe. Enfin, c'est surtout au point de vue des , obligations de l'État, et autres personnes morales publiques, que la question avait donné lieu aux plus grandes difficultés (2). Certaines lois avaient prévu le cas et établi, pour les hypothèses qu'elle^s visent, une responsabilité particulière de l'État pour le fait de ses agents. Telle est, pour la Prusse, l'Ordonnance du 5 mai 1872, sur l'organisation des livres fonciers {Grundhnchordnung , § 29), laquelle admet la responsabilité subsidiaire de l'État. En matière de dépôt judiciaire, on était généralement d'accord pour rendre l'État responsable du choix de ses agents, tandis que la loi prussienne du 14 mars 1879 (^m^er/eywngr^gre^e^z) considère l'État comme partie contractante et règle sa responsabilité vis-à-vis du déposant sur la base du contrat (3). Indépendamment de toute disposition législative, la pratique judiciaire allemande est presque unanime à accepter, en ces matières, la responsabilité de l'État (4). D'une façon générale, on l'admit en ce qui touche le fait dés admi-

(1) Voir, d'une façon générale, pour ce qui est des sociétés de commerce, et en ce qui concerne la répercussion des dispositions du nouveau Gode civil sur la situation juridique des sociétés de commerce, le mémoire de Gibrke, Handelsgesellschafisrecht und bûrgerliches Recht {Vortrag, gehalien in der jiiristiscken Gesellschaft zu Berlin ani 15 Dezember 1900).

(2) On les trouvera exposées, avec la jurisprudence à l'appui, dans E. Lœning. Die Ilaftimg des Staates ans rechtswidrigen liandlungen seiner Beamien, 1879. — Rocholl, Rechlsfàlle aus der Praxis des Reichsgerichts, t. I (Breslau, 1885), p. 383 et suiv. — Gierke, Genossenschaftstheorie, p. 7^13 et suiv. — Stobbe, loc. cit., III, § 201-6«, p. 398 et suiv. — Windscheid, Pand., § 470, note 4. — Cf. Bnnz,^Pand., t. III, 2e part , 1888, p. 577. — Bekker, Pand., § 62, note o, et § 153. — Cf. Waterman, W. Thomas, A trealise on the laiv of corporations other ihan municipal (New- York, 1888, Baker, Voorhis, et C»), ch. XV et XVI, et sur ce dernier ouvrage le compte rendu de Konig dans la Reune de Goldschmidt (Z. J\ IL /?., 1889, t. XXXVI, p. 364-365).

(3) Cf. Furster-Eccius, Preass. Priv. /?., I, 90, p. 553-554.

(4) 'Stobbe, III, § 201, notes 51, 52. — Roth, Bayr. civ. R., I, éd. 1881, § 37, notes 34 et suiv., note 42. Il faut joindre aux exemples cités au texte les dispositions relatives à la responsabilité de l'Etat, en ce qui touche l'admi-

nistrateurs du domaine et autres agents administratifs, employés à la gestion du patrimoine de l'État.

Mais il en fut tout autrement des fonctionnaires exerçant au nom de l'État des droits de souveraineté (1), et qui sont considérés comme des dépositaires du pouvoir public (2) : en ce qui les concerne, la jurisprudence allemande, tout en admettant^ d'après les règles du droit public qu'ils soient individuellement responsables, hésite à faire a*ejaillir sur l'État la responsabilité du délit. Sans doute, l'État n'a pas donné mission aux administrateurs de la fortune publique de nuire à autrui, en vue de l'accroissement du patrimoine de l'État; et cependant les délits qu'ils commettent au cours de leur administration ont pour but de profiter à l'État; le plus souvent même ils lui profitent' effectivement. Il serait injuste, par conséquent, que l'État ne se portât pas garant de la conduite de ses agents, alors que leurs procédés, même délictuels, ne constituent en somme qu'une exagération de leur rôle d'administrateurs (3).. Mais il n'en est pliis de même des représentants du pouvoir public. On ne peut plus dire que leurs excès de zèle doivent profiter à l'État ; car l'État ne peut pas être considéré comme ayant intérêt à violer la loi, et c'est la violer que de commettre un abus de pouvoir. Ils n'ont les droits de souveraineté que par voie de délégation, et leur délégation ne porte que sur les droits que l'État pourrait exercer lui-même, donc, sur les droits qui sont consacrés par les lois. S'ils vont au delà, ils dépassent leur mandat et TÉtat n'y est pour rien ; pourrait-on même supposer qu'il eut prévu par avance et garanti leurs excès de pouvoirs ? Autant voudrait dire que l'État a prévu que ses fonctionnaires pourraient violer la loi et pris sur lui les conséquences des illégalités qu'ils viendraient a commettre. Ce serait impossible. On conçoit que l'on puisse prévoir la négligence d'un administrateur de la fortune publique ;

nistration des postes et télégraphes; nous y reviendrons à propos de la responsabilité pour autrui. — Cf. E. Lœning, Die Haftung des StaateSy V, p. 45.' — Brinz, Pand., § 452, note 28.

(1) Fôrster-Eccius, loc. cit., I, § 90, note 33. — Cf. Meischeider, dans Bekher-Èeitràge, fasc. 3, p. 52.

(2) D'une façon plus précise, on admet la responsabilité de TEtat pour les faits de ses agents rentrant dans la sphère du droit privé,. et non pour ceux rentrant dans celle du droit public; en pratique, la distinction coïncide presque toujours, non pas forcément il est vrai, avec celle que nous indiquons entre les administrateuiis de la fortune publique et les représentants du pouvoir public. '

(3) Cf. Motifs sur l'art. 46, I, p. 103.

il serait inique de se porter garant par avance des illégalités 4 un fonctionnaire d'État. Ce serait presque Tencourager par avance à les commettre. On aperçoit une raison de différence entre les deux catégories d'hypothèses que nous venons de signaler; et Ton comprend que la jurisprudence allemande ait eu l'idée de la dis-tinçtion que nous indiquons. ^

Sur ces entrefaites, Gierke, continuant les tendances de Besçler (1), s'est fait le promoteur d'une idée nouvelle, en opposition directe avec les doctrines romaines sur la personne fictive. Les personnes morales ne sont pas des fictions, mais des réalités. Si la volonté est la base de la personnalité juridique, on ne peut nier l'existence d*une volonté commune à tous les membres d'une collectivité, distincte de la volonté individuelle de chacun d'eux et cependant résidant chez tous, dont la résultante soit une entité juridique parfaitement réelle, sinon réalisée. Pour être réalisée, il lui manque des organes ; mais ces derniers lui seront fournis par l'organisation des différents pouvoirs, chargés dç l'administration commune. On dit généralement, de ceux à qui cette mission incombe, qu'ils sont les représentants de la collectivité ; rien n'est plus faux. On ne représente que ceux qui existent déjà; un représentant est celui qui substitue sa personnalité juridique à une personnalité déjà existante. Tel n'est pas le rôle des administrateurs d'une collectivité ; ils traduisent à l'extérieur et manifestent au dehors cette volonté collective, et une en même temps, qui est à la base de la personnalité civile : ils lui servent d'intermédiaires, ils en sont les organes. Leur volonté, lorsqu'elle se produit dans la sphère de leur rôle social, n'est pas leur volonté propre se substituant à la personnalité d'autrui, de telle sorte qu'on puisse distinguer encore deux personnalités différentes : c'est la volonté même du corps social qui s'exprime par la leur. Leur fait est le fait de la collectivité, leurs délits sont délits de la personne morale dont ils sont comme les instruments. Cette fois, non seulement la possibilité d'une volonté collective, et par suite d'une responsabilité collective, se trouvait affirmée; mais, Gierke posait cet axiome, que tout délit d'un administrateur social, agissant en vue de l'accomplissement de ses fonctions, devenait un délit de la communauté.

(1) Cf. Beseler, Volksrecht und Jaristenrecht^ 18i3, p. 158 et suiv., et

System des deiitsch. Privalrechls (3* éd. 1873, t. I, §§ 66 et suiv.). — Cf. Ch.

Périn, Dti droit de propriété des personnes civiles, dans Rev, cathol, des instil. et du droit (oct. 1889, p. 317).

•;-^'fty

Uy a dans cette théorie deux choses, le principe, d'une responsabilité ou même d'une culpabilité collective, considérée comme possible, puis retendue d'application du principe. Beaucoup d'auteurs, et des plus éminents, ont admis le principe (1) ; mais plusieurs hésitent à lui donner cette large portée. Comment ?. vdit Karlowa, si l'administrateur d'une caisse d'épargne commet une fraude au cours de son administration, la commune serat-elle considérée commp ayant commis la fraude ? et, si le dernier des petits fonctionnaires publics se laisse aller dans l'accomplissement de sa mission à commettre un délit civil à legard d*un tiers, le délit sera-t-il censé comtois par l'État ? Ne faut-il pas distinguer, tout au moins, parmi les organes de la communauté, ceux qui manifestent, dans toute sa plénitude, cette volonté collective, qui est le fondemeitt juridique de la personne morale, de ceux qui ne sont, en somme, que des délégués ou mandataires et qui gardent, même dans l'accomplissement de leurs fonctions, leur individualité juridique propre, et distincte de celle de la communauté ? Lorsque le premier ministre d'un pays porte atteinte aux droits d'un État voisin et viole à son détriment Içs principes ,du droit des. gens, il est vrai de dire, à moins de désaveu immédiat, que le délit provient de l'État lui-même ; mais qui donc voudrait le soutenir encore d'une offense provenant d'un fonctionnaire subalterne (2) ? On voit, en somme, que dans cette limite et ramenée à ces termes, la question est loin d'être complètement résolue, soit dans la théorie, soit dans la pratique : quelle est maintenant la solution du projet ?

321. Le projet ayant supprimé le quasi-délit (3) et posé, en ma-

(1) Cf. Fôrster-Eccius, 1, § 90, p. 553. — Stobbe, IIJ, § 201, note 50. — - Windscheid, Pand., § 470. — Roth. Bayr. Civilrecht, I, .1881, p. 252, § 37, notre 51. — Verhandl. des Vl^^^JuristentageSy I, p. 45 et st^iv. ; III, p. 54 et suiv., p. 323 et suiv. —Des V7//te°, ï, p. 388 et suiv. — Des LYten, m, p. 26 et suiv., p. 340 et suiv.

(2) Karlowa, Zur Lehre von den juristlschen Personnen, dans Zeitscli. f, das Priv. und ôjf. R., XV, 1888, p. 431. La question revient, en somme, à distinguer les organes de la collectivité de ses simples employés, à fixer les limites de la responsabilité directe et de la responsabilité pour autrui.

(3) Il faut rappeler que Texpression n'a pas dans le droit allemand le même sens que chez nous; nous l'entendons généralement du délit d'imprudence, ou encore des cas où il y a présomption de faute, comme lorsqu'il s'agit de responsabilité pour autrui, parce que l'on présume l'imprudence. Dans la terminologie allemande, ce que l'on appelle surtout du nom de quasi-délits, ce sont les faits au sujet desquels il y a responsabilité, sans qu'il y ait de faute, pas même présumée.

tière de responsabilité pour autrui, le principe de la faute person nelle, la question devenait beaucoup plus complexe, puisqu'il n'y aurait plus, pour la résoudre sans abprder le principe lui-même, la ressource d'une disposition analogue à celle de notre anticle 1384. Il semble que le projet devait dès lors prendre parti sur la question de fond. Nous ne sommes cependant pas très sûr qu'il ait entendu se prononcer pleinement sur la théorie de la capacité délictuélle des personne^ morales, puisque la disposition qu'il a admise se trouve, sous ce rapport, également interprétée dan§ les deux sens par les différents commentateurs du projet. Reniarquons, tout d'abord, que cette disposition ne se trouve pas au chapitre sur le délit civil, mais dans la Partie générale, au titre même des personnes morales. Il y est dit (art. 46), que toute corporation, société ou association, répond des délits que son Conseil de direction ou l'un des membres de celui-ci a pu commettre dans l'exercice de ses fonctions. Gierke en conclut aussitôt que le projet a fait brèche à sa théorie romaniste et doctrinaire delà personne civile, pour admettre lé principe germanique de la capacité délictuelle des personnes morales (1). Mais Liszt semble bien dire tout le contraire, par l'excellente raison, suivant lui, que le projet ne soumet pas la responsabilité des personnes morales au principe de la faute perî^onnelle qui sera admis en matière de responsabilité 'pour autrui (2). Il n'y aurait, suivant lui, d'obligation ex delicto à la charge des personnes morales que s^ l'on exigeait, pour qu'il en fut ainsi, le délit personnel de la collectivité, soit à raison du choix de l'agent, soit à raison du défaut de surveillance ; l'article 46 admettant que la collectivité est responsable de tout délit de ses administrateurs, même en dehors de toute faute qui lui soit propre, s'écarte, par conséquent, du principe de la responsabilité délictuelle, pour revenir à l'idée du quasi-délit, ou à celle de la simple garantie (3). On

(1) Gierke, Rev. de Schmoller, XII, p. 1237.

(2) Listz, dans Bekker-Beitrage, fasc. 5, note 9, p. 43.

(3) On remarquera également que le Gode fédéral (art, 62, § 2) a réglé la responsabilité des personnes morales conformément aux principes de la responsabilité pour autrui. Cependant, s'il s'agit de personnes morales publiques, on prévoit les dérogations qui pourraient être apportées aux principes généraux en ce qui touche la responsabilité des employés et fonctionnaires (art. 64). Il est vrai que l'article 64 parle de la responsabilité des fonctionnaires, et non de la responsabilité de l'Etat à raison du fait de ses fonctionnaires ; de sorte que l'on ne paraît pas prévoir que cette dernière pût être réglée autrenient quox^elle d'un patron pour le fait de ses employés. Du reste, la loi fédél'ale du 9 décembre 1850 sur la responsabilité des autorités et fonctionnaires de la Confédération no s'occupe pas de la responsabilité de l'Etat à raison du

v'^TT"

pôurrait répondre, il est vrai, que, si le projet met au compte de l'association tout délit de ses gérants, sans s'occuper de savoirsi l'association elle-même est en faute, c'est qu'il adopte probablement le principe de Gierke : le gérant n'est que l'organe de la communauté et par suite le fait de l'administrateur est le fait de la communauté, et son propre délit le délit de cette dernière. Ce serait l'expression la plus complète de la théorie qui admet la capacité délictuelle des personnes morales. Liszt aurait confondu responsabilité directe et responsabilité pour autrui, organes et employés, alors que l'article 40 a précisément pour but de fixer la limite entre ces deux classes d'agents. En tous cas, il importerait d'être fixé surla pensée théorique du projet, car si la responsabilité des personnes morales donne lieu à une obligation ex deliclOj l'action qui en résulte ne sera pas régie en tous points, en matière de prescription, par exemple (art. 719), parles dispositions du droit commun.

Nous serions tout à fait disposé, pour notre part, à croire que le projet aurait admis, tout au moins dans une mesure restreinte et par voie d'exception, la théorie de Gierke sur l'identification des actes accomplis par les organes sociaux considérés comme actes de l'association. Seulement^ il ne l'admet que d'une façon restreinte, en ce sens qu'au lieu d'engager la responsabilité de la personne civile pour tout acte des administrateurs qui lui servent d'organes, il limite, à ce point de vue, le nombre des agents qui auront ce caractère d'organes de la société (art. 46). Cette limitation n'a rien qui doive étonner ; c'est déjà ce que proposait Karlowa, nous l'avons vu. Nous avons ajouté que le projet n'avait admis cette théorie qu'à regret, par voie d'exception, et comme ayant eu la main forcée par les. nécessités et les besoins de la pratique : ce sont les motifs euxmêmes qui le disent (I, p. 103). La représentation des personnes morales par leurs administrateurs a été officiellement étendue aux délits commis par ceux-ci {Kûnsllich gewàhrte Vertretung, ce sont les expressions, mêmes des motifs). Il en faudra conclure, au point de vue des principes, que l'admission de cette représentation délictuelle n'implique pas qu'on ait voulu consacrer les idées de Gierke sur la nature des personnes morales. Reste, maintenant, à prouver que ce sont bien là les idées du projet et qu'il s'agit, dans

fait de ses agents. On trouvera le texte de cette dernière dans rexcellenl recueil de P. Wolf, Die Schweizerische Bundesgesetzgebung, p. 29(I'*cliv., Bâle, 1888). Cf. Loi fédârnle sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (art. 5 et 6).

l'article 46, bien que ceiui-ci'ne soit pas placé au titre des délits, d'une responsabilité délictûelle directe, et non d'une simple responsabilité légale ; et il suffît pour l'établir du mot de, représentation employé par les niAtifs, bien qu'on y voie une extension artificielle de la représentation. Peu importe cette restriction ; le fait du représentant est considéré comme étant le fait du représenté ) c'est un principe. Enfin le rédacteur des motifs paraît avoir emprunté à Windscheid les expressions qu'il emploie; et Windscheid entendait bien reproduire, sous de terme de représentation artiïîcielle, la formule connue, que le délit de l'agent sera délit de la communauté, et entendre la chose d'une véritable capacité délictûelle des personnes morales, tout au moins dans la mesure et dans les limites où cette capacité leur aurait été concédée par la loi (1). .

Nous avons enfin à nous demander si le projet a entendu appliquer à l'État la solution de l'article 46. Celui-ci n'en, dit rien, et l'article 63 nous avertit qu'il ne polivait être question de modifier les dispositions particulières qui attribuent au fisc des différents États la personnalité civile et en règlent les effets. Oii doit néanmoins se demander si, à défaut de dispositions spéciales dans les lois d'États, on devra appliquer aux personnes morales publiques, et en particulier au fisc, la solution de l'article 46. Les motifs l'affirment, mais en limitant l'application de cette disposition aux délits provenant de faits qui puissent relever du domaine du droit privé; on laisserait en dehors de sa portée les faits rentrant dans la sphère du droit public (2). C'est dire qu'on a voulu consacrer la distinction de la jurisprudence entre la responsabilité pour faits d'administration et la responsabilité pour faits de souveraineté : non pas que les motifs prétendent exclure la responsabilité de l'État pour ces derniers, mais ils déclarent n'avoir pas à s'en occuper et laisser la question au domaine du droit public. Il est bon d'observer en terminant que le texte, pris à la lettre, ne laisse rien soupçonner de tout cela et que, on Ta déjà fait remarquer du reste, si on doit

(1) Cf. Windscheid, I, 1887, § 59 : « Erslreckt sich die der Juristichen Pevson kiinstlich (jewdhrle HandliingsfàhigkeU anch auf Delicte, d. h. yilt auch ein von dem Vertreter einer Juristischen person in dieser seiner Eigenschaft und innerkalb seiner Vertrelungsbefugniss begangenes Delicl als DeHct der Juristischen person » ? Cf. Gierke, Genossenschaftstheorie, p. 752, note 2. — L'art. 46 P* se trouve reproduit par l'art. 31 C. civ. al., dont on trouvera l'explication dans Bal., 1900, p. 156 et dans la Revue du droit public, 1901.

(2) Motifs, I, p. 103.

^ V ^•.•^•t'-*T»^j5j;pf*^

l'appliquera rÉtat(l), il sera difficile d'y introduire la moindre distinction (2).

(1) Cf. Meischeiden dans Dekker-Beitrâge^ fasc, 3, p. 53. — Le Gode civil al. applique, au contraire, d'une façon formelle dans son art. 89, au fisc et aux personnes morales du droit public la disposition de l'art. 31 C. civ. al. (voir, sur cet art. 89, BuLy 1900, p. 150, et Revue du droit public, 1901, sur art. 31 cl sur art. 89 C. civ. al., cf. infrà note finale sur no 329).

(2) En tous cas, cette disposition de l'art. 46 s'appliquera assurément aux fondations (^Stiftungeri), aussi bien qu'aux sociétés et corporations (art. 61 ;art. B6 G. civ. al.). Ici, cependant, la controverse pouvait paraître plus délicate encore ; car la fondation n'implique plus association de personnes, et par suite on ne saurait découvrir d'autre volonté susceptible de responsabilité eu dehors de la volonté des administrateurs de la fondation : un patrimoine, personne morale, n'est pas une volonté susceptible de faute. On peut, il est vrai, chercher cet élément subjectif dans la vplonlé qui a érigé là fondation ; mais cette volonté elle-mê<ne, suffisante à donner l'être à une entité jui*idique, n'est plus considérée comme subsistant au delà de l'acte de fondation, et on ne peut lui attril^uer la responsabilité des délits commis au cours de Tadministration du patrimoine érigé en personne juridique indépendante. Que cette dernière soit responsable de l'inexécution de ses contrats, rien de mieux; un patrimoine^ ne peiit s'enrichir aux dépens de personne et, s'il devient créancier, c'est à condition qu'il soit débiteur des obligations qui correspondent à son droit de créance. Mais il n'en est plus de même des délits qu'on lui attribue. Les objections étaient donc ici très pressantes (cf. Brinz, t. III, 1888, § 443, note 65). Cependant, même dans celte hypothèse, les délits commis par les administrateurs de la fondation, considérés comme ses organes au sens de l'art. 46 seront délits de la fondation ; il y a, dans une certaine mçsuce, une capacité d^lictuelle des fondations ; ou, pour employer le langage de Windschejd reproduit par les motifs, une représentation artificielle des fondations môme en matière de délits. Est-ce absolument anormal.** Non, si tout organe d'une personne morale est censé manifester la volonté propre de l'être juridique auquel il sert d'intermédiaire ; si sa propre personne s'annihile pour s'identifier avec celle de l'être juridique qu'il représente, ou plutôt qui agit par lui. Il faut bien remarquer qu'en matière de corporation la volonté des administrateurs ne représente nullement les volontés individuelles des personnes associées dont l'ensemble constitue la corporation, on fait absolument abstraction des individus qui composent cette dernière, pour ne voir que l'être juridique, la volonté idéale qui ressort de l'ensemble. Si cela est vrai, la théorie ne sera pas plus inadmissible en matière de fondations, bien que toute idée d'association de personnes ait disparu. De toutes façons, on néglige l'individu, ou la somme des individus, pour ne voir que l'individualité juridique. Sur ce point encore, le droit allemand nous présente des particularités absolument étrangères au droit français. Nous avons déjà signalé l'énorme différence qui existe entre les deux législations en ce qui to,iuJie l'érection des fondations (cf. suprà, n" 144; cf. Roth, Stiftungen, dans J. f. Dogm, I, p. 208; cf. Denkschrift des erzb. Capitclsvicariats von Freiburg den Gesetzentwurf iiber die Rechtsverhàltnisse und die \ erwallung der Stiftungen betr. (Freiburg, 1869), et Zôpfl, Bemerkungen zu einigen der hauptsichlichsten Bestimmungen des badischen Gesetzentwurf s, Freiburg 1869) ; ces dernières, en droit allemand, pouvant tenir leur existence juridique, sauf autorisation administrative ultérieure s'il en est besoin, d'un acte de dernière volonté (art. 59), ou d'une simple constitution de patrimoine, voire même d'une simple promesse, au sens du projet (art. 58), tandis que le droit français oblige ou à peu près le testateur

322. Responsabilité pour le fait d'autrui. — Nous poursuivons Texaraen du principe de la responsabilité personnelle et en recherchons les conséquences : les articles 710 à 712 nous en offrent une remarquable application. 11 s'agit de savoir quelles sont les personnes qui aufont à répondre du fait d'autrui et dans quelle mesure elles en répondront. Pour qu'il soit question d'imposer à un individu la responsabilité du fait d'un autre, il faut, de toute nécessité, qu'il existe, entre le répondant et celui dont il doit répondre, des rapports qui fassent de l'un, dans une certaine mesnre, le dépendant de l'autre. Ces rapports peuvent se présenter sous deux aspects. Ou bien il s'agit d'individus unis par des liens juridiques, et dont la collectivité se présente au regard des tiers comme un petit groupe organisé, si bien que les individus dont se compose la , collectivité puissent être, en certains cas, considérés comme les organes de ce petit corps social. Ou bien ce peuvent être des relations tout accidentelles, créées volontairement, par voie de convention, entre deux individus, l'un s'étant substitué l'autre dans l'exercice de sa fonction, de son commerce, de son industrie, ou encore ayant confié à l'autre l'accomplissement d'un ou plusieurs faits déterminés. Dans la première catégorie rentrent, à coup sûr, les collectivités considérées comme personnes morales ; seulement, nous savons déjà que les individus qui les composent ou qui en dépendent ne doivent pas tous figurer parmi les organes de l'association. De ce nombre seront ceux dont la volonté a pour effet de

qui veut créer une fondation à recourir à l'intermédiaire d'une personne, réelle ou fictive, déjà existante, en procédant par voie de donation avec charges (voir sur cette matière une intéressante consultation dé M. Beudant, dans l'affaire Kalindéro, affaire des héritiers de J. Oltétéléchano contre J. Kalindéro, Bucarest, 1889, p. 24 et suiv. ; cf. les ouvrages, déjà cités au n9 i44» de MM. de Lapradetle et Lambert). Mais les différences sont encore bien plus profondes en ce qui touche l'administration de la fondation elle-même et pour tout ce qui est relatif aux question de représentation. Nous supposons, bien entendu, qu'il ne s'agit pas d'un établissement qu'on eût créé et pour lequel on eût obtenu la personnalité civile ; mais nous nous plaçons dans l'hypothèse ordinaire où l'on a dû avoir recours à la donation sub mo(io. L'institué a créé une école, un asile, etc., et affecte à son entretien les revenus de ce qui lui a été légué à cet effet ; si le directeur de l'école ou de l'asile se rend passible de délits privés, les tiers pourront- ils avoir recours, en dehors de l'auteur du délit, contre l'institué qui est censé l'avoir placé lui-même à la tête de l'établissement? Sera-t-il considéré comme son agent, son mandataire, son -subordonné ? En tous cas, si l'on doit répondre par l'affirmative, en se fondant sur l'idée de responsabilité pour autrui (art. 1384), et rien n'est plus douteux, l'institué, ainsi déclaré responsable, le sera sur tous ses biens; dans le système du projet, c'est la fondation qui est responsable, donc par conséquent cette responsabilité n'engage que le patrimoine qui lui est affecté.

2« édition. 26

représenter la volonté collective et d'agir aux lieu et place du corps social : ce sont de ceux-là qu'il est vrai de dire que leur fait est le fait de l'ensemble et que leurs délits sont délits delà c^ommunauté. Si Ton dit de la corporation qu'elle répond de ses agents, nous savons déjà qu'il ne faut pas entendre cette formule d'une responsabilité pour autrui, mais d'une responsabilité propre. Toute la question sera de savoir quelles seront les personnes à qui cette qualité d'organes du corps social devra être attribuée et l'article 46 en a délimité le nombre, en attribuant ce caractère, au point de vue de la représentation délictuelle, au Conseil de direction et à ses membres pris individuellement. Lorsqu'un délit aura été commis par l'administrateur d'une association, il n'y aura pas à se demander si celle-ci, en corps, aurait pu surveiller son agent et, par suite, prévoir et éviter le dommage que ce dernier a causé à autrui : le délit commis est le délit personnel de la collectivité. Mais, en dehors de ces organes sociaux, toute collectivité peut avoir à son service des gens qu'elle emploie et qui ne s'absorbent pas en elle, de façon que leur personnalité juridique se confonde avec la sienne : elle a des employés, comme en aurait tout autre particulier ; ceux-ci sont, pour elle et pour les tiers, « autrui y>, et les délits qu'ils commettent restent leurs délits propres ; si donc celui qui les emploie, particulier ou personne morale, doit en répondre, il s'agit bien alors de responsabilité pour autrui.

Seulement, on pouvait, peut-être, se demander si, au point de .vue de la responsabilité délictuelle, il n'y avait pas liea d'agrandir le cercle de ces petites sociétés organisées, en dehors même de cellei qui ne rentrent plus dans la catégorie des personnes morales, ou encore pour ces dernières, s'il n'y avait pas lieu d'étendre la notion de l'organe social. Ainsi, par exemple, la famille, le ménage, autrement dit la petite société domestique, ne constitue pas une personne morale au point de vue juridique, et cependant on aurait compris qu'il existât de droit, entre tous les membres de cette petite collectivité, une sorte de solidarité au point de vue délictuel. Cette idée serait tout à fait dans l'esprit des anciennes traditions germaniques (1). Ce que nous disons du ménage pourrait se dire

(1) S^ns remonter jusqu'à l'ancien droit germanique proprement dit, on peut se reporter au Code prussien, A. L. R., II, 5, §§ 1 et suiv. — Cf. Gierke, Rev. de Schmoller, XIII, p. 236, et mon Etude sur les sources de l'obligation, n« 38 (Bulletin 1889, p. 623). — Cf. Sohm, Die deutsche Genossenschaft (dans Festgabe der Leipz. Jur. Fakultât, f. B. Windscheid, p. 156 et suiv., ot tirage à part, p. 18 et suiv.) — Cf. Code de Monténégro de 1888, art.

d'autres groupes organisés. D'autre part, une société industrielle est bien sans doute une personne morale, mais les ouvriers qu^elle emploie ne rentrent pas au nombre de ces organes sociaux dont le fait, aux termes de l'article 46, est réputé le fait de l'ensemble. Kt cependant, ici encore, au point de vue de la responsabilité délictuelle, on aurait pu comprendre, à raison des rapports que Findustrie établit entre ouvriers et patrons, l'existence d'une solidarité effective sur ce point. On pourrait entrevoir, en se plaçant à ce point de vue social, les bases d'une distinction entre les deux catégories d'hypothèses dont nous venons de parler, et le cas de l'individu qui charge un autre d'un travail ou de l'exécution d'nn fait quelconque : — cette fois, il ne peut être question d'apercevoir dans les rapports qui les unissent aucun élément de solidarité susceptible d'aboutir à une responsabilité générale de l'un à l'égard de l'autre (1).

Quoi qu'il en soit, le projet ne s'est pas placé à ce point de vue organique, mais au point de vue individualiste, que nous avons signalé, de la faute personnelle. Sous ce rapport, il ne peut y avoir de personnes responsables pour autrui que celles qui ont la surveillance d'autrui et qui, par suite, sont susceptibles de négliger ce devoir de surveillance. Cette manière de voir aboutira, pour certaines hypothèses, au même résultat que l'idée de solidarité que nous avons essayé de développer; mais le principe théorique, el même les conséquences juridiques, seront loin d'être identiques. Ainsi, par exemple, en matière de société domestique, il y a lieu a responsabilité dans les deux systèmes ; dans l'un, parce que le chef du ménage a la surveillance de ceux qui dépendent de lui (art. 710) ; dans l'autre, parce que l'ensemble constitue une petite société solidaire au point de vue pénal. Seulement, en se plaçant à ce dernier point de vue, on dira que le délit de l'enfant est considéré comme le fait du petit groupe domestique, et la victime du délit n'aurii pas à établir le défaut de surveillance du père, ni le rapport de cRtisalité entre son défaut de surveillance et le fait commis (2). Dhii!> le système de la faute personnelle, qui est celui du projet, le

697, lequel met à la charge de la communauté de famille la dette contracté© par l'un des membres de la famille poui' besoins urgents (voir la préfarn du traducteur de Sunmer Maine, Etudes sur l'histoire du droit, Paris Thorin, I 8H^, Préface, p. xxvi et suiv., p. xxix, note 1). "(1) Cf. Rev. de Schmoller, XTII, p. 249. (2) Cf. C. civ., art. 1384, §§ 2 et 3. — Voir sur tous ces points les deux études, si profondément suggestives, de Unger, Handetn auf eigene Oefahr (Fischer, 1893), et Hamîehi mif fremde Gefahr (Fischer, 1894).

demandeur aura à prouver la faute, c'est-à-dire le défaut de surveillance, et de plus le rapport de causalité, c'est-à-dire à démontrer que, si le père ou le maître avait surveillé son enfant ou son serviteur, le dommage n'aurait pas été causé (art. 7iO).

