Dette cr indemnité. — La dette d'indemnité nous amène au
(i) SeuOert reproche au -projet ce système de corrélation rigoureuse qui aboutit à dé véritables singularités en pratique ; si par exemple je commande un wagon de charbon à une compagnie de mines qui me l'expédie, et que par suite d'une fausse indication le wagon dépasse la gare du Heu 4e la livraison et que la compagnie en dispose au profit d'un tiers, se réservant de m'envoyer un autre wagon de charbon de même qualité, devra-t-on le lui interdire sous prétexte que son obligation en ce qui me touche s'était spécialisée sur le wagon le premier chargé et expédié à mon adresse ? (cf. Seuffert dans Bckker-Beitrwje, fasc. 11, p. 10). • '
L'art. 243 C. civ. al., tout en prenant pour point de départ le principe db Fart. 214 P^ accepte une formule bien autrement large : il déclare la spécialisation opérée dès que le débiteur a fait, pour ce qui est de lui, tout ce à quoi il était obligé. Cette spécialisation pourra donc avoir lien par le seul fait do l'expédition, même au cas de contrats unilatéraux, dans les mêmes hypothèses où, s'il se fût agi de contrats synallagmatiques, les risques fussent passés au créancier. Et cependant la formule de l'art. 214 P' relative aux risques se fût diflicilement appliquée en matière de contrats unilatéraux, puisque, pour ces derniers, la question de risques ne s'élève pas. On pourra soutenir, d'ailleurs, d'après la nouvelle formule, qui, dans tous les cas, le seul fait d'une expédition régulière devrait suffire h l'individualisation de l'obligation, alors même que l'expédition, dans l'espèce, n'eiit pas été translative des risques : ce qui rend plus douteuse l'ad-missibililé du svslènie d'Ihering, que l'on prétend avoir maintenu (cf. BtiL. 1895, p. 728 et suiv. et Sciioir.. p. 11-12. Cf. Pl. sur § 243, p. 11-12).
(2) Cf. Code féd., art. 83, s^ 1. Ce taux à 5 pour 100 est peut-être un peu élevé, a-ton remarqué, par rapport au taux usuel en Allemagne ; les placejnents ne se l'ont guère qu'à 3 1/2 et 4 pour 100. — V. Koch dans Bekker, Beilràfje, fasc. 4, p. 19). Sur les conditions d'après lesquelles le contrat deviendrait usuraire et nul comme contraire aux bonnes mœurs (voir art. 138, C. civ. al. et Sal. Décl. p. 291 et suiv.)
Le Code civil allemand (art. 246) fixe le taux légal à 4 pour 100. Cette modification a été introduite par la commission du Rcichstad, et non par le second projet (cf. Bul. 1895, p. 736).
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contraire à faire allusion à 1 une des. théories les plus importantes du projet. Il suffit de remarquer la place où il est traité deTobligation d'indemnité pour que Tesprit soit en éveil ; les autres législations parlent d'indemnité, soit à propos de l'inexécution des contrats, soit à propos du délit civil (1). Or le projet étudie Fobligation d'indemnité en elle-même, indépendemment de la cause qui lui a donné naissance, qu'il s'agisse de faute contractuelle ou de délit ; il en résulte que lorsqu'il s'agit d'indemnité à payer, le projet ne fait allusion qu'au dommage causé et non au fait d*où le dommage dérive : quel que soit te fait d'où émane le préjudice, la réparation doit être la même ; le principe est celui de la répara- ^ tion intégrale. Le projet pose donc les bases du calcul de Tindemnité d'une façon tout à fait générale et sans distinguer entre ce que nous appelons la faute contractuelle et la faute délictuelle, sans s'attacher, par conséquent, comme le faisait le droit prussien, au plus ou moins de gravité de la faute, sans même distinguer, comme le fait le Code civil, entre les dommages prévus et ceux qui ne pouvaient pas Têtré, ces derniers n'étant pris en considération chez nous qu'au cas de dol ; enfin, sans même faire allusion aux dommages directs et indirects (2). Le principe est dans tous, les cas celui de la réparation intégrale, fondée sur ces deux éléments traditionnels : la perte réalisée et le gain manqué (art. 218) (3). Nous^arrivons ainsi avec le projet au second paragraphe de cette section. •
§ 2. — EFFETS ou. CONTENU DE l'obligation. {Inhalt der Schuldverhàllnisse.)
14. Tous les effets de l'obligation se résument en un seul mot :
(1) Cf. Code civ., art. 1149 et suiv.; Codé féd., art. 5L
(2) Cf. Preuss. AU. L. R., I, 5, §§285 et suiv. ; I, 6, §^ 10, 16, 85, 88,93, 95; I, 16, § 17; Cod. féd., art. 5l'et 116; Cod. civ., art. 1150. Cf. L. unie. Cod. (7-47) et Windscheit, Pand., § 258, note 9.
(3) Certains Criminalistes, tout en approuvant le projet d'avoir supprimé la distinction des deux fautes, le délit qui consiste à violer un contrat étant en effet de même nature que celui qui consiste à violer la propriété d'autrui, reprochent aux auteurs du projet d'avoir confondu l'obligation ex delicto avec l'obligation d'indemnité; il est en effet des cas où il y a dette d'indemnité en matière contractuelle sans qu'il y ait responsabilité, par exemple en matière de garantie proprement dite, comme au cas de responsabilité pour autrui (V. iiifrà, n» 17). — Les conséquences devraient-elles être les mêmes dans les deux cas ? Pourquoi pas jj^ Puisqu'il ne doit |Jtre question au civil que de réparation et non de peine privée (Cf. Liszt ddins'^Behker-Beiiràge, fasc. 5, pp. 27-28).
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rexécuMon. Le |>rojet s'occupera donc de Texécution en elle-même ; puis du refus légitime d'exécjition, ce qui fait allusion au droit de rétention; enfin, il traitera de 1 Inexécution et de ses suites, et sous ce titre il comprendra le retard dans Texécution, ce qui l'amènera à, parler de la demeure.
15. Besponsabiliiè du débiteur, — La première question à se poser en matière d'exécution de l'obligation est une question de responsabilité; car il s'agit de savoir dans quelle mesure le débiteur s'est engagé à exécuter et quelle somme de diligence il a entendu promettre. La pensée du projet est que, en principe, l'étendue dé l'obligation du débiteur en matière de diligence, et par^ suite la mesure de sa responsabilité, dépendent uniquement de la convention. Il se contente de poser une présomption pour le cas où la çonventi<)n est muette, et cette présomption est celle de la diligence appréciée à un point de vue abstrait, en prenant pour type celle d'un bon administrateur (art. 224) (1). Toute violation de la diligence promise constituera une faute, de sorte que le principe admis est celui de la responsabilité de toute faute, même légère, sans distinction (art. 144). Le projet repousse donc la prétendue graduation des fautes, faussement attribuée au droit romain et plus ou moins acceptée par le droit prussien et les autres législations allemandes; il n'accepte pas davantage la formule de notre article 1137, adoptée^ ou à peu près, par le Code fédéral, lequel, après avoir posé le principe d'une responsabilité unique, attribue au juge un large pouvoir dlappréciation suivant les cas (2).
16. Des clauses de non 'responsabilité. — Mais ce principe de responsabilité n'est qu'une règle interprét^ive de volonté ; il pourra donc être, soit aggravé, soit atténué par la convention, et dans tel ou tel cas déterminé il ne sera pas impossible de sous-entendreunc clause de ce genre, soit dans un sens, soit dans l'autre.. Le
(1) La (léfinilioij de la faute n'a plus été donnée, comme dans le premier projet, dans la partie générale du Gode civil (cf. art. i44 P*)» ™ais <la"s la partie relative aux. obligations (art. 276 G. civ. al.). Et le Code civil a substitué au type abstrait du « Bon père de famille » que reproduisait l'art. 144 P*, le type plus moderne de « l'homme d'aflaires lovai et honnête » (Bul. 1895, p. 759).
(2) Cf. Accarias, Précis de Dr. rom., t. IL n"» 662 et suiv.; Girard, loc, cit, p. 646 suiv. Pour l'état de la législation allemande, voir Motifs, sur l'art. 224 (t. IL p. 27). Code féd., art. 113.
projet admet ainsi dans sa pins large extension Tapplication de la liberté en matière de danses de non-responsabilité, celles qui touchent au dol étant seules exceptées (art. 225)^ Ce principe de liberté est maintenu même en ce qui touche la faute lourde. Les romanistes allemands étaient d'avis contraire, parce qu'il était de tradition, en se fondant sur le droit romain, d'assimiler la faute ^ lourde au dol (1); chez nous, les partisans des théories de Sainctelette n'admettenjt pas davantage les clauses de non-responsabilité visant la culpa latu ; cela tient à ce que Ton accepte la concurrence en fait d'inexécution d'obligation, de la faute contractuelle fondée sur. une pure obligation de garantie dont on peut se départir et de la faûte^délictuelle fondée sur l'obligation générale de ne causer aucun dommage à autrui; et de celle-ci on ne peut s'affranchir par aucune clause (2). Mais le projet ne connaît aucune de ces théories subtiles et raffinées ; il les connaît si peu que pour lui toute faute est un délit civil : le délit consiste à violer le droit d'autruî, or il y a violation du droit d'autrui aussi bien lorsqu'il s'agit d'atteinte à un droit de créance que lorsqu'il s'agit d'atteinte au droit de propriété (art. 704, 705; ,C. jciv. al. art. 823 à 825); donc, ce que nous appelons la faute contractuelle est pour les auteurs du Projet un délit civil comme tous les autres (3). Il y a seulement cette ditTérence que pour celui qui n'est pas engagé dans les liens d'une obligation, les conditions du délit civil se déterminent (l'une façon absolue d'après les principes généraux, et les mêmes pour tous, sur le respect du droit d'autrui, tandis que, pour celui qui est débiteur, les conditions du délit, en ce qui touche son obligation, se déterminent d'après l'étendue de son obligation ellemême; or, cette étendue dépend purement et uniquement de la convention. De cette unité de point de vue, en ce qui concerne la théorie de la faute, résultent les trois conséquences suivantes, dont les deux premières ont déjà été signalées : 1 •" le règlement uniforme de l'obligation d'indemnité,' quelle que soit la cause qui lui serve de fondement (art. 218) (4) ; 2*^ l'admission de toute clause de nonresponsabilité, celles qui touchent au dol étant seules exceptées (art. 225) (5); 3** l'application en matière de faute dite contrac-
(1) C'est également la golution du Code féd , art. 115.
(2) Cf. Annales de droit commercial, l'* ann., pp. 185 otsuiv., pp. 251 et suiv. ;' et surtout, dans le sens du projet, la letlre très remarquable de M. Labbé, loc.cit., pp. 258 et suiv.
(3) Cf. Motifs sur art. 70'i-705 (t. II, p. 727), et siiprà, n« 13.
(4) Suprà, n» 13.
(5) Le Gode civil allemand (art. 278) a même supprimé cette résevre lorsqu'il
luelle des cas d'irre^ousabilité admis en matière de délits civils : les mêmes causes qui effaceront ou atténueront la responsabilité de l'agent en matière de délit civil effaceront ou atténueront la responsabilité du débiteur en ce qui touche l'inexécution de son obligation (art. 224, 708, 709) (1).
"17. Ihspon.sahilité pour aiilr.ui. — 11 va de soi que, de même qu'on peut sous-entendre une clause de non-responsabilité^ de même on peut admettre et sous-entendre une clause d'aggravation de responsabilité, 'et supposer même que le débiteur ait entendu répondre de certains risques : cela devient une clause de garantie. Or, une question de ce genre, et des plus graves, se posait en matière de responsabilité pour autrui : lorsqu'il s'agira du délit civil ^proprement dit, le projet exigera, pour engager la responsabilité du maître ou du patron, qu'il y ait défaut de surveillance par rapport à l'acte dommageable commis par le subordonné (art. 710; C. civ. al. art 832) ; cela tient à ce qu'ici le maître ne peut être obligé qu'en raison de sa faute personnelle. C'est tout le contraire, on le voit^ de notre article 1384 (2). Mais lorsque la question se pose à propos d'un débiteur et que la cause de l'inexécution de son obligation est imputable à son subordonné ou à celui qu'il emploie, les choses changent de face ; car il est possible que le débiteur ait entendu répondre du fait de ses employés, et la question est de savoir si cette clause doit être sous-entendue. Les Romanistes, et encore aujourd'hui Windscheid (3), faisaient à cet égard une distinction, suivant que l'emploi d'agents auxiliaires avait été ou non prévu par le contrat : dans le premier cas' le créancier était censé avoir accepté que l'ouvrage fut fait par d'autres et avoir consenti à en subir les suites; aussi, le débiteur n'était responsable que du choix de ses agents; dans le second cas, l'emploi d'auxiliaires restait chose
s'agit de responsabilité pour autrui : on peut stipuler que l'on ne répondra pas de l'inexécution volontaire et dolosive de ses afçents et employés. (Cf. Bul. 1895, p. 761-762 )
(1) Cf. Liszt dans Bekker-Beitràge, fasc. 5, p. 28 et siiprà, p. 13,
(2) La question, en matière de responsabilité délictuelle, fut également très discutée en Allemagne, et spécialement aux séances des xVii« et xviiie congrès des jurisconsultes allemands. Nous y reviendrons à propos des délits. On peut voir dès maintenant le discours du conseiller Petersen au xviii® congrès {\'erhandl. des A'F///^«" dentsch. Juristentages (1887), t, II, p. 67 et suiv.) »
(3) Windscheid, Pand., § 401, note 5 ; § 406, note 6; § 410, note 6; pour le droit prussien, voy. VAIL L. R., I, 11, i^ 929, 930. Voy. aussi Goldschmidt dans Zeitsch. f. Handehrecht, t. XVI, pp. 289-382.
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étrangère au créancier, et le débiteur répondait de toute faute de ses employés. Mais une théorie de ce genre était fort grave, surtout en matière de transport; le créancier, en pareil cas, avait toiijoîirs dû prévoir l'intermédiaire forcé d'agents auxiliaires. Fallait-il déclarer que le débiteur ne serait responsable que du choix, que de la culpa in eligendol Heureusement, une loi romaine très connue permettait de repousser la distinction proposée, et venait rassurer les théoriciens (1); les praticiens pouvaient, de leur côté, invoquer les dangers du système (2). Aussi, le xvu*' Congrès des jurisconsultes allemands, en 1884, s'était-il prononcé dans tous les cas pour l'absolue responsabilité du maître ou du patron (3) ; déjà, le Code de commerce allemand avait admis celte solution en matière de transport: le projet la consacre d'une façon générale et sans distinction (art. 224; C. civ. al. art. 242, 276 et 278) (4).
18. Détails de l'exécution. — Après avoir déterminé dans quelle
(1) L. 25, § 7, D. 19. 2: « Qui columnam irahsportantîam comliixit, si ea..., fracta sit, ita ici periculum prœstat, si sua ipsius eorumque, quorum opéra utéretur, culpa acciderit. » Cf. Brinz, § 270, notes 6-8, t. II (2^ éd.), p. 278 ; Ihering, Jahr. /. Dogm., IV, pp. 84, 85.
(2) Voy. les décisions de jurisprudence citées par Windscheid, Panrf.,§401, note 5. Du reste, le prindpe avait déjà été admis, dans sa généralité, par le Code féd. (art. 115). "
(3) Compte rendu des travaux du xvii® congrès, t. I, pp. 46 et sùiv., 125 et suiv., 337 etsuiv; t. II, pp. 86 et suiv., 284 et suiv. Résumé dans le volume publié sur Tènsemble des , travaux du congres de 1860 à 1885 (Gesammtbericht ûber die Thâtigkeit des Deutsch. Juristeniays in den 25 Jahreii seines Bestehens), pp. 90-92. — La plupart des consultations données sur la matière avaient conclu dans le sens de la solution qui devait définitivement l'emporter. Cependant celle du professeur Leonhard, se plaçant sur le terrain des présomptions de volonté, distinguait suivant les cas et maintenait au fond le principe romain d'une faute personnelle. Aussi Leonhard demandait que Ijon insérât dans le nouveau Code civil une revision dans ce sens de l'article 408 du Code de commerce allemand. On voit que cette opinion n'a pas prévalu. (Cf. compte rendu du xvii^ congrès Verhandt. des XVI I^^^ deutsch. Jurislent., t. I, p. 375, not. 2)
(4) Voy. Motifs sur art. 224(t. II, p. 29), Code de comm. ail., art. 400, 451. Cf. Code de comm, franc, art. 97-99 (Lyon-Caen et Renault, Précis- de />/-. romm., nos 883 6« et 885). Cf. i^g projets de Hesse et de Bavière qui paraissent inspirés de notre art. 1384, bien que ce ne soit plus le domaine d'application de l'obligation ex delicto, Hess^. Entw., IV, §§ 211-213; Buyr. Eulw,, II, art. 62 et suiv., 491, 513, 695, 696. Nous avons 'surtolit fait allusion à la responsabilité du patron par rapport à ses employés ; mai^ l'article 224 règle également la responsabilité des représentants légaux des incapables, celle enfin des représentants des personnes morales, fondations et établissements publics, y compris celle de l'État par rapport à ses employés (art. 46, 63) (Gf: Meischeider daps Bekker-Beitrâge, fasc. 9, § 16.). — Pour ce qui est de la responsabilité des personnes morales pour les fautes de leurs représentants (art. 31, G. civ. al.), voir BuL, 1900, p. 156 suiv.
2« édition. 2
mesure le débiteur devrait s'efforcer de procurer l'exécution, le projet indique ce que devra comprendre Fexécution et entre dans le détail des faits : ce sont dispositions sans grande importance au point de vue des principes. Nous en détacherons une seule, celle qui, en principe, déclare toutes dettes payables au domicile du débiteur, sauf les. dettes d'argent (i) qui sont portables (art. 230).
19. Hefus légitime d'exécution ; Droit de rétention. — Le projet venait de parler de l'exécution et de la façon dont elle devait se faire ; il devait prévoir un cas où le refus d'exécution serait légitime, c'est celui du droit de rétention. Sur cette matière, les théoriciens allemands aiment à rapprocher le droit de rétention de la compensation. Dans les deux cas il y a dettes réciproques et \\n\ des débiteurs s'autorise de ce fait pour refuser de payer ce qu'il doit; au cas de droit de rétention, il refuse le paiement pour forcer son créancier à lui payer ce que celui-ci lui doit ; c'est donc un moyen de contrainte pour' obtenir un paiement. La compensation suppose les deux dettes de même espèce et exigibles, et alors le débiteur se paie sur ce qu'il doit lui-môme, autrement dit .en ne payant pas ce qu'il doit. Aussi, Brinz a pu dire que ce n'était qu'un droit de rétention plus complet (2) ; le droit de rétention est une sorte de saisie temporaire opérée sur soi-même, mais n'allant pas jusqu'à la libération. La compensation est une véritable saisie opérant libération réciproque. D'ailleurs, ces deux droits avaient à leur service à Rome le même moyen de défense, Vexceptio doli*; il semble donc que, soit en remontant à leur origine romaine, soit en comparant les effets qu'elles produisent, entre les deux institutions un rapprochement s'impose.
(1) Sur ce point cependant, voir les art. 269 et 270 C. civ. al,, et Bul., 1895, p. 751 et 752.
(2) Un a reproché à Brinz d'avoir confondu rétention et compensation : Brinz n'a cependaut jamais prétendu qu'il n'y eut là qu'une seule et même institution, mais deux garanties reposant sur une même conception ayant pour fondement juridique la même idée initiale. On peut voir la théorie de Brinz dans son livre sur la compensation.(Brinz, Compensation, pp. 54 et sùiv., 110 et suiv., 142 et suiv.); et égalen^ent ce qu'il dit de la compensation dans ses Pandectes (Brinz, Pand., § 287, 2« éd.-, pp. 419, 421, note 4). Cf. Goldschmidt, Hamlb. des Handelsrecht, I (2« abth.); pp. 962-996 ; Windscheid, Pane/. , ^351, note 6. (^f. Krasnopolski (Zam Gese(:e iiber die Anfechtung von Bechtshandluwfcn zahhingsunjàhiger Schnldnei') dans Zeitsch. fiir dàs priv. undôffent. /?., t. XV, pp. 177, 178 (notes 333 et suiv.); Hahn, dans, son coniméntaire du Gode de comm. ail. (Il, 2^ éd., pp. 171, 177 et suiv., 181, et note 21. — (Cf. SrAUB, Kommentar zam Handels Geselzbach, t. H sur § 369 p. 1207 et suiv. )
*^0. Du droU de rétention entre commerçants, *— Ces idées paraissent avoir influé sur la réglementation^ du droit de rétention entre coinmerçanfs ; le Gode de commerce (art. 313; C. O^ R., art. 369 suiv»), l'admet dans tous les cas où un débiteur commerçant, se trouvant en possession d'objets mobiliers ou de papiers de commerce dont il doit restitution, peut invoquer à rencontre du propriétaire une créance commerciale quelconque. On n'exige donc pas ici la ponnexîté ; c'est la commercialitè des dettes "quî justifie le droit de rétention, et cela suffit (1). Aussi, la plupart des commentateurs du Code de commerce considèrent-ils le droit de rétention entre commerçants con^me une sorte de moyen terme entre la rétention ordinaire et la compensation : le commerçant garde les papiers et valeurs de son débiteur pour se couvrir de ce qui lui est dû; nous sommes très près, en effet, de celui qui se paie en ne payant pas ce qu'il doit (2).
21 • Principe de la connexité, — Le projet n'a cependant pas osé généraliser ce système un peu hardi, et il revient au principe de la connexité; il faudra donc, pour rendre admissible le droit de rétention, que le débiteur puisse s'autoriser d'une créance se rapportant au même fait que. celui d^où est née sa dette (art. 233 ; art. 273 G. civ. al.) (3). Il va de soi aussi que la créance qu'il invoque doit être exigible comme sa dette elle-même, sauf l'exception ad-
(1) On trouvera des renseignements intéressants sur l'origine de ce droit de rétention en matière de commerce dans le beau livre de M. Thaller sur les Faillites en droit comparé , 1. 11, p. 31. On peut voir, du reste, le résumé du sYslème dans tous les manuels de droit commercial allemand et spécialement dans celui de Goldschmidt, loc. cit. ; également dans le commentaire de Hahn sur les art. 313 et suiv. Voir aussi l'article cité plus haut de Krasnopolski dans la Zeitsch. fur das priv. und off. /?., XV, pp. 166 et suiv. Voir, dans Endemann (Handbuch des Deutsch. Jlandels-See-und Wecliselsrechts), t. II (1884), pp. 518 et suiv. (liv. III, sect. 1, § V.-F. (article de Regelsberger), et t. II, pp. 92 et suiv, (article d'Endemann).
(2) Cf. Hahn, loc. cit. ^ II, p. 181. Goldschmidt y voit une sorte de gage tenant en partie de la saisie-arrêt et en partie de la compensation (Voir Handehrecht, I, pp. 1030 et suiv.).
(3) Cf. k. t. R., I, 20, §§ 536 et suiv. Sachs. Ges. B. §î^ 767-769. Le Code féd. (art. 224-228) n'a guère en vue que le droit de rétention entre commerçants et reproduit le système du Gode de comm. ail. (art. 313 et suiv.). Gf. Goldschmidt, loc. ait,, I, (1868), pp. 964 et suiv.; Thaller, loc. cit., t. Il, p. 32. Windscheid reprochait cependant au principe de la connexité d'être trop Yague et de ne poi:^voir fournir un critérium suffisamment sûr {Pand., *^1» § 351, note 9). — Pour les modifications de forme apportées par le second projet, voir Bul. 1895, p. 755.
• mise en cas de faillite pour le di'oit de rétention entre commerçants (1).
22. Effet delà rélenliou. — Le seul effet du droit de rétention sera donc de retarder le paiement. Tout le système du projet se résume dans cette formule que la rétention n'est qu'une simple garantie offerte au débiteur et non un mode de libération. Aussi le projet âdmet-il, à Timitation du droit prussien, une conséquence bien remarquable de cette idée, le droit pour le créancier d'écarter la rétention qu'on lui impose en offrant une autre garantie suffisante, pourvu que ce ne soit pas une caution (art. 234) (2). H ne saurait donc être question de ranger ce droit de rétention parmi les droits réels (3) ; on n'admet même pas qu'il en soit ainsi pour la rétention entre commerçants, bien que celle-ci, au cas de faillite, se transforme en (juelque sorte en un véritable droit de gage, permettant au débiteur créancier du failli de se payer par préférence sur les valeurs qu'il détient sans subir la loi du concours (4). Mais ceci, d'ailleurs, sera étranger à la rétention du droit civil.