323* Des personnes qui sont les surveillants légaux d'autrui. — Le principe du projet est qu'il n'y a plus de responsabilité pour autrui proprement dite, au sens de ce que le droit allemand appelle le quasi-délit. Il n'y a plus qu'une responsabilité personnelle engagée par le fait d'autrui, et cette responsabilité personnelle ne peut provenir que d'un défaut de surveillance, lorsque cette surveillance constituait un devoir pour celui qui l'a négligée. Reste à savoir quelles sont les personnes à qui incombe ce devoir de surveillance. Le projet les classe en deux catégories: celles qui par état sont les surveillants légaux d'autrui, parents, tuteurs, instituteurs (art. 710), et celles qui ont confié l'accomplissement d'un fait à autrui, et qui par conséquent doivent en surveiller l'exécution (art. 715). Dans les deux cas, il s'agit d'un devoir reconnu par la loi ; seulement, dans lun, ce devoir de surveillance s'impose, dans l'autre, il a été volontairement accepté, d'où cette conséquence que, dans le second cas, il pourra y avoir un second élément de culpabilité, en dehors du défaut de surveillance : et ce sera la négligence dans le choix, la culpa in eligendo (art. 712). L'application pourra s'en présenter, par exemple, dans les rapports entre patrons et ouvriers (art. 711) (1).

(1) Cf. mon Elude sur les sources de Vohligation, n» 62 (BuUelin 18Ô9, p. 662-663). — Pour la réglementation de toute cette matière dans le Gode civil allemand, voir Nôldeke, Die ausserkontrahtlickè Haftung fur fremdes Versclmlden iiach den §§ 831 et 832 B. G. B. (Beitràge zur Erlâuter. des deutsch. /?., t. XLI, p. 766 et suiv.), et infràj n® 327 à la note finale.

Il faut cependant faire observer, à cette place, en ce qui touche la détermination des personnes susceptibles d'être classées parmi les surveillants légaux d'autrui, que le Gode civil al. (art. 832) se tient dans des cadres de délimitation plus étroitement précisés qu'ils ne l'étaient dans le projet. L'art. 710 P* se contentait de poser une règle tout à fait générale, d'après laquelle devait répondre de ses subordonnés quiconque avait, de par la loi, un devoir de surveillance qui lui fût imposé par rapport à une autre personne. Gette formule s'appliquait, avant tout, aux parents et tuteurs, représentants légaux des mineurs et cfes interdits. Elle s'étendait, en outre, aux maîtres relativement à leurs domestiques et aux instituteurs en ce qui concerne leurs élèves. Mais déjà, sur ce point, des doutes pouvaient s'élever ; car le texte ne semblait faire aucune restriction, et il eût fallu en conclure que cette responsabilité était encourue même pour des actes accomplis en dehors de leur service, s*il se fût agi de domestiques, ou, de même, en dehors du temps passé sous la surveillance de leurs maîtres, s'il se fût agi d'élèves. Enfin, ce qui était plus grave, |a même

fîTv^r^^^-'- ••••/. ■ T^^

324. De la mesure de la respona/tbililé, — Nous savons queUes sont les personnes qui peuvent ctre renclires responsables du délit

formule pouvait aller jusqu'à comprendre dans son <lomaîiie d'application lc$ officiers, les capitaines de navire, les pasteurs ou dignitaires ecclésiastiques» ou même certains fonctionnaires, par rapport aux personnes placctes sous les ordres de ces divers représentants légaux de l'auLoritc. La loi, ou leur donnant autorité sur d'autres, leur impose, à l'égard de eus derniers, un véritable devoir do surveillance, qui eût été de nature à renlrer souss les termes Je l'art, 710 P^

Ce danger a été relevé et écarté par la seconde commission. On a parfaitement montré qu'il fallait distinguer le cas où ['autorité avait été confiée par la loi, et le devoir de surveillance imposé par elle, précisément en vue de prévenir les dommages qui peuvent êtrii à cr&indro de la part des personnes au sujet desquelles cette surveillance était une ziceeasité, et le cas, au contraire, où l'autorité établie par la loi, et même Tobligation de sur voil lance qui en est la conséquence toujours un peu forcée, viserait uii tout aulre but, et aurait pour objet, non pas de prévenir certains doniniagcs k T égard dea tiers, mais de faciliter le fonctionnement de certains services, comme te service tniLitaire, lo service maritime, le service ecclésiastique. Dans la théorie subjective du droit allemand, la responsabilité des surveillants légaux ne pouvait être engagée que dans la mesure de leur devoir de surveillance, eMe ne pouvait pas l'être pour des faits ne rentrant pas sous l'applicîition de ce devoir légal ; et ce serait, eu effet, le cas, lorsqu'il s'agirait d'un acte dommageable cemniî& par des mîUiaires, ou autres personnes soumises à une aulorité bLérarcliiq^ic, et qui ne fut pas un acte rentrant dans le service, à propreiucnt parler (Pi\, 11, p. 594-5116), On pouvait presque dire la même chose des domestiques majeurs, en ce que Tautorité que la loi reconnaît à leurs maîtres, et ta surveillance qui mcombe h ces derniers, ne concernent nullement la conduite, en général, du personnel chargé du service de la maison, et ne visent que racconipUssemenl de ce service lui-même. Le maître n'entend s'attribuer aucune autorité et n'aïisunu^r aucune.surveillance par rapport à la conduite de ses serviteurs, en dehors de leur service.

Or, en tant que l'acte dommageable de ces derniers serait accompli dans le service, il rentrait sous l'application de l'art, 71!, qui traitait de la responsabilité de celui qui avait chargé un autre d'accomplir pour lui tel ou lel fait, tel ou tel ouvrage : il s'agissait de la responsabilité pour les faits du préj>osé. Le danger de la formule de l'art. 710 était donc, pour les domestiques, d'imposer une responsabilité au maître, ïui>me i>our les actes ne rentrant plus dans le service, et en vertu de cette autorité générale qui est censée appartenir au maître, et à laquelle on eût été tenté de faire application des termes do l'art, 710 Pi.

L'art. 832 G. civ. al. restreint,, par conséquent, le domaine de la responsabilité, dérivant d'un devoir légal de surveillance, aux personnes qui sont les surveillants légaux d'autrui, à raison de la minorité ou à raison de Tétai physique ou intellectuel de celui à l'égard duquel ce devoir de surveillance cslbIe?. Ccîtte formule vise, avant tout, les parents à rég;ard de leurs enflants mineurs^ et également la mère par rapport aux enfants rnincurîs nés hors mariage (art. 1707 C, civ. al.). Elle concerne les tuteurs et curiiteurs des mineurs; ceux également qui peuvent être donnés à un majeur (art. 1901 G. civ. aL ; art. 1909 et suîv.), à raison de leur état d'esprit ou d'une infirmité corporelle.

Elle ne vise les instituteurs que, eu tant qifils sont substitués à ces représentants légaux du mineur, et dans la mesure où ils sont substiiuéâ h. ces derniers, c'est-à-dire pendant le temps seulement pendant lequel le mineur est placé sous leur surveillance. L'art. S'S2 ^ !i fait allu.'îîon ^ cette nouvelle application de la responsabilité pour autrui, eu disant que la même responsabilité

d'autrui. Ce sojit les surveillants légaux d'autrui, rangés par le projet dans deux catégories, celles dont le devoir de surveillance résulte d'un rapport nécessaire, et celles pour lesquelles ce devoir résulte d'un rapport volontaire, existant entre elles et leurs subordonnés. Reste à voir plus au juste dans quelle mesure elles vont répondre du fait de leurs subordonnés. Nous avons déjà traité la question pour ce qui est de la responsabilité contractuelle, et nous rappelons le principe adopté et la base sur laquelle il repose. Lorsqu'il s'agit de l'exécution d'un contrat, tout dépend d'une question de convention, il y a lieu de délimiter la mesure et l'étendue de l'obligation du débiteur; et par suite la question est de savoir, lorsqu'il a promis de faire, s'il a entendu promettre un résultat, sans qu'il y ait à tenir compte des moyens qu'il aura à employer pour l'obtenir, si en d'autres termes il a promis garantie p<mr le fait des intermédiaires dont il pourra ou devra se servir. C'est une présomption à établir ; nous avons dit que la question pouvait être susceptible de

incombe à celui qui par contrat s'est chargé de la surveillance d'une des personnes visées par le texte. Et il est facile de voir que ce ne sont pas seulement les instituteurs qui rentreraient ious cette formule, mais les patrons par rapport à leurs apprentis mineurs, et à plus forte raison les personnes, nourrices ou directrices de crèches, qui se chargent des soins adonner à un enfant. Seulement, il a été spécifié que cette responsabilité légale ne s'appliquerait plus, au moins sous les conditions spéciales de l'art. 832, lorsqu'il s'agirait de personnes qui, spontanément, auraient accepté de prendre soin et même de recueillir un enfant, sans qu'il y eût d'engagement pris avec les parents, comme ce serait le cas de ceux qui recueillent, au moins provisoirement, • un enfant abandonné (Pr. p. 596). C'est afin de préciser plus formellement encore cette distinction, que la Commission du Reichstag a quelque peu modifié le texte qui lui était soumis, en parlant de ceux qui se sont chargés par contrat du devoir de surveillance (^Bericht der Reichstag -Kommission, p. 60). Relativement à ces personnes, il faudrait donc, pour engager leur responsabilité, faire la preu\e d'une faute personnelle à leur charge ; il n'y aurait plus h leur opposer la présomption de faute qu'a fini par admettre l'art. 832 C. civ. al., comme on le verra plus loin (infrày la note finale du n» 327).

Quant aux rapports des maîtres avec leurs domestiques, c'est un domaine auquel l'art. 832 ne s'applique plus, du moins en tant qu'il s'agit de domestiques majeurs ; car, dans ce cas, c'est l'art. 831 (infrà, n*» 327 et la note finale) qui se trouve en cause. L'application de l'art. 831 a été, d'ailleurs, expressément réservée par la, Loi d'introduction (art. 95), en dépit des divergences qui pourraient se trouver dans les Lois d'Etals sur les gens de service, ces Lois d'Etats continuant elles-mêmes à recevoir leur application. Pour ce qui est des domestiques et apprentis mineurs, il y aurait lieu d'appliquer d'abord la disposition finale de l'art. 832, telle qu'elle vient d'être exposée, et en outre les dispositions complémentaires qui jjourraient être admises à ce sujet dans les Législations d'Etats sur la matière (L. intr. art. 95, cf. Gewerbeordming , §§ 126 et suiv., §§ 127 et suiv., texte révisé de 1900).

Pour ce qui est des conditions sous lesquelles la responsabilité de l'art. 832 produira ses effets, voir infrà, nP 327 et la note finale.

•^■>-i'f ,>lfT?B^.*i»

distinctions (1), mais que le projet n'en avait admis aucune et présumé, dans tous les cas, alors même ^ue l'emploi d'intermédiaires était obligatoire et que le débiteur n'est en faute ni de négligence dans le choix ni d'inattention dans la surveillance, ce qui pourtant constitue bien pour lui une hypothèse de cas fortuit, qu'il a entendu répondre de l'exécution par autrui, et par suite de la faute d'autrui (art. 224) : c'est une garantie contractuelle tacite.

Mais on comprend que la question ne se posait plus sur le même terrain en matière de faute 'déli et u elle. Celui qui emploie i;in agent ne s'est obligé envers personne à répondre de ses délits. Pans certains cas, il pourrait y avoir lieu à une sorte de solidarité légale qui impliquât responsabilité collective ; mais nous avons vu que le projet n'avait en aucune façon accepté ce point de \ue. Reste alors le principe de raison et de justice que chacun n'est responsable, en dehors du contrat, que de son fait personnel. C'était la conception romaine, assurément ; mais on sait cependant que, dans l'hypothèse du receptam, les Romains avaient considérablement étendu cette responsabilité et fait une large brèche au dogme de la faute personnelle (2). Il faut se souvenir, en outre, que, dans l'antiquité, tout le travail manuel était fait, ou à peu près, par les esclaves, et que, si ceux-ci commettaient un délit, la victime avait contre le maître les actions noxales. Donc, dans la plupart des cas de transport, en matière de dépôt chez les aubergistes (hypothèses comprises dans le receptum)^ et toutes les foisqu'un délit était commis par un ouvrier ou employé appartenant à la classe servile, ce qui était le cas ordinaire, il y avait responsabilité du maître, en dehors de sa faute personnelle.

Dans nos sociétés, heureusement, il n'y a plus d'esclaves ; le travail est fait par des hommes libres. La victime d'un délit, commis par l'ouvrier employé chez son patron, pourra s'attaquer à l'ouvrier lui-même ; mais cette ressource est le plus souvent illusoire. Reste le patron ; fallait-il, de par la loi, le décfarer responsable, soit directement, soit subsidiairement ? Pour l'affirmative, on avait l'exemple du receptum ; en somme, c'était poser la question sur le terrain de l'ordre public : rmporte-t-il à l'ordre public que ceux qui emploient les services d'autrui soient responsables

(!) V. surtout le rapport de Leonhard, présenté au WII^ congrès des iurisconsultes allemands (l"'*' partie), Verhandl. des XVII^^^deuts. Jiiristentages, I, p. 338 et suiv.

(2) Cf. Windscheid, Pand., § 454, note 21, elr§ 457, note 5.

des faits délictuels, commis par leurs employés, dans l'exercice de leurs fonctions? Notre Code civil a accepté l'affirmative (art. 1384), parce que, dit-on, il suppose un rapport de dépendance (1) entre maîtres et subordonnés, patrons et ouvriers, et qu'il érige en présomption la faute du maître, autrement dit son défaut de surveillance. Seulement, s'il s'était véritablement placé sur ce terrain de la présomption de faute, il aurait dii réserver au maître le droit à la preuve contraire, comme l'a fait le Code fédéral (art. 61-62). En le lui refusant, il est vrai de dire qu'il a abandonné l'idée d'une présomption de faute, pour se placer au point de vue de l'intérêt public; il a vu une raison d'ordre général à imposer responsabilité au maître pour ceux qu'il emploie, il a voulu obliger le maître à une diligence plus attentive. Cela ne peut s'expliquer que par cette raison. Or, la raison d'ordre public est toujours une raison contingente, dépendant d'un certain état social et d'un certain état de mœurs, qui peut s'atténuer ou disparaître, exister là et pas ailleurs. Aussi, en Allemagne, on n'a pas, cru que ce motif d'intérêt public existât au même degré qu'en France et qu'il y eût nécessité de déroger, comme théorie générale, au principe romain de la faute personnelle.

325. Seulement, si Ton n'a pas cru que l'ordre public exigeât dans tous les cas que le maître fût responsable, il a bien fallu reconnaître que, pour certaines hypothèses, cette raison d'ordre public devait être admise, et cela précisément dans celle de ces sociétés organisées, auxquelles nous avons déjà fait allusion, et surtout lorsqu'il s'agit de la grande industrie et des exploitations dangereuses. C'est en matière de chemins de fer que la nécessité d'une réglementation spéciale sç fit surtout sentir. En restant sur le terrain des principes, et l'on entendait par là certaines idées traditionnelles acceptées par voie d'autorité, la victime d'un accident de chemin de fer aurait dû prouver la faute de là compagnie, ou, sinon, se contenter de prouver celle de l'agent et n'avoir d'action que contre ce dernier. Le point important était, avant tout, la question de preuve, mais on sait quelle en est la difficulté. Les compagnies profitaient de ces impossibilités et restaient le plus souvent indemnes, même de leur faute personnelle. Or, comme il s'agissait d'exploitations dangereuses par excellence, il n'était pas trop exorbitant de présumer la faute au cas d'accident : les compagnies

(1) V. Dalloz, Répert., vo Responsabilité, ch. m, sect. 2, art. 5, n® 1611.

qui se chargeaient de semblables entreprises devaient savoir à quoi s'en tenir et accepter le risque des accidents dont la cause restait inconnue. La jurisprudence fît le premier pas dans cette voie ; elle invoqua même, pour faire échec au principe romain, un prétendu principe coutumier allemand (1), susceptible de justifier le principe de la présomption de faute. On cite une haute Cour qui, voulant de toutes façons se rattacher au principe romain de la faute personnelle, déclara, dans un considérant, que toute exploitation de chemins de fer au moyen de locomotives impliquait nécessairement, en elle-même, un fait délictuel, et que, par suite, tout accident qm en serait la conséquence, dut entraîner, sans autre preuve, la responsabilité de" la compagnie (2). La loi prussienne du 3 novembre 1838, § 25 (3), trancha législativement la question, tout au moins pour un État particulier; sa disposition est remarquable en ce qu'elle englobe à la fois les deux cas, de responsabilité contractuelle et de responsabilité délictuelle. Elle déclare les compagnies obligées de plein droit pour tout dommage arrivé, soit aux personnes ou aux marchandises qui sont l'objet du transport, soit à toute autre personne ou à tout autre objet corporel. Il n'est pas douteux que la responsabilité à l'égard des personnes ou objets transportés doive être réglée par les principes relatifs au contrat de transport (4). Au contraire, en faisant allusion aux dommages causés à toute autre personne ou à toute autre chose, en dehors de celles faisant l'objet de transport, la loi vise la responsabilité délictuelle. La règle émise pour les deux cas est que la compagnie est responsable de plein droit, sauf pour elle le droit de se disculper en prouvant soit qu'il y a eu force majeure, soit que l'accident est arrivé par la faute de la victime. Laissons de côté l'hypothèse de responsabilité contractuelle, qui a été réglée par l'article 400 de l'ancien Code de commerce, relatif au contrat de transport et que vise l'article 224 du projet, en déclarant que le débiteur est responsable de l'inexécution due à la faute d'autrui : le voiturier qui a promis de transporter et de conduire sain et sauf à destination l'objet qui lui a été confié, ou la personne qui s'est confiée à lui,

(1) Cf. Wcsicrkampr Die Haflpjlicht, dans Vllandb. d'Endeniann, III, p. 618. — Slobbe, hr. cit., § 201, note 33.

(2) Cf. Stobbe, loi cit., III, § 200, note 25.

(3) Stobbe, loc. cit., III, p. 381.

' (4) Cf. Meili, Das Recht der modernen Verkehrs und Transportanstaîten. Leipzig, 1888, §§ 23-36. — Cf. Schott, Das Transportgeschâft, § 342, (Handb. d'Endem., III, p. 362 et suiv.).

répond de raccident causé par un de ses agents et d'où résulte une violation de son contrat (1).

Tenons-nous-en à l'hypothèse d'un accident causé à un tiers, envers qui la compagnie n'était pas liée par contrat ; c'est le cas de responsabilité délictuelle. L'article 25 de la loi prussienne ne vise pas spécialement le cas où l'accident «st le fait d'un agent de la compagnie ; mais en déclarant que la compagnie ne peut exciper que de la fovce majeure, comme le fait émanant de son agent ne rentre pas dans cette hypothèse, la loi entend dire qu'elle répondra du fait de ses employés. C'est cette théorie qu'a généralisée la loi actuellement en vigueur sur la responsabilité, promulguée le 7 juin 1871, et devenue loi d'Empire. Son article 1" déclare, au cas d'accident survenu aux personnes par suite de l'exploitation d'une entreprise de chemins de fer, la compagnie responsable, sauf pour elle le droit de se disculper en prouvant la faute de la victime ou la force majeure (2)1 On remarquera que cette disposition ne s'applique qu'aux accidents de personnes, et non au cas de dommage causé aux choses. Pour ces dernières, s'il s'agit de celles qui sont l'objet du transport (Cf. Code civil, art. 1784), la responsabilité sera donc réglée par les principes du droit commercial en cette m^^tière, et pour les autres, par les règles du droit commun en matière de responsabilité délictuelle. De plus, en ce qui touche les personnes, on voit que la loi ne distingue pas les voyageurs des autres personnes : quelle que soit la personne atteinte, la compagnie est responsable. Et, cependant, ce peut être, ou un voyageur déjà protégé par les règles du contrat de transport, ou un ouvrier engagé par la compagnie, et qui veuille prétendre que sa sécurité personnelle lui soit garantie par son propre contrat (3), qui, en tous cas, depuis les lois de 1884, demanderait indemnité aux corporations d'assurances. Enfin, ce. peut être un tiers qui ne puisse invoquer aucun contrat existant entre lui et la compagnie : ce sont ces derniers principalement qui auront intérêt, aujourd'hui, surtout depuis que les ouvriers de l'exploitation sont protégés par le mécanisme de l'assurance obligatoire, à invoquer l'article l^^'de la loi de 1871 . Mais il était bon de remarquer que cette disposition était absolument générale et ne faisait aucune de ces dis-

(1) Cf. Sainctelette, Responsabilité et Garantie, ch. m et iv. — Add. Lyon- Gaen, Examen doctrinal, dans Rev. crit., 1886, p. 362.

(2) Westerkamp, loc. cit., dans Handbiich d'Èndemann, III, § 377, p. 627.

(3) Cf. Sauzet, Responsabilité des patrons vis-à-vis des ouvriers, n^ 34. V. Rev. crit., 1883, p. 616, note 3.

iirïrtion&. Ajoukins, enfin, que lînferprétation <]ii eUe comporte est la même que t*elle de l'arliele 2li de In loi m'nsKJenne de 1838, et que, par conséquent ^ le texte jnip]i{|ue responsabilité pour le fait d'aulnii, agents ou enipioyès tpielr(jii(|ucs, tndèperHlainment de toule faute de ta contpîtijrnie, et alors nu'uie qu'elle Ji en aurait commis aucune (1); il n\v a que la {y^n'i? nuyeure proprement dite ((ur puisse dégager su res^p^nisabilité.

Mais la loi de 1871 ne se cou! ente pas ite poscj' le principe de la responsabilité des coinpaj;iiies de clieuiius de fer pour le cas d'a(S eidenis de personnes, sou article 2 traite, d'une faeon celte fois absolument spéciale, de la responsabilitt^ pmir' autrui en matière d'industries nommémenl désignées et de falnMqnes eji ^^énéral (2). U est dit que le clief d industrie, au cas d aeeideuïs de personnes, répondra de la faute de ses agents, représentants el surveillants divers. Il s'agit d'nne rlisposition cxcepliounelle ; Texeeption consiste en ce que îa responsabilité est de droit, sans qu'on ait a prouver la faute personnelle du directeur, sans même t(ne celui-ci puisse se disculper eu prouvant ral>senee de faute. H sufîil de prouver la faute do l'ag^ent- Aussi, celte disposition n'est déclarée applicable {|u'à ceiiatnes industries déterminées; mais il est vrai que le mot fahruiite^j emplovc an texte, [>ennet la i>]us large interprétation (H). On remarquera, en oufre, que, pour ces irulnstries, autres qne celles ayant pour objet l'exploifatiorï des cbeniius de fer, la loi de 1871 ne traite qne du cas de responsabilité pour m\- Irui, ou, pour mien\ dire, de responsabilité pour la faute de certaines personnes déterminées, celles qui représentent le maître on qui sont préposées par lui à la surveillance des travaux. Elle ne pose pas le principe d une responsabilité générale. S'il s'agit d'une personne blessée autrement ()ue par le fait d'un des employés de l'usine, et qui ne puisse établir la faute des surveillants, — par exemple on peut supposer que l'un des ouvriers soit atteint an cours de son travail et sans qu'il y ait faute des ingénieurs, surveillants et contremaitres, — la victime aurait eu à faire la preuve de la faute personnelle du paijon (i). 11 en sera encore de même

(J) VJ. Siotd>e, /ur. vil., 111. § 201. (i. :iU(ï.

(*2) Uestorkamp, î^f. âL {UitH'f. trf:fifii'tn.^ Ht» ^ 3H3). — Si m- loultrs Iom fpicstions relatives aux \o\a dp 1S3S ei 1871. voir Mapsola, L'assiniraziom deijil iiprrni nelkt ?,cif*niii et fiflfu ffijfxta::ifuii' qcrmnriwn (\\f\ma, 1885, ch. xr).

(3) Cf. Forstor-Ecdiis, II, ,!i 151. note 4't.

(4) On voit en î^oninin quc] Ifismivriûrs, sous le rcgïtuc tle la loi de 1S71, ot c» deïiors dts ceux cmiAoy}^ dans ton compagnies de chemins de fer, nu

aujourd'hui pour les personnes étrangères à l'exploitation et qui ne pourraient établir la faute des agents visés par Tarticle 2 de la loi de 1871 ; on sait que pour ce qui est des ouvriers, la Joi de 1884 sur l'assurance obligatoire a modifié toute cette réglementation. Mais laissons ce point de côté, nous n'avons pas à nous en occuper ici, et revenons à la responsabilité pour la faute d'autrui.

Dans le même ordre d'idées, on peut signaler, pour la Suisse, la loi fédérale du l*"* juillet 1875, dont les articles 1 et 2 traitent de la responsabilité des compagnies de chemins de fer pour le fait de leurs agents et pour le cas d'accidents de personnes. Elle vise l'hypothèse, non seulement d'accident survenu au cours de l'exploitation, mais au cours de la construction, et s'exprime à peu près comme la loi allemande de 1871, § 2 (1).

326. En dehors de ces cas, visés par les lois, le principe du droit commun restait celui de la faute personnelle ; d'où cette conséquence que, bien souvent, la victime d'un dommage n'avait d'action que contre Fauteur direct, et non contre le maître. Peut-être, aurions-nous pu parler à cette occasion de la respon-

pouvaient obtenir indemnilé qu'à Taide d'une série de preuves plus ou moins délicates : il leur fallait établir le défaut de surveillance des contremaîtres ou des directeurs de travaux ; sinon prouver la faute des ingénieurs ; démontrer par suite les vices de l'installation ou de l'outillage mécanique, la mauvaise direction des travaux ; ou enfin s*ils n'y pouvaient réussir, remonter jusqu'au chef d'industrie et à la compagnie, en établissant par exemple que le service de surveillance était incomplet. L'ouvrier, ne pouvant plus s'en prendre aux agents visés par la loi de 1871, eût cherché à s'en prendre au patron en lui reprochant d'avoir un nombre de surveillants trop restreint. Tout cela était fort déHcat. Il est vrai que s'il y avait eu violation de la part du patron des prescriptions légales sur la réglementation de l'industrie (^Reichs Gewerbe- Ordn., § 120), on pourrait soutenir, et on l'a soutenu sous l'influence sans doute des idées nouvelles (voir Ecciiis, II, p. 484)> que ce's prescriptions constituent comme des clauses légales du contrat de louage de services passé entre l'ouvrier et le maître et que, par suite, la violation de ces prescriptions équivaudrait de la part du maître à une violation de son contrat. Mais encore faudrait-il, pour établir la violation du contrat, prouver l'oubli des règlements ; et il ne suffit pas que l'ouvrier soit blessé, pour qu'il y ait inexécution du contrat ; celle-ci résulte de la violation des clauses relatives aux prescriptions légales et il faut démontrer cette violation contractuelle; cela même dans la théorie d'Eccius. — Cf. L. Brentano, la Question ouvrière, § 43, Iraduct. de L. Gaubert, p. 260.

(1) Cf. loi fédérale du 25 juin 1881 ; loi anglaise du 7 septembre 1880. Sur les résultats de la législation anglaise en matière de 'responsabilité, voir Baernreither. Die Englischen Arbeiterverbànde und ihr Recht (I, Tubingen, 1886, p. 108-1 12), et surtout la thèse de M. Monnier, La législation anglaise sur la réparation des accidents de travail (Paris, 1899) ; cf. également celle de M. Rist, Législation anglaise sur la responsabilité en matière d'accidents (1899).

sabilité de radmînistration des postes- et de celle des télégraphes pour le fait de leurs agents. Mais, en réalité, elle est calquée sur la responsabilité contractuelle et tout au moins dépend d'une obligation légale, visée par les règlements légaux ou administratifs sur la matière, et ne peut guère figurer au nombre des cas de responsabilité délictuelle. Sans doute, on admet, le plus généralement, que les rapports entre l'administration, soit des postes, soit des télégraphes, et les expéditeurs ne dérivent pas d'un véritable contrat, mais d'une réglementation légale (1), de laquelle résultent, comme conséquence du monopole administratif, certaines obligations à la charge de ces administrations, et comme compensation, certains droits à l'égard du public qui fait appel à leur intermédiaire. Mais il n'en suit pas moins que ces obligations, imposées par la loi, plutôt que résultant de la libre convention, sont modelées sur celles qui pourraient naître d'un contrat passé avec l'expéditeur, contrat de transport pour ce qui est de l'envoi des lettres, et, selon l'avis le plus commun, contrat assimilable à la locatio operis^ en ce qui touche l'expédition des dépêches (2). Si l'administration répond du fait de ses agents, c'est en vertu d'une disposition formelle de la loi qui la considère comme étant obligée envers l'expéditeur à procurer un résultat déteri^iiné, comme elle le serait en vertu d'un contrat passé avec lui, et qui, par conséquent, engage sa responsabilité pour le fait d'inexécution résultant de la faute d'un agent, en dehors de toute faute personnelle de sa part, et en vertu seulement d'une obligation de garantie qui lui est imposée. Rappelons également que cette obligation de garantie ne s'étend qu'aux faits strictement spécifiés par les lois et règlements. Ainsi^ par exemple, pour ce qui est des postes, l'administration ne répond des lettres chargées, tout au moins pour la valeur intégrale, que si celle-ci est déclarée dans les formes et conditions requises (3). De même, l'administration des télégraphes ne répond pas de la remise régulière, et opérée dans un délai déterminé, des dépêches, ni de l'exacte traduction de ces dernières, si ce n'est qu'au cas de remise tardive ou de version inexacte, elle peut être obhgée à restituer la taxe perçue (4). On voit, en somme, combien cette responsabilité spéciale est ici limitée. Mais, dans

(1) Cf. Schott, loc. cit. (Hamdb. d'Endem., TU, S 367, p. 542, § 372, p. 590, note 36).

(2) Schott, loc, cit., S 372, note .S8.

(3) Post Gesetz, §§ 8 et 10, et Post ord., §§ 6- et 15.

(4) Telegraph, Ordn., §24.

tons ces cas, si l'intéressé prouve la faute de Tagent, il peut poursuivre celui-ci en vertu des principes du droit commun sur la responsabilité délictuelle et lui demander pleine réparation (1). Nous croyons aussi que, s'il pouvait établir la faute personnelle de l'administration, par exemple le défaut de surveillance par rapport à ses employés, il aurait droit de lui demander réparation pour le fait d'autrui ; car, si les lois ont limité sa responsabilité légale, que nous appellerions, par analogie, sa responsabilité contractuelle, elles n'ont pas entendu la soustraire au principe du droit commun en matière de délit civil : seulement c'est à l'intéressé à faire sa preuve.

327. Telles sont les principales hypothèses dans lesquelles la loi ait statué ; et, en dehors de ces cas spéciaux, le principe romain de la faute personnelle subsistait dans toute son intégrité. Fallaitil donc l'abandonner (2), pour lui substituer, soit le principe français d'une responsabilité absolue, sans aucune possibilité de justification pour toute faute d'un subordonné, soit tout au moins le principe de la loi suisse, d'une présomption de faute susceptible d'être combattue par la preuve contraire? Le projet ne l'a pas pensé. Certains disaient que le droit de surveillance, et par suite que l'autorité, créait la responsabilité. Mais c'est oublier, a-t-on répondu, que l'autorité ne supprime pas l'individualité de l'ouvrier et qu'elle ne crée de responsabilité que dans la mesure où elle peut s'exercer, autrement dit dans la mesure du devoir de surveillance qui en est la suite, ce qui est revenir au principe romain de la faute personnelle. D'autres faisaient de l'employé, de l'ouvrier, les représentants du maître ; ce qui est une fausse analogie. On représente quelqu'un, lorsqu'on se substitue à lui et que l'on fait à sa place ce qu'il aurait pu faire, auquel cas, le maître est garant de celui qu'il s'est substitué ; mais qui pourrait soutenir que le chef dune usine se substitue tous les ouvriers qu'il emploie? (3). La vérité est qu'il fait exécuter par eux ce qu'il serait incapable de faire lui-même ; il fait appel à leurs services, il s'associe leur travail.