23. Impossibilité d'exécution, — L'hypothèse du droit de' rétention est le seul cas où l'exécution puisse légitimement être refusée. Mais il peut arriver que l'exécution ne soit pas procurée, non plus parce qu'on la refuse, mais parce qu'elle est impossible; il s'agit alors de régler les conséquences de cette impossibilité. Or cette impossibilité peut provenir de deux causes très distinctes ; et ses conséquences seront elles-mêmes très différentes, suivant qu'il
(1) Cf. Code de comm^ ail., art. 314 ; Code féd., art. 226.
(2) Cf. A. L. R., I, 20, iiS 252 et suiv. — I.'art. 274 C. civ. al. entre dans de plus amples détails de réglementation sans rien changer aux principes du premier projet, (cf. art. 726 et art. 765 C. Pr. civ. B,)
(3) Cf. Motifs sur l'art. 23 i in JJne (t. Il, p. 43). V. Endemann, Hanilehrecht, sj 100 (éd. 1887, p. 35 'i). Si le droit de rétention est opposable aux créanciers du débiteur et en particulier à la masse au cas de faillite, ce n'est pas en tant que droit réel, mais cela tient à ce qu'il constitue un moyen de défense paralysant l'action qui appartient au débiteur et susceptible d'en arrêter l'effet, quel que soit celui qui l'intente. Cf. Thaller, loe. cit., p. 29. Pour ce qui est des cas dans lesquels la rétention du droit civil peut être opposée à la masse, v. Konk.- Ordn , § 41, n"*^ 1-7 et Endemann (dans Erulemann, Jlandbucli des deutsch. Handels-See-und Wechselrechts, t. II (18H^). Ji 181, p. 97). Il n'en est pas moins vrai cependant que la rétention a un certain caractère de réalité et que le projet a oublié de l'envisager à ce point de vue ; on \e lui a reproché (VA. Hekker dans Bekker-Beilrage, fasc. 2, p. 8).
(4) Cf. Konk. Ordn., art. 41, 6, 72. (KonkOrd.fi., art. 49). V. Code autrichien des faillites, de 1868, art. Il; Cod. féd., art. 228. Cf. Thaller, toc. cit., t. II, p. 35.
s'agira de Tune ou de lautre : elle peut provenir.de la faute du débiteur et alors l'obligation se transformera en une dette d'indemnité, ou bren elle peut provenir d'un fait non imputable au débiteur et il en résultera la libération de ce dernier.
24. Du cas fortuit. — Le projet n'avait pas à définir le fait non imputable au débiteur, car il commence là où finit la faute, et cette limite nous est déjà connue: on évite même en i3areil cas de parler de cas fortuit, car cela tendrait à faire croire que celui-ci suppose un événement de force majeure absolument étranger au débiteur, alors qu'en réalité il s'agit d'un fait, peut-être même d'un fait attribué au débiteur, mais n'impliquant aucune faute dont celui-ci, en raison de scTn obligation, puisse être responsable (art. 237). (1). Cette définition étant donnée, nous continuerons à employer l'expression de cas fortuit, qui est pluj? simple et plus commode. On sait déjà que le cas fortuit en principe commence où finit la faute; mais on sait aussi que la limite du caa fortuit, au point de vue tout au moins de la lil)ération du débiteur, peut être reculée far suite d'une obligation de garantie expresse ou tacite. Or, la question pouvait se poser au cas où l'exécution devient impassible pour le débiteur, mais peut être effectuée par d'autres ; c'est ce qu'on appelle l'impossibilité purement subjective ou personnelle au débiteur; entraîne ra-t- elle sa libération si elle n'implique aucune faute à sa charge ? Or, il s'agit de savoir ce qu'a entendu promettre le débiteur, et la projet présume qu'il a entendu promettre l'exécutioïi des qu'elle serait possible en soi; d'où il conclut que le cas fortuit, duquel dépendra la libération du débiteur, suppose l'impossibilité absolue, ou objective, pour pçirler comme les docteurs (art. 237). A ce principe cependant l'article 237-2'' apporte une exception pour le cas où l'obligation consiste à livrer un corps certain : le cas fortuit ici résultera de l'impossibilité simplement subjective (2). C'est sans doute une
(I) Gode féd., art. 145. — Cf. Mommscn, Beilraqe zum Obiujationen Hecht, t' p. 5, 29, note 7, ,32.— Cf. Brinz, Pand., Il, p. 323. ~ Cf. Richard ^-^yy> Die i nmoglichkeU fier Leistinuj (Berlin y 1888), p. 11-12. Pour ce qui ^•s^t de la terminologie du projet en cette matière, voir Otto Gierke, Der Ent- * "'"r/... und das deutsche Rechi dans la Hevue de Schmoller, t. Xll (1888), P- 859-860. — La conception indiquée au texte, et qui concorde fort bien avecl économie générale du projet et celle du Code civil allemand sur la responsabilité subjecti^'é^, ne me paraîtrait plus aujourd'tiui aussi évidente, en législation, si on devait admettre le principe, d'une part, de l'unité de respon- •*^abilité, et celui, d'aulre part, d'une responsabilité purement objective.
V*^) Le Gode civil al. (art. 275) met au contraire les deux impossibilités, objcc-
Coogk
présomption de volonté qui sera le plus souvent justifiée. On a proposé cependant, sous forme d'objection, l'exemple suivant : si Primus s'est engagé à livrer un immeuble et que §ans sa faute il perde le droit d'en disposer, il est libéré par cas fortuit; mais qu'il s'agisse, au contraire, d'un industriel qui s'est engagé à faire un ouvrage dans la fabrique qu'il dirige et à en fournir livraison, et qui sans sa faute se voit enlever la direction dé sa fabrique, il reste tenu: pourquoi cette différence, de solution? (Meischeider, dans Bekker-Beiràge, fasc. 3, p. 48). Je ne sais trop ce qu'il faudrait supposer pour rendre cet exemple réalisable ; mais dans tous les cas les auteurs du projet pourraient répondre qu'on peut toujours faire exécuter l'ouvrage dans une autre fabrique, tandis qu'on ne peut pas remplacer Timmeuble qui' devient indisponible. .
25. ImpossiUililé dérivant de la faute. — Si l'impossibilité ne provient pas du cas fortuit, c'est qu'elle provient de la faute; et on sait que l'obligation se transforme alors en une obligation de dommages-intérêts. Mais il va de soi que cette obligation n'est que subsidiaire et suppose absolument impossible l'exécution en nature (art. 219-243), ce quele projet admet même àl'égard dès obligations de faire ; et il écarte par là le vieil adage tout à fait surranné d'après lequel les obligations de faire se résolvent en argent (1). Cette condition préalable est la seule exigée, et le projet n'exige pas, on le comprend, qu'il y ait mise en demeure du débiteur ; «elle-ci est la constatation officielle d'un retard dans l'exécution, elle est inutile, lorsque d'ores et déjà l'exécution est impossible (2). Quant au calcul de l'indemnité, il se fera d'après les principes généraux qui ont été antérieurement posés (art. 218), Le projet se contente d'élucider quelques points de détail qui auraient pu faire difficulté, entre autres sur le point de savoir à quel moment il faut se
tive et subjective, tout à fait sur le même pied, et cela d'une façon absolument générale, et non pas seulement dans l'hypothèse exceptionnelle prévue par l'art. 237-2« P'. Il est vrai que cette assimilation de l'art. 275 G. civ. aL ne vise que la libération de la prestation formant le contenu de Tobligatlon, sans * toucher à ia question de savoir si une indemnité est due.
(1) Cf. Code civ., art. 1 142 ; Code féd., art. lll.
(2) Cf. Code civ., 1146, V. Demol., t. XXIV, n' 5i3. — Le principe rigoureux et purement doctrinaire de ia réparation en nature a été considérablement atténué par la seconde commission, laquelle, heureusement, se laissa diriger, sur ce point, comme sur bien d'autres, par des vues beaucoup plus conformes aux nécessités pratiques. Pour les changements adoptés, voir BuL, 1895, p. 738 et suiv. et art. ^iO à 251. G. civ. al.
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placer pour évaluer la \aleur de la chose qui a péri. Logiquement, c'est à l'époque où elle aurait du être livrée; si cependant on établit que postérieurement elle aurait augmenté de valeur, 1^ créancier pourrait peut-être prétendre qu'il doit lui être tenu compte de cet excédant ; mais le projet tient la prétention pour excessive, car rien ne prouve que le ci'éancier eut conservé la -chose jusqu'à ce que la plus-value se. fut produite. 11 n'admet donc cette évaluation exceptionnelle que si le créancier établit qu'il aurait certainement profité de l'augmentation de valeur, et que, par conséquent, celle-ci rentre dans l'appréciation du dommage qu'il subit (art. 240-2").
26. De la prèhve du cas fortuit. — De cette différence profonde de résultats entre la faute et le cas fortuit dérive l'importance considérable qui s'attache ici aux questions de preuve ; or, toutes /es législations admettent en principe que ce sera au débiteur à prouver le.cas fortuit, car de droit commun c'est à lui d'établir sa libération^ le projet suit les mêmes traditions (art. 239 ; art. 282, C. civ. al.). Mais, Ici encore, il évite certaines distinctions que le droit prassien et même le Gode civil ont acceptées et qui ne cadrent plus avec le système du projet en matière d'indemnité. Le droit prussien avait, en effet, admis une graduation des fautes avec échelle correspondante en matière d'indemnité ; on en avait conclu que le créancier n'avait rien à prouver tant qu'il s'en tenait à l'un des éléments du dommage, la perte éprouvée. Mais, pour qu'on lui tînt compte du gain manqué, il devait établir que le débiteur avait commis une faute suffisante pour que, d'après la graduation de la loi, il dut fournir indemnité de ce chef (l).'Cela rappelle le système de notre Gode civil (art. 1150), exigeant du créancier la preuve du dol pour qu'il ait droit aux dommages même non prévus. Ce sont des théories de ce genre qui ont pu donner l'idée d'une double faute en matière 3'obligation, l'une censée prévue par la convention constituant une aggravation de responsabilité et ne donnant droit qu'à une indemnité limitée, mais en revanche toiijours présumée; l'autre, reposant sur la responsabilité générale en matière de délit civil, donnant droit à indemnité totale, mais alors devant être prouvée. Le projet rejette ces distinctions, et comme il n'admet qu'ime seule mesure en matière d'indemnité, il n'admet, en matière de preuve, qu'une règle uiiique : le créancier n'a jamais lîen à prouver. G'est au débiteur seul, dans tous les cas, à établir le cas fortuit, sinon il doit, et cela sans distinction, indemnité totale.
(1) V. Motifs sur l'art. 237 (t. II, p. 48, noie 2).
27. Inexécution parlielle, — Après avoir parlé de rinexécution totale, le projet paSvSe *i l'inexécution simplement partielle, laquelle comprendra forcément le retard dans Texécution, c'est-à-dire la demeure. L'inexécution partielle ordinaire donne lieu purement et simplement à l'application des principes généraux, si ce n'est que, si le créancier démontre que, l'exécution telle qu'elle reste possible, lui est devenue sans utilité, il pourra avoir un triple choix. 11 pourra, ou bien demander ce qui reste avec dommages-intérêts pour la perte partielle, ou refuser Texécution et demander indemnité pour inexécution totale, ou bien enfin, cela s'il s'agit de contrat synallagmatique, demander la résiliation, dans les cas et conditions où le projet l'admet (art. 242, art. 280 C. civ. al.) (1).
28. Demeure du débiteur. — Reste donc à parler de la demeure. C'est, comme disaient déjà nos vieux auteurs- français, un retard officiellement constaté (2) et imputable au débiteur. Pour qu'il soit officiellement constaté, il faut, en principe, que le créancier ait fait sommation d'exécuter. C'est le principe de l'interpellation. Mais la sommation est-elle encore nécessaire lorsqu'un terme a été fixé pour l'échéance? Depuis l'interprétation des glossafeurs, on a considéré comme une règle romaine que l'échéance du terme suffisait à constituer le débiteur en demeure : c'est la règle dies interpellât, pro homine. Elle peut être douteuse comme expression exacte du droit romain classique (3) ; mais l'application qui en fut
(1) Cf. Bill., 1895, p. 770.
(2) V. Bourjon, Droit commun de la France, t. Il, p. ^i45.
(3) Voir surtout, sur cette question célèbre, Girakd, Manuel de droit romain (1901), p. 6'i3, not. 4. Accarias, Précis, t. Il, p. 7'i2, note 1. On peut croire tout au moins que chez les Romains la question de savoir quels seraient, à ce point de vue, les effets du terme était une question d'interprétation de volonté (cf. Windscheid, ^ 278, note 4). La difficulté serait alors de déterminer quelle était, au cas de doute, ia présomption admise : les parties avaicnt-clies entendu que le débiteur dut -payer au jour dit, sans sommation prcalabiei de telle sorte que l'échéance du terme le constituât en demeure? La plupart des romanistes modernes sont pour la négative; il semble bien, en effet, que les textes doivent leur donner raison ; mais ils invoquent une raison de principe, la règle que le terme est censé dans l'intérêt du débiteur (Accarias, loc. cit., et Brinz, Pand., § 272, note 40, t. II, p. 299); peut-être n'çst-elle pas décisive, car elle n'a en vue que le droit pour le débiteur de renoncer au bénéfice du terme; elle ne vise pas. la question de savoir si celui-ci doit ou non payer à l'échéance sans sommation Enfin, il faut signaler un troisième effet possible de l'apposition d'un jour fixe, celui de faire considérer le contrat comme rompu s'il n'est pas exécuté au jour dit: tout dépend, on le voit, de la convention des parties; on suppose, dans ce cas, qu'elles ont entendu faire de l'exécution au terme convenu la condition même du contrat. On peut voir, à ce sujet, une hypothèse très curieuse
faite par les praticiens allemands reste incontestable (1). Chez nous,
dans la loi, 135, § 2,D. (45, 1). Un individu achète, en qualité de mandataire, un fonds qu'il doit ensuite faire acquérir au mandant ; mais le mandant ne s'est pas contenté de l'action qui lui appartient à cet effet, il a stipulé du mandataire la datio du fonds, et le mandataire l'a promise sous la- condition qu'il toucherait au préalable le montant du prix qu'il a déboursé (Il y a donc eu novation). Intervient ensuite un pacte adjoint in cuniinenii fixant à une date déterminée le remboursement du prix d'achat et le transfert du fonds. A la date fixée, partie seulement du prix a été payée ; or le mandant, très peu de temps après, oflTre le reste j compris les intérêts, et le mandataire se refuse à recevoir et, par suite, refuse de livrer le fo!i<ls. Assurément, il doit s'appuyer sur ce que le
Faiement du prix à l'échéance a été considéré comme une condition mise à exécution de son obligation ; or, la condition est indivisible et, du momeht que l'intégralité <lu prix n'est pas offerte au jour dit, la condition est défaillic et le mandant est déchu de son action ex stipitlalu, il ne peut plus exiger la dalio du fonds. En droit moderne, nous dirions qu'il s'agissait de contrat s)nallagmaliquë et que le contrat devait être résolu de plein droit si l'une des parties n'exécutait pas à l'échéance. A Rome, ce langage serait inexact, puisque I nous sommes dans une hypothèse de stipulation et que la stipulation est indé-
pendante de sa cause, indépendante, par conséquent, de l'exécutipu par le f stipulant de ce que celui-ci a pu promettre de son côté. On pouvait obvier à
^, cet inconvénient en faisant de l'exécution par le stipulant de sa propre obli-
\- galion la condition même de son action: c'était le cas dans l'espèce. Restait à
interpréter riritention des parties. .Scèvola, qui fut consulté, fut d'avis qu'il fallait interpréter la conventiori avec une certaine largeur et admettre que les parties avaient sans doute entendu faire du paiement à l'échéance la condition même de la stipulation, mais sous cette réserve, toutefois, que le paiement pourrait avoir lieu à un très court intervalle après le terme et à condition qu'il ne résultât de ce retard aucun dommage pour le mandataire. On voit donc que, dans certains cas et sous certaines conditions, le défaut d'exécution à l'échéance Pouvait être considéré comme une résiliation du contrat ou plutôt comme une défaillance de la condition mise à l'existence du contrat. — Seia cavit Lucio, Y^w, quod mandante eo horlos efnisset,ciun preiium onine ciun usuris ab eo recepisset, se in eum proprietateni hortoriun transhturam ; deinde in coniinenli inter "ffuinqiie convenit, ut intra Malendas aprilis primas universam summam mandator ^^rtieraret et hortos accii>eret. Quœritiir cuni ante Kalendas aprilis non omne pre- "«w ciiDi usuris a Lucio Tilio Seiœ sohitum sit, interposilo lamen modico tenipore, . ^^if^fjuum pretium eum usuris Seiœ Titius solvere paratus fuerit neque Seia acci- P^fe yoluit et usque in hodiernum per Titium non stet, quo minus reliquum soheret, ^^ fiihilo minus Luciiis Titius, si Seiœ universam pecuniam solvere paratus sit, ex S'tpu/afti aqere possit, si non multo posl oplu/isset nec mulieris quicquam propler eafîi nioram inleresset : quod omne ad judicis cogniïionem r^mittendum est. On p6ut voir là le germe de la théorie de ce que les Allemands appellent les Fix-' flesc/ia/7e(Code de comm. ail., art. 357, art. 376 C. G'^ R. Cf. Endemann, ^We/srec/i^ éd. 1887, S 121, note 10 et S 136, note 49) : ce sont les affaires *]our fixe, lesquelles doivent être considérées comme non avCrîues si l'exécution lï intervient pas au jour dit; elles ne se rencontrent pas seulement, du reste, ^^ matière commerciale, mais aussi en «latière civile, tout dépend de la con- ^enlion des parties. On peut citer l'exemple des billets de théâtre ou de concert, ^^^x de chemin de fer, etc., dans lesquels on peut considérer l'heure in- ^^quée comme une condition même de l'acceptation du billet. (Cf. Brinz, Pand., 8 279, note 3).
(1) Cf. Windscheid, Pand., ^ 278, note 5. On trouvera là l'indication d'un certain nombre de décisions de jurisprudence. Add. Motifs sur l'art. 2'i5 (t. II, ?• 56). Cf. Doneau, De jur. civ., lib. XVI, II, § 7.
^..-.-p-^rnç^p^ •
notre ancienne jurisprudence, surtout celle du Chàtelet, avait admis la règle contraire, celle de la nécessité absolue, même au cas de terme, d'une sommation préalable (1) : elle a passé dans le Code civil. Mais le projet (art. 245) (2) suit les traditions romaines, telles du moins qu'elles ont toujours été interprétées en Allemagne et consacrées par toutes les législations allemandes, le Code prussien, le Code saxon, le Code autrichien : on p^ut en dire autant du Code fédéral, bien que celui-ci n'admette la demeure par la seule échéance du terme que si le terme a été lixé par la convention (3).
29. Condition d'imputabililè. — A ces conditions de fait de la mise en demeure il faut ajouter une condition personnelle au débiteur : la faute (4) ; et cette exigence est conforme aux principes, puisque la demeure est un retard imputable au débiteur. 11 faut donc qu'il dérive d'une faute ; d'où la conséquence que le débiteur pourra se disculper et écarter les elFetsde la demeure en prouvant le cas fortuit. C'est également, quoi qu'en disent les motifs du projet sur l'article 245(5), la théorie incontestable de notre Code civil (6). Ce n'est pas absolument, il est vra^ celle du Code fédéral. Celui-ci, pour certains effets de la demeure, en ce qui concerne par exemple les intérêts moratoires, les fait dépendre du seul fait de la mise en demeure sans permettre aucune justification au débiteur : il sous-
(1) V. Pothier, OblUjat., n° 144, Il semble que les exigences des praticiens en cette matière aient été surtout inspirées par les principes admis en matière d*intérêls moratoires, lesquels ne pouvaient jamais être dus qu'en verlu d'une demande en justice (ordonn. d'Orléans de J560, art. 60). On peut voir dans Bourjon combien, sur ce dernier point, Ja jurisprudence du Chàtelet était rigoureuse et formaliste (Bourjon, Droit commun de la France, liv. VI, tit. I, ch. VII. § 7-40, éd. 1770, p. 445).
(2) Les dispositions du premier projet en ce qui touche la demeure du débiteur ont subi peu de modifications di fond dans ie texte définij-if du Code civil al. (art. 284 et suiv.).
(3) Preuss.A. L. R.,I,16, §§20,21, 67; Sach.G.B., S 736; Hess. En tw., art. 124; Osterr. G. B., § 1374; Gode féd., art. 117. Seulement le projet exige, pour que ie terme puisse constituer le débiteur en demeure qu'il s'agisse d'un terme fixé d'après ie calendrier. Il a pensé que c'est dans ce cas seulement que le débiteur peul être censé s'être engage à payer sans sommation préalable (Critique de cette disposition par Meischeider dans Bekker- Beitràge, § 17). . •
(4) Cf. Doneau, De jur. civ., lib. XVI, cap. II, §§ 1 et 2. i< Est ènim mora species ejus culpœ, per quam fit, quominus âebitor prœstet, quam dehuit: quam culpam veteres dejîniunt perpetuare obligationem, etc., etc. j» V. Brinz, Pandr, § 271 (t. II, pp. 287 et suiv.).
(5) Motifs sur art. 245 in fine (t. II, p. 59).
(6) Demol., t. XXIV, n^s 546 et 552. Cf. Planiol, Traité de droit civrl, II, no271.
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entend à cet égard une sorte d'obligation de garantie stipulée pour le cas de retard ; cela lui a paru d'une grande simplification pratique. Mais le projet a eu raison, au point de vue de, la logique juridique, de ne pas admettre cette atteinte aux principes (1). Reste à savoir, il est vrai, si la logique juridique n'aurait pas du céder devant d'autres considérations d'utilité pratique. '
30. Effets de la demeure, — Les effets de la demeure se produisent en ce qui touche les intérêts moratoires, et la perte par cas fortuit : les législations qui, de droit commun, mettent les risques à la charge du créancier, attribuent à la demeure un troisième effet, celui de transférer les risques à la charge du débiteur; le projet n'a pas à en parler, puisque dans son système celui-ci en CvSt toujours chargé. ,. >
31. Intérêts moratoires, — Les intérêts moratoires constituent une indemnité pour inexécution partielle ; il y aura donc lieu de leur appliquer les principes généraux sur la matière (art. 247), et entre autres d'admettre le triple choix déjà indiqué, à condition, bien entendu, que le créancier établisse que l'exécutioa tardive ne lui serait plus d'aucune utilité.
32. Intérêts moratoires en matière de dettes d^ argent, — "Le projet n'établit de règles particulières qu'en matière de dettes d'argent. Mais, contrairement à la plupart des législations, il admet ici le moins de dérogations possible au droit commun et n'en établit, à vrai dire, qu'une seule, le droit pour le créancier de n'avoir pas à^ prouver le montant du dommage., s'il veut se contenter des intérêts légaux à 5 pour 100 (2); ce qui, d'ailleurs, ne lui enlève pas le droit d'exiger plus, s'il peut établir un plus ample dommage (art. 248) (3). Il n'y a donc rien de changé en ce qui touche les conditions delà demeure, tandis que notre CiOde civil (art. 1153) admet au contraire la nécessité d'une demande en justice. Celle-ci n'est
(1) Code fé^,, art. 117, 118. li suit en cela Topinion de certains romanistes qui, interprétant nciaJ une loi romaine (L. 137, § 4, D. 45, 1), voulaient que la detneure Tût indépendante de la faute (Cf. Windscheid, Pand., § 277, note 9).
(2) On a vu suprà n^ 12 que l'intérêt légal dans le Code civil ai. a été abaissé à 4, pour 100.
(3) Cette réforme est absolument logique; mais sera-t-elle généralement approuvée? (Cf. Koch dans Bekker-Beitrâge, fasc. 4, p. 20). — Il est permis tl'en douter (cf. BuL, 1895, p. 782).
exigée par le projet que s'il s'agit d'intérêts moratoires d'intérêts déjà dus, c'est-à-dire au cas d'anatocisme (art. 249). Cette rigueur spéciale vient de ce que l'anatocisme reste interdit en Allemagne; une autre conséquence de cette interdiction sera que la demande en justice ne fera courir ainsi les intérêts moratoires^que s'il s'agit d'intérêts conventionnels. L'interdiction reste absolue en matière d'intérêts légaux (1) ; et en cela le projet paraît plus sévère que le Code fédéral et les lois autrichienne et hongroise de 1868, lesquels tout en exigeant une demande en jiLstice^ ne faisaient pas la distinction admise par le projet.