(1) SchoU, loc. cit., § 367, notes 117/118, g 373, note 44.

(2) Cf. Windscheid, Pand., § 457, note 5 a. — Verhandl. des .Yr//'«« deutsch. JuristentageSy I, p. 46 etsuiv., p. 125 et suiv., 378 et suiv., Il, p. 80 et suiv., p. 284 et suiv. dos XVIIpen, I, p. 275 et suiv. — Goldschmidt, dans Zeitsch., f. II. R. IIÏ, p. 73 et suiv., p. 93 etsuiv.

(3) Cf. Leonhard, dans sa consultation au XVir<î congrès (^Verhandl. des AT7/tenc/. Jur., p. 351).

Il y a adjonction de deux activités, dont l'une se met au service de l'autre, il n'y a pas substitution de l'urne à l'autre. Enfin, on a parlé d'instruments de travail, à quoi on a fait remarquer que ce n'était là qu'une image et non une démonstration : l'ouvrier est un instrument qui se manie lui-même et qui n'est pas aux mains du maître, comme le serait l'outil aux mains du forgeron. Le maître répondrait-il des accidents que son marteau aurait causés aux mains d'un tiers ? Or, l'ouvrier est un instrument aux mains ^d'un tiers, lequel tiers n'est autre que l'ouvrier lui-même, et le maître est responsable de celui qui manie l'instrument et non de l'instrument (1). La question reste la même : dans quel cas doit-il être responsable de celui qui tient l'instrument? La raison répond : lorsqu'il' a manqué à son devoir de surveillance, et l'on doit ajouter, sauf si l'on doit considérer les relations entre maîtres et ouvriers comme résultant d'un organisme social qui implique entre eux une certaine solidarité ; sauf, également, si une raison d'ordre public doit faire supporter par le maître la responsabilité absolue de ceux qu'il emploie. De ces deux points de vue, le projet ignore le premier et n'admet le second que dans les cas exceptionnels visés par les lois, ce qui fait allusion à là loi de 1871. Le principe qui triomphe reste celui de la responsabilité personnelle à raison du fait d'autrui, soit que la faute du maître résulte de son choix (art. 712), soit qu'elle consiste dans le défaut de surveillance (art. 710-711) (2).

(1) Cf. Leonhard, loc. cit., p. 382-383.

(2) Toute cette réglementation du projet, en ce qui touche les conditions d'admissibilité de la responsabilité pour autrui, a été considérablement modifiée par le Gode civil al. Elle Ta été dans un sens opposé au principe romain, de telle sorte que le système qui a fini par l'emporter se rapproche beaucoup du principe de notre art. 1384, sans que l'on ait osé encore prononcer l'assimilation absolue avec le droit français. Sur ce point, comme sur tant d'autres, l'élaboration du Code civil allemand, au moins dans les travaux do la seconde commission, et en dehors des principes doctrinaires qui avaient prévalu au début, a prouvé, une fois de plus, la supériorité pratique du Code civil français par rapport aux déductions purement géométriques que l'on avait voulu tirer du droit romain. Il est intéressant de remarquer combien, dans la plupart des domaines, les praticiens qui préparèrent le Code civil français, en recueillant le meilleur fruit de notre évolution coulumière, avaient bien vu et touché juste, puisque, sur bien des questions pré^ies par eux, toiit le travail scientifique d'un siècle d'analyse patiente et infatigable, dans le pays qui a, sous ce rapport, atteint, il faut savoir le reconnaître, le point véritablement culminant, devait aboutir à revenir au point de départ, ou, pour mieux dire, à s'assimiler, sans oser toujours le faire assez franchement, les simples solutions de bon sens que le législateur français avait consacrées, il y- a déjà un siècle, et qu'il avait trouvées dans la pratique de notre ancien droit. Et

328. La conséquence importante de cette théorie est que le demandeur, la victime du dommage par conséquent, devra prouver

l'on sent, très bien, — cela ressort de toutes les discussions du Reichstag et de la seconde commission, — que, là où les auteurs du Code civil n'ont fait que la moitié du chemin, n'acceptant qu'à demi la solution française, tout le progrès de l'avenir consistera à franchir le dernier pas et à consacrer cette solution, non plus à moitié, mais dans l'intégrité du système qu'elle représente. Il y a donc avantage, plus que jamais, à ce que les deux courants se rapprochent et se pénètrent ; l'un venant de l'Allemagne, pour rendre plus intense encore, et pour aiguiser, si l'on peut ainsi dire, cet esprit d'analyse scientifique dont la science françaises a déjà donne tant de preuves, et l'autre venant de cette intelligence des besoins pratiques qui caractérise notre pays, et qui, par delà les solutions scientifiques, fera prévaloir, puisqu'il n'y a que ce point de vue qui cofhpte et qui ait, en droit, une valeur positive, les desiderata qu'imposent les nécessités sociales et les exigences d'équité et de justice de l'heure présente (cf., sur tous ces points, l'admirable rapport de. M. le P»" R. SoHiM, au Congrès de droit. comparé de 1900).

C'est à propos de la responsabilité imposée aux surveillants légaux des mineurs et interdits, celle de l'art. 832 C. civ. al.- (suprà, n^ 323 efc la note finale), que le premier pas fut franchi. Contrairement au système du projet (art. 710), qui mettait à la charge du tiers- victime du dommage la nécessité de faire la preuve, l'obligeant à établir la faute du père ou du tuteur, l'art. 832 renverse les rôles et établit, conformément à notre art. 1384, une présomption de faute, susceptible d'être écartée par la preuve contraire ; on donne simplement au surveillant légalle droit de se disculper en prouvant l'absence de faute (Pr., p. 595-596).

Mais c'est à propos des commettants, entrepreneurs et patrons, tels que les visait l'art. 711 P^ en parlant de ceux qui chargent un autre de l'exécution d'un travail ou d'un fait, que la discussion fut vive. On paraissait à peu près d'accord pour admettre la même interversion des rôles. que celle qui venait d'être acceptée à la charge des parents et tuteurs. Mais, on voulait, à l'imitation de notre art. 138 i, faire un pas de plus et imposer une responsabilité légale, sans atténuation ni restriction ; c'est ce que l'on appelle généralement le système de la présomption de faute, entendue, cette fois, d'une présomption absolue et irréfragable. C'est le quasi-délit du droit allemand. On faisait valoir l'idée d'une représentation légale du patron, analogue à celle qui avait été admise pour les personnes morales et que l'art. 31 C. civ. al. venait de consacrer, responsabilité purement objective, lorsque le fait émane des organes représentatifs de l'association. Au fond, l'idée d'une volonté collective réalisée par l'organe de la personne civile, n'est, et ne peut jamais être, qu'une image. La réalité qui se cache sous ces expressions est que celui qui travaille pour d'autres engage la responsabilité de celui pour qui il agit par tous les faits qui se rapportent à son travail. La responsabilité s'attache au fait lui-même, et non à l'agent. Elle suit le fait, en ce que celui à qui le fait profite en subit les conséquences passives, comme il en touche les profits positifs. L'agent n'est qu'un instrument qui travaille pour autrui : il est le bras qui exécute, il n'est pas la tête qui commande. Celui qui a donné l'ordre, même quand il n'a pas prévu les moyens ou la façon dont se ferait l'exécution, et même, à supposer qu'il les eût écartés s'il avait pu les connaître, doit subir les suites de l'ordre donné : il y a représentation par celui qu'il s'est préposé. On ne voit pas, disait-on, pourquoi, sous ce rapport, il y aurait lieu de distinguer entre la représentation des personnse juridiques et celle des individus (^Pr., p. 600).

Mais, sans entrer dans ces considérations d'ordre juridique, d'autres partisans de la responsabilité élargie faisaient surtout valoir dcç raisons tirées de l'ordre

•^^Fv?^*'-''- ":'•.'■ '^^ — w- -'^ - ^^ ^ '■^m^

et la faute de Tagent et relie th^ maître, et enfîn ic rapport de causalité entre elles. Tout cela pourra être fort déticat^ et il importait de bien mettre la chose en relief.

industriel et du point de vuo social. Et ces derniers so parla£ savent en deux groupes., ceux qui voulaient ii'acccfjter de re&ponsahilîtti irrrfraptjie que pour la grande industrie, çt ccus. qui voulaient otendre le principe a tous les patrons et commettants, sans k^ur donner janiais le droH de se disculper. Les premiers faisaient valoir des idèus analogues à celles qui ont fèiit ncccplor lii théorie du risque profession lîol, lorsque FaccidenL atteint l'ouvrier Im-m^nie, idées qui se présentent sons une forme identique lorsque c ost l'ouvrier qui blesse un tiers étrangère l'ïiidustrieH Le travail, iians di^^tingiier quelle est la >iclime, doit supporter les risque* du travail; et ec princijie est surtout vrai lorsqu'il s'agit du travail organisé en grand» sous forme de mécanisme industriel ne laissant plus aux individualités qui y eoiicourent d auLre initiative que celle d'aller au-devant des dangers et des imprudeiiees, et muïtipliantH par l'effet des forces aveugles qui sont mises en mouvement, les causes d^accidont et de dommage, pour les tiers aussi bien que pour les Iravailleurs. D'autres, plus logiques, ne voyaient pas de raisons de distinguer enlro la jurande el la petite industrie (^Pr., p. 601-602).

Et, peut-être, est-ce cette application inlégralc de la théorie du risque, lelle que l'accepte notre art. 1S81^ qui a quelque peu eflVajé la majorité. On mettait en> avant (cf. Bericht âer neichslfuj-Kormnmloii, p. fiO). lesicmplc hypothétique d*un voiturier, qui eûL apporté le jjIus grand soin dans le choix des conducteurs et cochers employés par lui. ei qui piH établir» puisque la preuve, de toutes façons, lui incomberait, que Vaccidcnt on les accidents arrives par la faute do ses préposés ne dussent eugaf^er en rien sa res|>onAahîlité personnelle, et qui cependant, d'après le système qu'on attribuait au droit franCaisi devrait pa^er indemnité pour tous les dommages eau si es ^ ;?oit aux voyageurs, soit aux marchandises dont il eût à effectuer le transporl. Qu'il en soit ainsi d'une grande compagnie, d'une compagnie de chemins de fer. c élait un point acquis, et consacré, d'ailleurs, par les lois spéciales de la inalit're. Slais Padmettrc également, pour de petits patrons, en mesure d'étaijlir l'absence complète Je faute à leur charge, c'était les menacer d*une ruine ooniplète, a l'eueontre de toute idée de justice. Mais, vraiment, est-ce que ce ne serait pas la ruine, en pareil cas, pour le conducteur, auteur direct et responsable de l'aecideiit; la ruine pour la victime? Pourquoi donc accepter ïa ruine pour tous^ aloi'S que celui pour qui l'industrie fonetionne et à fp.ii cîlc profite resterait indemne P

Quoi qu'il en soit, la majorité s'en tint encore au principe subjectif du projet, si ce n'pst qu'elle admit une présomption de faute, purement relative, laissant au commettant, maître ou patron, le ilroit dMtablîr, pour prendre les termes de l'art. 831 C.civ. al., ou bien cpi*il a apporté au ehoix de ses préposés ou de son mécanisme tous les soins exigés par les usages, ou encore, là où la direction lui est laissée, qu'il ne s'est pas départi d'une surveillance égaîenient requise par les usages, ou enfin, à supposer que ces preuves n'aieni pas été fournies, qiio^ de toutes façons, même en admettant t^ue tous ces soins eussent été apportés dans l'espèce, l'accident n'en serait pas moins arrivé (/V,, p. 1103 60'! ). Cela revient à dire que c'est à lui (3c prouver le cas forluit ■ seulement, la limite du cas fortuit est moins indéfiniment reculée que sous le domaine d'application de notre art. 1382, puisqu^on n*exige pas de lui qull ail apporlé au cïioiï ou a la surveillance tous les soins qui eussent suttî h écarter raccident, tie telle sorte que, dès qu'une chance de Téviler se trouvât exister, il y ait faute parle fait seul de n'avoir pas pris les soins jugés nécessaires pour y parvenir. Ce serait le principe de la responsabilité pour toute faute quelconque, du moment qu'il

2e édition. 37

On doit aussi, comme on Ta toujours fait, rapprocher de cette matière le cas de responsabilité pour dommage causé par les animaux domestiques. Dans le système du projet qui n'admet pas le quasi-délit au sens du droit allemand, la responsabilité du propriétaire ou d'une façon générale du maître, ne sera engagée que s'il y a, à sa charge, défaut de surveillance : seulement il fallait, pour obtenir ce résultat, consacrer législatives ent ce devoir de surveillance et c'est ce que fait l'article 734 (1).

y aurait eu un moyen, quel qu'il fût, d'éviter le désastre et que l'on considérât comme faute le fait de n'avoir ni prévu, ni employé, le moyen supposé. L'art. 831 , au contraire, n'exige du commettant ou du patron que ]eé soins exigés par les usages industriels, ceux que l'on est dans l'habitude de prendre dans telle ou telle industrie, lorsqu'on est prudent et soigneux. Le texte de l'amendement initial (Pr., p. 597) parlait de soins conformes aux usages; on a craint, suivant la lettre de cette formule, que l'on pût s'exempter de toute responsabilité en prouvant que l'on se fût conformé aux usages, là où la routine est devenue habituelle. Aussi, parle-t-on, dans le texte définitif, des soins eiigés ou requis par les usages industriels : ceux que l'usage impose lorsqu'on veut être prudent; donc, non pas absolument ce qui se fait, mais ce qui devrait se faire, pour se conformer au bon fonctionnement de telle ou telle industrie, dans son adaptation au milieu où elle s'exerce. Cette expression devra s'entendre comme celle de l'art. 138, lorsqu'il est question d'actes contraires aux mœurs (cf. SaL, DécL, p. 281 et suiv.).

De toutes façons, la faute du patron ou du commettant, faute présumée d'ailleurs, se trouve être une faute tracée objectivement et caractérisée uniquement par son point de vue objectif, sans référence directe avec son origine subjective. Le même caractère objectif se présente et se retrouve encore, lorsqu'il s'agit de définir le fait du préposé, ou même celui du mineur ou de l'interdit, dans le cas prévu par l'art. 832, fait qui soit de nature à engager la responsabilité du coinmettant ou du surveillant légal. On n'exige plus, comme lorsqu'il s'agit de la responsabilité des personnes morales, là où il faut un délit personnel, impliquant responsabilité personnelle de l'agent (art. 31 G. civ. al.), que l'auteur du dommage soit lui-même responsable en vertu de sa faute personnelle. \I1 pourrait être parfaitement exempt de faute, par application des art. 827 et 828 ; par exemple si Ton suppose que l'agent soit dans un état d'ivresse qui ne provienne pas de sa faute, hypothèse rare à prévoir d'après les termes de l'art. 827, mais non cependant irréalisable. Le patron n'en est pas moins responsable, s'il n'établit pas l'absence de faute en ce qui le concerne. C'est que ce n'est plus, comme pour la responsabilité des personnes morales, le délit de l'agent qui est imputé à la personne responsable : c'est la faute personnelle du patron qui est, ici, le fondement de la responsabilité; et cMte faute du ))atron est indépendante de celle de l'agent. De sorte que le fait de l'agent, ne pouvant plus être caractérisé par ses éléments subjectifs, ne le sera que par sa matérialité, en tant que fait objectivement illicite. On revient forcément à l'idée qui devrait être la seule admise en matière de délit civil : l'objectivité du fait, indépendamment de toute recherche psychologique en ce qui concerne l'agent (sur tous ces points, Pl. p. 623 et suiv. et les auteurs cites par lui).

(l) V. mon Étude sur les sources de l'obligation {Bulletin 1889, p. 665-666); cf. C. civ., art. 1385 et art. 1386.

En ce qui touche la responsabilité pour les animaux dont on a la garde, le

329* Caractère de l'action en responsabilité. — Nous avons traité jusqu'alors des conditions d'existence de la responsabilité délictuelle; quelques mots suffiront pour en décrire les caractères.

premier projet (art. 734) s'en tenait encore à son principe général d'une faute personnelle, dont la preuve devait être faite par la victinae du dommage.. Seulement, il définissait ce que serait la faute, en rendant très étroit le devoir de surveillance du maître ou du possesseur de l'animal. La seconde commission, sur ce point également, fit une large brèche aux principes traditionnels, une double brèche, pourrait-on dire. Pour ce qui est des animaux domestiques, on maintenait le principe de la faute personnelle, mais le second projet appliquait, là comme ailleurs, son nouveau système de renversement de la preuve ; celui qui détenait l'animal était présumé en faute, et c'était à lui de se disculper. Mais lorsqu'il s'agissait d'animaux n'avantplus le caractère d'animaux domestiques, ce droit était enlevé au possesseur, à raison des dangers auxquels il exposait les tiers par le fait seul qu'il eût en sa possession un animal sauvage. Ce fait, à lui seul, impliquait que le propriétaire assumait tous lesfîsques qui pussent en provenir. La responsabilité ne reposait plus sur sa faute personnelle ; le possesseur n'avait plus le droit d'établir qu'il fut exempt de faute (cf. Pr., p. 646-648, art. 756 P*). C'est ce second principe qui fut étendu à toutes les hypothèses, même à celle où il fut question d'animaux domestiques, par la commission du Heichs^g (Bericht^ p. 60). Après tout, en effet, le principe de la responsabilité est toujours le même ; c'est le fait d'avoir avec soi un animal susceptible de nuire, et ce danger n'est guère moindre lorsqu'il s'agit d'animaux domestiques. Puis, comment faire la distinction entre ces derniers et les autres? Si l'on s'en tient au genre, il faut convenir que, parmi les animaux classés conime domestiques, les chiens par exemple, il peut y avoir des espèces fort dangereuses ; et, si l'on veut distinguer parmi les espèces, quelles complications I De là, par suite, l'admission définitive du texte actuel, qui, sans distinction, déclare responsable, sans possibilité de se disculper, celui qui a en sa garde un animal quelconque, au cas de dommage causé par ce dernier (art. 833 C. civ. al.).

Mais la disposition qui fait ainsi l'objet de l'art. 833, de même que celle de l'art. 734 P*, ne visait que les animaux tenus en la garde de celui qui les possède, et non les animaux vivant en liberté sur un domaine, et susceptibles de causer des ravages sur les terres où ils résident. C'était la question célèbre des dommages causés aux récoltes parle gibier. Ce point était un de ceux sur lesq^uels, en Allemagne, les passions étaient le plus surexcitées. Cela venait, non seulement de l'importance que tient la chasse dans la vie des grands propriétaires fonciers, mais de ce que, dans certains pays encore, très rares il est vrai, le droit de chasse a gardé ,son caractère de droit seigneurial, appartenant à certains propriétaires de domaines féodaux sur l'ensemble des terres qui s'y rattachent. Cette situation exceptionnelle mise à part, il faut savoir que le plus souvent, en Allemagne, là surtout où la propriété est très divisée, c'est à la commune qu'appartient le droit de disposer de la chasse sur son territoire. Toutes les petites parcelles forment une agglomération, constituant un district dç chasse, dont la commune loue la chasse, sous réserve d'en répartir le loyer annuel entre chacun des propriétaires, d'après l'étendue de sa propriété. C'est une des hypothèses, et l'une des plus fréquentes, dans lesquelles le droit de chasse, en vertu de la loi elle-même, n'appartient plus au propriétaire ; il en est de même dans le cas exceptionnel des territoires où le droit de chasse a gardé son caractère féodal et peut être exercé sur les terres d'autrui.

Dans toutes ces hypothèses, la séparation entre le droit de chasse et le droit de propriété vient de la loi elle-mêmo. Il faut avoir bien soin d'en distinguer

'•^•^^^JWPÎ^ffv ■

Le point important est d'indiquer quelle sera la mesure de l'indemnité ; d'après Tarticle 715, elle devra couvrir Tintégralité du dommage, pourvu qu'entre celui-ci et le fait délictuel il y ait rapport de cause à effet. Quant aux principes relatifs au calcul de

les cas, très différents, où cette séparation serait Tœuvpe d'une libre convention, comme au cas de bail, lorsque le contrat réserve le droit do chasse au propriétaire. Lorsqu'il s'agit d'usufruit, il peut y avoir là une situation mixte, susceptible d'être réglée à part (cf. art. 72, L. intr.).

Quoi qu'il en soit, là où la chasse n'appartient plus au propriétaire, il pouvait paraître véritablement injuste, puisque le propriétaire n'avait plus le droit de détruire lui-même le gibier qui ravageait ses terres, tlo lo laisser exposé aux ravages dont il eût à souffrir, sans aucun recours contre personne. On avait bien essayé de soutenir, au moins pour les terres en friche pu guérels, que l'existence du gibier était un fait naturel, inhérent à la possession du sol, et que personne n'avait à répondre des dommages qui pouvaient en résulter, pas plus qu'on n'avait à répondre des intempéries du ciel. La seule concession qui pût être admise était que, si le titulaire du droit de' chasse était cause, par sa faute, d'une multiplication excessive du gibier, par exemple parce qu'il s'abstenait de le chasser ou de faire des battues suffisantes, il pouvait être tenu d'un délit civil, conformément aux principes généraux 4u droit commun ; mais on mettait en avant, surtout, pour le cas le plus fréquent, celui des districts communaux, le fait que. l'indemnité de chasse, payée à chacun des petits propriétaires, était une assurance forfaitaire contre les risques; et que, par suite, le dommage était payé par avance (Pr., p. 812-866).

En tous cas, les divergences sur tous ces points étaient trop profondes entre les diverses régions do l'Allemagne, pour que la première commission ait cru pouvoir établir sur ce point une législation unitaire; d'autant, avait-on dit, que la réglementation du. droit do chasse rentre dans le domaine du droit public, et qu'il en est ainsi de la question d'indemnité à payer aux propriétaires, comme de toutes les autres. Le premier projet avait donc réservé la matière pour le domaine du droit particulariste dos Législations d'Etats ; c'est ainsi que l'art. 43 L. intr. P* renvoyait aux lois d'Etats, même en ce qui concerne le principe de l'indemnité. Par là s'explique que le premier projet n'ait contenu aucune disposition sur la matière.

Mais, il n'en fut pas de même dé la seconde commission. On fut assez vite d'accord, en dépit d'une opposition assez vive de la part des représentants de la ' grande propriété foncière, pour détacher de l'ensemble de la législation sur la chasse, laquelle, en effet, en tant que faisant partie du droit public, restait soumise au droit particulariste, la question de l'indemnité aux propriétaires. Seulement, par le fait seul du conflit résultant de ces divergences locales, on s'explique qu'on n'ait voulu, ou qu'on n'ait pu, imposer de réglementation unitaire que sur les points les plus urgents, les seuls sur lesquels on put arriver à se mettre d'accord, laissant ainsi dans le domaine des principes généraux, ou encore dans celui des législations d'États, bien des questions qui eussent semblé devoir appeler une réponse : la question par exemple de savoir si le propriétaire, même ayant gardé le droit de chasse, n^aurait pas droit à indemnité pour les dégâts commis par le gibier provenant d'un domaine voisin où la chasse est gardée et le gibier entretenu en vue de la chasse ; la question des règlements à intervenir entre propriétaire et fermier, lorsque le propriétaire a gardé la chasse et que son gibier ravage les récoltes du fermier ; celle enfin ayant pour but de déterminer qui supporterait l'indemnité, de Celui à qui la loi attribue le droit de disposer de la chasse, ou de celui à qui la chasse est ouée. Il a bien failli en être de même de la question capitale de la matière,

^n^^^Ht^mr I. un mipi, ^, ,1

rindenmilé.on i:envoie hux Jisiinsîtions sur la clHIe <findeinnilé (supi\u n" 4^^) ; flou il suit, d'après larlicle 2\9 (add. ari. 243), que la règle sera, en premier lieu^ celle de la restitnlioii eu naltire,

celle de IVnuméralion Hps EsjitKes qui serait^nt considérées commo giJjier, et lionL les ravages (iiissoiit on^çagor 1h refiponsâbîliLè du li Lu ta ire de (a chas&e.

Toute celte niàtitTc fut Tune do celles qui provoquèrent les discuas^ïons les plu.spas^ioiint^uis» siùl devitnl la seconde eoiuiiùjssion, soit en sf;ancedu lleichsta^. Le Piolukùîie do la sçcùovic commïîisioii ne eau tii;nt pas moins de trente -h ait pages coïisacrées aux comptes rendus de la discussion j(Pr. , II, p. B06-344); et au Reichslag toute une longue séance, en seconde lecture, fut remplie par cette grave question (B^.rothimg fies EnUmtfs im Rekhst&tjes, p. 104- 135). Aussi, Tu II des députés ne manquait jiaa d*en faire le reproche au parti conser vatenr ; « ^Vlors que le ReirhsUig a pre&<:pie laissé passer sans discussion toutes les matières suseeptihles d*intéresser les travailleurs et Tindustne, voilà, pour de malheureux lièvres ^ louto la Chambre en emoî ! {I^fifithung, p. 118) », Et c'est, en effet, eclte question deî> lièvnjs et des tapios qui eut le don, plus que toute autre, de passionner les partis : on en lit une question politique 1

Sans vouloir entrer ici ilans ïes détails de ta discussion, il suffira d'indiquer tes résultats (art. h;j5, C. civ. al,).

Tout d*abord la seconde conunission admît les principes suivanlfi, sur lesquels on ne revint pas par la suite, t^a question d*indemnité devait trouver sa place dans le Code civil, Le droit à iodeumité, en tant qu*il s'agîssait dy la réglementation unitaire à introduire dans le Code civil , ne devait être réservé q^'au propriélaîre n'ayant plus le libre oKcrcicc du droit de ehasse. A ce propriétaire seul le droit k indemnité serait attribué, sans entrer dans la question de savoir connoenl réjLjler Ic^ rapports entre propriétaire el fermier. Enfin, l'indemnité serait imposée à celui qui avait te droit de chasse, «u qui avait le il roi t d'en disposer, et non à celui îi qui il aurait loué la chasse : ce sérail donc le propriétaire d'un doniaîne féodal, ayant la chasse liur les parceiïcs environnantes, le pTopriélaïre d'un domaine ayant loué la chasse des domaines voisina, lorwfu'il est admis, à raison de la sihiaiiou ou de l'étendue respective des propriétés, que ce droit de chasse no |jeut être exercé sur aucune d'elles îso* lémonl et qu'il y a oblif^ation de les réunir en bloc ou d'en louer la chasse h l'un deî* propnélaires> devenu le titulaire de ta ctias&e pour le tout; ce serait enfin ^association des propriétaires euK-tni'-mes, lîl où il y a communauté de rhasse, ou districts formés par communes [iour l'exercice lïe la chasse, soit que tous ïe^ propriétaires lexorccnt eus mêmes Hur feuHemble des territoires, soit qu'il y ait un fermier â tpii la chasse soit alTerniée. Sur tous tes points, d'ailleurs, ,s'it y a des réj^demenlatktns prises par ta loi positive pour les diflTérenls ÉtatSi l'art. 72 L. inlr, eu réserve le maintien.

Donc, ce que I on voulatl» avant tout, c'était de poser le principe d'une indemnité au pntKt du propriétaire, lorsque celui-ci n'a plus le droit de chasse. Et Cyctte indemnité, liée a l'excreico du droit de eliasse. ou plutîit à rattribufion du droit de chasse» existe, ou du moins le principo on est fixé, indépendamment de toute question de faute. ,Sur tous ces j)oinLs, qui étaient de première importance, les solutions de la seconde commission renqiortorent é^ale» meut devant le Reiclistaj^» en dépit de certains retours oITensifs, en vue do ramener la question au domaine du droit parlicutariste. La seconde commission avait é^lemenk émunéro les cspeceji jiour lesquelles un recours serait admis, et l'énumération ne comprenait ni Îcb lièvres, ni tes lapins, ni les faisans (cf. art. 758 P^).

Ce fut la grosse innovation de la commission du Reich&tag d'avoir étendu le principe auï dégâts causés pr les lièvres elles f^sans ; etlout Te (fort du parti

faute de quoi seulement il pourra y avoir lieu à indemnité en argent. Celle-ci devra être calculée d'après la valeur de la chose

conservateur, en discussion générale, eut pour but de faire disparaître les lièvres de l'amendement ainsi proposé. Les faisans avaient fini par se faire accepter {Bericht,, p. 60-61). ; •

Une seconde proposition de la commission du Reichs^g souleva encore de très vives protestations et finit par être repoussée; c'était le droit de recours, au moins lorsqu'il s'agissait de gros gibier, contre le propriétaire de la chasse où la bête avait son gîte. Gela visait surtout les sangliers. Si la bande vient d'un domaine de chasse pour pénétrer. dans un autre, par exemple dans un district communal, le petit propriétaire dont les récoltes auront été ravagées pourra bien demander réparation au district ; mais celui-ci aurait pu recourir contre le titulaire de la chasse où la bande avait son gîte. On fut effrayé des difficultés prati(|ues auxquelles pût conduire ce droit de recours ; et il fut écarté, au moins de la réglementation unitaire du Gode civil (cf. art. 72, L. intr.).

Restait donc la question passionnante, celle des lièvres. Ils eurent tout l'honneur de la discussion. On les représenta comme très inoffensifs, sinon peut-être pour les propriétaires de pépinières ou de petits jardins potagers, lesquels, après tout, n'avaient qu'à se clore ; comme cherchant leur nourriture isolément, et non en bandes, ce qui pouvait aboutir à un dégât insignifiant, celui de quelques pieds de légumes : fallait- il tolérer des procès infinis, multipliés et coûteux, pour ces quelques marks qui se trouveraient en jeu ? Que de troubles de toutes sortes 1 quelle matière à chicane ! Enfin, n'était-ce pas, en raison même de la multiplication des procès et des indemnités, si faibles qu'elles dussent être, compromettre l'existence des associations de chasse, et compromettre par là même les intérêts des petits propriétaires, auxquels le loyer de chasse fournissait une ressource précieuse? Tout le parti agrarien désirait, avant tout, s'exonérer des responsabilités incessantes et multiples qu'allait faire naître l'amendement du Reichstag : on vota sur la question des lièvres ; ils furent écartés du texte, à une majorité considérable.

Telle est l'histoire de l'art. 835 G. civ. al. Ge n'est pas le lieu d'entrer ici dans les détails d'exégèse et d'application. Gf. la thèse de M. Jevain, Le iroit de chasse et la propriété foncière (Paris 1901) et celle de M. Anty (1900), Les dommages causés par le gibier et la responsabilité civile.

Il faut ajouter que le Gode civil al., à la différence du Gode civil français, ne connaît pas le principe d'une responsabilité pour le fait des choses (art. 1384 G. civ.), auquel cas on aurait pu, toutes réserves faites sur la valeur de cette interprétation, considérer les dégâts produits par le gibier comme susceptibles de rentrer sous l'application de cette responsabilité particulière. Il n'y a sous ce rapport qu'une seule disposition touchant à cet ordre d'idées, celle relative aux dégâts provenant de la ruine d'un bâtiment. Sur ce point encore, le premier projet (art. 735) faisait application de son principe de responsabilité subjective, même au point de vue de la preuve : c'était au demandeur à dé^ montrer que le possesseur n'avait pas pris les soins nécessaires pour prévenir la ruine survenue. Ge fut là, bien entendu, une de ces hypothèses encore, où, devant la seconde commission, on réclama l'introduction du principe de pure causalité. Mais on n'aboutit qu'au système mixte, qui fut le seul pas en avant que l'on ait pu obtenir dans le second projet, celui du renversement de la preuve. Gette conception a passé dans l'art. 836 G. civ. âl. La responsabilité, il importe d'y insister, incombe, non au propriétaire, mais au possesseur. Elle est acquise de plein droit, sauf la faculté pour le possesseur d'en rejeter la charge en établissant qu'il avait pris tous les soins exigés par l'usage pour écarter le danger.