33. Perle arrivée pendant la demeure. — La seconde série d'effets, en ce qui touche la demeure, se prodmt en matière de perte de la chose, ou en général d'impossibilité d'exécution. Celle-ci, arrivée pendant la demeure, donne toujours lieu à indemnité et ne libère plus jamais le débiteur, même si elle résulte d'un cas fortuit ; c'est que, même dans cette hypothèse, elle est encore la conséquence du retard, et par suite d'une faute. Cependant le cas fortuit peut fournir exceptionnellement un moyen de libération, ou plus exactement d'exemption, au'débiteur ; c'est pour 4e cas où celui-ci peut établir que la chose aurait également péri chez le créancier. La raison en est qu'au cas de perte le débiteur ne doit compte que du dommage résultant de la demeure ; or, s'il est établi que même sans la demeure la chose eût été également perdue pour le créancier, il en résulte que la demeure n'a pas par elle-même causé de préjudice spécial au créancier. Le projet, en admettant ces dispositions, ne fait que se conformer aux traditions romaines et aU droit commun de la plupart des législations (2).
34. Mais si ces principes ne pouvaient faire doute, il restait à régler quelques points assez subtils en matière de preuve et en ce qui touche le calcul de l'indemnité. Voici d'où provenait la difficulté : il ne suffit pas, en effet, pour que le débiteur soit dispensé
(1) Le second projet (art. 245 P-) et le Code civil al. (art. 289) ont aboli toute distinction, en matière d'anatocisme, suivant qu'il s'agirait d'intérêts légaux ou conventionnels. La prohibition est désormais absolue dans les deux cas (/?«/., 1895, p. 782).
(2) L'art. 287 C. civ. al. n'exige plus, pour cette exemption de responsabilité, la preuve que la perte, si la chose eut été livrée à temps au créancier, fut également arrivée par cas fortuit, et surtout qu'elle fût arrivée par le même cas fortuit que celui qui a atteint la chose entre les mains du débiteur (cf. Bi//., 1895, p.. 780-781).
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d'indemnité, que Ton ait établi le cas fortuit qui aurait du atteindre la chose aux mains du créancier, encore faut-il prouver que celleci se fût trouvée aux mains du créancier le jour de Tévénement quon allègue. Or, le créancier peut prétendre que, si elle lui eût été livrée à temps, il l'aurait vendue et transformée en une valeur hors (l'atteinte. A qui doit revenir la charge de ce supplément de preuve ? Assurément, c'est au débiteur d'établir le cas fortuit qu'il allègue; mais, ime foisla chose acquise, est-ce également ta lui de prouver (|uc le créancier eût conservé la chose jusque-là, est-ce au contraire au créancier, parce que c'est à lui de iîxer le montant de son dommage, qu'il appartiendra de démontrer qu'il eût avant le cas fortuit transformé la chose en argent ?
La question peut également se poser, s'il s'agit de perte partielle; il est établi par exemple que la chose aurait diminué de valeur, cette diminution l'eût atteinte aux mains du créancier : cela est certain ; mais reste à pi-ouver que le créancier l'eût gardée jusque-là. Cette preuve 'iucomberà-t-elle au débiteur ? La question est la même; or on a voulu la résoudre en Allemagne d'après le principe romain que le créancier a droit à la plus haute valeur que l'objet aurait atteinte pendant la demeure; il en résultait que, dans tous les cas, c'était au débiteur à démontrer que le créancier n'aurait pas bénéficié de ce plus haut priv, donc à lui d'établir, au cas de perte totale ou partielle, que le créancier eût conservé la chose jusque-là et subi la perte (1).
35. Cette solution, pour le cas de perte totale ou partielle par cas fortuit, est exacte et ce sera également celle du projet (art. 251). Mais le danger d'iuA'oquer ici les lois roniiiines, c'est que celles-ci donnent la même solution (|u'il s'agisse de perte, ou d'augmentation de valeur ; si donc le créancier prétend que la chose, lui eûtelle été livrée à temps, eût augmenté de prix, il peut rédamer ce plus haut prix sans avoir à prouver qu'il l'eut gardée jusque-là, et ce sera au débiteur d'établir qu'il l'eût aliénée avant cette plus-
(I) L. 3, i| 3, D. 19. 1. C'est ce texte, et rassirnilation que, logiquement, oïl doit faire entre la perle partielle et la perte totale, qui a entraîné la conviction de Windscheid. il avait d'abord mis la preuve à la charge du créancier, car c'est h lui d'établir le montant de son dommage, donc à lui de prouver qu'il eût bénéficié de -la chose qui lui était due si on la lui ei*it livrée à temps (Windscheid dans Heidelb. Krit. Zeitsch., II, pp. 556-558 et III, pp. 263-265). Il abandonne aujourd'hui cette manière de voir et se fonde surtout sur la loi romaine citée plus haut. C'est, du reste, l'opinion dominante (V. Windscheid, Pand., 1887, § 280, note 15 ; édit., 1900, t. II, p. i34. note 14).
value (1); et cependant les principesréclamenteontre cette assimilation. C'est au créancier d'établir tous les éléments du dommage qu'il allègue ; or pour prétendre à la plus-value, il lui faut assurément démontrer qu'il en eût profité^ donc qu'il eut con&ervé la chose jusque-là; c'est la solution admise par le projet au cas de perte imputable audébiteur et arrivée avant la demeure (art. 240-2); il n'y avait pas de raison pour ne pas l'admettre au cas de perte par cas fortuit arrivée depuis la demeure. Si les textes romains accordent, dans tous les cas, an créancier le droit de prétendre à la plus haute valeur qu'aurait eue la chose, soit au jour de la livraison, soit au jour où se produit la demande du créancier,' c'est par imitation de ce qui se passait au cas de délit aquilien, et par conséquent, en se plaçant à un point de vue pénal qui ne saurait plus être admis aujourd'hui en matière purement civile.
36. Le projet a donc raison de rompre avec les traditions et de donner une solution différente pour les deux cas; le point de vue auquel il se place est celui d'une présomption très juridiqjue et qui est la suivante : l'enrichissement dont a été privé le crés^neier se mesure à la valeur que la chose aurait mise dans son pçitrimoine, donc à celle qu'elle avait au jour où elle aurait dû être livrée ; et c'est à celui qui invoque un événement susceptible d'avoir modifié, en plus ou en moins, cette valeur présumée, de faire la preuve complète du fait qu'il allègue. Si donc, le créancier invoque une augmentation de prix qui fiit arrivée après coup, c'est à lui de prouver qu'il en eut profité ; et si le débiteur parle d'une perte totale ou partielle qui eût atteint la chJse après livraison, c'est à lui d'établir que le créancier l'eût gardée jusque-là et qu'il eût subi cette perte (2).
37. Piirge de la demeure et de la créance d'inlérêts résultant de la demeure, — Sur la cessation de la demeure, il n'y a rien de particulier à relever. Mais une question pouvait s'élevçr en ce qui touche la nature de la créance d'intérêts (3), résultant de la de-
(1) L. 3, § 3, D. 19, 1. Cf. Windscheid, § 280, note 20 et § 258, note 8. V. sur tous ces points, Savigny (Système, VI, |j§ 275-277).
(2) Cf. Windscheid, § 280, note 15; Demôi., t. XXVIlï, n» 774; Pothier, 06%., no 664.
(3) Pour ce qui est du montant des intérêts et restitutions judiciaires, voir BuL, 1895, p. 787 suiv., p 783 suiv. et art. 290 et 291 G. civil. Il faut remarquer que l'art. 290 G. civ. al. ne dit phis, comme les art. 252 P* et 246 p2, que le créancier n'a pas le droit d'exiger, en outre, d'indemnité supplé-
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meure. On a dit, et cela avec raison, que la demeure n'engendre pas d'obligation nouvelle, et que le créancier, en réclamant des intérêts pour retard, ne fait qu'invoquer un des effets de l'obligation initiale (1) ; on en a voulu conclure que l'obligation d'intérêts n'étant pas distincte de l'obligation principale, on ne pouvait l'invoquer à part, et que si le créancier acceptait le paiement sans réclamer les intérêts, il n'avait plus d'action pour faire valoir ces derniers. On parlait de lui dénier l'action, même si, en recevant le paiement, il eût fait ses réserves (2) ; on se fondait sur une loi romaine pour prétendre que le créancier n'avait pas de droit spécial aux intérêts, et gue^ ceux-ci ne pouvaient être fournis que par le juge sur la demande principale et par mesure d'équité (3) ; il s'est eu effet trouvé des auteurs pour l'admettre et des tribunaux en Allemagne pour accepter cette solution (4). Cette rigueur a été repoussée par les différentes législations, qui toutes admettent le droit pour le créancier de faire ses réserves; mais à défaut de réserves .expresses, elles reconnaissent que le droit aux intérêts s'éteint forcément avec l'obligation principale (5). Le projet, ici encore, a rompu avec les précédents et admis la pleine indépendance de la créance d'intérêts et de la créance principale ; ce sera donc une question d'interprétation de savoir si, au cas d'extinction de cette dernière, le créancier a entendu ou non réserver ses droits aux intérêts (6).
38. Demeure da créancier. — A côté du retard imputable au débiteur, il faut placer l'hypothèse où ce retard dans l'exécution e>t imputable au créancier, celui-ci refusant d'accepter. C'est ce
mentaire pour la privation de jouissance. Celte suppression est due à la Commission du Reichstag, qui a voulu, par là, non pas poser en principe que celte indemnité serait toujours due, mais laisser la question à la décision des tribunaux (cf. Bcrichl lier Reichslags Kommissioii, p. 36-37, et Kipp sur Windscheid, dans Wind. Edit., 1900,' t. H, p. 138).
(I) Cf. Windscheid, PamL, § 259, note 10.
(0 Cf. Windscheid, Pand., § 259, note 12.
(3) L. 49, § 1, D. (19, 1). Cf. Mommsen, Beitràge ::uni ObligationenreclU (3«abt.). Die Lehre von der Mora (1855), pp. 330-331; Brinz" PaïuL, II, § 244, note 6.
(4) V. les citations dans la note de Windscheid citée plus haut, § 259, note 12.
(5) Cf. Windscheid, Pand.,^ 2&1, note 8, § 259, note 10; Code féd., art. 119, § 2; Sàth. G. B., t> 754 ; Hess. Entvv., art. 256, S 1» Bayr. Entw., art. 140-2^ § 2, '
(6) Pour ce qui est du Code civil, voir Kipp sur Windscheid, loc. cit., II, p. 67.
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que Ton appelle la demeure du créancier. Elle résultera forcément d'offres suivies de refus d'acceptation ; reste à savoir quels effets lui attribuer et même s'il y a lieu d'attribuer quelque effet à l'offre seule non suivie de consignation. Il y a sous ce rapport deux systèmes législatifs possibles ; celui par exemple de notre Code civil qui n'admet d'autres ressources au profit du débiteur, au cas de refus de paiement énianant du créancier, que la faculté de se libérer par voie de consignation, et pour qui par conséquent les offres ne sont que la condition préalable de la consignation et ne produisent aucun effet par elles-mêmes. Dans une législation de ce genre, il n'y a pas de théorie sur la demeure du créancier et le Gode civil, en effet, n'en connaît point (1); le débiteur est acculé à la consignation. Cq système est, au fond, celui également du Gode fédéral, bien que celui-ci parle déjà de demeure du créancier (2). Il y a un autre système législatif pour qui la consignation n'est qu'une ressource extrême qu'il faut cherôher à éviter et qui consiste par conséijuent à attribuer aux offres seules l'effet de soustraire le débiteur aux conséquences fâcheuses de cette prolongation injustifiée de son obligation, et, par suite, à faire supporter au créancier le préjudice résultant du retard dont il est l'auteur. Ge système est celui de toutes leslégislations allemandes; ces législations ont donc admis et réglementé une demeure du créancier ; le principe d'ailleurs s'en trouve en droit romain (3).