Digitizecf by

au jour du'dommkge (art. 220), et iJ iiy mira h prendre en cotisi' dération les accroissements die valeur survenus ultérieurement que si la victime du délit établit que, sans la perte qu eïle a subie, elle aurait profité sûrement de eefte plus-value. Le projet pose d'aiU leurs quelques règles spéciales jïour certains cas particuliers, par exenaple pour le cas de mort ou de blessures. [I suriu-ade s'en tenu* aux théories absolument générales (1). SU y a eu sousiraction d'un objet corporel, Fauteur de la soustraetioii est déclaré responsable des cas fortuits dans la mesure ou le serait nu débiteur en demeure (art. 716; C. civ. al,, ari. 848) (2) ; et si la chose soustraite est une somme d'argeul, celui qui Ta soitstraiie subira également les règles sur la demeure. Il sera doue chargé des intérêts légaux, sans préjudice de pjus ample indemnité, s'il est établi que le dommage causé est supérieur (art. 717, cf,, art. 217, 248, 252; C. civ. al.,, art. 849 et art. 2i)(^). SeulenuMd le débiteur astreint à restitution aura droit aii remboursement de ses impenses (art. 718 C. civ. al., art. 850) dans la mesure où ce droit appartiendrait au possesseur (art, 936-398; C. eiv. al,, arf. 9!)4 suiv.). Une autre question était de savoir quels seraient les droits de la victime, lorsqu'elle se trouverait en présence de fMusieurs personnes responsables du même fait, comme par exemple dans Thypothèse dont nous avons parlé de responsabilité pour autrui : b responsabilité du maître serait-elle ou non subsidiaire ? Or lartiele 713 accepte, tout au moins en ee qui touche Taction de la victime, le principe de la solidarité ; dans les ra|)ports entre le maître et son subordonné, il va de soi que ce dernier, étant Fauteur du fait, devra seul eu supporter les conséquences (cf., art. 337-1 ; C. civ. al., art. 42G) : de là le reeours du maître (G. civ. al., art. 840). Il y aura également responsabilité solidaire au cas de délit commun à plusieurs personnes, tels que coauteurs ou complices, à condition iontefois que tn part rie responsabilité de chacun ne puisse être déïerminée et alors même qu'il résulterait de la nature du fait que le délit n'a pu être Tœuvre en réalité que d'un seul. Comme on ignore f|ni la conuiiis, la présomption de responsabilité pèse sur tous et le résultai jimdique se traduit parle principe de la solidarité (art, 714; C. civ, al,, art. 830) (3),

(1) Cf. Etude sur les sources di^ l'vbiitfHtion dtm& le projet de Ctide civil alhmand, no 63 (Bulletin 1889, p. 6(>'l-665),

(2) Cf. G. civ., art. 1302 in fine.

(3) Gf. art. 47 du Gode pénal dlemandï et v. Liszt, Lehrbuch des deutschçri Strafrechls, § 50.

Le dernier trait particulier à l'obligation née du délit civil se réfère à la prescription de l'action (art. 719). Le droit romain la laissait soumise aux délais ordinaires ; de même le droit français; mais plusieurs législations ont vu grande utilité à la restreindre. On considère comme équitable de ne pas exposer i'adve. -,aire à perdre ses moyens de défense ; îl y a lieu également de se défier en pareille matière d'une action qu'on a différée. Si le dommage est sérieux, la victime ne tarde pas à se plaindre ; si elle attend, c'est qu'elle veut spéculer sur le délit dont elle prétend avoir souffert. Pour tous ces motifs, la durée de l'actipn est restreinte au délai de trois ans, déjà admis pour Faction civile résultant des contraventions prévues en matière de propriété littéraire ou artistique (1). Le délai commence à courir du jour où le créancier a connaissance du dommage et de la personne qui l'a causé ; et si, faute de se trouver dans ces conditions, là prescription de trois ans ne peut courir, l'action s'éteint par le délai ordinaire de trente ans dans les conditions du droit commun (C. civ. al., art. 852) (2).

(1) Cf. Loi sur le droit d'auteur du 11 juin 1840, § 3 (Annuaire de 1871, traduct. de P. Gide). — Lois de janvier 1876 (traduct. dans Y Annuaire de 1877).

(2) Il convient de terminer l'exposé, si fragmentaire qu*il soit, de cette importante réglementation du nouveau Gode civil al., sur la responsabilité, par l'indication, au moins sommaire, d'une disposition relative à la responsabilité des fonctionnaires : c'est l'art. 83?, dont l'origine se trouve dans l'art. 736 P*,

Il ne s'agit plus de la question de savoir dans quelle mesure l'État, les communes et autres corporations publiques, peuvent être responsables pour le dëUt commis par un fonctionnaire, question tranchée par les art. 31 et 89 G. civ. al. (voir la Revue du droit public, 1901), mais de préciser quels seront les actes qui engageront la responsabilité personnelle d'un fonctionnaire et constitueront pour lui un délit dont l'intéressé puisse lui demander compte.

Il va de soi que les fonctio maires seront responsables, tout d'abord, dans les termes du droit commun des art. 823 et 826, en ce sens que, si l'acte du fonctionnaire, s'agirait-il d'un fait rent^-ant dans l'exercice de la puissance publique, lèse un droit positif, ou s'il viole une loi formelle qui avait pour but la protection du tiers victime du domijaage, telles que les lois relatives à la tutelle, à la tenue des livres fonciers, et autres de ce genre, le droit commun de l'art. 823 s'appliquera, sans qu'il puisse y avoir aucune hésitation à cet égard. Mais la question se posait de savoir comment il y aurait lieu de traiter les actes qui fussent une violation du devoir professionnel, sans être une atteinte directe à une disposition légale proprement dite. Fallait-il laisser le problème dans le domaine de l'interprétation et s'exposer à ce qu'en raisonnant par analogie on assimilât cette hypothèse à celle, visée par l'art. 823, d'une atteinte à la loii* Ne valait -il pas mieux alors, au lieu des incertitudes de ce procédé d'interprétation, établir à ce sujet une réglementation légale, qui eût au moins, ce mérite de préciser dans quels cas un fait de ce genre dût engager la responsabilité des agents de l'Etat? Et peut-être, enfin, convenait-il de décider que toute violation d'un devoir purement professionnel ne serait jamais qu'une faute professionnelle, engageant la responsabilité de son auteur envers ses supérieurs

"5" Jfl

3 3 0 É Doma-ine d 'app f îcji t io n fie la respn n s^ h i lîlé rh' lie fuelle,^ Il convient^ avant d'eu finir avec celte importante question de la

hiérarchiques, sans coTïsIltuer un d^lit cîvît, et sana lu rendre per&oïinoUémeni reîipon&abic! onvcr*! les tiers.

Telles étiienL les ditrérenlea faces diï problème^ pris ikns son principe. Ajoutons enfin que o*étiiit surtout h ï'pgara des juges, jjar rapport h l'ciercice [ïe leur fonction judiciaire, qu'il fêtait tout p^rticidit-rcment doUcat*

l/art, 736 t^^ visait le cas où le lonetionnaire eut commis une violation du devoir profes^onncL consïfltant daus le fait de n'avoir pas nhservt^ tello on telle proscription prise en vue de la protection des tiers ^ et dans ce cas il était toujours responsable, si légère que ITït la faute commise, et sans eii^er qu'il ait pu prévoir tel ou tel dorninaf^'e en particulier, pourvu que la prévision d*un dommage quelcontjuo, et à Tégard d'un tiers CïUelconque, eût éié possible, conformément au droit commun de l'art, 704 P' : rlonc responsabilité pour toute faute, même d'imprudence; et rela, sans miïme que Ton fil de cette responsabilité une resftoiirco mib^îdinire, pour le cas seulemcnl où la réparation ne pourrait être obtenue tjue par voie de recour?^ personnel contre le fonctionnaire. Toutefois» ce principe de responsabilité était fortement atténue, lorsqu'il J^*af^îs»ait des ju^s; sans doute, il ^'appliquait encore sans distinj^^ucr si la violation du devoir profcssiormel Sû rt'ffSrait au jugement ou h la marche de Tins tance : mais, oaris les deux carf, on exigeait, pour que la resjioa&abilitë du juge fut engagée vis à-vlîi de la parlie lésée, ipie le fait commis fût de telle naturo qu'il tombât sous ïe coup de la bi pénaïc.

Devant la seconde commission, on se trouva facilement d'aecord sur un premier poïnt qui, parla suite, no fut plus remis en discussion; c'est qu*il fallait limiter le cercle des ayants droit dans la mesure où déjà on lavait fait. en matière de violation lé|Lrale (cf. arL 8*23 C. clv, al.)» en exigeant que la prescription violée, prescription purement réglementaire, il est vrai, eût pour objet la protection de celui qui fût la victime du dommage survenu; ce dernier seul devant avoir action eu indemnité. Ce point est visé par le teste actuel de IVt. 839,

Mais on avait vi venaient protesté contre le principe d*une responsabilité sans réserve, pour l*ïute faute professionneile d'un fonctionnaire, ceSle-ci entendue même d'une simple imprudence. On voulait étendre ft tous les fonctionnaires de ■l'ordre administratif la distinction admise pour ceux de Tordre judiciaire; ou, tnut au moins, sans exiger que la contravention commise fut passible d'une peine publique, et non pas seulomsTit d'une peine rli;*ci[ilinaire, demandait -on que Ton restreig-nît ce principe dri responsabilité délictuelle au\ liâtes graves, inipnidences ou négligences g^rossifcre». On déclarait qu'il était presque impossible k un furiclionnaire de remplir sa mission, si délicate et si complexe en elle mèmFî, sans s'exposer h commettre certains abus de pouvoir et sans risquer d'aïler'flu delii des limites souvent imprécises do ses droits, c[ue cette ligne de démarcation était tfellemefit vague et incertainu que, si Tou voulait le menacer d'une responsabilité (h droit prive pour c^liacun des actes de sa fonction, on Lui rendrait impossible l'accomplissemenl de son devoir professionnci {l'f-t p, 660 et suiv.). On aurait pu ajouter qu'en pareil cas k véritable système oi>t été de considérer les fautes purement professionnelles des agents et fonctionnaires pubïics comme ne devant engager que ta re^^pcmsabilité dfj TElat, Gette solution est la seule qui puisse donner satisfaction h tous îes intérêts ; c'est une queslion de risipies pour TÉtat. Mais ce point de vue n'est maibeureuseraent pas celui ilu Cocïo civil allemand. Les art. 31 et 89 M. civ. at, n'engagent la responsabililé de TÉtàt que toTsquHl y a déjà responsabilité peraonuclle du fonctionnaire: c'est une responsabilité solidaire; et encore la respousabitité du ï'État u'e^l elle plus engagée, lorsque le délit du fond ion nairo

'.'î^r^^sKnï ■

responsabilité délictuelle, d'en préciser le domaine d'application, et nous le ferons par voie de comparaison avec le droit français.

résulte d'un acte de puissance publique. Si tels sont leô principes du Code civil allemand, il ne pouvait être question d'imposer une responsabilité à l'Etat dans des hypothèses où la responsabilité de l'agent ne serait plus engagée. Aussi, en dépit de ces observations, la seconde commission maintint le principe do responsabilité quelle que soit la faute commise, pourvu, bien entendu, que cette faute, élément subjectif du délit, se référât à une violation du devoir professionnel, point de vue objectif.

Mais on proposa, tout au moins, d'atténuer la rigueur d« cette décision, en faisant désormais de l'action en indemnité contre le fonctionnaire lui-même, une ressource purement subsidiaire, au moins pour le cas où le tiers pût obtenir réparation par une autre voie ; et l'on songeait précisément au cas où, d'après les principes du droit public, et conformément à l'art. 89 G. civ. al., la responsabilité de l'Etat, de la commune, ou de l'établissement public serait engagée. On voulait n'admettre de recours personnel contre le fonctionnaire qu'à défaut d'action contre l'administration ; il fallait faire de cette responsabilité individuelle le remède extrême pour le cas seulement où le tiers ne pourrait s'en prendre à personne en dehors de l'auteur du délit. Et même on fit observer, à plusieurs reprises, que le principe d'une responsabilité générale pour toute faute, sans distinction, ne se comprenait pratiquement que, s'il en résultait une responsabilité directe de l'Etat, ou autres personnes morales du droit public. On ne manqua pas de faire observer à ce sujet que, d'après les principes posés sur l'art. 89 (voir le commentaire de cette disposition dans la Revue du droit public, 1901), cette responsabilité n'existe plus dès qu'il s'agit d'un acte se rattachant à l'exercice de la puissance publique et que par suite l'atténuation que l'on voulait obtenir par le principe de la responsabilité subsidiaire serait bien rarement réalisée. Aussi, avait-on proposé déjà, devant la seconde commission, de revenir sur la restriction émise à propos de l'art. 89 C. civ. al. et de poser en règle générale que l'Etat serait toujours responsable, dès que la responsabilité individuelle du fonctionnaire se trouverait engagée, même s'il se fût agi d'un fait se référant à l'exercice de la puissance publique {Pr., 663). La proposition fut rejetée à une forte majorité. On déclara que c'eût été empiélor sur le droit public des Etats.

Mais devant le Reichstag, dans la commission et en séance plénière, la question fut reprise et discutée à nouveau avec une grande ampleur. Au moins voulait-on, à supposer que l'on ne se crut pas* autorisé à inscrire dans un Gode de droit privé le principe de la responsabilité pour des actes de puissance publique, que l'oti prît une résolution en vue de soumettre au Reichstag une loi générale sur la responsabilité de l'Etat et des administrations publiques pour excès de pouvoirs des fonctionnaires publics ou administratifs. Il faut lire dans le compte rendu de la commission la série des amendements présentés à cet égard ; c'est une étude du plus haut intérêt. On y trouvera représentées deux conceptions très différentes, dont l'une voulait faire de la responsabilité de l'Etat une responsabilité simplement subsidiaire, pour le cas seulement où le recours exercé contre le fonctionnaire serait insuffisant. G'eût été le contraire exactement du point de vue mis en avant lors de la préparation du second projet. L'autre voulait tout au moins établir une responsabilité collective. La commission s'était décidée, d'ailleurs, en faveur d'une responsabilité subsidiaire de l'Etat ou de l'administration (Bericht, p. 64 suiv.).

En séance plénière, cette addition fut l'objet d'une discussion très vive ; on voulait revenir à l'idée d'une responsabilité au moins collective, sinon principale, de l'Etat. Du côté des représentants du gouvernement il y eut à ce sujet une opposition très vive. On voyait là un empiétement sur le domaine du droit

Le principe du projet est coliii-ci : il y a obligation fondée sur la responsabilité partout où il y a dclit et là seiiïcmeni où il y a dépublic. Celte opinion finit par avoir raison de la majorité du ReîchsUg et toute cette série d'amendements fut repoussa*?. Tout ce côté de la question se trouva donc écarté (fieraihung 4es Entwurf^ im Hekhaifuje^ r>. 137 et ïuîv.).

A un autre point de vue, le Bcoond projtit avait eJmîs, mais pour le cas seulement où il y eut faute de négligetlcc^ et non d'intention + «ne responsahilitc purement subsidiaire, pour le cas où la viclime du projudîœ ne pourrail pas obtenir réparation par une autre voie. Ce point w M main tenu. Mais on voulut aller plus loin et déclarer l'ayant droit déchu de son action, lorsque luL-mAme serait en faute au sujet du préjudice dont il a été victimo ; et on proposait do le dé^ clareren faute lorsqu'il aurait eu un m oy on de droit do s'en préserver et ^u'îï ne l'eût pas fait. C'est ce qui arriverait s'il avait eu un recours contre Tacte accompli et qu'il eut omis de s'en servir. On pont sup posera par exemple, au cas de recours contre un jugement, ou une décision de justtce, dans les cas où la façon dont elle eût été rendue constituât un dL'lit du jvige, que la partie lésée eût laissé passer les délais d'a]>j>el. Dans ce cas, le fif^rs victime du dommage est forclos ; c'est de sa faute, l^eutétre aussi, aurait-on pu étendre Tapplication de cette idée à l'action elle-mt^ime qui peul lui appartenir contre le principal responsable, dans le cas tout au moins nù la responsabilité du fonctionnaire ne fût que subsidiaire. S'il eût jaisst^ s'éteindre son action principale, le recours subsidiaire lui eut été enlevé. Mais î'on songeait, avant toui^ aux recours susceptibles de lui ajiparlenir contre l'acte dommageable iui-mêmo et destinés à supprimer les conséquences qui en fussent résultées. Ce point fut l'un de ceux au sujet desquels lei^ discussionii furent le plus vives ; les représentants des gouvernements avaient Irè.s à cteur cette atténuation destinée h restreindre quelque, peu la rigueur du principe. Apres tout, lorsqu'un recours existe, ou lorsqu'on a un moyen do procédure quelconque, pour se défendre contre un acte abusif, ce doit olre là, disaient îl&, le moyen normal oflcrf par la loi; si on le néglige, qu'on en &n]>porte les conséquences. On voulait même en déduire la suppression de jileiii droit de toute action en indemnité, sans qu'il y ait à rechercher s'il y avait eu faute ou non à ne pas se servir dea armeiï légales. Devant la seconde comnnstiioii, à deux reprises diflTérciites, cette opinion avait été défendue ; mais il avriit paru qu'U y avait là une menace sérieuse pour les intérêts privés. Il arrivo son>cnt que les intéressés if^norent les mopns mis par la loi à leur disposition, il plus souvent encore qu'ils craîj^ent de s'en servir, n'osant s'en prendre à quelqu'un de trop puisî^aiit. Les déclarer ensuite déchus de tout droit à réparatioji, ne serait ce pas effacer pfir \u\ détour, admis après coup, tout le principe même de b responsabdité délietuelle à Téi^ard des fonctionnaires? L'amendement, deitjt fois repovissé devant la seconde commission {Pr., II, 662-663 et VI, 202 ^X SLiiv.), fut repris devant le lîundesratb (art. 823 P"*), et il fut maintenu dans k texte défini : il est vrai qu'on y ajouta cette atténuation, que le Bundçsralh n'avait pas admise, que tXïlte déchéance ne sera acquise que si l'omission des moyens de recours es! due ù ime faute d'intention ou de négligence de la pari du tiers victime du dommage (art 8;{9 G. civ. al.).

Quant à la restriction de responsabilité admiso au profit des foncti^>nnaires de l'ordre judiciaire, elle fut quelque peu restreinle par un vote du Reichsta^, qui n'en admit l'application que pour b-s violations du devoir professionnel so référant au jugement lui-même, et non plus pour celles relalives à la conduite de l'instance. Si donc, par la fat, ou mémo dont le juge a rendu sa sentence, il a manqué aux règles de sa [nefessious il ne sera paisible de dommagesintérêts que si le fait est de ceus qui puissent entraîner contre lui une peine publique, et non pas seulement une mesure disciplinaire. Aussi, scra-t-il assez

'^■^m-s^ff^ff^fW

Ut. Et cependant nous connaissons une autre obligation née de la responsabilité et qui ne se trouve pas au titre du délit civil ; c'est en ce qui touche la responsabilité contractuelle. Ici encore l'obligation d'indemnité résulte de la faute; la faute consiste à avoir violé un contrat et par conséquent à avoir violé en cela le droit d'autrui. Y a-t-il donc obligation ex delicto au sens du projet ; ou plutôt la faute qui consiste à violer un contrât n'est-elle pas un délit civil au sens de Fart. 704, au même titre que celle par laquelle on porte atteinte à tout autre droit, par exemple à la propriété ? Sur ce point les expressions des motifs

rare que la déchéance pour omission des voies de recours s'applique à cette hypothèse, puisqu'elle suppose un délit professiqnnel dû à la négligence, et qu'il sera peu fréquent, si celui du juge est passible d'une poursuite pénale, qu'il repose sur une faute non intentionnelle, quoique, cependant, le fait ne soit pas impossible. (Voir sur tous ces points, Pl., p. 639 suiv.; Nôldeke, Die civilrechtliche Haftung des Richters nach dem B. G. B., dans Beit. r, Erl. d. deuts^ R., t. 42, p. 795 suiv. ; Linkelmànn, Schadensersatzpjlicht, p. 101 ; GErtmann, Kommentar, § 823 ; et surtout Schneider, Die Haftbarkeit des sogenannten Spruchrichters nach dem B. G. B., dans Arc/i. /. civ. Prax., 1901, p. 209 suiv.).

Il importe, d'ailleurs, d'insister, en terminant, sur celte restriction importante, admise en ce qui touche l'exercice du pouvoir judiciaire. Il allait de soi que, si l'on avait appliqué à cette matière les principes du droit commun, tels qu'ils venaient d'être formulés pour les. fonctionnaires en général', on aurait pu être tenté de mettre en cause la responsabilité du juge, même pour fausse interprétation, ou méconnaissance, de la loi. Le parti socialiste avait, du reste, éloquemment soutenu celte idée devant le Rëichstag : « N'y a-t-il pas, de la part du juge, un grave manquement professionnel, à ignorer Ja loi ou à l'appliquer inexactement? C'est la plus grande faute qu'il puisse commettre ; comment comprendre qu'on l'en déclare irresponsable.** » Mais, qui ne voit qu'à s'en tenir à ces idées on en arriverait à enlever au juge toute indépendance, et à l'asservir à l'interprétation, sottement et brutalement, littérale du texte^. Il est vrai que cet idéal a toujours été l'idéal jacobin ; et le parti socialiste paraît vouloir inscrire ce principe de piétinement sur place parmi les dogmes de son Credo. A un autre point de vue, on fit remarquer qu'une responsabilité de ce genre se concilierait difficilement avec le principe de la chose jugée. Mais, il importe de bien indiquer sur quel point la contradiction se présenterait ; car l'admissibilité de la révision n'est pas incompatible, on le sait, avec l'autorité de la chose jugée. Il faut remarquer, cependant, que, si l'on permettait à l'une des parties d'attaquer ses juges pour faute commise dans l'application de la loi et que le tribunal, saisi de l'action en responsabilité lui donnât raison, il faudrait en conclure qu'elle pourrait se refuser à l'exécution de la condamnation, et alors l'autre partie, lésée à son tour, par la nouvelle interprétation du nouveau tribunal, pourrait, de son côté, attaquer celui-ci en responsabilité, et" ainsi de suite,, sans qu'il y eut de fin à la série des procès. Or, le principe de l'autorité de la chose jugée n'a été admis que pour couper court à cette pérennité de chicane. Et, si l'on objecte que, même si elle obtient satisfaction contre les premiers juges, la partie lésée ne pourrait réclamer que l'indemnité qui lui est attribuée, sans être autorisée à s'opposer à l'exécution du premier jugement, on peut répondre que ce sont les juges eux-mêmes, déclarés res-

restent ambiguës. On parait bien reconnaître <]ue la faute, an point Je vue de sa nature, est la même dans les deux cas, que certains de ses résultats, en ce qui touche^ par exemple^ la mesure de rindemnité, doivent être identiques (1); et cependant ou avoue cpron n'a pas entendu elasser la faute (2) contractuelle parmi les délits civils proprement dits. Essayons de rechercher ce que les motifs ont vouhi dire parla. C'est nn point très important; il convient non seulement d'échapper à la contradiction, mais de préciser une théorie juridique de la plus haute portée. Kn d'autres tenues, voyons si, par ces formules emharrassées, le projet n'aurait pas entendu déclarer que la faute contractuelle était, par sa nature.

poTïsables, qui pourraient attaquer le jugement qui engageât ainsi I(?iir respôn- SiibiLiLo, an se fondant sur une interprétation dîUéronte Se la lent. C'étaient Jà de» procÉdéii de cliicane inacceptables.

SeuleiiKîntj par cola nii^'mo qu'il j avait qucLquo chûvo d'un [HiU uiLorbiLant à restreindre tii rti^pouBabLLité du juge à rbyjiolbèse oit ses procédés eubtent donné lieu à un rf^i^ûurs do caryctt-rû péniil conlro lui, il inij^ortatl de dciiiniler assciî étroitement ïa sphère d'application de cetle exception anic principes du droit confunun. Déjà, le second projet avait rejeté cette restriction en matière de responaabiiité judiciaire jtnur le cas nu 11 s*agiraît d*tin douunafjrn causfï par un relard apporté par ïe jn^e à Texercice Je 5e5 fonction!! ■ et h plUs forte raison devait-il en èlre ainsi au cas de ilcnî de justice. On revient, dans toutes CCS hvpotbises, à la respon&abiHié du droit commun (art. 762 P^}; et Tari, S'S9 a maintenu celte disposition.

H faut rappeler aus^i quo celte retlriction de respon^bilité a été limitée à rhjpotfièse du jvigement proprement dit ; on ne l'admet plu m pour les autres actes ou décis^tons, intervenus au cours de l'inîitanœ, et qui n'auraient plus le caractère d*iin jugement. Au<iâi, Ton a déjà fait remarquer a quelles dîtïicultés d'interprétation allait conduire cette reatriclion du texte. Comment diâtinguera-t-on, et comment définira -t- on* le jugement au sflns tecbnique du motP Est-ce méuie le jugement au sens étroit qxi'anra voulu viser Tart, 839 ^ ou le jugement au sens large du terme? C'est it celle queiïtion surtout qu'est consacré Ti m portant article do S*]nstirnER, dans r.Areàu' fur dif rîvUhlheht! Prixxts, Des diUicultes analogues s'élèveront, lorsqu'il s'agira de tiélinir à quels fonctionnaires judiciaires s'a]>pliquera cette restriction de responsabilité; ear c*est le juge fonctiormaire. le magistral cbargé de Irancber un procès^ qui^ seuU estr visé par Tart. 839,

Remarquons^ d'ailleut!*, fp*c, si les décision» prises au cours de l'instance, cl n'ayant pas le caract'j're de jugements, ne b(?ne^lci^r^nt ikiiis de rexception admise par l'art. 8'i9, cest k elleiî surtout que s'a|ipliquera la disposition finale du texte, d'après laquelle ïe droit à responsabilité se trouve exclu, lorsque Tayanl droit a lais^i perdre, par sa faute, les moyens de recours que la loi lui offrait. Ce serait le cas lorsqu'il aurait laissé passer les délais d'appeL Seulement, sur ce point encore, contrairement à ce qu'avaient demandé les représentants des gouvernements, CL4le décïiéance du droit h. responsabilité n'a pas lieu de plein droit ; il faut que la perte des voies de recours aoit le résultat d'une faute,

(1) Nous avons déjà indiqué les réaultaLs communs aux deux cas (voir iuprà, n" 16),

(2) \. Motifs, llp, 727.

un délit civil comme tout autre, mais dont la sphère et les conséquences juridiques n'étaient pas de tous points les mêmes.

331. HesponsabiUté et garantie (1). — Nous connaissons' deux théories très différentes sur ce sujet. Dans Tune, on prétend qu'il ne saurait y avoir deux espèces de fautes : une faute contractuelle et une faute délictuelle (2). Si Ton veut dire paria que toute faute en soi est un délit, c'est ce que le projet dit lui-même (3); mais, si Ton entend qu'il n'y ait aucune différenée entre le délit commis à l'occasion d'un contrat et celui né en dehors du contrat, on se heurte à toutes les traditions juridiques, romaines et françaises, autant qu'allemandes (4) : le nouveau projet est le premier à déclarer qu'il y a sur ce point une distinction à faire. Mais cette distinction est-elle aussi tranchée que dans la théorie vraiment ingénieuse, qui a si nettement mis en relief la dualité des fautes, et dont l'honneur revient surtout à M. Sainctelette (5)? Nous savons déjà que sur ce point également le projet est loin d'être aussi affîrmatif. On a dit que d'un côté il s'agissait de responsabilité, et de l'autre de garantie : or, cette terminologie est étrangère au projet ;

(1) Toute celte partie du texte prrmitif, tel qu'il date^de la première édition de cet ouvrage, pourra paraître aujourd'hui bien inutile; elle est de celles qui ont le plus vieilli, surtout au point de vue français, depuis la loi du. 9 avril 1898. Il m'a semblé, cependant, à moins de la supprimer complètement, ce qui eut constitué une lacune trop visible dans l'ensemble de cette matière, qu'il fallait lui laisser son caractère primitif, sans autres modifications que celles imposées par les changements législatifs survenus depuis 1889. Si les controverses auxquelles il est fait allusion, et qui étaient alors dans toute leur nouveauté, ont perdu, désormais, de leur actualité, les idées qu'elles soulevèrent ont gardé encore leur importance. C'est l'exposé de ces idées qu'il était bon de laisser subsister, sous la forme même sous laquelle il se présentait à l'esprit il y a plus de dix ans aujourd'hui. Au point de vue de l'histoire des doctrines, cette survivance d'un stade d'évolution dans les convictions scientifiques ne sera pas sans présenter quelque intérêt.

(2) Cf. dans laliev. crit. 1886, p. 485 et suiv., un article signé « Lefèvrc », De la responsabilité délictuelle et contractuelle. — (Cf. Arth. Desjardins, Le Code civil et les ouvriers (Revue des Deux-Mondes, 15 mars 1888, p. 350 et suiv., p. 362 et suiv.). — Add. Fromageot, De la faute comme source de la responsabilité (Paris, 1891); Grandmoulin, De l'unité de la responsabilité (Rennes, 1892) ; et surtout Capitant, Introduction à l'étude du droit ctt'£7(1898), p. 309 et suiv. Voir enfin Plamol, loc. cit., cf. les articles déjà cités de' La Flandre judiciaire (1901).

(.3) Cf. Kev. crit. 1888, p. 426 et suiv., un article signé « Marc Gérard » qui contient des vues intéressantes et fort bien présentées.

(4) Sainctelette, Projet d'une proposition de loi sur les accidents de travail (Bruxelles, 1886), p. 12, note 1, et Accidents de travail, la jurisprudence qui s'éloigne et la jurisprudence qui s'approche (Bruxelles, 1888), p. 3 et suiv.

(5) Sainctelette, Responsabilité et garantie.

et les mois, en cette matière, Oïit leur importance, car ils peuvent entraîner les idées. Pour le projet, il y a responsabiLilé. rlès qu'il y a fante; îl y aura donc uue responsabilité de délit contractuel et une responsabilité de délit non contractuel: telle serait sa véritable formule (1). L'expressiou dcgaranlie que Ton propose poiu" dési^ifuer robligation d'indemnité née de rinevècution du contrat pourrait avoir un danger, celui de paraître écarter Tidée de faute et de responsabilité. Peut-être ferait-elle croire, ce que personne assurément ne soutient, que la dette d'indeuinité fut^ en ce cas, connue une dette accessoire, prévue en itebors et h côté de la dette pritu;ripale, née d'une clause de g^rirantie tacite, comme c'était le cas, nous lavons vu, pour la clause pénale à répotjue on elle venait se substituer aux dommages-intérêts, qui n'e^islaieni pas alors de plein droit. Le projet et ses motifs nous semblent dans la vérité eu reconnaissant que la responsabilité du débiteur est eui,^aijîée par la violation de son contrat, et que la faule qui lui est imputable est une faute conti-e le droit d'autrui,tloutla réparation lui incombe en dehors de toute irarantie tacite (2). C'est un principe juoderne, uuiversetleiuent accepté, que tout dommafj^e causé par un fait illicite implique indemnité (art. 704 et C. civil, art. 1382) (3).

333- Toutefois, cette responsabilité cont!*actuelle n'a' pas de tous points les mêmes caractères que la responsabilité non con- IrachieUc. Il rVv a pas, en somme, opposition de principes entre les deux fautes, mais leiu' domaine d'application dilfére, et de là certaines ditrércnccs dans les résultats pratiques. La plus sensible \ienl des éléments constitutifs du délit dans les deux cas. Le délit né en

(1) Cf. Stoljbc, loc. clL, m, § 201, £t W'fhtiflimfj far hoidrtiJdH'fif imd ftusserkoiibfiktUt'hc Qiipa, >ï

(2) Cf* Lvon-Cftcii, diins Rei\ prit., 1&86ï p^ 362. note 1. Tout ce que Ton ppiit dire» c'est que le drlit d'ineïif'culîon contraetuoUe a été pn-vii fwir If^a parllc?4, fit h responsahililé qui en décoide, corroboréo par la convention. De ce ipie les pnrlies en ont prévu et réglé les consÊquonœs* cela ne change p^is Iciî cûractcres de la faulc ; et la preuve en esit que, d'après le projet, IV^tiendue de la it^paratioEt sera la mime, que les dommages aient iHé ou non prévus, EHe sera de toute lii perle, comme e'est la règle eu inaticKî de délit eu général (Cf, mprâ, n'' lu). Seulement, it ^uït do là que ce délit particulier su rultaehant an contrat cl la reBjïonsabilité qui en découle étant corroborée par le cantrat, cetit* distinction aura les otinséquencca pratiques qun nous allons indiquer; et Je plus Taction an responsabilité pour violation de contrat sera ractiou même du contrai, se pre-^crivant d'après les règles du droit commun et non irajjres celles de Tari. 711^^ — Cf. Kccius, TI, p. 484.

(2) CL Artli. Desjardîn^, Reu, dm DciKV'MofKks, 15 mars 1888, p, 3G2 et Tarticle signé Marc Gérard, dans Rev. crH,, 1888, p. 427.

dehors de tout rapport de contrat s'attaque à un état de droit absolu. Ses conditions d'existence ne dépendent pas de la volonté des parties ; ses éléments sont partout les mêmes et les mêmes pour tous. Le délit né de la violation du contrat s'attaque à un droit dont la volonté des parties a fixé l'étendue ; et, par suite, il n'existe que dans la mesure prévue par la convention. En d'autres termes, c'est la convention qui a seule déterminé les éléments de la faute contractuelle. Lorsque la jurisprudence refusait d'admettre, en matière de transport, certaines clauses de non-garantie, sous prétexte que la responsabilité est d'ordre public, elle oubliait que, si la responsabilité est d'ordre public, elle se mesure au contrat (1), car elle dérive d'un droit dont la volonté des parties a seule fixé le contenu. Si le débiteur n'a promis qu'une certaine somme de diligence, le créancier n'a droit qu'à la prestation due. Il n'y a violation du droit d'autrui que dans la mesure où ce droit peut exister. Il faut reconnaître que M. Sainctelette a été l'un des plus ardents à combattre cette jurisprudence (2) ; mais il n'en est pas moins curieux de constater que la séparation, peut-être un peu tranchée, qu'il a relevée entre les deux fautes pourrait fournir à nouveau des armes à la reconstruction d'une théorie presque similaire. En effet, disait-il, la jurisprudence se trompe en parlant de responsabilité en matière de contrat, il s'agit de garantie, et la garantie dépend de la convention; or, toutes les conventions en principe sont libres. Mais voici alors le raisonnement que l'on serait tenté de faire : à côté de la garantie, laquelle dépend de la convention, il y a la responsabilité qui n'en dépend pas. Cette dernière est engagée par le fait seul qu'on a par sa faute causé dommage à autrui. Ce dommage peut tout aussi bien émaner d'un débiteur à l'occasion de son contrat, et celui-ci aura beau s'être déclaré non garant de sa faute, s'il a commis, dans l'exécution de son contrat, un fait qui l'eut constitué en faute vis-à-vis d'un tiers quelconque, il n'en sera pas moins en faute vis-à-vis de son créancier. Cette faute constituera un délit engageant sa responsabilité, conformément à l'article 1382 du Code civil; cette responsabilité, on le sait, est d'ordre public et l'on ne peut s'y soustraire par une convention qui l'écarté (3). Si l'on voulait dire par là qu'on ne peut d'avîtnce s'affranchir de son dol, la chose serait inutile à dire, car une telle con-

(1) Cf. Sainctelette, Besponsabilité et Garantie, ch. m, n°* 14, 15 et suiv.

(2) Sainctelette, loc. cit., ch. m, n»» 21 et suiv.

(3) Cf. Arth. Desjardins, loc. cit., p. 366, 367.

vention serait contraire à Tordre public; on ne peut d'avance se donner le droit d'être de mauvaise foi. Mais ce que Ton veut prétendre, c'est qu'on ne pourrait s'affranchir de certaines fautes, lorsque celles-ci seraient le résultat d'une négligence qui eût suffi, en dehors du contrat, à constituer la fautes de l'article 1382 (1). Or, nous savons déjà que le projet a repoussé ces exagérations et admis dans toute leur étendue les clauses de non-responsabilité {suprky n"^ 16). C'est qu'en çffet en matière de contrat, il n'y a pas deux sortes de responsabilité ; il n'y en a qu'une, celle qui se réfère à la violation du contrât (2). Dans toute hypothèse, elle se trouve

(1) Il va de soi qu*un raisonnement de ce genre ne se concevrait même pas dans une théorie qui accepterait, comme explication do l'art. 1382, l'idée d'une responsabilité purement objective.

(2) Bien entendu, en parlant de responsabilité unique en matière de cori- Irat, nous n'avons en vue que le fait même de violation da contrat ; et c'est en cela que nous disons avec M. Sauzet (voir infrà, n" 333): le fait seul de l'inexécution du contrat est une faute, non pas présumée mais actuellement réalisée. Mais il peut arriver que le fait, duquel découle cette violation de l'obligation contractuelle, ait eu pour résultat de causer au créancier d'autres dommages que ceux qui dérivent directement pour lui de l'inexécution de de. qui lui était dû. En ce cas, le fait concret qui a été la cause de cette inexécution constitue bien à .son égard, et par rapport à celles" de ses conséquences qui ne se réfèrent plus à l'inexéculion du contrat, un délit distinct, qui ne se confond plus avec la faute contractuelle et qui doit être prouvé et spécialisé. On en verra une application à propos de la loi de 1883 et du locataire déclaré en faute parce qu'il est le seul à n'avoir pu établir que le feu n'avait pas commencé chez lui (cf. infrày n® 333). Il va de soi que, si, en dehors de cette preuve négative, on établit d'une façon concrète le fait d'où dérive sa faute, c'est-àdire le fait qu'il a par son imprudence mis le feu à la maison, il sera responsable de tout le dommage comme conséquence d'un délit dont on a établi et fixé les éléments concrets. Tout ce que nous avons voulu dire, c'est qu'en matière d'exécution du contrat, la faute relative au seul fait d'inexécution, indépendamment des autres conséquences qu'elle peut avoir et du préjudice qu'elle a pu causer en dehors de la violation même du contrat, ne peut se mesurer qu'à la libre convention des parties. Voici un autre exemple qui mettra mieux en relief cette distinction. Le voyageur a été blessé par un accident et il se trouve que le même accident a détérioré sa propriété : il s'agit, par exemple, d'un déraillement, et le train, passant en remblai, se déverse sur un terrain qui se trouve appartenir à l'un des voyageurs qu'il transporte et le détériore.. C'est le même fait qui a blessé le voyageur et endommagé sa propriété; et cependant le voyageur sera dispensé de toute preuve en ce qui touche l'indemnité pour dommage à sa personne et devra prouver la faute pour le dommage à sa propriété ; c'est que, pour ce qui est du premier point, il s'agit d'une faute d'inexécution du contrat de transport, laquelle existe de droit, mais n'existe que par rapport à l'inexécution du contrat. Pour lui imputer d'autres conséquences, en dehors de la violation du contrat, il faudrait prouver le double délit, donc établir le fait concret qui engage la responsabilité de la compagnie à l'égard de la propriété endommagée. On voit que le même fait peut engendrer un double délit; mais le délit relatif à la pure inexécution du contrat se mesure aux clauses du contrat (voir un autre exemple à peu près

2e édition. 28

engagée par la mauvaise foi, car tout contrat exige la bonne foi et doit être exécuté de bonne foi. Mais ceci à part, la violation du contrat ne peut aller au delà du fait promis et des obligations acceptées. Or, un débiteur peut toujours promettre une certaine somme de diligence jet ne rien promettra au delà, et la faute qui implique une diligence supérieure à celle qu'il a promise, et que le créancier a acceptée, ne sera jamais une violation du contrat. Pour soutenir le contraire, il faudrait dire qu il y a une raison d'ordre publie à ce que les débiteurs ne soient jamais négligents, même du consentement de leurs créanciers. Cette raison d'ordre public ne peut exister que si le fait susceptible d'engager la responsabilité des parties est de ceux qui touchent à l'intérêt général, par exeftiple s'il s'agit d'éviter un accident de personnes et de veiller à la sécurité d'autrui (1). C'est ce qu'a admis le droit allemand en matière de responsabilité des xîompagnies de chemins de fer et en matière de responsabilité relative aux accidents dans certaines industries (2). Mais, en dehors de cette exception et de quelques, autres, l'exécution de l'obligation du débiteur n'intéresse que le créancier; et, si celui-ci consent à courir le risque de l'inexécution, on ne peut soutenir, sauf réserve pour certains cas, que la loi doive veil • 1er plus que lui-même à ses propres intérêts. En tous cas, les exceptions au principe de liberté de\u-ont provenir de la loi et être motivées par une raison d'ordre public. C'est tout au moins l'idée

analogue rapporté par M. Labbé, Examen doctrinal, Rev. cril., 1886, p. 439, 440). — Dans l'hypothèso qui précède, on voit également que la solution serait tout autre et que la distinction subtile qui se trouve exposée- serait assez heureusement écartée, si l'on devait accepter l'idée d'une responsabilité purement objective comme droit commun de l'art. 1382.

Ënfîo, de même que le môme fait peut engendrer un double délit, au moins dans la théorie classique admise par l'art. 1382, de même le débiteur peut être tenu envers son créancier d'un délit relatif, au contrat et qui ne soit pas un délit d'inexécution du contrat ; par exemple ce sera un délit relatif à la formation mémo du contrat, comme au cas de dol ou violence, auquel cas la victime, au lieu d'invoquer le droit qui lui est réservé de faire annuler le contrat suivant les règles des articles 103 et 104, peut s'en tenir à. l'idée de délit et demander réparation, les motifs le reconnaissent absolument (I, p. 208). Nous rappelons enfin qu'on a laissé à l'examen des interprètes et de la doctrine le soin de décider si la culpa in contrahendo constituait ou non un délit civil au sens propre du mot ou une faute contractuelle (suprà, no* 159 et 160). On voit donc bien que, si le projet admet l'identité de caractère en ce qui touche les deux fautes, il distingue avec soin leurs origines et leurs conséquences : tout cela est délicat, mais en somme nous semble très correct.

(1) Cf. Sainctelette, Hesponsabililé et Garantie, ch. iv, n°s 15 et suiv.

(2) Cf. C. de com. ail., art. 423 et suiv., et loi du 7 juin 1871, sur la Responsabilité, art. 5. — Cf. Loi prussienne du 3 nov. 1838, art. 25.

traditionnelle qui domine encore aujourd'hui. Mais il faut bien se garder de poser en règle juridique, sous prétexte de responsabilité fondée sur le délit civil, une atteinte -générale à la liberté des conventions (1). La responsabilité en matière de contrat ne naît que du contrat et n'existe que dans la mesure créée par le contrat luimême (2).

(1) C'est, jen somme, la thèse de M. Sainctelette, loc. cit., et celle de M. Labbé, Annales de droit commercial^ I, p. 185 et suiv., p. 254 et suiv. — Cf. suprà, no 16.

(2) Nous rappelons une autre question très voisine de celle de la validité des clauses d'irresponsabilité. C'est en matière d'assurance de responsabilité. La compagnie entend garantir au chef d'industrie qui s'est assuré auprès d'elle la responsabilité qui pourra lui incomber à raison des accidents survenus à ses ouvriers^ ou arrivés aux tiers par la faute de ses ouvriers. La compagnie entend-elle garantir encore les accidents provenant de la faute lourde de l'assuré ? On voit la corrélation que l'on peut établir entre les clauses de non-garantie des accidents dus à la faute lourde et le droit de s'assurer contre les conséquences des mêmes accidents. D'autre part, il arrive souvent que les polices portent expressément que la compagnie ne répond pas des accidents dus à une .ioiation des règlements. Or, les compagnies ont voulu prétendre que par extension de cette clause elles ne répondaient pas non plus des accidents dus à la faute lourde (Cf. trib. de pom. du Havre, 18 juillet 1884, rapporté dans le journal le Droit,. 1 sept. 1884). Si l'on croit, comme on le propose, que la responsabilité du patron vis-à-vis de ses ouvriers dérive de son contrat, on sera tenté, d'admettre l'assurance pour tout accident, même ceux qui proviennent de la faute lourde; car la responsabilité couverte par l'assurance est celle qui dérive de l'inexécution d'un contrat, et il n'y a aucun motif d'ordre public qui puisse restreindre le droit de s'assurer contre les risques relatifs à la faute contractuelle. Si, de plus, la compagnie n'a fait aucune distinction, on ne voit pas pourquoi elle prétendrait s'exonérer de certains risques. On sait, au contraire, que la jurisprudence voit dans la responsabilité du patron pour accidents professionnels une responsabilité délictuelle reposant sur l'art. 1382, au moins en était- il ainsi avant la loi du 9 avril 1898. D'autre part, nous venons de dire que, même avec la théorie de M. Sainctelette sur la responsabilité et la garantie, on pourrait prétendre que, dans les rapports entre débiteur et créancier, et même en ce qui touche l'exécution du contrat, il y aurait lieu, le cas échéant, au cumul des deux fautes et que le même fait qui engage la responsabilité civile en vertu de la garantie contractuelle fut de nature à constituer aussi, à raison de ses caractères, un délit civil conformément à l'art. 1382. Dans cette théorie, on peut parfaitement soutenir que k faute lourde de laquelle résulte un accident de personne soit à la fois un délit civil rentrant dans le domaine de l'art. 1382 et "une violation du contrat entre patron et ouvrier; et pour ceux qui raisonnent de la sorte, la question revient toujours à ceci : peut-on s'assurer conire les risques provenant d'une faute délictuelle.^ Après quoi, on aurait à poser la question subsidiaire; si on le peut, dans quelle mesure le peut-on."^ Et enfin quelle est la portée d'application des clauses d'assurances qui ne prévoient pas expressément la fauté lourde? Qu'on puisse s'assurer contre les risques provenant de la responsabilité délictuelle, cela ne fait aucun doute, en tant que celle-ci repose sur la simple négligence. Il n'y a pas de doute non plus qu'il soit interdit de s'assurer contre les conséquences de son dol; on voit comment la question se resserre: faudra- 1 -il donc assimiler ici la faute lourde au dol? Or certains

â33« Signalons entre les deux fautes une autre différence, acceptée par le projet comme par notre législation : c'est en ce qui touche la preuve. La faute ne se présume pas^ c'est à celui qui s'en prétend victime à l'établir et à démontrer le dommage qui en est résulté. Ce principe reste intact en matière de responsabilité non contractuelle ; lors, au contraire, qu'il s'agit de faute contractuelle, le créancier n'a rien à prouver et c'est au débiteur à établir, soit qu'il a exécuté son obligation, soit qu'il en a été empêché par suite de cas fortuit. Les rôles en matière de preuve se trouvent renversés. Faut-il en conclure qu'en matière de contrat la dette d'indemnité ne repose pas sur l'idée de faute, mais sur une clause de garantie tacite? En droit français, l'article 1147 suffit à écarter cette idée ; car le cas fortuit seul supprime l'indemnité et le cas fortuit commence là où cesse la faute. C'est la preuve que lindemnité implique l'idée de faute dans l'exécution, ou, pour mieux dire, celle d'inexécution par la faute du débiteur. Et cependant on n'exige ' plus que la faute soit prouvée : serait-ce donc qu'on la présume ? Ce serait là une autre erreur au point de vue théorique ; on ne présume pas plus la faute en matière de contrat qu'on ne le présume en dehors du contrat. Seulement, la faute consiste dans l'inexécution d'une obligation qui subsiste et qu'on était en état de remplir. Pour

auteurs qui, en matière de clauses d'irresponsabilité, assimilent l'un à l'autre, proscrivant la non-garantie des risques dus à la faute lourde parce quMls proscrivent, et cela avec raison, celles des 'risques provenant du dol, prétendent établir, en matière d'assurance de responsabilité civile, la même corrélation. — Elle serait cependant loin d'être exacte. Il y a une différence entre se dégager de toute responsabilité à raison de son délit civil, de telle sorte que la victinae n'ait rien k prétendre, et faire supporter à Tassureur la charge de ce qu'on devra à la victime. Sans doute, on ne peut s'assurer contre son propre dol, car ce serait prévoir qu'on sera de mauvaise foi et trafiquer de son dol ; mais rien n'empêche de faire porter sur l'assureur qui l'accepte les conséquences d'une simple négligence, dût-elle constltuerune faute lourde. Reste maintenant les questions d'interprétation : quand l'assureur a-t-il entendu prendre à sa charge le risque de la faute lourde ; et entre autres la clause d'exclusion des risques provenant de la violation des règlements entraîne-t-elle exclusion d'une façon générale de' ceux provenant de la faute lourde? Ce sont là des questions fort délicates, mais plutôt des questions de fait que de principe. Nous avons simplement voulu faire ressortir les points de contact entre la question d'assurance de responsabilité civile et celle des clauses d'irresponsabilité, et nous tenions à bien établir ceci : que le terrain juridique des deux questions est absolument différent et que Ton a tort de vouloir raisonner de l'un à l'autre par voie d'analogie. L'un porte sur l'étendue d'un engagement contractuel et le droit que l'on peut avoir de fixer à son gré la mesure de sa responsabilité en matière de contrat, Tautrê porte sur le droit qu'on peut avoir de faire supporter par un assureur sa responsabilité délictuelle (V. là thèse de Tarbouricch, Assurance contre les accidents de travail, Paris, 1889, p. 241-260).

s'exonérer, il faudrait prouver que Tobligation ne subsiste plus ou qu'on n'a pas été en état de l'accomplir par suite de cas fortuit. Autrement dit, il faudrait que le débiteur établît sa libération, et de droit commun cette preuve lui incombe (C. civ., art. 1302 et 1315). Tant qu'il ne la fait pas : 1° il reste acquis que l'obligation subsiste, et 2° rien n'est venu établir que le débiteur fut ou eût été incapable de la remplir; donc, un débiteur qui ne remplit pas son obligation alors qu'il le pourrait, ou qui ne Ta pas remplie alors qu'il l'aurait pu, est en faute. Il n'y a pas faute présumée, il y a faute réalisée (1). Ce qui reste incertain, parce que la preuve n'a pas été faite, c'est le fait d'où dérive la faute du débiteur : il y a bien faute, mais il n'y a pas faute spécialisée. On ne sait pas quelle est la faute exacte que le déj)iteur a commise; mais il reste acquis, faute de preuve contraiVe, qu'il en a commis une, puisqu'il n'exécute pas une obligation dont il n'a pas établi l'extinction. H y a intérêt à dire qu'il y a faute, sans que Ton sache de quel fait elle dérive, car la mesure de l'indemnité se règle d'après celle du dommage ; et pour établir le dommage, il faut qu'il y ait rapport de causalité entre le préjudice dont on- se plaint et le fait concret auquel on l'attribue : dans l'espèce, ce fait n'a pu être établi. Donc, au cas de faute non spécialisée, on ne pourra en général réclamer indemnité que pour le dommage direct résultant de l'inexécution de l'obligation et non pour celui gui, en dehors du défaut de prestation de l'objet du, pourrait se rattacher au fait qui a rendu cette dernière impossible (2). Éclairons toutes ces idées par un exemple,' et celui que nous choisissons est bien connu. On sait les difficultés qui se sont élevées au cas d'incendie depuis la loi du 5 janvier 1883, lorsque, de plusieurs locataires, tous, moins un, ont établi que le feu n'avait pu prendre chez eux et que ce dernier n'a pu faire cette preuve pour la partie qu'il occupe, sans toutefois qu'on ait pu déterminer exactement le lieu initial de l'incendie, ni sa cause. Assurément, celui-ci doit indemnité, puisqu'il n'a pu démontrer le cas fortuit; mais devra-t-il indemnité pour le tout? Oui, si l'on parlé de faute présumée, car la présomption consistera en ce qu'il sera soupçonné par sa faute avoir été l'auteur de l'incendie; il devra entière réparation des conséquences de son

(1) Cf. Saiizet, Responsabilité des locataires au cas d'incendie (/?. crit., 1885,

(2) Cf, les explications que nous avons données au numéro précédent (no 332).

fait, et là conséquence du fait qu'on lui attribue est la destruction totale de l'immeuble (1). Mais on a répondu avec raison qu'il n'y avait pas faute présumée ; en effet, dirons-nous, il n'y a que faute non spécialisée, en ce sens qu'il est déclaré en faute de n'avoir pas rempli son obligation, sans que le fait d'où dérive cette inexécution ait été déterminé. Ce peut être, sans doute, un fait de négligence duquel l'incendie fut résulté ; mais il peut se faire aussi que ce dernier ait eu pour cause ime étincelle venant d'ailleurs. Rien ne prouve que cela ne soit pas, puisqu'il n'a pas été établi directement que l'incendie eut commencé dans la partie occupée par le locataire qui reste seul en cause. Si le fait n'est pas spécialisé, on ne saurait soutenir que la faute de ce dernier eût consisté à mettre l'incendie, plutôt qu'à n'avoir pas préservé l'appartement qu'il babite. Le fait n'étant pas spécialisé, on ne peut lui demander compte que de la faute c^ 'inexécution; et la faute d'iuexécution consiste à n'avoir pas su préserver du feu l'appartement qu'il devait conserver et rendre. On ne peut lui imputer une faute qui supposerait un rapport de causalité entre soii fait et l'incendie lui-même, puisque ce fait reste incertain, et que, dans l'incertitude, il ne peut être déclaré responsable que de l'impossibilité de restituer les lieux, sans qu'on ait le droit de rattache^ au fait, d'où cette impossibilité dérive, la destruction totale de la maison (2).

334. Jusqu'ici, en somme, sauf une différence de terminologie, les idées du projet concordent, ou à peu près, avec celles de M. Sainctelette. Il y a fort à craindre que, sur une question très voisine et non la moins importante, l'accord n'existe plus. Nous faisons allusion à la tbèse si actuelle de la responsabilité en matière de risques professio|inels. Un grand nombre de jurisconsultes éminents ont été frappés de la situation de l'ouvrier, obligé d'établir, au cas d'accident, la faute du maître pour obtenir indemnité. Il leur a semblé

(1) Cf. Batbie, dans la licv. crit., 1884, p. 739 et sniv., p. 7'i2. — fyin Lehallcur, Note sur Vinterprétation du nouvel article 173'i du Code civil y p. 28 et suiv.

(2) Cf. sur toute cette question l'étude si r^^marquable de M. Sauzct, dans la Rev. crit. de 1885, p. 166 et suiv. — V. aussi Bourcarl, Du fondement de la responsabilité des locataires en cas d'incendie (France jud., 1887), tirage à part, p. 40 et suiv. (Voir '^t^alement M. Planiol, Examen doctrinal, dans Rev. crit., 1886, p. 627). — Pour les citations plus récentes de jurisprudence, voir Planiol, Traité de droit civil, II, n» 1778, p. 5 'il, note; Guillouard, Louage^ nos 255 et suiv., n» 277; Wahl, Louage, I, n^ 987; cf. Gharmont, dans Revue critique, 1891, p. 85.

alor^querancienne école, ici encore, confondait garantie et responsabilité; et M. Sainctelette a été Tun des promoteurs de cette idée^ ingénieuse, que, en matière d'industrie, le contrat de louage de services impliquait une clause tacite de garantie par laquelle le patron s'engageait à protéger l'ouvrier contre tout accident professionnel. C'est lui, en effet, qui procède à l'aménagement de son entreprise, qui règle les conditions du travail; c'est à lui, par conséquent, que l'ouvrier s'en remet du soin de veiller à sa propre sécurité. En d'autres termes, il a l'autorité, il doit avoir la responsabilité. On pourrait ajouter que cette théorie concorde avec celle de nos articles 1384 et 1385, fondée sur le principe de la responsabilité découlant de l'autorité (1). Si l'on impute au maître toute faute de ses employés, c'est qu'il est réputé, parce qu'il est le maître, devoir surveiller ses subordonnés, à plus forte raison doit-il diriger chez lui le travail et l'exploitation de son industrie f et, s'il doit aux tiers de les préserver de toute imprudence de la part de ceux qui lui sont soumis, à plus forte raison doit-il à ces derniers de les préserver de tout danger provenant du travail auquel il les emploie. Enfin, s'il est responsable du dommage causé par ses animaux domestiques, comment ne le serait-il pas de plein droit de celui qui provient de son outillage industriel (2) ? Déjà, M. Sauzet avait enfermé l'idée dans une formule d'une véritable précision juridique : le maître a garanti la sécurité des personnes dont il loue les services, comme le voiturier, ajouterons-nous, qui répond des objets qu'il transporte (3). Si donc un accident arrive, le maître se trouve avoir manqué à son contrat, et c'est à lui de prouver qu'il n'est pas en faute. On arrive ainsi à intervertir les rôles en matière de preuve : c'est le résultat que Ton voulait atteindre.

335. Reconnaissons, tout de suite, que le droit allemand, pour

(1) Cf. Sainctelelte, Mémoire pour M"^^' v*^ Desiller, p. 15 et suiv.

(2) On a parlé d'une responsabilité pour le fait des choses (machines ou autres) existant parallèlement à la responsabilité pour le fait d'autrui (art. 1384, cf. infrà, Tv° 336). — C'est la théorie, d'ailleurs, à laquelle j'ai fini par me rallier dans mon étude sur Les accidents de travail et la responsabilité (Paris, 1897). Voir surtout l'imporlante monograi)hie de M. Jossi-rand, De la responsabilité du fait des choses inanimées (Paris, 1897) et la thèse de M. Pisiek, déjà citée.

(3) V. Sauzet, De la responsabilité des patrons vis-à-vis des ouvriers dans les accidents industriels (Rev. crit., 1883, p. 616, note 3). « Le patron doit veiller à la sécurité de l'ouvrier, c'est-à-dire qti'il doit le fjarder sain et sauf au cours de l'exécution du travail dangereux qu'il lui confie et qu'il dirige; il doit, à chaque instant, pouvoir le restituer, le rendre à hii-méme, valide, comme il l'a reçu. »

quelques-uns des cas qu'avaient en vue les auteurs du système que nous venons d'exposer, a consacré le même résultat. Mais il s'est bien gardé de lui donner' la valeur d'un principe juridique, d'une présomption générale applicable à toutes les hypothèses. Nous en avons la preuve dans la loi de 1871, qui rend les compagnies de chemins de fer responsables de droit de tout accident de personnes, arrivé à un individu quelconque, et qui soit la conséquence de l'exploitation. Sous la généralité des termes, il faut comprendre les ouvriers engagés par la compagnie, aussi bien que les voyageurs, et même les tiers quelconques. Il a fallu faire une loi pour les dispenser de prouver la faute de la compagnie; n'est-ce pas la preuve que celle-ci n'était pas engagée par contrat à veiller à leur sécurité? Elle n'y était obligée qu'en vertu du devoir qui incombe à tout le monde de ne rien faire qui put mettre en danger la vie d'autruK Seulement, cotte application stricte du droit commun étant insuffisante, la loi impose aux compagnies une responsabilité de droit; ce qu'il importe de remarquer, c'est que cette responsabilité est mise à la charge des compagnies, quelle que soit la personne victime de l'accident, fût-ce même un tiers qui ne fut lié par aucun rapport contractuel avec la compagnie, le passant qui traverse la vole par exemple. S'il lui arrive malheur par le fait de l'exploitation, il n'a rien à prouver et la compagnie lui doit réparation, sauf pour elle le droit d'établir que l'imprudence venait de lui. Tout ceci prouve à merveille que cette responsabilité est absolument étrangère à l'idée de contrat ; il s'agit d'une responsabilité légale, justifiée par les dangers de l'exploitation et qui, par suite, devait profitera toute personne victime d'accident, sans qu'il y eut à tenir compte de ses rapports avec la compagnie. Tel est le poiut de vue du droit allemand (1). 11 apparaît plus netteme^nt encore

(1) Cf. aussi ce que nous avons dit de l'art. 2 de la loi de 1871 relatif à la responsabilité des chefs de fabrique, compagnies minières, etc., pour accidents survenus par la faute de leurs représentants, préposés et surveillants (cf. supr., n" 325). Nous rappelons que le chef d'industrie est obligé, à certaines précauti^ons légale? (/?. Gewerb. ordn., § 120) et que quelques auteurs considèrent cette obligation comme une clause tacite d'aggravation de responsabilité, sousentendue dans le contrat passé entre patrons et ouvriers (Eccius, II, p. 484, v»" saprà, p. 380, note 2). Mais il ne faut pas confondre l'obligation de prendre certaines mesures de surveillance et l'obligation contractuelle de garder à l'ouvrier la vie sauve : dans le premier cas, la survenance d'un accident no constitue pas par elle-même une violation du contrat et laisse encore à la victime le soin de prouver que les mesures de précaution n'ont pas été prises ; dans le second cas, tout accident est une violation du contrat qui dispense la victime de toute preuve. Dans toutes les hypothèses oii il y a interversion dç

aujourd'hui depuis les lois sur rassuraneé obligatoire ; cette obligation lég:ale a été transportée de la personne du patron sur la corporation chargée de Fassurance. On peut dire en principe que le maître n'est plus responsable ; nous laissons les exceptions de côté, bien entendu. Les corporations instituées à cet elTet supportent la charge du risque professionnel. Pareil système ne se relie en aucune façon au contrat conclu entre Touvrier et le patron ; ce sont obligations qui résultent de l'organisation même de la grande industrie. Faut-il dire qu'elles n'aient rien de commun avec les principes ordinaires du droit privé (1)? Il y a toute une école qui le soutient. On a prétendu que celui-ci ne devait régler que les conventions individuelles, et que c'était aux lois spéciales à réglementer le fonctionnement des groupes industriels. Il m'est arrivé à moi-même de le croire et de le dire. Je serais aujourd'hui beaucoup moins affîrmatif sur tous ces points ; et, déjà, j'ai osé prétendre que le principe même du risque professionnel, dont ceux-là encore qui en sont les partisans les plus convaincus ne font qu'une règle exceptionnelle et dérogatoire, n'était au fond que l'application généralisée du droit commun de l'art. 1382.

336. En dernière analyse, il pourra sembler aujourd'hui que le principe de droit privé mis en avant par l'école belge, si l'on peut vraiment lui donner ce nom, et que l'école française était volontiers tentée d'accepter, est un expédient qui, poussé à ses dernières limites et admis dans toute sa généralité, est par trop radical. Il se réduit en somme à une interprétation de volonté. Mais, si l'on veut y regarder de près, on devra reconnaître que cette obligation contractuelle que l'on impose au maître sera souvent la dernière à laquelle il ait songé.

preuve, comme dans celles de la loi de 1871, le droit allemand voit là avec raison une sorte de garantie légale des risques d'exploitation imposée au patron et non une garantie contractuelle; et c'est dans ce sens que l'ont entendu tous ceux, auteurs ou parlementaires, qui, avant les lois actuelles sur l'assurance, demandaient une extension, soit partielle, soit générale, des dispositions de la loi de 1871 sur la responsabilité et voulaient ainsi généraliser l'interversion de preuve. On pourra voir diverses motions faites dans ce sens au Reichstag en 1878 et 1879 et rapportées dans Vllandb. d'Endem., III, p. 623, note 18.