39. Conditions de la demeure du créancier (4). Condition de fait. —^ Les conditions de cette demeure du créancier seront tout d'abord et avant tout des conditions de fait se résumant dans les offres régulières et complètes et non suivies d'acceptation. -Le principe du projet, comme celui de notre Code civil, est celui d'offres réelles ; mais i] est suivi de telles exceptions qu'on pourrait tout aussi bien ériger en règle, celui de l'offre purement verbale. 11 est, en effet, inadmissible que la demeure du créancier puisse aggraver
(1) Sauf, bien entendu, le droit pour le débiteur d'invoquer l'art. 1382, pour se ftiirc indemniser du dommage que le refus du créancier lui a causé. Reste à savoir si on ne pourrait pas se fonder sur Tarticle 1382, cl sur les principes généraux en matière d'obligation, pour échafauder une théorie de la demeure du créancier en droit français : la chose ne nous paraîtrait pas impossible (cf. cependant Hue, Commentaire Ihéorique et prat'Kjue du Code rivU, t. VIll, n« 93, p. 127-129).
(2) Code féd., art. 106-109.
(3) Cf. Girard, loc. cit., p. 646.
(4) En cette matière également le Code civil al. (art. 293 suiv.) a très peu modifié les solutions de fond du premier projet.
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l'obligation dû débiteur ; si donc l'exécution exige une démarche préalable du créancier, et ce sera le cas ordinaire dans une- législation qui admet que toute dette, sauf celle d'argent, est quérable, il suffira que le débiteur soit en mesure de payer au jour dit et qu'il le fasse savoir au créancier (i). Si même il y a un terme fixé pour l'échéance et à jour fixe, et que le créancier ne se présente pas au jour dit, comme cela peut être le cas pour certains titres à ordre ou au porteur payables sur présentation à jour fixe, le créancier sera ea demeure, par la seule échéance du terme, sans même qu'il soit besoin d'offres verbales : c'est l'admission, pour la demeure du créancier, de la règle dies interpellai pro homine (ail 255) (2). .
40. Condition d'impntabililé. Système proposé à cet égard, — On sait que la demeure du débiteur n'exige pas seulement certaines conditions de fait, mais aussi une condition d'imputabilité : elle suppose la faute et, par suite, implique droit pour le débiteur de se justifier en prouvant que le retard ne lui est pas imputable. C'est, au contraire, une grave et difficile question de savoir sll en sera de même de la demeure du créancier. Trois systèmes étaient en présence. Le premier, assimilant la demeure du créancier à celle du débiteur, présumait la faute et, par suite, donnait droit au ^'l'éancier d'écarter les effets de la demeure en prouvant qu'il n était pas en faute, par exemple qu'il a refusé le paiement par suite d'une erreur excusable (3). Le second admettait que la demeure était définitivement acquise dès qu'elle résultait du fait du t^'éancier, sans que celui-ci fut alors autorisé à se disculper ; il n'y aurait que l'événement de force majeure sans le fait du créancier 'l"i pût justifier ce dernier, comme, par exemple, si la dette çst qué- 'iible et qi3e le créancier, par suite d'accident, se fut trouvé dans ' impossibilité de se présenter au jour dit, sans qu'il put envoyer personne à sa place (4). Le troisième, enfin, faisait résulter la de-
nieure des seules conditions de fait indiquées sans s'attacher à
wW Le Gode civil al. (art. 297) ne fait plus de cette condition personnelle au *îuvleur une condition d'admissibilité de la demeure du créancier, mais un l^oyen de défense. offert au créancier, de telle sorte que la charge de la preuve 'ncombe à celui-ci {BuL, 1895, p. 792).
\^) Le Gode civil exigeant, dans tous les cas, des offres réelles, on arrive à ^praver, dans certaines hypothèses, l'obligation du débiteur. Cf. art. 1257;
Vqni/*'- it»l' art- 1260-6; Deniol., t. XXVIII, n" 73.
(Il ^''"dscheid, P45-3.
W Cf. Mommsen, loc. cit. Die Lehne der Mora, § 17.
2« édition. 3
TMiée (le faute et, par suite, sans jamais donner au eréancier le (It'oii de se disculper, même en invoquant ïe cas fortuit proprement dit (l). Le système mixte est un système contradictoire, qui n'avait pas grande chancev d'être accepté parle projet : restaient les deux théories extrêmes (2).
41. Celui qui prend pour base Tidéede faute considère le créancier comme-étant tenu d'une véritable obligation, laquelle consiste n pitM'urer au débiteur sa libération; de sorte que, dans cette théorie^, la prétendue demeure du créancier n'est autre que la demeure d'un débiteur qui n'exécute pas ce qu'il doit : il faut donc lui ap- [ïlitjunr les principes sur la demeure du débiteur, donc lui donner le didït de se disculper. A quoi Windscheid ajoute que cette demeura va produi're des conséquences fâcheuses pour le créancier et qn'uri ne peut l'exposera souffrir un préjudice que s'il esteii faute (3). Le piDJet a compris que toute cette théorie n'était qu'une suite de confusions de tous les principes. 11 est impossible, en effet, que la demeure repose sur une prétendue obligation à la charge du créancier, laquelle, à moins de prouver la mauvaise intention, (li>iie le délit civil, ne saurait exister, tout au moins, qu'en matière d'iili légations nées de convention. La vérité est que la demeure du cïvjirieier résulte de l'impossibilité où il se trouve d'exiger du débi- Unir ï^his qu'il ne doit : or, prolonger l'obligation c'est demander \Hi dt'biteur plus qu'il ne doit; c'est, de la part du créancier, s'arrnger nn droit que l'obligation ne lui donne pas. Donc, il devra lejiir eompte au débiteur du fait de lui avoir demandé plus qu'il né lui liait du ; et alors ï\ est indifférent de savoir si le créancier était nu non en faute, car sa bonne foi elle-même ne peut l'autoriser à invoquer un droit qu'il n'a pas et que ne contient pas l'obligation dùïit il se prévaut. Si donc la demeure du créancier repose uniquement sur le droit pour le débiteur de repousser toute aggravation de sion obligation (4), elle résultera nécessairement des conditions de \mi qui constatent cette aggravation irrégulière de la dette et
(1) V. surtout Kohler, Jahr. fur Dogm., XVII (1879), pp. 265 et suiv., 409 iH suiv.; Moderne Rechtsfragen bei isîamilischen Jiiristen (iSSb), p. 12; at litr (ilaubigerverzug dans Arch. f. Burg. Recht, t. XIll, p. 149.
(2) Cf. Windscheid, § ^45, note 8.
(3) VMndsclieid, qui s'était d'abord appuyé sur la première idée (Heidelb. IfriL Zritsch., 111, p. 269), l'abandonne dans ses Pandectes pour s'en tenir imiquement à la seconde (Pand., § 3'j5, notes 10 et 11). Cf. Dernburg, Pand., II f^id, 1897), § 43, note 10.
i'i) Cf. Brinz, § 275 et Kohler, loc. cit.
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restera indépendante de toute question d'imputabilité. Si, d'ailleurs, le débiteur prétend, en outre, que le créancier s'était obligé à lui faciliter sa libératioti ou encore que, par mauvaise intention, il a refusé le paiement; c'est une tout autre question: ce sera au débiteur à prouver le fait q^i'il allègue, de façon à recevoir une plus complète indemnité : mais ce sont là des faits étrangers à la demeure proprement dite. Telle est la théorie du projet (art. 254) (1).
42. Effets de la demeure du créancier. — Les effets de la demçure se résument, dit Brinz (2), dans les trois faits suivants : Justification du débiteur, indemnité à son profit et libération partielle de son obligation. Le projet a accepté cette triple division (3).
Il y aura justification, 'non seulement en ce sens que, si le débiteur est lui-même en demeure, sa demeure sera purgée; mais, en ce que la demeure du créancier soustrait le débiteur à toutes les déchéances qui devraient résulter pour lui de l'inexécution au jour dit, comme, par exemple, à l'application d'une clause pénale.
43. Indemnité résultant de la demeure, — Il y aura droit à indemnité au profit du débiteur, puisque la demeure du créancier constitue pour lui une aggravation de son obligation et qu'il doit lui en être tenu compte. Mais dans quelle mesure l'indemnité lui sera-t-elle due ?
Les législations qui font reposer la demeure du créancier sur la faute présumée donnent droit, au profit du débiteur, à l'entière réparation du dommage causé : si l'on suppose que la conservation prolongée de la chose ait occasionné perte ou détérioration d'un bien appartenant au débiteur, celui-ci pourrait demander indemnité de ce chef. C'est la décision du Code prussien et du Code saxon (4). Mais le projet, qui admet la demeure en dehors de toute
(1) Cf. Motifs (t. II, p. 68-69); Preuss. A. L. R I, 11, §§ 98, 102, 103, 939, 940; Osterr., G. B.. § 1419; Sâch. G. B., §§ 746-749/ Cf, Code féd., art. 106. — Le Code civil (art. 293) accepte le même système, quant au fond ; mais avec une légère atténuation pour le cas où ii n'y avait pas de déiai fixé pour la prestation, le cas par conséquent où le débiteur pouvait à tout moment surprendre le créancier pour l'obliger à recevoir l'exécution Tart. 299, C. civ. al.) cf. BuL 1895, p. 794.
(2) Brinz, § 275.
(3) Le Code civil al. (art. 303) admet un quatrième effet de la demeure du créancier : le droit ^abandonner la possession, lorsque la prestation due consiste dans la restitution d'un immeuble.
(4) Preuss. A. L. R. I. 11, §§ 102, 103, 940; Sâch. G. B. 750. Cf. Dresd. Entw., art. 313.
faute du créancier, ne pouvait accepter ces conséquences rigoureuses et devait s'en tenir aux dommages immédiats' résultant directement de la demeure et représentant Taggravation exacte qu'a subie l'obligation du débiteur; aussi ne donne-t-il droit à indemnité que pour ces deux chefs : les frais occasionnés par la tentative d'exécution et les frais de conservation de la chose (art. 261 ; C. civ. al. art. 304). Si le débiteur allègue d'autres dommages, ce sera à lui de prouver la responsabilité du créancier, soit en démontrant qu'il s'était engagé à lui procurer sa libération au jour dit, soit en prouvant sa malveillance, c'est-à-dire le délit civil; mais c'est là, on l'a vu plus haut, un terrain tout autre que celui de la demeure.
44. Atténuation des effets de V obligation et libération partielle du débiteur. — Enfin la demeure constitue pour le débiteur une cause de libération partielle, en ce qu'elle atténue sa responsabilité et relâche, en quelque sorte, les liens de son obligation. Cette atténuation des effets de l'obligation ne porte ordinairement que sur un point, sur ce qui a trait à la responsabilité. Mais, dans le système du projet qui laisse les risques à la charge du débiteur, elle devait également produire un transfert des risques à la charge du créancier ; car le principe est que le débiteur doit être à l'abri des dangers qui peuvent résulter pour lui delà prolongation irrégulière de son obligation (1). Si donc le créancier eût accepté le paiement, le débiteur eiU été à l'abri des risques; il en sera ainsi, lorsque le créancier, sans motif légitime, aura refusé le paiement (art. 257, § 2 ; C. civ. al. art. 300).
45. Atténuation de responsabilité. — Quant à l'atténuation apportée à la responsabilité du débiteur, elle' provient de ce que celui-ci avait promis ses soins et sa diligence jusqu'à une époque déterminée et pas au delà; une fois l'échéance passée, il ne peut plus être responsable qu'en vertu des principes généraux, c'est-àdire de son dol et de sa faute lourde (art. 258-1) : c'est le droit commun de la plupart des législations allemandes (2).
Il devra résulter de là certaines conséquences graves en matière de restitution de fruits ou d'intérêts. Cela suppose, bien entendu,
(1) Cf. pour ce qui est du second projet et pour ce qui est, par suite, du texte définitif du Code civil, al. BuL, 1895, p. 795-796. '
(2) Cf. A. L. R. 1, 11, ^ 860; Sàch. G.B., § 751. Cf. Windscheid, §346, note 2; Brinz, § 275, note 9.
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que la chose soit productive de, revenus et que le débiteur en doive restitution ou bien que des intérêts aient été stipulés. Le f)oint de vue théorique accepté par le projet est que le débiteur n'avait promis son fait et ses soins que jusqu'à l'échéance et pas au delà, et que, par suite, après la demeure du créancier, il n'est plus tenu de faire produire des fruits ou de s'occuper d'un plî^ceiiient de la somme due, de façon à ce qu'elle rapporte intérêts. A un autre point de vue tout à fait pratique, le projet a pensé que le débiteur, qui est sous le coup d'une demande qui peut se produire chaque jour, ne peut ni ^'occuper de récoltes ni trouver un placement; la conclusion est que le débiteur ne sera jamais responsable de n'avoir fait produire depuis la demeure ni fruits ni intérêts et ne sera responsable que de ceux (|u'en fait il aura perçus (art. 258-259 ; C. civ. al. art. 302 et art. 301).