(l) On l'a dit avec raison; toutes ces questions d'assurance et d'assistance sociale n'ont rien à voir avec la question de faute et de responsabilité personnelle (cf. Moriz Erll, Die sociale ]ersicherung in Œsierreich, dans la Revue de SchmoUer, XII, p. 659). — Seulement, j'ajouterai aujourd'hui que l'on peut prétendre, avec beaucoup plus de raison encore, que les mêmes principes de faute personnelle devraient être étrangers au système de droit commun, gur le terrain même du droit privé.

Et, sile maître fait accepter des clauses qui le déchargent de la preuve et le ramènent au droit commun, que deviendra alors la présomption de garantie tacite? On demandera, sans doute, qu'on en fasse une garantie légale dont le patron ne puisse se dégager : c'est ce qu'ont fait les Chambres françaises, en votant la loi bienfaisante du 9 avril 1898. Mais alors mieux vaut reconnaître, tout de suite, qu'il ne s'agit plus d'une convention libre, mais d'une clause forcée, pour raison d'intérêt public ; et mieux vaut alors lui restituer son véritable caractère d'obligation légale, et non contractuelle (1). La chose a son importance, nous allons le voir. Tout d'abord, si l'on veut s'en tenir à l'idée de garantie tacite, on se voit presque forcé de géné- Taliser la présomption ; et il peut se présenter telles ou telles hypothèses où ce serait parfaitement injuste. Il est tel cas, non plus peut-être en. matière de grande industrie, mais dans l'hypothèse par exemple du propriétaire qui s'adresse à un ouvrier isolé pour un travail dont celui-ci ait seul la direction, ce qui arrive tous les jours, où l'on ne peut plus dire que le maître ayant la haute main aura de plein droit la responsabilité : il n'a même pas les connaissances techniques qui peuvent l'avertir du danger que va xîourir l'ouvrier, celui-ci seul les possède et lui seul peut se garantir (2). Il va de soi que, dans la plupart des cas de ce genre, l'ouvrier maniant ses outils, au lieu d'être à la merci de l'outillage du maître, l'art. 4384 ne s'appliquerait plus.

On a répondu, il est vrai, qu'en raiisonnant ainsi on confondait l'entreprise d'ouvrage avec le louage de services (3) ; mais il n'est

(1) Du reste, il faut bien reconnaître que les auteurs de la loi se sont placés, sinon à ce point de vue d'une obligation légale, tout au moins à celui d'une obligation ex delieto ou plutôt quasi- déliciuelle ; ils ont voulu élargir, en l'appliquant à l'outillage industriel, le cadre de l'article 1384. Le patron répond de sa machine comme des gens qu'il a sous sa garde. On a objecté que, dans le cas de responsabilité pour autrui, on suppose qu'il y a faute d'autrui et faute démontrée, taiîdis que dans le cas de prétendue responsabilité pour le fait des choses il n'y aurait plus à prouver la faute de personne et l'on présumerait d'emblée celle du patron, alors qu'il est tout aussi naturel de présumer celle de l'ouvrier (cf. Paul Nourisson, La responsabilité des accidents du travail et le projet de loi, p. 13 et suiv.). — Mais tout ce raisonnement repose sur l'idée fausse d'une présomption de faute à la base, et comme explication, de l'art. 1384, alors qu'il s'agit bien réellement d'une obligation légale, justifiée par l'idée de risques (cf. mon étude précitée et surtout celle de M. Josserand^ Paris, Rousseau, 1897 ; voir cependant deux notes de la plus haute autorité, émanant de mon éminent maître, M. Esmein, dans Sir. 97. 1. 17 et 98. 1. 65).

(2) Tif. A. de Gourcy, Le Droit et les ouvriers^ p. 30-41.

' (3) Sainctelette, Accidents de travail^ la jurisprudence qui s'éloigne et la jurisprudence qui s'approche, p. 15.

pas rare, même dans cette seconde hypothèse, que la direction appartienne encore exclusivement aux ouvriers que Ton engage, bien qu'il ne s agisse pas d'un ouvrage dont on leur confie l'entière exécution et pour lequel ils aient toute l'initiative. On voit tous les jours des patrons, même des entrepreneurs, engager des ouvriers spéciaux pour des travaux pour lesquels ces derniers ont seuls les connaissances techniques et professionnelles, et procéder cependant par voie de louage de services, sans qu'on puisse prétendre que le patron ou même l'entrepreneur ait entendu veiller lui-même à la sécurité de l'ouvrier, autremient qu'il ne veille à la sécurité de tous les gens qu'il emploie, quels qu'ils soient. 11 y a • là des distinctions qui s'imposent et qui nous paraissent extrêmement délicates. En d'autres termes, la présomption que l'on invoque peut être compatible avec les conditions d'exercice de la grande industrie, en présence d'un outillage compliqué, auprès duquel l'ouvrier n'est plus qu'un rouage parmi les autres (1) ; mais ailleurs, dans la plupart des cas, elle irait contre tous les usages reçus (2).

Enfin, voici ce qui nous frappe. Le maître, dit-on, a promis de veiller à ce qu'il n'arrive pas d'accident à l'ouvrier; mais a-t-il donci)esoin d'une promesse spéciale pour que ce devoir lui incombe ? Est-ce qu'il n'en est pas tenu envers toute personne quelconque, non seulement envers l'ouvrierqui travaille chez lui, mais à l'égard par exemple de l'étranger qui visite son usine? S'il en est ainsi, comment supposer qu'il ait dii prendre vis-à-vis de l'ouvrier un engagement qui lui est déjà imposé envers tout le monde

(1) Cf. la note très remarquable de M. Labbé, dar^s Sir., 1885, IV, 25; et Labbé, Examen doctrinal dans Rev. critique, 1886, p. 444,

(2) En somme, la thèse de M. Sauzet et de M. Sainctelette se présente sous la forme d'un principe absolu et a le grand inconvénient de ne pas tenir compte des nuances et des détails. Mais il faut savoir gré à ses auteurs d'avoir soulevé la question, de l'avoir approfondie eux-mêmes avec une science aussi profonde et une finesse d'analyse aussi pénétrante, d'avoir en quelque sorte mis le problème à Tordre du jour. Aujourd'hui, surtout depuis la loi du 9 avril 1898, que la solution de fait à laquelle ils voulaient aboutir est acquise, il faut bien reconnaître qu'une p;rando part de l'honneur doit en revenir aux éminents jurisconsultes qui ont les premiers posé la question sur son véritable terrain, qui est à la fois Ic^ terrain juridique, économique et social. Eh tous cas, c'est un mérite dont nous somme» absolument redevables à M. Sainctelette, on ne saurait trop le dire, d'avoir quitté enfin le terrain de la faute délictuelle et le domaine de l'art. 1382, tel que l'explique l'école traditionnelle, pour en revenir à celui d'une clause obligatoire du contrat; car, lorsqu'on parle de clause contractuelle obligatoire, on n'est déjà plus dans le domaine du contrat, mais dans le domaine do la loi (cf. Planiol, Examen doctrinal dans Rev. crit., 1888, p. 280 çt suiv., et Traité de droit civil, II, n^s 901 et suiv.).

par les plus simples notions de la morale et de la loi naturelle (ef. C. civ. al., art. 018)? Voici alors le résultat auquel va conduire cette théorie : le même accident blesse à la fois Touvrier qui travaille à Tusine et l'étranger qui la visite ; Touvrier aura sa preuve toute faite et l'autre devra faire la sienne. Le patron sera déclaré responsable envers le premier, et pourra ne pas Tètre envers le second, faute par celui-ci d'avoir fait sa preuve. Cette inégalité, la loi allemande de 1871 ne Tadmet pas ; elle est également étrangère au système du quasi-délit, tel qu'il ressort de nos articles 1384 et 1385, où Ton ne distingue pas suivant les personnes victime^ du dommage, tandis que, au contraire, le système de la garantie tacite y conduit forcément. Rien de plus naturel, dira-t-on ; le patron nedoit rien à l'étranger, sinon les précautions qui lui sont imposées en vue de la sécurité générale ; au tiers de prouver qu'elles n'ont pas été prises. A l'ouvrier, au contraire, il a promis de veiller à sa sécurité particulière. Voilà ce que nous ne pouvons pas admettre ; il n'y a pas d'obligation de veiller à la sécurité particulière de cer- . tains individus qui puisse être différente de l'obligation de veiller à la sécurité générale de tous. La vérité est que, si le patron a promis quelque chose à l'ouvrier, en dehors des conditions ordinaires du contrat de louage, ce n'est pas* de lui garder la vie sauve, c'est l'ouvrier que cela regarde, et il a, connaissant son métier, tous les moyens d'y veiller. 11 lui a promis, à raison des dangers auxquels sa profession l'expose, de prendre les risques à sa charge, sauf quelques cas exceptionnels de force majeure ou de faute personnelle à l'ouvrier. Ne dites plus qu'il s'est engagé à lui procurer la sécurité : c'est un devoir qu'il a vis-à-vis de tous ; dites, ce qui est bien différent, qu'il s'est engagé à prendre sur lui certains risques. Ne dites plus que nous sommes en présence d'une obligation impliquée de droit dans le contrat d'engagement, ou de louage de services, mais que nous sommes en présence d'un contrat d'assurance tout à fait distinct. C'est une assurance légale. Et, cette fois, du moment que nous ne sommes plus en présence d'une clause inhérente au louage industriel, nous ne serons plus tentés d'étendre à tout enga'gement de services, en matière d'industrie, l'assurance pour risques professionnels ; cela dépendra des caractères de rindustrie elle-même, des règlements en usage, de la nature de Toutillage, et cela devient une question d'ordre économique, ou plutôt une question de droit social, beaucoup plus que de droit individuel. Mais la sphère d'application du premier tendra de plus en plus à absorber le cercle d'application du second.

837, C'est alors que nous en réviendrions à nous demander si nos conceptions individualistes suffisent à la réglementation de ces grands corps organisés que nous présentent aujourd'hui certaines sociétés industrielles. Suffit-il encore* du jeu des volontés individuelles, et ne faut-il pas reconnaître que ces petites sociétés ont leurs lois organiques spéciales, pour lesquelles la notion de contrat est tout à fait insuffisante, et pour lesquelles il faut tenir compte, à la fois des conditions de l'industrie, des intérêts de l'ouvrier et de ceux du patron? L'engagement de l'ouvrier est-il lui-même un contrat comme tout autre, où la position, des parties soit égale, ou le parallélisme des volDntés soit intact? N'est-il pas plus vrai de dire que l'ouvrier accepte de devenir membre d'un organisme compliqué, qu'il entre dans une société et (}u'il adhère à ses statuts? 11 ne les débat pas, il ne lés discute pas ; la réglementation du travaij et de tout l'organisme lui échappe. Il devient membre d'une association industrielle dans laquelle vont être représentés le travail et le capital. 11 accepte une loi qu'on lui propose, il ne discute pas les conditions d'un contrat. 11 y a là un phénomène juridique qui tend à devenir aujourd'hui bien habituel, et en vertu duquel le parallélisme des volontés se trouve remplacé par l'adhésion de la volonté à une loi que l'on propose (1). 11 y a bien encore concours de volontés et par suite convention au sens large. Y a-t-il encore contrat au vieux sens romain du mot ; et n'ést-il pas opportun de rappeler que les Romains donnaient assez volontiers ce nom de lex à ces propositions de contrat, qui n'étaient pas débattues par les parties et auxquelles on adhérait, plus qu'on ne les discutait, comme en matière de marchés publics (2) ? De même en

(1) Cf. Sauzet, Situation des ouvriers dans l'assurance-accidents collective (/?«». crit., 1886, p. 371); cf. supr., p. 299-300. — Sal., Décl., p. 229 suiv.

(2) On n'a pas été sans me reprocher cette allusion que j'avais faite à la lex romaine, comme si j'eusse voulu parler simplement de ces leges contractus, qui n'ont d'autre sens, a-ton dit, que celui dans lequel le mot loi est employé lui-même dans l'art. 1134 C. civ.? Mais ne sait-on pas qu'il existait de véritables leges, au sens du droit public ronaain, ayant tous les caractères d'une sorte de réglementation publique, faite par les magistrats ou par le prince, en vue de certains marchés publics, et surtout pour ce qui est des fermages de certains domaines impériaux ? Ceux à qui le contrat s'adressait n'avaient ni à le débattre ni à le discuter ; ils n'avaient qu'à l'accepter, ou plutôt à adhérer à la /ej? formant la charte administrative, témoin cette. lex Hadriana dont il est question à propos du saltus Burnnitanus, et tant d'autres documents que nous a révélés l'épigraphie. Les petits fermiers du fisc ou des grands domaines, lesquels formaient la plèbe industrielle de l'époque impériale, correspondant à ce que sont nos travailleurs modernes de la grande industrie, avaient leur contrat d'engagement réglé d'avance par une charte impériale, comme aujourd'hui le

matière industrielle, ce sont dé véritables lois que l'ouvrier va accepter, c'est toute une charte constitutionnelle qui va réglementer son travail et régir son activité industrielle, son avenir, sa vie. Il importe de favoriser, en présence de cet état de choses, tout essai d'organisation cv. élective, conçue, «on pas dans un esprit d'antagonisme contre le patron, mais au contraire d'accord avec lui, en union avec lui, de telle sorte que la protection des intérêts divers engagés résulte d'une entente commune et véritablem at efficace. Là où cette entente existe, le.s patrons sont les premiers à organiser l'assurance des risques, à prendre, eux-mêmes, l'initiative des sacrifices. En tous cas, on comprend que, si l'on se place à ces divers points de vue, la question s'élève ; et l'on sent que l'intérlêt public n'est plus indifférent à 'la constitution de ces vastes corps organisés, du fonctionnement desquels vont dépendre à la fois la richesse du pays et l'avenir des classes laborieuses.

En présence de ces grands intérêts engagés de part et .d'autre, on est aujourd'hui tenté de faire intervenir l'État et de lui remettre la tutelle et la. haute main en cette matière ; là peut être j dans une certaine mesure, le danger, le danger social et le danger politique (i).

contrat de travail est imprimé par avance dans les formules de la compagnie. Il n'y a plus qu'à donner une signature ou une adhésion ; là dû moins où il j a une signature à donner. L'analogie est d'une évidçnce manifeste. Or, le .droit romain se gardait bien de parler de contrats à propos de ces engagements des petits fermiers impériaux ; et ceux-ci, en s'adressant à l'empereur, par exemple dans cette pétition adressée à Commode, et qui nous a été conservée, ne disent pas un mot qui puisse faire allusion à un engagement réciproque. Ils parlent de la lex qui réglait leur situation, ils décrivent leur condition comme une condition légale, garantie par une lex. Ils ne laissent même pas entendre qu'ils peuvent rompre le contrat, ou qu'ils peuvent reprendre leur liberté. Ils étaient, des fermiers légaux, ils avaient une situation légale ; on a pu dire qu'ils étaient déjà des colons attachés à la terre. Tout au moins faisaient-ils partie d'un organisme agricole, comme les ouvriers d'une grande usine forment un organisme industriel. Pour les uns comme pour les autres, leur situation juridique est réglée par une charte générale, donc par une lex, et non par des contrats individuels (sur tous ces points d'histoire, voir le livre de Beaudouin, Les grands domaines dans l'Empire romain, 1899).

(1) Cf. Claudio Jannet, le Socialisme d'Etat, V, p. 217 et .suiv. (A lire, d'ailleurs, avec une certaine défiance, à raison du parti pris de l'auteur.) Ce danger menacerait déjà l'Angleterre elle-même, le pays de la libre initiative par excellence (cf. Baernreither, Die Englischen Arbeiterverbande, p. 337 et suiv., et Hasbach, Neuere Literatur iiber die englische Arbeiterversischerungswesen, dans Rev. de Schmoller, Xlf, p. 180 et suiv.). L'Autriche, bien entendu, a suivi l'Allemagne dans la voie de l'assurance obligatoire (loi du 28 décembre 1887). Pour les différences avec la législation allemande sur ce point, voir Ertl, Die ' soziale Versicherung in Œsterreich, dans liev. de Schmoller, XII, p. 670-671). Pour ce qui est du droit comparé, on trouvera^tous les principaux documents dans le rapport de M. de Ramaix, La Réforme sociale et économique en Europe et dans Its Etats-Unis de l'Amérique du Nord (Bruxelles, 1889).

On sait ce qui se passe en Allemagne à cet égard ; on avait voulu faire de TÉtat l'assureur de tous les risques professionnels, comme si rindividu devait trouver dans la protection de TÉtat un remède à toutes les misères inhérentes à la vie humaine, et sans que Ton ait songé que toute protection venant de l'État constitue, le plus souvent, à, la fois une atteinte à la liberté et une augmentation des charges collectives, par conséquent un accroissement pour tous de ces difficultés de vie contre lesquelles on prétend s'assurer. On est parvenu h mettre l'assurance à }a charge de corporations donl font partie patrons et ouvriers et l'assurance est obligatoire pour l'ouvrier. L'État réglemente ainsi les conditions de Tindustrie et applique à toutes les sociétés de ce genre un moule uniforme. Tout cela peut être mauvais en soi (1) : le rôle de l'État devrait se borner à provoquer, en matière d'assurance, l'initiative des patrons et il ne lui appartient guère de se-jsubstituer à eux. Il peut encore favoriser les caisses d'assurances et aider à leur crédit auprès des ouvriers. C'est le système suivi en Italie (cf. /oi italienne du S j'aille l 1883) ; et peut-être serait-ce là ce qu'il y aurait de mieux à faire (2). En tous cas, la réglementation de l'industrie doit être laissée à l'initiative privée et à la liberté, au moins dans la mesure où l'initiative privée et la liberté sauront faire elles-mêmes les sacrifiees'nécessaires. Le libéralisme économique, dans la proportion où il peut encore subsister, n'a d'application possible que dans les pays où règne un très grand esprit public, où le sentiment de la solidarité sociale est tellement inhérent à la politique des partis et aux efforts des individus, que, par la concurrence elle-même se crée l'organisme dont on a besoin, et que l'on veut remettre, ailleurs, aux mains de TÉtat. C'est la solution idéale. Mais où donc l'éducation publique est-elle assez haute et assez intelligente pour se dégager, dans notre vieux continent tout au moins, de l'individualisme qui divise, pour aboutir à l'union qui constitue la paix et engendre le progrès? Indépendamment, d'ailleurs, de toute solution générale à admettre sur ce point, et les solutions générales sont toujours mauvaises, ce qui est absolument nécessaire, c'est que la. loi réglemente l'engagement^ndustriel et détermine,

(1) Cf. Gruner, Les Lois d'assurances ouvrières en Allemagne (Ghaîx, 1887.) iMon que la responsabilité corporative soit chose mauvaise en soi; ce qui est mauvais, c'est la corporation imposée par l'Etat (cf. baron Reille, La responsabilité des accidents devant le Parlement, p. 47-48).

(2) V. la thèse française de Tarbouriech, Des assurances contre les accidents du travail, p, xxx[-xxxn (Paris, 1889).

: . "^WT'

pour certains cas spéciaux, la responsabilité du patron (1). On comprend que, pour certaines industries, où cela paraît conforme à la nature des choses, elle accepte cette présomption d'assurance pour risques professionnels dont on veut faire aujourd'hui une loi générale et forcée : Tétendre à tous les cas d'engagements industriels, cela pourrait être dangereux ; l'appliquer à certaines industries ou à certains contrats d'engagement industriel, conclus dans certaines conditions, ou encore la restreindre à certains risques, cela peut être opportun, et même indispensable. En tous cas, ce sont là des matières qui exigent une étude sérieuse des conditions du travail, une analyse minutieuse des faits, un examen approfondi des intérêts engagés, enfin un sens de la vraie liberté, qui, tout en sachant reconnaître où sont les responsabilités (2), ne risque pas de porter atteinte au libre jeu des initiatives privées, et pai- suite au développement des- usages auxquels il peut donner naissance. Et c'est^ en effet, par les initiatives individuelles qu'il faut commencer. La loi ne doit se substituer à elles que là où elles restent inférieures à la tache. Et encore, lorsqu'il a fallu en arriver là, importe-t-il que l'organisme légal laisse un assez libre jeu, pour son fonctionnement interne, à toutes les initiatives privées, pour que subsiste le principe des libertés créatrices et fécondes, au lieu de l'étouffer en germe sous une réglementation autoritaire et toute mécanique.

338. En d'autres termes, nous comprenons que, pour certaines hypothèses, il y ait une responsabilité légale imposée au patron. Nous ne comprenons pas que ce qui devait être l'exception soit érigé en principe absolu. Nous comprenons encore moins que l'obligation qui en dérive soit regardée comme une obligation contractuelle, puisque c'est la loi qui l'impose, ni même comme une obligation délictuelle, puisqu'elle est fondée, non pas sur une présomption de faute, mais sur un devoir d'assurance. Nous tenons à lui rendre son véritable caractère d'obligation légale ; et alors c'est à la loi qu'il appartiendra d'en fixer les conditions et les cas d'application. Mais en dehors des cas où la loi l'aura admise, nous nous en tiendrons au droit commun ; nous dirons que le patron n'est responsable que de son fait ou de l'inexécution de son contrat; or, son fait doit être

(1) Cf. Glasson, Le Code civil et la question ouvrière, p. 10 et suiv.

(2) V. sur tous ces points Mataja, Dus Reclit des Schadenersalazs von Stand punkte der Nationalôkonomie (Ceipzig, 1888).

établi, et son contrat ne comprend pas, de droit, une clause d'assurance pour risques professionnels. Il est possibL qu'en raison des usages cette clause puisse être considérée comme tacitement incluse au contrat. Mais ce sera, dans ce cas, à l'ouvrier à démontrer l'existence de cette clause tacite (1) ; nous ne la présumons pas et noY s croyons en cela rester d'accord avec les principes du droit, avec. ceux de la justice, tout en respectant, ce qui est le grand point, la liberté.

339. Tel est, en somme, le point de vue du projet. Pour lui, l'obligation délictuelle est celle qui provient d'un délit prouvé et spécifié. En dehors de cela, il peut y avoir, en matière de responsabilité surtoat, certaines obligations légales ; mai^ il importe de ne pas confondre obligation légale et obligation délictuelle. Le projet n'a pas pensé qu'il eût mission de fixer ces obligations légales ; il a été si loin dans cette voie qu'il a supprimé la notion considérée comme artificielle du quasi-dMit, celui-ci entendu d'une présomption de faute ; et il laisse aux lois spéciales le soin d'imposer certaines responsabilités et par suite certaines obligations nécessitées par les besoins de la pratique ou par ccitains intérêts d'ordre public.

Enrichissement sans cause.

340. Le projet, suivant une terminologie assez habituelle aux ouvrages allemands, ne connaît pas l'expression de quasi-contrats. Apres avoir parlé du contrat et du fait illicite, considérés comme sources d'obligations, il s'occupe de certaines obligations nées d'autres causes, sans autre désignation {Einzelne Schuldverhàlinisse aas anderen Grunden). Parmi ces autres causes^ se trouvent les matières connues sous le nom de quasi-contrats, d'après l'usage traditionnel, par exemple la gestion d'affaires. Nous laisserons de côté ces théories particulières, pour nous en tenir aux idées générales. Or, nous trouvons comme expression de ces de. lières l'importante matière de Fenrichissement sans cause, sous laquelle se dissimulent, revêtues de noms allemands, les anciennes condictiones

(1) Cf. Marcel Planiol, Rev. crit,, 1888, p. 279 et suiv.

2e édition. * 29

du droit romain. Cette étude acquiert dans le projet une importance considérable, puisque la plupart des titres d'acquisition, en matière de droits, tant réels que personnels, ont le caractère de contrats abstraits, qui produisent leur effet, indépendamment de toute cause préexistante et ne laissent, au cas de défaut de cause, à Tancien titulaire dépossédé, qu'une action personnelle reprodufte des anciennes condiciiones^ action fondée sur l'enrichissement irrégulier. Le domaine d'application de ces actions personnelles s'étend encore à toute une autre catégorie d'hypothèses, dont le projet nous fournit un grand nombre d'exemples. Ce .sont tous les cas, assez nombreux du reste, dans lesquels la loi validera, eil vue de la protection des tiers de bonne foi, un acte de disposition prove-^ nant de celui qui n'avait ni droit n\ pouvoir pour l'accomplir. Toute l'organisation des livres fonciers, par exemple, est fondée sur un système de protection de ce genre. Celui qui est porté au registre comme le titulaire du droit sera aux yeux des tiers le titulaire légitime.; et même s'il ne l'est pas, les aliénations faites par lui seront opposables au véritable ayant droit, au moins si l'acquéreur était de bonne foi. Le projet admet une théorie analogue en matière de meubles, lorsque la chose a été aliénée par un non ayant di*oit au profit d'un tiers de bonne foi ; le propriétaire doit subir l'efTet de cet acte de disposition. Et de même, si un débiteur, après que la créance a été cédée, paie de bonne foi à l'ancien créancier, le paiement sera valable et la créance éteinte ; le cessionnaire n'aura rien acquis. Le cédant aura disposé du droit qu'il avait cédé. Dans toijs les cas, le véritable titulaire du droit ne peut pas faire annuler l'acte à rencontre du tiers de bonne foi, au profit de qui l'acte avait été passé ; mais, si celui qui l'a passé irrégulièrement a retiré de là un enrichissement quelconque, il y a, en ce qui le touche, enrichissement sans cause, et le véritable titulaire du droit peut agir en restitution de ce profit illégitime. C'est ce qui arriverait, par exemple^ pour le vendeur de meubles qui eiit aliéné la chose d'autrui et qui en eut touché le prix ; l'ancien propriétaire peut agir en répétition de ce prix. Il y a là tout autant de sources d'obligations, fondées sur l'enrichissement illégitime. C'est donc de celui-ci que nous avons à parler en terminant.

341, Le principe qui domine la matière est que tout enrichissement dépourvu de cause juridique d\)nne naissance, au profit de celui aux dépens de qui il a eu lieu, à une obligation de restituer ce qu'il en reste. Il ne suffit pas de dire, comme on l'a fait quel-

quefois, que persc/nne ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui. GeUe formule laisse de côté Tune des conditions d'existence de FoliUgation, car celle-ci suppose à la fois les deux faits suivants : un enrichissement et le défaut de cause. Cette théorie diffère également de celle de la versio in rem, dont il est surtout question dans le Cotie prussien. Elle se caractérise, comme nous venons de le voir^ parle fait d'un enrichissement obtenu aux dépens d'autrui et que ne justifie aucune cause légitime d'acquisition. Ce principe, dao;^ sou expression la plus générale, n'apparaît cependant dans le projet que tout à fait dans la dernière application qu'il en ait consacrée, cl lie qui correspond à la condiciio sine causa proprement dite (art. 748) . Seulement, dans la terminologie du projet, la condiciio sine i\ius;i se trouve en quelque sorte spécialisée, en ce sens qu'elle reste l'îietion réservée pour les cas d'enrichissement auxquels ne s'ap^»!!quent pas les autres condictiones limitées à certains cas spceî;iii\. Or le domaine, auquel se trouve restreinte cette condiciio iiîue causa (1) ainsi réduite, est celui de Tenrichissement irrégulîer qui se soit produit sans le fait ni la participation de celui aux dépens duquel il a été obtenu ; de sorte que nous pouvons, d'après !e projet, distinguer deux sortes d'enrichissement sans cause : celui qui a son origine dans le fait de la personne dont le patrimoine se trouve lésé et celui arrivé sans son fait. Enfin, parmi les hypol lièsea de la première catégorie, nous trouvons une action d'une portée absolument générale, correspondant à l'ancienne condiciio oh rem^ c'est l'action en répétition de l'enrichissement procuré en vue dune cause qui n'existe pas, ou d'une cause future qui ne se réalise pas. Il semblerait que ce fût à l'occasion de ce cas, tout à fait génrral, que le projet aurait dû poser les règles de la matière : il ne j ;» pus fait. Il a traité a part, vu son importance, d'un des cas d'applîeation de la condiciio ob rem^ celui de la répétition deTindù ; el cVsl à propos de cette dernière institution qu'il a posé les bases de Itjule la théorie. On se demande même, ati premier abord, pourquoi il a été amené à faire une distinction, puisque l'une des hypothèses rentre dans l'autre. La raison en est que les conditions d'exerciee de la condiciio indebiti ne sont pas de tous points semblables à celles de la condiciio ob rem, dont elle n'est cependant qu'une varié h' ; lu différence se réfère surtout aux règles relatives à l'erreui en matière d'indu. Cette observation faite, nous allons, avec le projet, hiiiler en premier lieu de la condiciio indebiti, sauf à généraliser pin s l;nd

(1) Cf. Windscheid, Pand., % 424, note 1.

quelques-unes des règles qui v.ont vtre posées en cette matière. Nous ajoutons une dernière remarque générale, avant d'aborder rétude des dispositions particulières du projet : c'est que toutes les actions nées de l'enrichissement sans cause, comme les anciennes condiciiones , sont de simples actions personnelles, inopposables aux tiers, et qui n'aboutissent jamais à une résolution de la propriété (1).

(1) Le système du Code civil al., en matière, d'enrichissement sans cause^ est très différent de celui du projet, au moins dans la formé et comme façon de présenter la matière. Le projet, comme on l'a vu, s'en tenait à la méthode romaine des catégories légales. Il classait les différentes hypothèses de répétition, suivant le domaine propre qu'elles visaient; chacune répondait à l'une des différentes condictiones du droit romain. Ce système aurait risqué de laisser en dehors de ses prévisions bien des cas où il pût y avoir enrichissement injustifié. Heureusement, le projet s'était mis en garde contre les lacunes possibles de sa classification, et il terminait la série par une disposition de principe, susceptible de comprendre tous les cas laissés en souffrance ; c'était l'art. 748 (j/i/rà, no 349). C'était Ik qu'il fallait chercher la règle: il déclarait que, toutes les fois que quelqu'un s'était enrichi aux dépens d'autrui sans qu'il y eût à cela de cause légitimé, il y avait lieu à répétition. N'était-ce pas là, peut-on dire, la règle générale qui comprenait tous les cas particuliers, spécialement prévus par la loi, et qui constituait le principe d'unité de toute la matière.** Alors, pourquoi ne pas le mettre en vedette et ne pas s'en contenter.'* C'est ce q^u'a fait le Code civil al., en ramenant à l'unité d'une règle générale le système de fractionnement du projet. Il pose, dans l'art. 812, le principe que celui qui, en recevant une prestation ou de toute autre manière, a bénéficié, sans cause juridique, d'un enrichissement auquel il n'avait pas droit, est tenu à restitution. Cela comprend le paiement de l'indu et toutes les hypothèses dans lesquelles le droit romain donnait une condictio sine causa. Cette nouvelle réglementation est imitée de l'art. 70 du Code fédéral des obligations.

Le Code civil al. a fait, en matière d'enrichissement sans cause, ce que, malheureusement, il n'a pas osé faire en matière de délits ; il a substitué au système d'énumération du droit romain un principe unitaire, susceptible de comprendre toutes les hypothèses où Téquité peut exiger qu'il y ait lieu à restitution ; cv sera au juge' à faire l'application de la règle aux espèces. Il est vrai que ce droit d'appréciation du juge sera délimité par certaines conditions légales que l'on trouvera précisées aux notes qi^ vont suivre. îl y a donc là un système inverse de celui du Code civil français, au moins dans la forme. Tandis que ce dernier procède par réglementation des cas particuliers, lorsqu'il s'agit d'enrichissement sans cause et pose au contraire une règle aussi générale que possible en matière de délits, le Code civil allemand renverse l'ordre des termes ; il procède par réglementation générale lorsqu'il s'agit d'enrichissement sans cause et s'en tient encore aux catégories légales pour les délits. Ce procédé tout à fait inférieur, — et celte infériorité se révèle uniquement, bien entendu, à propos de l'enrichissoment sans cause, — s'explique en droit français comme conséquence de la théorie de l'art. 1l3l sur la cause, théorie étrangère au droit allemand. Là où il y a nullité de l'acte pour défaut de cause (art. 1133), le champ d'application de la restitution fondée sur l'enrichissement sans cause se trouve considérablement restreint. Dans le droit allemand, au contraire, c'est sur ce dernier terrain que se pose la question de la cause et que la théorie doit en être élaborée, comme on le verra aux notes suivantes. Aussi, sur ce terrain nouveau, le Code civil allemand a-t-il admis un principe de réglementation générale analogue à celle du droit français dans les art. 1131 et 1133 C. civ.