46. Cessation du cours des intérêts. ^ Ce qu'il y a ici d'assez nouveau dans la décision du projet, c'est l'assimilation admise entre les fruits et les intérêts : on s'accordait, au contraire, presque unanimement à laisser courrir les intérêts même au delà de la demeure du créancier, sous prétexte que le débiteur continuait à jouir du capital (1). M. Mommsen, dans une étude remarquable sur la demeure, avait été l'un des premiers à protester contre cette antinomie (2), dont le résultat était d'obliger le débiteur à chercher un placement pour une somme qu'il devait tenir incessamment à la disposition du créancier, ce qui était impossible, et dont la conséquence vraie était de faire peser les intérêts, non sur les revenus de la chose due, mais sur les revenus des autres biens du débiteur, ce qui, pour celui-ci, constituait une perte injustifiée. Le projet a eu raison de rompre ici encore avec les précédents (cf. C. civ. al. art. 301).
Avec cette théorie, si complète et si remarquable sur la demeure, se termine le paragraphe relatif aux etfets et au contenu de l'obligation; et nous arrivons ainsi au troisième paragraphe : Extinction de l'obligation.
§ 3. — EXTINCTION DE l'oBLIGATION
47, Comme préliminaire à la matière des. modes d'extinction de
(1) Cf. Windscheid, § 346, note 7.
(2) Mommsen, Die Lehre von der Mora, pp. 288 et siiiv.
Tobligation, il n"y a à faire ici qu'une seule remarque, c'est Tabsence dans le projet de dispositions spéciales à la novation. Cela tipnt à la fois à des vues théoriques et pratiques. En fait, le projet remarque que dans les usages modernes c'est par Voie de transfert, soit de la créance, soit de la dette, que Ton atteint les résultats pratiques obtenus autrefois par la novation. Si d'ailleurs on fait observer au, point de vue théorique que l'effet produit n'est pas absolument le même, puisque le transfert laisse subsister l'ancienne obligation avec ses exceptions, tandis que la novation suppose substitution d'une dette à une autre, la nouvelle étant le plus souvent indépendante de la validité de l'ancienne, il est facile de répondre que ce résultat, qui n'est en somme que le produit d'un acte en deux parties, peut toujours s'obtenir par une remise de dette subordonnée à la condition d'une promesse nouvelle, et qu'il était inutile de faire de cette combinaison une institution particulière; les principes généraux sufflront à en intliquer les effets (1). Le projet s'occupera donc successivement : du paiement et de la consignatinn, de la compensation, de la remise de dette, de la confusion (2), et du décès de l'une des parties.
48. Paiement et dation en paiement (C. civ. al., art. 362 à 371). — Le paiement est le mode normal d'extinction de* l'obligation ; et, sous ce nom, il faut comprendre l'exécution complète de l'obligation quel que soit son objet. Quant à la façon dont le paiement doit être fait, il n'y a qu'à s'en référer aux dispositions admises en matière d'exécution de l'obligation.
Tout l'intérêt du projet sur ce point se concentre donc sur la théorie admise en ce qui touche la dation en paiement. C*est la subrogation conventionnelle d'un nouvel objet à celui de la dette; et cet objet peut être, non seulement une autre chose donnée en propriété à la place de celle qui était due, mais une nouvelle obligation substituée à l'ancienne, qu'il s'agisse soit d'une créance cédée en paiement au créancier, soit d'une véritable délégation opérée à son profit (3); dans tous les cas, ce qui domine, c'est la volonté des parties d'opéiTr un paiement, donc d'éteindre l'ancienne dette et celle-ci reste définitivement éteinte, quoi qu'il arrive.
(1) V. Motifs, t. 11, pp. 78, 79. —Cf. Scufferl, Bekker-Beilràgc, fasc. 11, p. 24.
(2) Et encore la confusion a été supprimée dans la rédaction déBnitive du Code civil al. comme allant de soi.
(3) Cf. Windscheid, § 3'i2, note 15.
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Tous les droits accessoires qui s'y rattachent sont également ^éteints et sous aucun prétexte ne sauraient revivre (1). Nous ne voyons pas, d'ailleurs, pour le cas où la dation en paiement se ferait par voie de novation, qu'on permette la réserve des hypothèques au profit de la nouvelle créance (2).
En affirmant ainsi l'extinction définitive de l'ancienne dette (act. 264 ; C. civ. al. art. 364), le projet prend parti sur une très ancienne controverse de droit romain relative à la dalio in solaliwi. La question se posait en effet pour Te cas d'éviction de la chose donnée en paiement ; et l'on se demandait s'il fallait considérer alors le paiement copime non réalisé et faire revivre Tancienne dette avec ses accessoires, où traiter la dalio in soliilum comme une vente abrégée et donner au créancier évincé les droits et actions qui appartiennent à l'acheteur au cas d'éviction (3). L'opinion dominante des romanistes allemands, au point de vue tout au moins de la pratique moderne, était d'accorder le choix au créancier entre les deux partis (4), sans parler d'une troisième ressource que pouvait lui offrir la théorie des condicliones (5) ; ce qui ne veut pas dire d'ailleurs qu'en lui accordant la garantie pour éviction, on l'assimilât forcément à lin acheteur (6) et qu'on fît de la datio in soluluni une vente fictive. La garantie s'est généralisée et existe toutes les fois ^uil y a transfert de propriété ou d'un droit quelconque avec promesse d'en maintenir le bénéfice à celui qui le reçoit, tels étaient les précédents. Le projet supprime le choix et traite le paiement, dans tous les cas, comme définitif; il n'accorde donc au créancier évincé que les droits et actions dérivant de la garantie ; et sans pour cela, bien entendu, le traiter coinme un acheteur, ni la dation en paiement comme une vente (art. 265) (7).
0) Cf. Code civ., art. 2038.
(2) Cf. Gode civ., art. 1278; Preuss. A. L. R. I, 16, S§ 'i70, 471 ; Hess. Pfandges. art. 154. — Cf. Projet, art. 1086 et les Motifs sur cet article (t. IIÏ, p. 705). — Cf. Windscheid, l. I, § 233 6, notes 1 et 2.^— Voir la thèse importante de M. Gaudemet, Du transport de dette, h^ 301 .
(îi) Cf. Girard, lac. cit. p. 682-683 ; Accarias, Précis, n« 961, t. II, P- 680, note 1 ; pour le droit français, cf. Gode civ., art. 1276 et 2038; Auhry et Rau, § 292, note 4, § 324, note 28; Larombière, 06%. sur l'art. 1278, n" 6. — Planiol, Traité de droit civil, II, n"» 549, suiv.
(^) V. cependant Bechmann, Kauf., t. II, pp. 557 et suiv.
(5) Cf. Brinz, Pand., § 280, note 12 (t II, p. 336).
(6) VVindscheid, Pand., § 342, note 14.
. V) L'art. 365 C. civ. al. dit expressément que c'est le débiteur qui est 3»nsi tenu à garantie. L'art. 265 P* s'exprimait d'une façon moins spécialisée, ®n disant qu'on appliquait alors les règles de la garantie. Aussi s'est-on
49. Imputation des paiements (art. 267 et 268; C. civ. al. art. 366 et 367). — Après quelques dispositions relatives à riniputation des paiements, et qui, après avoir posé le principe à peu près absolu du droit de désignation du débiteur, fixent les règles de l'imputation légale, pour le cas où cette désignation n'a pas eu lieu, le projet passe à la consignation.
50. De la consignation (C. civ. al., art. 372 à 386). — La consignation est un mode de libération exceptionnel, admis pour le cas
/ où le paiement régulier ne peut se faire aux mains du créancier, et qui s'accomplira par voie de dépôt dans une caisse publique : c'est, comme disait M. Demolombe (1), le paiement forcé. On sent déjà que c'est là une ressource extrème qui ne doit être admise que très parcimonieusement. Le projet est d'ailleurs, de toutes les législations antérieures, celle où éclate le plus ce système restrictif; et cela tient aux etfets déjà si importants attribués à la demeure du créancier. Oti sait au contraire que le point de vue du Code civil . devait être tout différent, puisque le délnteur n'a aucun moyen de constituer le créancier en demeure et que, si celui-ci refuse le paie-
" ment, le débiteur se trouve en quelque sorte obligé de recourii- à la consignation: aussi a-t-on corrigé ce qu'il y a d'excessif dans cette sorte d'encouragement légal à la consignation, en ne donnant jamais à la libération qui en résulte qu'un effet tout relatif, tant que le créancier n'a pas encore accepté (art. 1261). 11 s'en suit enfin que le droit de consignation devait être admis dans une assez large mesure ; le Code l'organise pour les dettes de sommes d'argent et celles de corps certains, et certains auteurs sont d'avis de l'étendre à toute dette quelconque (2). En Allemagne, le droit commun et la plupart des législations admettent aussi avec assez de largeur la consignation ; et pour le cas où celle-ci est impossible en raison de l'objet de la dette, elles reconnaissent au débiteur le droit de faire vendre la chose en vue d'en consigner le prix; enfin, s'il s'agit d'immeubles, la plupart des législations organisent une sorte de séquestre judiciaire, par exemple le droit prussien et pour l'Autriche, l'ordonnance du 14 novembre 1850 (3).
demandé si le Code civil aurait voulu exclure ces dernières, si la dation émanait d'un tiers. Mais ce raisonnement a contrario est généralement rejeté (cf. Pl. p. 145 et Pr., p. 333, suiv.).
(1) Demol., t. XXVm, no 63.
(2) Cf. Gode civ., art. 1257 et suiv , art. 1264. Cf. Demol., t. XXVIll, n"* 173. et suiv.
(3) Motifs sur les art. 272-273 .(t. H, p. 93). Cf. Preuss. A. L. R. 1, 16,
51. Conditions d'admissibililé. — Le projet part d'une conception très difïërente, celle de n'admettre la consignation cjue comme moyen exceptionnel et le droit de vente comme ressource tout à fait extrême. Les cas d'admissibilité seront les deux suivants: la demeure du créancier, et celui où, à défaut de cette dernière, le débiteur sera, par suite de circonstances relatives au créancier, dans l'impossibilité de payer avec sécurité (art. 272) : ce qui fait allusion surtout au cas où le débiteur ne peut savoir sûrement à qui il doit payer, comme au cas de saisie-arrét, ou dé conflit entre cessionnaires, ou entre cédant et cessionnaire de la créance. Quant aux objets susceptibles de consignation, comme le projet exige dans tous les cas que celle-ci ait lieu dans une caisse publique, ce seront ceux dont les caisses publiques admettront le dépôt: en général l'argent et les titres et effets de commerce (1).
52. hJffei lihéraloire de la, (Consignation. — Le point délicat ét^it (le préciser l'effet de la consignation; le principe est qu'elle produit par elle-même et immédiatement la libération du débiteur (art. 272). H a paru cependant difficile de la considérer fatalement comme irrévocable : non pas parce que le créancier ne l'a pas encore acceptée : la consignation n'est pas, en effet, comme l'ont dit certains interprètes, du Code civil, une offre de paiement faite au créancier; la consignation est déjà un paiement. Seulement le débiteur peut lui-même concevoir des doutes sur la légitimité de la consignation et,. dans ce cas, vouloir retirer l'objet pour revenir au paiement normal aux mains du créancier ; pratiquement il eut été dur de lui refuser le droit de retrait. La tendance en Allemagne se montrait cependant très peu favorable à ce droit de retrait; c'est ainsi, par exemple, que la loi prussienne du 14 mars 1879 sur les dépôts et consignations ne l'admettait que si le débiteur en consignant se 1 était expressément réservé (2). A l'extrémité opposée, on peut citer notre Code civil qui l'admet tant que l'acceptation du créancier n'est pas intervenue (C. civ., art. 1201, 1202). Le projet prend une position mixte entre les deux systèmes ; il admet le retrait en prin-
j234;I, li, ^§ 98 et suiv. et Preuss. Hinterleg. Ordn., art. 87 et suiv. ;
^ode. féd., art. 107, 108; Dernol., t. XXVIII, no 172 in Jine.