342. Action en répétition en matière de paiement de l'indu. — Le projet suit d'assez près en cette matière les solutions romaines, sauf quelques différences en ce qui touche la preuve de Terreur. Le principe est que celui qui a fourni une prestation, ayant dans sa pensée le caractère d'un paiement, c'est-à-dire faite en vue d'exécuter et d'éteindre une obligation qu'il croit lui incomber, a le droit de répéter ce qu'il a fourni, s'il est établi que l'obligation n'existait pas ou avait cessé d'exister (art. 737). Il n'y a pas d'ailleurs à distinguer suivant que l'obligation était inexistante, ou paralysée par une exception perpétuelle (1) ; il n'y a pas non plus à établir de différence suivant la nature de la prestation, fût-ce même un simple transfert de possession (condictio possessionis). Bien entendu, on n'admet pas la répétition de ce qui aura été payé avant terme (art. 738) ; mais on considérera comme n'existant pas une delte simplement conditionnelle (art, 128), tandis qu'on ne fera pas de la dette susceptible de compensa^tion une dette paralysée par une exception perpétuelle : nous avons déjà dit pourquoi celui qui a payé ignorant une cause de compensation ne peut pas répéter (art. 281et suiv.). Il faut aussi se souvenir que le projet ne connaît pas l'obligation naturelle ; par conséquent la condictio indebiti ne sera pas refusée sur le seul fondement que l'obligation était fondée sur un motif de convenance ou un devoir moral (2).

(1) Cf. C. civ. al., art. 813.

(2) Motifs, II, p. 833. — Cf. C. civ., art. 1235, art. 1906. — Sur ce point encore, la seconde commission a opéré un changement de front presque total. On s'était tout d'abord contenté de spécifier les cas, parmi ceux que l'on aurait pu ranger dans le domaine des obligations naturelles, dans lesquelles la répétition serait exclue, prescription, jeu et pari, et quelques autres encore. Mais, on n'avait pas accepté de poser en règle que, des que le paiement peut se justifier par un devoir de convenance, on ne pourrait plus le répéter. C'est Oe dernier principe cependant qu'a établi et consacré dans toute sa généralité l'art. 814 C. civ. al. Une telle manière de faire a soulevé de vives réclamations devant la seconde commission. Car, disait-on, c'est tout le système des obligations naturelles que l'on 'va faire revivre, avec cette aggravation que les cadres n'en sont plus précisés et que l'on laisse au juge le soin de reconnaître quand, et à quel cas, suivant son appréciation, il y aura motifs de convenance suffisants, pour justifier la prestation et exclure la restitution. Mais on a répondu que l'on ne pouvait pas s'exposer à heurter de front la conscience morale du peuple (P/., p. 695, 696). Lorsque quelqu'un fait une prestation dans le but de satisfaire à un devoir de conscience, il serait scandaleux que le droit lui fournît le moyen de reprendre ce qu'il a livré, du moment que, ce qu'il a fait, il l'a fait en connaissance de cause, et en pleine volonté et liberté. C'est le même sentiment qui a pousse la jurisprudence française à soumettre à son appréciation, pour .se faire juge de leur validité, les donations dictées par un sentiment autre que l'intention pure et simple de faire une libéralité (cf. IUinoih, Propriété et contrat, p.5'i3; Planiol, loc. cit..

343. Mais le point délicat est celui qui touche aux conditions de preuve. L'auteur du paiement doit établir l'existence d'une obligation provenant de renrichissement sans cause; et reiirichirsement sans cause a son fondement dans Tinexistence de la dette. Le demandeur en répétition devra donc prouver: 1° qu'il a fait une prestation ; 2° que cette prestation avait le caractère d'un paiement; 3° que la dette n'existait pas (1). Est-ce là

II, no* 1082 et suiv. ; et les thèses de MM. Tarbouriech, De la cause dans les libéralités, Paris, 1894, et Séfériadès, Paris, 1897). Il n'y a pas de ♦héorio au monde qui puisse jamais écarter 'cet indispensable contrôle de Féquité à l'ei ontre du formalisme juridique ; et, quant aux craintes que l'on manifestait de l'arbitraire du juge, elles n'étaient pas plus justifiées en cette matière que par rapport aux actes nuls comme conf*'aires aux mœurs (Sal., Décl., sur l'art. 138). Du reste, l'art. 814 exige que le but de l'auteur du paiement ait ét4 de remplir un devoir moral ou d'avoir égard aux convenances ; il faudrait donc écarter ouïes considérations qui ne seraient fondées que sur de simples fantaisies subjectives ou sur de simples obligations que l'on se serait faites, ne répondant ni aux exigences de la morale commune ni aux usages. On a posé la question pour le cas de concordat, lorsque le débiteur aurait payé plus que la somme à laquelle sa dette avait été réduite, par rapport à l'un des créanciers. Mais il faut reconnaître que, neuf fois /ur dix, la question sera écartée, de prime abord, par la première disposition de l'art. 814, qui exclut la répétition, lorsque l'auteur du paiement savait que, ce qu'il a payé, il n'était pas obligé de le payer. Il faudrait donc, pour que la question s'élevât, supposer l'erreur du débiteur; or, s'il y a erreur, on ne peut plus dire qu'il a payé pour satisfaire un devoir de convenance. Et, à supposer que, pour l'application de cette seconde disposition de l'art. 814, on ne veuille plus tenir compte de l'erreur, et qu'on n'exige pas comme condition première la conscience du but moral auquel le paiement se trouvera satisfaire, il serait vraiment difficile de soutenir qu'il y ait, pour le débiteur failli bénéficiant d'un concordat, un devoir de morale ou de convenance à ne pas tenir compte de la réduction concordataire : aussi, est-ce sur ce point, et à ce point de vue, qu'il peut y avoir intérêt à dire que l'art. 814 n'a pas rétabli le système ni l'idée d'obligation naturelle. L'obligation naturelle existe d'une façon objective, indépendamment du but poursuivi par celui qui paie, si bien que là où la morale objective approuve le paiement, ceVui-ci doit subsister, sans qu'il y ait à rechercher ce qu'a voulu celui qui l'a fait, puisqu'il y avait obligation à sa charge. D'après l'art. 814, c'est le but intentionnel et la cause subjective visée par l'auteur du paiement qui doit être ^rise en considération, pour savoir si l'acte sur lequel il prétendait revenir après coup était dicte par un devoir moral ou par le sentiment des convenances. (cf. Pl., p. 585 et les citations). Il n'y a pas obligation préalable ; il y a livraison justifiée par son but : ce sont deux conceptions essentiellement différentes.

(1) Déjà, sur ce premier point, des doutes se sont élevés. dans la doctrine, non pas sur le cas ordinaire du paiement de l'indu, tel que le visait l'art. 737 P', mais pour l'une des hypothèses comprises sous la formule large et générale de l'art. 812 G. civ. al., le cas où l'on a livré en vue d'une cause future, comme si une fiancée mettait son fiancé en possession de ses apports en vue du mariage, et que ce dernier vînt à no pas se réaliser. On a soutenu que le demandeur en restitution n'avait qu'une, chose à établir, à savoir qu'il avait fourni la chose en vue d'un événement futur; or, comme il peut, en droit commun, toujours reprendre ce qu'il a livré tant que cet événement ne s'est pas accompli, étant donné qu'il ne s'agissait pas de l'inexécution d'une obligation condition-

tout (1)? Le droit romain déclarait que le droit à répétition avait pour base Terreur du solvem. S'il a payé sachant la dette inexistante, il est présumé avoir fait une donation et on lui refusé la répétition. Le projet admet bien encore que, s'il a su que la dette n'existait pas, il sera débouté de sa demande. Non pas qu'on présume forcément l'intention de donner, mais on présume l'existence d'une cause quelconque que l'auteur du paiement a voulu dissimuler ;'en d'autres^ termes, la prestation n'est plus censée dénuée de cause. Seulement la condition première de cette déchéance est l'erreur de celui qui a fourni la prestation ; ce dernier devra-t-il encore prouver qu'il a ignoré l'inexistence de la dette ? La question était controversée sur le terrain du droit commun ; on pouvait dire que c'était au demandeur à établir toutes les conditions auxquelles est subordonné son droit, et l'erreur ici en est une. On était tenté d'ajouter, en outre, en se fondant sur les théories de Bàhr, relatives au contrat de reconnaissance de dette, qu'en payant il avait reconnu l'existence de la dette, que, par suite, il avait substitué un titre nouveau à Tancien et que ce dernier servait de cause suffisante à la prestation qui avait été faite indépendamment de toute cause antérieure ; que, par conséquent, pour détruire l'efficacité de ce nouveau titre, il fallait prouver qu'il n'avait pas eu la volonté de s'engager ainsi par voie de promesse abstraite. Le seul moyen d'établir l'absence de volonté était de prouver l'erreur où il a été sur l'ancienne et la croyance où il était d'exécuter une obligation qui lui incombait (2). Mais la jurisprudence trouvait le raisonnement un peu subtil et pensait que celui qui paie une dette doit être présumé avoir cru à l'existence de sa dette, à moins que Ton dût supposer chez lui une

nelle, il n'a donc pas, a-ton dit, à établir que cette cause ne s'est pas réalisée; elle est présumée ne pas l'être. C'est donc à celui qui a reçu à prouver que l'événement qui devait justifier la prestation s'est accompli (cf. Windscheid, II, 429, note 2). Le Code civil al. n'a pas tranché cette question de preuve;, mais la plupart des commentateurs n'ont pas accepté, et à juste titre, semble-t-il, le raisonnement qui précède. Le seul fait antérieur du paiement suffit à justifier la possession dé celui qui l'a reçu; c'est donc à son adversaire à prouver tous les éléments de son droit à répétition. Or, il est faux de dire que, s'il a livré en vue d'un événement qui est encore susceptible de se réaliser, il peut déjà répéter, faute de cause. Sans doute, il n'était pas tenu en vertu d'un contrat ayant fondé à sa charge une obligation conditionnelle ; mais en livrant en vue d'un événement éventuel, il a lui-même donné une cause à sa prestation, et cette cause existe, tant qu'il n'a pas fait la preuve que la condition prévue ne s'est pas accomplie et ne s'accomplira pas (voir les citations et références dans Pl., p. 582).

(1) Windscheid, Pand., §§ 426-5.

(2) Cf. Windscheid, Pand., § 426, note 19.

erreur absolument grossière. En d'autres termes, la simulation ne se présume pas et la présomption d'erreur doit être^ attachée au fait de la prestation, du moment qu'il est établi qu'eue a eu les , apparences d'un paiement. Notre Gode civil et le Code fédéral (1) n'acceptent pas cette présomption et veulent que le demandeur prouve l'erreur. Le projet suit la tendance déjà fortement manifestée parla jurisprudence allemande et, allant plus loin qu'elle, voit, dans tous les cas, et sans distinction, une présomption d'erreur au cas de prestation fournie à titre de paiement d'une dette. 11 exige donc que le défendeur prouve Tabsence d'erreur de la part de L^lui qui a. payé; il devra établir exactement que celui-ci a su que la dette n'existait pas. Comme on l'a fait remarquer (2), il ne suairait pas qu'il établît le doute dans lequel l'auteur du paiement était sur le ^nit de la dette, mais, la connaissance positive qu'il a eue de son inexistence. Si donc un individu paie une dette sur la validité de laquelle il a des doutes, et que pour des considérations quelconques il ne veuille pas en contester l'existence, il p,ourra toujours, lui ou ses héritiers, répéter ce qu'il a preste, sans qu'on puisse lui opposer qu'il a accepté de payer en dépit des doutes qu'il pouvait avoir. Si la preuve de l'erreur eût été à sa charge, il n'aurait pu rétablir, car le *doute n'est pas l'erreur. Comme on a interverti la preuve, Vaccipiens ne pourra établir que l'autre a connu pertinemment l'inexistence de la dette, car ici encore le doute n'est pas la certitude. Tout au moins, ajouterons-nous, que sa preuve' sera beaucoup plus difficile et le succès de la cK>ndictio beaucoup plus sûr. On a paru craindre dans la critique qu'il y ait là toute une source de difficultés dans les relations de la vie et une mine à procès. Mais cette objection paraîtra difficilement fondée (3).

344. Cela veut-il dire que Vaccipiens sera sur, en toute hypothèse, de garder la chose parce qu'il a détruit la présomption d'erreur existant au profit de celui qui a payé? Pas absolument, car il résulte, de ce que celui-ci- savait la dette inexistante, qu'il simulait la cause réelle de la prestation. Or il peut toujours, à son tour,

(1) Cf. G. civ., art. 1376-1377; G.féd., art. 72, de même A. L. R., 1,16, §§ 16C, 178, 181.

(2) Cf. Meischeidcr. Die alteii Streitfracjen rjerjenubcr dem Enlwurfe, (Bekker- Beitràge, fas. 3, p. 71).

(3) Cf. Bahr, Beurtheihincj , etc., p. 93, et Gierke, Rev. de Schmoller, XHl, p. 260. — Rien de changé, quant à cette question de. preuve, pour ce qui est de l'application de l'art. 814 G. civ. al. (cf. Pl., p. 586).

faire la preuve de la cause vraie, une fois la cause apparente rejetée, et s'il se trouve que la cause réelle constitue une cause illicite, comme, par exemple, si la prestation avait poiir but d'exécuter une donation irrégulière, ou quelque chose d*équivalent, le demandeur pourrait encore, cette preuve une fois faite, répéter ce qu'il a fourni. Tout ceci nous permet également de saisir en quoi les résultats pratiques, en ce qui concerne la théorie susceptible de correspondre dans le projet à ce qu'est en droit romain le système de l'Obligation naturelle, vont différer, dans la conception qui vient d'être exposée, de ce qu'ils sont dans la plupart des constructions juridiques actuelles. On admet ordinairement que l'obligation naturelle sert de cause valable au paiement, et cela alors même que le solvens aurait cru payer une obligation civile. Le projet n'admettant pas l'obligation naturelle, donnera gain de cause au solvens qui prouvera qu'en pareil cas il n'y avait pas de dette à sa charge. Seulement, celui qui a reçu le paiement pourra établir que l'autre à payé en connaissance de cause, dans l'intention par exemple de remplir un devoir de conscience (1) et la répétition

(1) On voit par là que l'innovation de la seconde disposition de l'art. 814 G. civ. al. est loin d'avoir la portée que l'on aurait pu croire au premier abord (siiprà, n° 342 et les notes). Déjà dans la théorie du projet, il suffisait que Yaccipiens eût prouvé que le solvens eut fait la prestation, ssfchant qu'il n'était tenu d'aucune dette y et généralement en fait il ne pourra faire cette preuve qu'en établissant la véritable cause qu'il avait en vue, telle que la satisfaction d'un devoir de convenance, pour que la répétition fût exclue. Qu'ajoute donc, de plus, l'art. 814, qui exclut la répétition, lorsque la prestation répondait à un devoir moral ou à une obligation de convenance? Ce qu'il faut dire, pour préciser plus exactement la portée de la solution exposée au texte, c'est que, si Vaccipiens eût fait la preuve que le solvens savait très bien ne rien devoir civilement et que, d'autre part, il fût établi, par l'une ou l'autre des parties, que la cause véritable de l'obligation était, non pas une donation pure et simple, mais l'exécution d'un devoir do convenance, il n'y a plus erreur sur la cause ; il y a la révélation d'une cause que la loi n'acceptait i)as comme suffisante, d'après le premier projet, et dont elle reconnaît, au contraire, la légitimité,.d'après leCodecivil. al. Or, en principe, lorsque la cause est démontrée, et que cette cause se trouve être différente de la cause apparente, et ne correspondre à aucune dette civile proprement dite, il ne suffit pas, pour exclure la répétition, que l'on ait ainsi établi l'absence d'erreur du solvens au sujet de toute obligation civile préexistante, puisque la cause vraie n'était plus une obligation civile, et que l'absence d'erreur do la part du solvens no s'oppose à la répétition que lorsqu'elle se réfère à la seule cause connue comme pouvant servir de cause réelle h la prestation. Mais, lorsque, de plus, la cause vraie se trouve a^pparrître et qu'elle so révèle, le fait pour le solvens d'avoir su l'inexistence de tonte autre cause civile est désormais sans influence sur le droit à ré[)c.tition. La seule question qui s'élève est de savoir si la cause réelle, désonnais connue, est de celles que la loi admet ou non comme suffisant à légitimer une prestation ; or, d'après le projet, un simple devoir de convenance n'eût pvis été

sera rejetée. Le prétendu paiement vaudra comme donation. Dans les cas 0(1 le droit commun verrait une obligation naturelle, le projet oblige Yaccipiens à prouver l'intention qu'a eue l'auteur du paiement, s'il veut conserver ce qu'il a reçu ; tandis que la plupart des législations ne lui imposent aucune preuve et lui assurent la conservation de ce qu'il a reçu en tout état de cause.

345. De la mesure de la restitution. — Le principe posé parle projet est que la restitution que devra opérer le défendeur se mesurera à Tenrichissement ; car le droit du demandeur suppose deux conditions, renrichissement et le défaut de cause. Seulement, il peut se faire que Tenrichissement ait disparu. Le demandeur pourra-t-il exiger la valeur de tout ce dont l'autre s'était enrichi ou ce qu'il en reste? D'ordinaire, cette question se relie au problème de la responsabilité, et l'on se demande dans quelle mesure Vaccipiens est responsable à l'égard de l'auteur du paiement des pertes survenues à la chose. Or, tant que Yaccipiens ignore qu'il puisse être obligé à restitution, la question n'a pas de sens, car il ne doit rien au solvens et n'est soumis à aucune obligation de conserver la chose à son profit. Aussi, le projet décide-t-il que l'action se mesurera à l'enrichissement actuel. Seulement, si la chose n'existe plus, le projet présume que la valeur en a été versée dans le patrimoine et que l'enrichissement subsiste. Le solvens n'ayant pas d'action réelle opposable aux tiers demandera restitution de la valeur, sauf au défendeur à prouver, par voie d'exception, qu'il ne lui. reste aucun enrichissement actuel de ce qu'il avait reçu. Le projet ne fait, d'ailleurs, aucune distinction, suivant qu'il s'agit ou non de choses fongibles, quoique en droit commun ce point soit très contesté (art. 739). D'autre part, si l'action se mesure à l'enrichissement actuel, elle comprend tout l'enrichissement, donc les gains et profits retirés delà prestation reçue. Mais une exception est faite en ce qui touche les revenus d'une chose transmise en propriété ; Yaccipiens est assimilé au possesseur (art. 740). S'il a été de bonne foi, il sera dispensé de restituer les revenus qu'il a perçus. C'est la décision formelle de l'article 930, en ce qui touche le possesseur de bonne foi, décision qu'il ne faut pas confondre avec celle qui lui fait acquérir les fruits naturels par la séparation (art. 900). Par suite,

une cause suffisante, pour justifier le maintien de ce qui eût été livré; il n'en est plus de même d'après l'art. 814 G. civ. al.

Vaccipiens gardera renrichissement qui lui aura été procuré de ce chef, par exception aux articles 739 et 748 .(1). Mais, si Vaccipiens doit restituer, en dehors de cette exception relative aux fruits, tout ce dont il s'est enrichi, il ne .doit cette restitution que dans la mesure de son enrichissement ; le montant de ce qu'il doit rendre devra être diminué de toutes les impenses qu'il

(1) A. L. R., I, § 189 (Farster-Eccius, II, § 150, note 85). Sâch , G..B., §1527. V.AÏo<i/s, II, p. 839,111, p. 365 et 401. *-Sur ce point encore, le Gode civil al. a profondément modifié le système du projet, et il ne faut pas craindre de reconnaître, cette fois, qu'il y eut là comme une des rares méprises de la seconde commission, dans les changements apportés par elle au projet qui lui était soumis. ^ e considéra que l'action en répétition devait être assimilée, au point de vue de ses résultats, non pas à la revendication d'un immeuble en pai^ticulicr, mais à l'action en restitution d'une hérédité, pour laquelle on oblige le posse^eur de bonne foi à restituer tout ce dont il s'est enrichi, sans lui laisser le bénéfice des fruits perçus : c'est à lui d'établir que ces derniers ont été consommés sans laisser d'équivalent dans son patrimoine, preuve bien difficile, il faut en convenir. C'est le même système que l'art. 818 G. civ. al. (cf. Pr., p. 703 et suiv. et p. 709-710) a cru devoir consacrer en ce. qui touche la répétition pour enrichissement sans cause; sinon, a-t-on dit, il y aurait enrichissement sans cause pour le possesseur qui eût gardé les fruits perçus et dont l'équivalent se retrouverait dans son patritnoine. Mais n'est-ce pas ce qui se. présente dans les rapports du possesseur avec le propriétaire qui revendique? A. l'égard de ce dernier, et quant aux fruits, n'y a-t-il pas enrichissement sans cause? Sans doute, il y a un titre supposé valable vis-à-vis de celui qui avait aliéné la chose; mais ce titre n'est pas une cause vis-à-vis du propriétaire, et la preuve c'est que, dans les cas rares où le droit allemand admettra encore que la revendication soit possible contre le possesseur de bonne foi, ce litre ne sera pas une cause juridique suffisante pour permettre au possesseur de garder la chose elle-même : en quoi serait-elle une cause qui doive suffire à lui faire garder les fruits.*^ S'il les garde, c'est en raison d'une autre cause, en raison de sa bonne foi. Gette cause existe donc tout aussi bien dans les rapports du possesseur avec celui qui lui avait livré l'immeuble : alors pourquoi ne pas lui accorder la même protection.^ Et que l'on remarque bien que c'est ce même système de restitution que l'on appliquera au cas de nulUté ou d'annulation au profit de celui qui aurait déjà livré la chose et qui en demande restitution sur le fondement d'un acte nul ou annulé, ou d'une cause qui a disparu (cf. G. civ. al., art. 812 et 815, Pl., p. 581 et 587). Il y a là un système profondément in-, juste. Le possesseur a cru à la légitimité de son titre, il a joui des fruits et ne s'est ménagé aucun titre de preuve destiné à justifier de l'emploi qu'il en a fait; comment l'obliger à établir qu'il les a dépensés sans utilité pour lui.»^ Il est vrai, par contre, que ce sera au demandeur en restitution à prouver le montant de ce que le possesseur aurait touché, preuve déjà singulièrement difficile ; et, cette preuve faite, si on peut la faire, le possesseur aura à établir que ce qu'il avait touché ne lui a pas profité ; que de complications et de difficultés pratiques pour donner satisfaction à un intérêt de pure logique juridique! Car, an se trompe singulièrement lorsque l'on parle d'un intérêt d'équité et de justice. Ge que veut l'équité, c'est que la jouissance incontestable des fruits soit l'accessoire de toute possession de bonne foi : la possession est un fait, et ce fait comprend la perception des fruits. Ge fait est acquis, et il doit rester acquis avec toutes ses conséquences accessoires, dès qu'il a eu lieu de bonne foi.

aura pu faire, sans distinction (4). Il pourra faire valoir ce droit par voie d'exception, sous la forme du droit de rétention. Si, d'ailleurs, il omettait d'invoquer ce droit, la doctrine et la pratique auraient à décider s'il jouirait à son tour d'une condictio, fondée sur l'article 748, pour réclamer du demandeur à qui il aurait restitué la chose l'enrichissement que pourraient avoir procuré à celui-ci les impenses dont il n'a pas été tenu compte, et qui, par suite, peuvent constituer pour lui un enrichissement sans cause (2). Donc, tant qu.'il s'agit d'un accipiens de bonne foi, tout se mesure à l'enrichissement et il ne saurait être question, avant l'introduction de l'instance (art. 739), d'obligation de veiller à la chose et de responsabilité. Mais cette responsabilité, au contraire, commence avec l'obligation qui va incomber au possesseur, ayant en mains la prestatioiî soumise à restitution, ou plutôt elle commence avec la connaissance qu'il acquiert de son obligation de restituer, autrement dit avec sa mauvaise foi (art. 741). Toutefois, il faut distinguer deiu hypothèses, celle où il a toujours été de mauvaise foi et celle où il l'est devenu apl'ès coup. Dans le premier cas, s'il a su que la dette pour laquelle il recevait paiement n'existait pas, et que, d'autre part, le solvens était dans l'erreur à cet égard, son obligation résulte, non seulement du fait de l'enrichissement, mais d'un véritable délit et elle se mesure alors à tout le dommage, comme c'est la règle pour les obligations nées de faits illicites (art. 741, § i). Mais, si cette connaissance ne lui parvient qu'après réception delà chose, on ne peut plus traiter de délit le simple fait de n'avoir pas pris l'initiative de la restitution ; la mala fides superveniens ne pourrait pas non plus, à elle seule, disent les motifs, le constituer en demeure (mora ex ré). Tout ce que l'on peut dire, c'est que l'obligation de veiller à la chose, en vue de sa restitution possible, existe à partir de ce moment à la charge de V accipiens, comme elle existerait du jour de l'introduction de l'instance. A partir de ce moment, il est tenu, à l'égard du solvens, des pertes arrivées par sa faute, bien loin de ne lui devoir que l'enrichissement subsistant au jour de la demande ; il faut remarquer cependant qu'il ne répondra pas des cas fortuits (art. 741, § 2) (3).

(1) Voir solution différente du Gode civil, art. 1481, et du G. féd., art. 74. — Cf. Sàch., G. B., ^ 1527, A. L. R., I, 16, § 190.

(2) Motifs, II, p. 840.

(3) V. interprétation dans ce sens de l'art, "l 379-1*' du G. civ. (Aubry e Rau, § 4i2, note 30). Cf. Observations de Meischeider, loc. cit. (Bekker-

" 3, p. 72). — L'art. 819 G. civ. al. efface cette distinction, entre le

Telles sont les dérogations apportées par suite de la maies fides saperveniens aux principes des articles 739 et 740. Mais il importe surtout. d'insister sur le caractère de Tobligation de Vaccipiens^ s'il a reçu la chose de mauvaise foi ; car du moment qu'on le traite comme coupable d'un délit, son obligation aura tous les caractères de l'obligation délictuelle, soit au point de vue des restitutions à opérer», soit à celui de la prescription. Cette dernière, à vrai dire, ne sera réduite à trois ans (art. 719) qu'autant que le solvens invoque le délit pour obtenir pleine réparation ; s'il s'appuie uniquement sur le fait de l'enrichissement pour limiter son action à l'enrichissement, ij ne subira que la prescription de droit commun, puisqu'il se trouvera intenter la condicUo, et non l'action née du délit (1).

346. Condictio ob rem (art. 742) (2). — Après le cas particulier

cas où Vaccipiens a connu l'erreur du solvens au moment de la livraison, et celui où il ne l'aurait connue qu'après coup. Dans les deux cas, on devra le traiter; et déterminer sa responsabilité, comme on le ferait si, à partir de ce moment, il y avait déjà introduction de l'instance. Gela revient à dire que l'on ne considère pas ipso fado, et forcément, comme un délit le fait d'avoir accepté ce qu'on savait ne pas être dû. Il est possible qu'il y ait dans ce fait les éléments d'un délit civil, mais il faudra l'établir.

(1) Sur tous ces derniers points, voir la note précédente.

(2) On sait déjà, et ceci s'applique à toutes les autres hypothèses de restitution prévues dans les articles du projet qui vont suivre, que le Gode civil al. a rejeté le procédé romain des cadres spéciaux et des catégories légales, pour poser une règle générale, comprennent tous les cas d'enrichissement sans cause, et dont la formule est donnée par l'art. 812 G. civ. al. Ge dernier pose, sous une forme juridiquement très différente, le principe qu'établissait l'art. 742 dans " les termes suivants : Celui qui a fait une prestation sous la prévision déclarée par lui, sous forme expresse ou sous- entendue, de l'arrivée, ou de la non-arrivée, d'un fait ou d'une conséquence juridique, qui ne se produit pas, a le droit de répéter ce qu'il avait fourni. L'art. 812 dit, sous uneautre forme: Celui qui, par le fait d'une prestation qui lui est fournie par un autre, ou qui, de toute autre manière, réalise aux dépens d'autrui une acquisition qui soit sans cause juridique, est obligé

à restitution. Cette obligation lui incombe également, lorsque la cause juridique vient à disparaître ou que le résultat qui, d'après le contenu de l'acte juridique, constituait le but visé par la prestation ne se produit pas. Gomme on le voit, c'est toute la théorie de la cause en matière d'actes juridiques qui surgit en quelque sorte sous cette forme nouvelle. On a beau la déclarer inutile ; on ne peut l'éviter, soit qu'elle s'élève, comme chez nous, au point de vue de la validité de l'acte, soit qu'elle se présente, comme en Allemagne et comme dans le droit romain, sur le terrain de l'action en répétition pour enrichissement sans cause. Quel que soit le résultat à en déduire, nullité ou répétition, il faut, quoi que l'on veuille et quoi que l'on fasse, en arriver à définir ce que sera l'absence de cause, ce qui revient à se demander ce qu'est la cause et ce qu'il faut entendre par cause juridique.

Sur ce point, le premier projet, dans son art. 742, avait reproduit, purement et simplement, une théorie très connue de VVindscheid, sur la Prévision

le projet étudie le principe général, susceptible de comprendre toutes les hypothèses dans lesquelles on fait une prestation en vue

eii matière d'actes juridiques, théorie très fine et d'une analyse très délicate ; mais théorie purement subjective, laquelle entendait distinguer et comme intercaler, entre la condition proprement dite, ou les clauses formant le contenu de l'acte juridique, et le simple motif individuel, une situation intermédiaire de prévision, laissée en dehors du contenu de l'acte, mais détachée cependant du motif pur et simple. Chaque partie, en effet, même en matière de contrats synallagraatiques, a son but et ses prévisions particulières ; elle peut les faire rentrer dans le contenu juridique de l'acte, et leur donner le caractère d'un modus ou d'une condition, résolutoire ou suspensive, peu importe. Lorsqu'il en est ainsi, aucun doute ne saurait exister sur ce qui constitue l'absence de cause La condition se réalisant, ou venant à défaillir, suivant son caractère, l'acte qu'elle affectait cesse d'être une cause juridique, pouvant servir de justification aux prestations accomplies en exécution des engagements pris par les parties. Mais, il arrivera, le plus souvent, surtout s'il s'agit de contrat synallagmatique, — supposons, par exemple, que ce soit une vente, — que chaque partie garde pour elle ses intentions personnelles sans les faire entrer dans lo contenu du contrat, et sans leur ménager par là une sanction juridique, acceptée par avance par l'autre contractant : c'est un simple motif. On a donné, pour bien marquer l'opposition. le double exemple suivant. Une fiancée met son fiancé en possession de ses immeubles, en vue du mariage : cette prévision est, pour tout le monde, une cause juridique, car elle est la condition de la livraison faite. Elle fait partie du contenu juridique de l'acte, peut-être pas de son contenu formel, si le contrat a pris la forme d'un acte abstrait, mais de son contenu réel, le seul qui conjpte au point de vue dé la théorie de l'enrichissement sans cause. Au lieu de cela, elle achète un immeuble on vue de se constituer une dot et de le fournira titre d'apport; le mariage ne se réalise pas La vente subsiste» en tant que cause juridique valable : la prévision en vue de laquelle elle avait été consentie, du côté de celle des parties qui jouait le rôle d'acheteur, n'est quvn motif personnel, qui lui reste purement individuel ; et, si ce motif est déçu, il n'y a rien là qui doive influer sur le sort des prestations faites en vertu de cette cause juridique. Mais, on peut, disait W'indscheid, supposer im état de - choses intermédiaire. On peut imaginer que le but ou la prévision de l'une des parties n'ait pas été mis dans le contenu, non seulement formel, mais réel, de l'acte, et que cependant ce but ait été déclaré à l'autre comme étant la prévision à laquelle cette partie, dans sa pensée, subordonnait les effets du conlral. Par exemple, que l'on suppose un achat de terrains à bâtir, accepté dans la prévision de l'ouverture d'une rue qui doive en doubler la valeur ; l'acheteur n'a pas fait de cette prévision une condition de la vente. Cependant, il y a eu déclaration, expresse ou tacite, de cette prévision à laquelle il entendait subordonner les effets de l'acquisition. Si cette prévision ne se réalise pas, il n'y a pas nullité ou résolution de la vente, car il ne s'agit pas là d'une clause du contrat, il ne s'agit pas d'une condition résolutoire, et encore moins de l'inexistence d'un des éléments sur lesquels ait porté le consentement des parties. Il ne peut donc être question de nullité pour erreur. La vente subsiste. Mais, de la part de la partie qui aurait fait une prestation sur le fondement de celte vente, il y a absence de cause, parce que le but individuel sous lequel elle avait entendu conclure le marché n'a pas été réalisé, et ce but elle l'avait déclaré à l'autre contractant. Gela revient à dire qu'elle peut demander de ce chef annulation de la vente et restitution de ce qui aurait été livré en exécution d'une cause qui n*existe plus. Pi tiquement, cela conduirait, au lieu d'admettre une résolution de plein droit invocable par les deux parties, à introduire un droit à l'annulation, droit purement relatif, et personnel à celle des parties qui peut établir que le maintien du contrat cons-

d'un événement à venir, ou d'un effet de droit, lesquels ne se réalisent pas. C'est sous ce titre, et sous cette longue périphrase, que

tituerait pour l'autre un enrichissement sans cause, réalisé à ses propres dépens. Gel enrichissement, quant à elle, se trouverait dépourvu de cause juridique. La prévision servant dé but juridique personnel à l'une des parties, bien qu'elle ne constituât pas une condition formelle du contrat, aurait la valeur d'une cause juridique pour celle des parties qui l'a eue pour objectif; et, du moment qu'elle l'eût déclarée à l'autre, l'absence de réalisation du but poursuivi équivaudrait par rapport à l'autre à l'absence de cause, et par suite, sous réserve des preuves à fournir conformément au droit commun, à Tenrichissement sans cause.

Cette théorie, qui paraît un peu compliquée, lorsqu'on veut l'appliquer aux contrats synallagmatiques, apparaît des plus simples en matière de contrats unilatéraux. Une livraison a été faite par quelqu'un qui avait en vue telle prévision qui ne se réalise pas. Elle n'avait pas fait de ce but une condition résolutoire de la prestation. Il ne peut donc y avoir lieu à répétition que sur le fondement de l'enrichissement sans cause; et toute la question est de savoir si cette prévision, qui n'est ^as entrée dans le contenu du contrat, pourra cependant avoir le caractère d'une cause juridique. Il faut pour cela qu'elle se dégage du simple motif individuel ; car, même dans la théorie de Windscheid, le simple motif n'est jamais une cause juridique. Cette théorie revenait à admettre, en dehors des clauses comprises dans le contenu réel de l'acte, des déclarations individuelles des parties; ayant pour effet d'ériger de simples motifs en cause juridique , de telle sorte que, la prévision, ainsi déclarée, venant à manquer, il y ait lieu à répétition pour enrichissement sans cause. Et, comme ces sortes de déclarations pouvaient être tacites, on voit l'incertitude et le danger qui allaient résulter de tout cet excès de psychologie subjective. La .conséquence pratique eût été celle-ci : le seul fait que l'autre partie aurait, non pas connu, mais dû connaître, le motif individuel de l'autre, eût suffi .pour faire de la prévision , visée par ce motif la cause juridique de son acquisition (Windscheid, Die Lehre des rômischen Rechts von der Voraussetzung (1850) et, pour la littérature du sujet, Panrf. (1900), I, S 97, p. 435).

Lenel avait victorieusement combattu l'introduction d'un tel subjectivisme dans les relations juridiques. Le crédit doit reposer sur l'objectivité des contrats, et non sur une analyse psychologique de la volonté. Il avait supérieurement démontré, qu'il n'y avait pas de milieu entre le fait de laisser les prévisions individuelles dans la catégorie interne des motifs et celui d'en faire un élément du contenu de l'acte. La cause ne devait pas se chercher en dehors du contenu objectif de l'acte juridique. Non pas que ce contenu fût une catégorie légale et formelle* comme à Rome, où les éléments des contrats, de certains tout au moins, étaient fixés par la loi. Le droit moderne admet que le contenu d'un acte dépend des parties et ne dépend que d'elles : aussi bien le contenu formel, lorsqu'il y a contrat abstrait, que le contenu réel, lorsque, par delà le contrat abstrait, il s'agit de reconstituer l'acte dans sa totalité. D'autre part, le contenu de l'acte n'est délimité que parla déclaration de volonté. L'acte dans son ensemble juridique est ce que les parties ont voulu qu'il- fût. Mais contenu juridique ne veut pas dire contenu psychologique ; la déclaration trace entre les deux domaines une limite objective infranchissable : sera cause juridique tout ce qui sera au delà, reste un simple motif tout ce qui est en deçà. La cause ne peut être cherchée que dans le contenu, non pas légal, mais objectif, de l'acte. C'est là une théorie respectueuse de la volonté des parties, de toutes les volontés des parties, pourvu qu'elles se manifestent au moyen de ce qui est l'instrument juridicfue par excellence, la déclaration de volonté ; mais respectueuse, par là même, du crédit économique et transactionnel, lequel ne connaît que les dé-

le projet annonce la condiclio oh rem. ^'ous savons déjà que la condiclio indehitincn est qu'une application particulière, visant le cas où une prestation est fournie en vue d'unciïetjuridioue spécial, Textinction d'une dette, lequel ne se produit pas, puisqu'il n'y a pas de dette à éteindre. Ce qui reste au domaine de la condiclio oh rem proprement dite se réfère surtout à l'hypothèse où la cause de la prestation fournie est un événement futur et dont on attend la réalisation, comme par exemple s'il s'agit de donation avec charge, ou d'une façon générale de datio ob rem. Il faut, en effet, ne jamais perdre de vue que le transfert de propriété est valable indépendamment de sa cause et que, par conséquent, si l'en a procède, par exemple en matière immobilière, au contrat de transfert, s\ii\i

claratiûns objectives des actes, et non leur milieu psychologique (cf. Lenel dans Arch'w fixr die civilisiische Praxis, t. 74, p. 215-239; réponse de Wikdscheid, eod. loc, t. 78, p. 161-202, et une réplique de Lenel, eod., loc. t. 79, p. 49- 107).

Il est facile de voir maintenant que l'art. 742 F* ne faisait que reproduire purement et simplement la théorie subjective de Windscheid. La polémique qui eut lieu à cette occasion parvint à ce résultat excellent de triompher des derniers scrupules de la seconde commission ; et, en dépit de son respect pour l'autonomie de la volonté Individuelle, elle consacra dans l'art. 737 P^, devenu Part. 812 C. civ. al., la théorie objective de Lenel (Pr., p. 689 et suiv.). On eut soin, pour mieux préciser, de parler du but cvisé par l'auteur de la prestation en tant qu'il se révèle par le contenu de l'acte juridique : 'la cause d'une prestation ne peut, et no doit, être cherchée que dans le contenu réel de l'acte (cf. Sal., Décl., p. 256 sulv., et Pl., p. 575 sulv., p. 579 suiv.). Cela signlCe que, même lorsqu'il s'agit de contrat abstrait, et il en est ainsi de tout contrat d'aliénation, le juge a le droit de reconstituer le contenu réel de l'acte, tel qu'il ressort de la déclaration des parties, pris en dehors de la déclaration d'aliénation elle-même. Lorsque les parties aliènent, elles ne font qu'exécuter un acte antérieur, lequel a son contenu spécifié parles déclarations quilul sont propres. C'est ce contenu de l'acte que le juge doit reconstituer eu ramenant à leur unité réelle les éléments divers dans lesquels les parties l'avaient décomposé. Et c'est ce contenu réel (le l'acte qui tracera le cercle Umité, dans lequel il y aura lieu de chercher ce qui pourra être une cause juridique, en ce qui touche les prestations fournies en exécution de cet acte ainsi reconstitué. Ces causes juridiques ne pourront jamais se trouver au delà, ni pénétrer dans le cercle des motifs, même s'il se lut agi de motifs dont l'une des parties eut formellement déclaré l'importance, à son point de. vue tout au moins, à l'autre contractant. C'est une théorie de la cause, analogue à celle que le premier projet voulait admettre cppme champ d'appréciation pour le juge en matière d'acte illicite (Sal., loc. cit., p. 259). Cette limite d'investigation, en ce qui touche le droit d'appréciation du juge, a été singulièrement étendue en matière d'actes contraires aux mœurs (Sal., loc. cit., p. 259 suiv.). C'est donc bien en deçà de cette dernière limite qu'il faudra chercher le domaine de la cause, en matière d'enrichissement sans cause. Théorie purement objective, comme on le volt, mais théorie cependant bien autrement large, souple et élastique, que la prétendue théorie de la cause, telle qu'une certaine école classique s'obstine encore à la formuler en droit français sur le terrain de l'art. 1131 C. civ. (Sal., Décl., p. 252 sulv.).

d'inscription aux registres, et que le fait juridique auquel on avait subordonné Taliènation né se réalise pas, Tancien propriétaire n'aura d'autre ressource que Faction personnelle en restitution.

On aurait pu être également tenté d'en étendre l'application au ^ cas de cbntrat synallagmatique, lorsque l'une des parties s'est exécutée sans que l'autre eût satisfait à ses obligations ; mais l'on sait déjà que, dans la conception adoptée par le projet, la cause de chacune des prédations est plutôt l'existence de la créance elle-même^ telle qu'elle appartient à celui qui a fourni sa prestation, que l'obtentioft^ffective de l'objet même de cette créance (art. 360). Aussi n'y a-t-il pas, non plus^ résolution du contrat pour inexécution de l'obligation. Mais il pourra se faire que l'un des débiteurs paie, alors (fu'il ne devait plus rien. Par exemple, l'un des créanciers se trouve libéré par suite de la perte fortuite de ce qui lui était dû, les risques étant pour le débiteur, il ne doit plus rien ; puis, dans l'ignorance de sa libération, il paie son prix (art. 368): il aura la condictio ob rem. Une autre hypothèse plus déhcate, en matière de contrat synallagmatique, est celle de l'omission par erreur du droit de rétention. Le créancier qui a payé, alors qu'il aurait pu ainsi s'en dispenser, pourrait-il se faire restituer la chose, afhi delà retenir jusqu'à paiement de ce qui lui est dû? Nous avons déjà fait allusion à la question et indiqué les motifs qui nous portent à croire que les auteurs du projet seraient partisans de l'affirmative (suprà^ n°' 174 et suiv., n° 177). P^rr exception, la condictio sera exclue dans les trois cas suivants (art. 74.3) : 1° si la caus^ en vue de laquelle la prestation a été fournie est de telle nature que îe paiement doive constituer pour celui qui l'a fait une atteinte aux bonnes mœurs (1) ; 2° si c'est par la faute de celui qui a fait la prestation que la cause a manqué ; 3° si enfin celui-ci savait, lorsqu'il a payé, que la cause qu'il avait en vue ne devait pas pouvoir >e réaliser. On voit que la première hypothèse est un cas d'application des règles relatives à la condictio ob tiirpem caasam. L'auteur du paiement ne pourrait réclamerxe qu'il s'était fait promettre, il ne peut donc se plaindre de ne pouvoir toucher ce que le droit ne lui permet pas d'obtenir ; en d'autres termes, il ne peut fonder sa réclamation sur une cause

(1) Cf. Windscheid, § 428, note 9. Aubry et Rau, § 442 bis, note 8. Contrà : Golmet do Santerre, V, 49 bis, IV. Dcmolombc, XXIV, 382. Cette exception implique que le droit à répétition subsiste lorsque c'est au contraire de la part de Vaccipiens qu'il y a atteinte aux bonnes mœurs à avoir touché la préstation à raison du but visé : l'art. 817 G. civ. al. le dit formellement (cf. d'ailleurs art. 747 P», infrà no 348).

2« édition. 30

que le droit annule ou ne reconnaît pas. Seulement, comme il devait prévoir dès le début cette im possibilité d'obtenir par voie de justice ce qu'il attendait de Yaccipiens, il est censé avoir fait une sorte de contrat aléatoire, duquel résulte la véritable cause qui justifie le maintien de la prestation aux mains de celui qui Ta reçue (1). Enfin, en ce qui touche le montant de la restitution, Farticle 744 applique, sinon la lettre, du moins le principe fondamental, des articles 739 à 741, qui règlent la matière relativement à la condictio indebiti. L'obligation de restituer ne commencera donc que lorsque la cause devient irréalisable. Jusque-là, Vaccipiens est propriétaire et a juste motif de croire qu'il le sera toujours; aussi n'est-il tenu d'aucune obligation de' conserver la chose qu'il a reçue. Il devra restituer ce qu'il en reste du jour où naît à sa charge le droit à restitution, à condition encore qu'il eut conscience de ce fait ; pour mieux dire, il devra restituer ce dont son patrimoine s'en trouve enrichi. Il en serait autrement, bien entendu, si, par avance et en esprit de fraude, il avait disposé de la chose, en vue uniquement de rendre impossible la restitution dont il peut être menacé. Si maintenant il est de mauvaise foi, et que par conséquent il ait su dès le début que la cause ne se réaliserait pas, le fait d'avoir accepté le paiement constitue de sa part un délit aux termes de l'article 741 (2) ; de même qu'on le rend responsable aussi de toute perte survenue par sa faute, si eette certitude ne lui est acquise que plus tard, c'est-àdire au cas de ma/a fides saperveniens (art. 741, § 2).

347. Condictio ob causam finiiam, — Le projet traite à part (art. 745) des cas où la prestation a été exécutée sur le fondement d'une cause qui vient à disparaître et qui juridiquement se trouve effacée (3). A cette catégorie appartiendront les cas, assez nombreux, de rescision ou d'annulation ; on pourrait être tenté d'y faire rentrer les hypothèses de résolution avec effet purement obligatoire, comme celui de la résiliation conventionnelle de l'article 426. On sait que la clause de retrait ne produit que des effets personnels et a pour résultat principal de faire naître une obligation de restitution de l'état de choses antérieur. Mais il faut bien se garder d'assimiler les deux hypothèses ; elles diffèrent d'abord

(1) Aubry et Rau, § 442 his, note 9.

(2) Cf. no 345 in fine et les notes.

(3) Cf. C. féd., art. 71. Osters, G. B., § 1435. Sach., G. B., §1548.— Cf no 345 et no 346.

au point de vue du fondement de l'obligation, puisque celle-ci, dans le cas de résiliation, est fondée sur une clause expresse ou tacite du contrat, tandis que la répétition, accordée au cas d'anéantissement de la clause, repose, non sur une convention sous-entendue, bien que quelques auteurs anciens Talent cru(l), mais sur le fait d'un enrichissement devenu irrégulier. De plus^, au point de vue des résultats pratiques, la résiliation oblige à rétablir l'état de choses antérieur, avec tous les accessoires et conséquences que cette formule comporte (art. 427), tandis que la mesure de la répétition, en matière de condictio, se limite à l'enrichissement, sous les conditions d'application des articles 739 à 741, telles que nous allons les retrouver ici indiquées.

Nous serions tentés d'en dire autant au cas de terme et de condition résolutoires (art. 129 et 142), lesquels reposent également sur une manifestation de la volonté, et non sur un pur fait d'enrichissement, et qui également doivent avoir pour effet de rétablir un état de choses antérieur, plutôt que de faire restituer ce dont on se trouve irrégulièrement enrichi. La question se trouve, d'ailleurs, fort réduite d'importance dans la théorie du projet qui, tout en rejetant la rétroactivité de la condition (art. 128 et 129), accepte le rétablissement de plein droit de l'état de choses antérieur (2). Ainsi par exemple au cas de transfert de propriété sous condition résolutoire, et à supposer que la condition ait été mentionnée aux registres fonciers (cf. art. 837 et art. 135) (3), si la condition se réalise, et alors même que la chose eût été retransférée à un tiers, la propriété reviept de plein droit, bien que sans effet rétroactif, à celui en faveur de qui s'opère la résolution (art. 871, art. 843). Ce dernier n'a donc pas seulement une action personnelle en rétrocession, comme on le proposait (4) et comme cela se présente au cas de résiliation conventionnelle (art. 426), il est redevenu propriétaire et a la revendication'. Seulement, l'action personnelle existera encore forcément, s'il s'agit de prestations autres qu'un transfert de propriété ayant pour objet un corps certain susceptible de conserver son individualité. Mais on rangera alors sûrement dans cette catégorie, c'est l'article 746 qui le dit expressé-

- (1) Cf. Windscheid, § 423, note 13.

(2) Cî. Motifs, I, p. 253, et le compte rendu de M. Bufnoir (Bulletin, 1889, p. 160).

(3) Cf. Motifs, III, p. 218, note 2.

(4) Cf. Motifs, I, p. 253. — Cf. Sàch.. G. B., §§ 112, 875, 1109. — A. L. R., I, 4, §j 115, 116. — C. fcd., art. 17'i.

ment, les cas de prestation fournis à la suite d'un jugement exécutoire par provision et qui vient à être cassé et autres hypothèses analogues qu'indique la fin de Farticle.

Ici encore il fallait, après avoir indiqué les conditions et les cas d'application de la condictio, en régler les effets. C'est ce que fait le second paragraphe de l'article 745, en renvoyant aux articles 737 à 741, sous réserve du paragraphe 3 de l'article 737 et du paragraphe 1" de l'article 741, qui se trouvent écartés. Le premier est celui qui fait allusioa à l'exclusion de la. condictio indebiti, pour ce motif que l'auteur du paiement avait agi ^n connaissance de cause; et le second est celui qui traite comme coupable d'un véritable délit civil celui qui a reçu le paiement, sachant la dette, existante et l'autre partie dans l'errçur. Il ne pouvait être question en. effet d'écarter' la condictio pour la raison que l'auteur de la prestation avait pu prévoir la disparition de la cause en vertu de laquelle il la fournissait, tout au plus pourrait^^on l'exclure alors en tirant de ce fait une preuve de confitoation, à supposer celle-ci recevable; mais ce serait toute une autre question. Encore moins, si Vaccipiens a de son côté prévu cette même éventualité, pouvait-on le déclarer pour ce fait tenu d'un délit* civil. En cette matière, il n'y a pas de mauvaise foi initiale, comme disent les motifs (1), il ne peut y avoir qu'une mauvaise foi survenue après coup, laquelle résultera de la connaissance acquise de la disparition de la cause, et ses effets feront ceux de l'article 741, paragraphe 2, de' fonder une obligation de restitution, entraînant celle de surveillance et conservation. Il en résultera que la mesure de la rétrocession ne sera pas limitée à l'enrichissement actuel. Nous renvoyons à ce que nous avons dit à propos dé la condictio indehiti. Mais, de ce que le seul fait de la prévision des chances d'annulation ou de résolution du titre qui sert de cause au paiement ne suffit pas à fonder le délit civil, il n'en faudrait pas conclure que Vaccipiens ne pourrait jamais être coupable de délit, par exemple au cas de violence de sa part, de dol, ou de fraude en général, conformément aux principes généraux: l'article 745 in fine le dit expressément.

348. Condictio oh tiirpem causant , — L'article 747 réserve le droit à la répétition si le fait d'avoir accepté la prestation constitue, pour celui qui l'a reçue, un fait contraire aux mœurs. S'il y avait

(1) Motifs, II, p. 847.

immoralité des deux côtés, aussi bien d^ns le fait du solvens d'avoir payé (Jue dans celui pour Tautre d'avoir accepté le paiement, la répétition serait exclue. Le caractère d'immoralité peut se référer tout aussi bien à une cause passée qu'à une cause future, par ' exemple si \e solvens a voulu rémunérer des services passés et qu'il ne soit pas bienséant, dans le sens de la iurpis causa des Romains, pour Yaccipiens, de recevoir ce qu'on lui offre. Restait à régler la responsabilité de ce dernier par rapport a l'obligation qui lui incombe de restituer ce qu'il a reçu. Il ne pouvait être question de le déclarer tenu d'un délit civil, comme il est dit à l'article 741, g 1 ; on l'assimile alors à celui qui a reçu l'indu de bonne foi, et qui n'apprend qu'après coup^l'icrégularité de la prestation, ce qui est le cas de mala fîdes superveniens (art. 741, § 2).

349. Condiclio sine causa proprement dite (art. 748(1)), — Le projet termine le titre consacré aux condiciiones par le principe généralque le fait d'avoir en mains une chose acquise sans titre juridique, de quelque façon que cela soit arriyé (Sons liff es grundloses Hahen)j donne lieu à l'exercice d'une condietio; et il la désigne sous l'expression générique de condi/^tio sine causa, sinon le projet qui s'ingénie à ne parler qu'allemand, du moins les motifs. On a voulu la distinguer des autres condiciiones créées en vue d'espèces-particulières et portant un nom spécial. Or, il se trouve que les condiciiones spéciales que nous venons de parcourir comprennent tous les cas d'enrichissement sans cause provenant du fait de celui au détriment duquel il s'est opéré, ou, tout au moins, de sa volonté en tant qu'elle n'est pas frappée d'incapacité, de sorte que notre condietio sine causa, au sens étroit que lui donne le projet, va se trouver restreinte aux hypothèses d'enrichissement sans cause, procuré indépendamment de la volonté de celui à rencontre duquel il s'est réalisé, ou, tout au moins, s'il provient de lui, provenant d'une volonté considérée comme inefficace et frappée d'incapacité juridique : ce sont les deux cas prévus par l'article 748.

Un mot suffît, pour ce qui est de la seconde hypothèse. On suppose un acte fait par un incapable ; il en résulte une acquisition réalisée à son détriment et non consentie par son ou ses représentants légaux. En principe, il sera resté propriétaire et pourra revendiquer (cf. art. 64 et saiv.) ; mais encore faut-il que la rcven-

(l) Cf. nos 345 et 346 et les notes.

dication soit possible. Si la chose a été consommée, ou qu'il s'agisse de prestation de services, il ne peut y avoir lieu qu'à une action personnelle en restitution de Tenrichissement procuré; et cette action sera la condictio sine causa.

La première hypothèse est bien plus délicate : il s'agit de celui qui s'est enrichi sans cause aux dépens d'autrui, mais sans la participation d'autrui. Il faut supposer assurément que la propriété, s'il s'agit d'un objet corporel, n'en soit pas restée à celui qui la réclame, sinon il ne saurait' être question d'enrichissement ; il n'y aurait pas eu transfert de droit, ni acquisition par un patrimoine aux dépens d'un autre. Il n'y à donc pas à songer à celui qui acquiert une ch(^se d'un non-propriétaire, puisqu'en principe,, et sauf les règles spéciales en noatière mobilière, il n'en devient pas propriétaire. Mais on peut imaginer qu'il s'agisse de choses qui ne" conservent pas leur individualité, ou que Vaccipiens a consommées ; ou encorei si ce sont des meubles^ des objets qu'il a retransférés à uni tiers de bonne foi auquel la propriété en ait été acquise en vertu des règles sur la transmission des. meubles, tandis que Taliénateur en aura recule prix. Dans tous ces cas, et mettant à part l'hypothèse d'un délit civil, il y a enrichissement sans cause, réalisé, nous le supposons, sans la participation ni la volonté de l'intéressé : il y aura lieu à condictio. Nous supposons, pour construire l'hypothèse, qu'il y a perte d'un droit au profit d'autrui, et cette perte a procuré un enrichissement irrégulier a quelqu'un ; celui-ci sera tenu a restitution. Seulement, cet enrichissement, et par suite la perte du droit, peuvent provenir d'un simple fait, sans que la loi ait prévu et sanctionné la déchéance dont le titulaire du droit va être victime. Ce sera, si l'on veut, un vol de denrées, et le voleur consomme ou revend les objets volés. La perte que subit la victime du vol ne repose assurément pas sur une disposition légale; il peut se faire, au contraire, que la perte repose sur une prescription de la loi et soit consacrée ou .consommée par la loi elle-même; le cas de prescription acquisitive en est l'exemple le plus frappant. Or, il peut arriver que la loi, tout en déclarant le droit perdu pour l'ancien titulaire, ait pu ne pas vouloir lui en faire perdre la valeur; mais on conçoit aussi qu'elle ait entendu lui imposer une perte sèche, sans compensation. Ainsi, au cas d'acquisition par voie d'accession, confusion et autres éventualité de ce genre, le projet oblige l'acquéreur à désintéresser l'ancien propriétaire de la chose (art. 897); au contraire, il va de soi qu'en matière de prescription acquisitive, en matière d'acqui-

sition d'un meuble fondée sur la T)onne foi de l'acquéreur (art. 877), ou bien encore, s]il s'agit des fruits acquis au possesseur de bonne foi (art. 900), il ne pouvait être questipn d'obliger celui au profit de qui ces dispositions ont été édictées à rendre la valeur de ce qu'on lui attribue ; c'eût été lui faire subir, sous une autre forme, la perte à laquelle on veut le soustraire. Il pouvait donc y avoir, dans tous les cas où la loi a posé elle-même le principe d*un transfert du droit d'autrui, une question d'appréciation délicate sur le point de savoir si elle entendait que la perte du droit constituât une perte économique pour le patrimoine d'autrui, et par suite une perte de la valeur ainsi disparue. Lte projet a pensé qu'il eut été dangereux d'en laisser la décision à l'interprétation, et pose en règle que, si renrichissement réalisé sous forme d'acquisition dû droit d'autrui reposé sur une prescription légale, on doit présumer que ce titre d'acquisition est une cause régulière d'enrichissement ; dans le doute, la condietio sera exclue, et on ne pourra répéter la valeur de ce qui a été perdu. Cette réserve s'appliquera, sans hésitation, aux cas de prescription et d'acquisition sur le fondement de la bonne foi; nous en avons déjà parlé. Dans d'autres hypothèses, la loi a prévu elle-même le droit à répétition, et par suite l'application de la condietio, par exemple au cas d'accession, mélange, confusion (art. 897), et lorsqu'il s'agit d'acquisition de la propriété en matière de choses perdues (art. 922) (1).

C'est donc pour les hypothèses au sujet desquelles la loi ne s'explique pas que la présomption d'un titre légitime d'enrichissement est posée par l'article 748 ; mais ce n'est qu'une présomption, et il y a telle ou telle éventualité où la preuve contraire ressortira des faits eux-mêmes. Les motifs citent l'exemple du débiteur qui, après cession de la créance, paie à l'ancien créancier, de telle sorte que ce paiement soit libératoire dans les conditions indiquées par la loi (art. 304-306). La créance est perdue pour le cessionnaire et le débiteur libéré, il y a aussi enrichissement pour le cédant qui a touché ce qu'il ne devait pas recevoir; et cet enrichissement, tant pour le débiteur que pour l'ancien créancier, [repose sur une disposition légale. 11 va de soi cependant que pour ce dernier la présomption de légitimité du titre

(1) Le projet admet, on effet, que celui qui a trouvé un objet et en a fait I9 déclaration à la police en acquiert la propriété après un certain délai et sous certaines conditions et formalités (art. 918 et 921). Mais il est comptable de renrichissement qu'il en a retiré (art. 922). — Voir,- pour ce qui est du Gode civil al. toute la réglementation n^inutieuse et intércssa;>te des art. 973 et suiv,

ne sera pas admise (1). 11 résulte de là que, pour Tapplication de la règle, il' faut supposer une disposition légale relartive à un transfert de droit. Ainsi, par exemple, un juste titre d'acquisition, émanant d'un non-propriétaire, ne serait un juste titre d'enrichissement que dans le cas où la loi consomme le transfert du droit et déclare Tacquéreur propriétaire définitif. En règle générale, le simple titre d'acquisition, inefficace pour défaut de droit, rentre dans les cas d'enrichissement réalisé sans la participation de celui à qui le droit appartient; et il va de soi que,, vis-à-vis de ce dernier, l'enrichissement n'a pas de cause, 4u moins en principe et tant qu'il n'y a pas usucapion réalisée. La question n'a pafs d'importance en ce qui touche le fond du droit, tarit que le verus dominus reste propriétaire ; mais elle peut en avoir, s'il s'agit de choses qui se consomment, et en admettant que le possesseur ne les ait pas acquises conformément aux règles sur l'acquisition des meubles par le seul effet de la bonne foi (art. 877). Elle peut en avoir aussi^par rapport à l'enrichissement retiré de l'usage de la chose (2) ; nous ne parlons pas des fruits qui sont déclarés acquis au possesseur de bonne foi par la séparation (art. 900), Mais, en dehors des fruits, il pouvait y avoir enrichissement reposant uniquement sur le titre d^acquisition et la question de répétition se posait. Le projet l'a tranchée, en déclarant que la bonne foi sera dans ce cas une juste cause d'acquisition des fruits, et l'article 930 décide que le possesseur de bonne foi delà chose d'autrui n'aura pas à restituer les profits qu'il en a retirés. Telles sont, les principaFes hypothèses pour lesquelles le projet se soit exprimé par voie de dispositions spéciales. Pour celles qui ne rentreraient pas dans ces catégories légales, il pourra y avoir lieu à difficulté sur le fait de la régularité du titre et le-point de savoir s'il y a juste cause d'enrichissement à l'encontre de celui aux dépens de qui il s'est produit ; mais la présomption de l'article 748 sera de nature à écarter les plus grosses difficultés.

La dernière partie de l'article 748 traite des efi'ets de la condictio sine causa et lui applique les règles de la condiciio ob causant finitaniy c'est-à-dire les articles 737 à 745, moins le dernier paragraphe de l'article 741 (cf, suprà, n° 347). La seule question qui pouvait se poser était de savoir si l'acquéreur de mauvaise foi ne devait pas être considéré comme tenu d'un délit civil et soumis par

(1) Motifs, II, p. 852-853.

(2) Cf. Windscheid, § 422, note 8.

conséquent aux dispositions du paragraphe 1" de l'article 741 (1). 11 pourra, en effet, arriver très souvent que celui qui s'est enrichi de la sorte aux dépens d'autrui se soit procuré cet enrichissement par * la voie d'un délit, comme par exemple au cas de spécification opérée par qui savait pertinemment qu'il s'agissait dé la chose d'autrui. Mais l'existence d'un délit n'est pas forcée et personne ne soutiendra que cçlui qui va profiter de l'avulsion, bien qu'il sache parfaitement qu'il acquiert sans cause la propriété d'autrui, ait commis à l'égard de ce dernier aucun délit civil. Or, comme le délit ne se présume pas, l'article 748 n'applique à celui qui s'est enrichi, connaissant Tirrégularité de la cause, que les règles relatives à la responsabilité de Vaccipiens qui n'apprend qu'après coup l'inexistence de la dette poiu* laquelle il a reçu paiement, autrement dit qui se trouve responsable en raison seulement de sa ma /a fides^uperveriiens. On traitera de même celui qui, dès le début, se sera enrichi aux dépens d'autrui, sachant qu'il s'agissait d'enrichissement irrégulier. Seulement, il va de soi que l'intéressé pourra toujours prouver le délit et en invoquer les conséquences s'il réussit à l'établir. . ' '

(1) Cf. Sâch., G. B., § 1550, C. féd., art. 73.

Page 1