{\) On s'était étonné qu'on ne l'eut pas admise aussi d'une façon générale
pour les objets précieux (Cf. Kocli, d^ns J}eklcer-Beitrà(je, fasc. ^, p. 25 et 26).
• Le texte définitif a donné satisfaction à ces réclamations (C. civ. al. art. ÎÎ72).
j,Sy ^* '^i prussienne du l'i mars 1879, art. 19 (Ann. de léqisl. tHrana., 1880, p. .119)/
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cipé, mais permet au débiteur d'y renoncer, auquel cas la consignation devient irrévocable, avant même que le créancier Tait acceptée (1). Il en sera de même au cas de jugement qui se soit prononcé sur la régularisation du dépôt (2).
53, Il ne faudrait pas croire que le droit de retrait fut considéré comme supprimant Teftet libératoire de la consignation : la libération est acquise du jour de la consignation. Mais elle e«t soumise à une condition résolutoire, qui est l'exercice du retrait et qui, lorsqu'elle se réalise, fait revivre la dette avec tous ses accessoires (art. 275, cf. C. civ. al., art. 379), résultat que n'avait pas voulu admettre le Code fédéral, au moins pour les droits de gage et d'hypothèque (3) et que reconnaît formellement l'article 275 du projet. La libération dépend, d'ailleurs, si peu de la renonciation au droit de retrait ou de l'acceptation du créancier, que, si le débiteur tombe er) faillite, l'objet consigné est véritablement considéré comme ne faisant plus partie du patrimoine du débiteur ; il est donc sorti de la masse et l'on enlève au débiteur ou au syndic l'exercice du retrait: le créancier aurait du, en effet, toucher son paiement intégral avant l'ouverture de la faillite ; il est de toute justice que le paiement lui reste assuré (art. 277). Nos auteurs français décident, au contraire, que jusqu'à l'acception du créancier la propriété de la chose consignée reste au débiteur (4).
54. Droit de vente en vue de la consignation du prix ÇSelbshûlfeverkauf). — Enfin, le projet admet le droit de vente pour les choses non susceptibles de consignation; sans autre condition si le créancier est en demeure, et c'était déjà la décision du Code de commerce (art. 343 ; C. C® R., art. 373) (5), et, pour les autres cas où, en dehors de la demeure, la consignation serait admise, seule-
(1) L'art. 378, C. civ. al., admet une conception juridique qui, à l'apparence tout au moins, est juste à l'inverse de celle du premier projet. D'après l'art. 272 P^ la libération dérivant de la consignation était immédiate, mais souinise à une condition résolutoire, dépendant du droit de retrait du débiteur. Désormais, au contraire, la libération n'est plus que conditionnelle, subordonnée, en tant que condition suspensive, au fait que le débiteur ait perdu le droit de retrait. Mais pratiquement, grâce à certains, remaniements de textes, qu'il est impossible d'indiquer ici tout au long, les conséquences de fait des deux formules revieiipent à peu près au même.
(2) Cf. l'art. 19 de la loi prussienne sur les dépôts.
(3) Cf. Codeféd., art. 109.
(4) Demol., t. XXVm, no 148.
(5) Cf. Endemann, Handelsrecht, § 137, p. 500.
ment si la chose menace mine ou encore si elle est d'an entretien trop coûteux. Bien entendu la vente doit être faite aux enchères par lesr soins d'un officier public, et doit être en outre précédée et suivie d'un avertissement au créancier et la libération n'est eicquise. que par le dépôt du prix (art. 278).
55. Compensation. — La théorie fort remarquable du projet en ce qui touche la compensation nous offrirait un grand intérêt de nouveauté si nous n'y étions déjà préparés par les dispositions de la loi des faillites en matière de compensation et par celles du Code fédéral sur le même sujet (1). Le système du projet peut se résumer dans les quelques lignes suivantes. Dès qu'il y a deux dettes réciproques ayant même objet et toutes deux exigibles, il n'y 4 pas extinction (le plein droit de chacune d'elles jusqu'à concurrence de la plus faible et à l'insu des parties ; car il ne peut y avoir de paiement contre le gré et à l'insu de celui qui paie ; mais chacune d'elles tient l'autre en échec et fournit ainsi à chacune des deux parties le moyen de payer ce qu'elle doit en r&nonçant a ce qui lui est dii et celui, par la même occasion, de se payer elle-même, en saisissant en quelque sorte sur elle l'objet de sa propre dette (art. 281). Or, il suffît, pour que ce double effet se réalise, d'une déclaration unilatérale cie volonté de la part de l'un des deux débiteurs à l'autre (art. 282) (2), déclaration qui peut se produire san^ attendra la poursuite de l'autre et qui, par suite, n*est plus du tout l'analogue de l'ancienne exception dont se servait le droit romain classique pour faire valoir la compensation. Enfin, cette déclaration de compensation a un effet rétroactif, en ce sens que les deux dettes seront censées éteintes du jour où la compensation est devenue possible (art. 283) ; et ceci s'exphquç par cette idée que de ce jour, en effet, les deux dettes se sont paralysées réciproquement et que la déclaration de paiement ne fait qu'accepter une situation déjà acquise et reconnaître par suite une libération antérieure plutôt qu'opérer un paiement actuel, ce qui aura une grande importance au point de vue, par exemple, du cours des intérêts.
(1) Konkursordnung, S§ '»6 et 47 (Konk. Ord. R. art. 53, 5'i); C. fod. art. 131-139. Pour le droït saxon, voir Sàch. G. B, §ï5 988, 992. — Cf. Bavr. Enlw., art. 181, 182. — Dresd. Entw. art. 346, 372. Pour le droit autrichien, ^oirôsterr. G. B., §i;> 1438 et suiv. et Unger, dans Zeilsch. fiir das priv. tind W- ^?' '• XV (1888), p. 543 et suiv. : Ueber Obligationenrecht. Cf. Kohlek, \nfrechming dans Zeitschrift fiir deidschen Civil prozess., t. XXIV.
(2) Cf. Projet, art. 74 (G. civ. al. art. 130 et Sal. Décl. p. 118 suiv.).
56. La compensation opposée par voie de déclaration unilatérale de tîdonté. — Le point véritablement nouveau du système n'est pas H proprement parler le rejet de la compensation légale, opérant ipaojure, à l'insu et contre le gré des parties: cette interprétation sisse/. malheureuse d'une expression romaine (1) n'avait jamais en Li^rand succès, sinon dans la tiiéorie (2), tout au inoins dans la pratiqijt* allemande; le côté curieux serait plutôt dans le rejet de la compensation opérant par voie d'exception, impliquant par suite une pfjursuite préalable, ce cpie Ton pourrait appeler la compensation judiciaire, au sens tout au moins (jue nous venons d'indiquer. Dans le système du projet la compensation s'opère par simple dérÏH ration de l'une des parties à l'autre et en dehors de toute poursuile judiciaire; cela parait bien étie au premier abord un grand progrès de simplification. Ne nous bâtons pas trop cependant de roiïdHmner le procédé romain ; assurément celui-ci s'expliquait surtout par des raisons de procédure plutôt que par un fondement rationnel ; mais il s'était trouvé que la procédure était d'accord avec réquité, la forme avec le but juridique. En effet, toute compensalion [>eut aboutir à un paiement partiel; de plus, comme elle implique double paiement, elle suppose que l'un des deux est un paiement forcé. On comprend donc que les Romains aient hésité à [K^rnif ttre à l'un des deux débiteurs, à la fois créanciers l'un de Tautre, d'imposer à l'autre. un paiement partiel. Pour que cela fiît [ïossible, il fallait supposer que l'un des deux créanciers prît les devants et poursuivît l'autre sans offrir lui-même le paiement de sa délie ; dans ce cas c'est le poursuivant qui agissait irrégulièrement, puisrju'il demandait à être payé sans payer lui-même et ce procédé de mauvaise foi justifiait aux yeux des Romains l'exception de do! oflcrtc au défendeur. Que celle-ci du reste aboutît au rejet total de la demande ou à la diminution de la condamnation, peu importe, (^ette controverse (3) n'a rien à voir ici avec notre matière; ce qu il importe de relever, c'est que, si la compensation peut nuire à l'un des deux créanciers, elle ne lui nuit que parce que lui-même manque à sa propre obligation.
(1) Girard, loc. cit., p. 704, note 6. Accarias, Précis, t. Il, n° 912, 3" (jL riW, note 6).
('2) Voir le résumé des systèmes dans Windscheid, Pand., t, II, § 349, note 10. — Cf. Rrinz, Pand., ^ 287, note 2.
(o) VJ. Appleton, llisloire de la Compensation en droit romam (1895), P' '^to et siii^.; Girard, Ioc. cit., p. 702-703. Accarias, Précis, t. II, n"^ 901, 910, 91 L — Brinz, Pand.; ^ 287, note 12.
57. Élal de la doclrine en Allemagne. — On comprend donc que beaucoup de romanistes, aujourd'hui encore, repoussent le système d une compensation opposée antérieurement à toute poursuite; Windscheid est de ce nombre (1). En dehors de la compensation opérant par voie d'exception, il n'y a place, dit-il, que pomla compensation conventionnelle, impliquant par suite consentement des deux intéressés. Si donc l'un des débiteurs propose à l'autre la compensation et (|ue celui-ci s'y refuse, il y a lieu de se demander si tout au moins cette offre de compensatix)n n'aura pas pour effet de constituer en demeure celui à qui elle est faite, et également si celui qui a ainsi pris les devants ne peut pas agir en justice pour faire prononcer la compensation qu'on lui refuse. Poser ces questions, c'est faire pressentir le résultat final auquel devait aboutir la pratique, celui d'une compensation imposée par l'un des intéressés avant toute poursuite et sans le consentement de l'autre. Windscheid lui-même a du résoudre par l'affirmative les deux questions que nous venons d'indiquer; il en est une troisième toutefois sur laquelle il a hésité et varié d'opinion. Si, au lieu de supposer l'un des débiteurs prenant les devants et proposant la compensation, on imagine que l'autre, au contraire, lui olfie le paiement réel, pourra-t-il le refuser en déclarant qu'il veut compenser? On en voit l'intérêt, puisque lui-même peut ne pas être prêt à. fournir en nature ce qu'il doit. Windscheid a hésité, et, en dernier lieu, il se décide pour la négative (2) ; ce qui est logique, puisqu'il n'admet la compensation que sous forme d'exception, et ne connaît que la compensation judiciaire. 11 n'en sera plus de même dans le système du projet qui admet la compensation sous forme de déclaration unilatérale adressée par l'une des parties à l'autre.
58. On voit que la prali(|ue tendait de plus en plus à supprimer la nécessité d'une poursuite et à reconnaître l'admissibilité de la eomtïensation sous forme de paiement imposé. Mais, pour en arriver là, il fallait nécessairement changer de point de vue et modifier l'ancienne conception juridique; la compensation des romanistes était bien considérée comme un paiement, mais un paiement opposé par voie d'exception et comme une sorte de réponse à une poursuite considérée connue injuste: ce paiement fictif deve-
(1) Windscheid, Pand., "^ 349, noia 15 et suiv.
(2) Windscheid, Pand. (^d. 1887), § 349, notes 15«, 16, 16«.
nait inadmissible^ on Ta vu, si l'une des parties offrait le paiement réel. Le principe restait en faveur du paiement en nature; le paiement iletif n'était offert à Tune des parties que si elle était exposée i\ pa>er sans toucher en même temps ce qui lui était dû. L'i(lée,au cuiUi.iire, qui allait prévaloir est que la compensation était un paiement normal aussi bien que le paiement réel et que, par suite, 1 He devenait un droit appartenant en tout état de cause à chacune des deux parties, sans autre condition préalable.
59, Historique de la question. — L'idée est déjà en germe dans Doiieau; elle a été reprise et magistralement développée par Brinz. Un siïiit qu'Azo, à rencontre des glossateurs qui avaient comme inventé l'idée d'une compensation légale, opposait la conception, hien plus exacte au point de vue romain, d'une compensation iipérarit par le fait de l'homme, mais avec effet rétroactif (1). DoiiPau accepte l'idée et la développe avec une remarquable sûreté de vires. La compensation s'opère, dit-il, lorsque l'un des débiteurs veut payer son créancier avec les valeurs que celui-ci lui do il el en refusant par conséquent de les toucher lui-même; de eeltt' façon, il cesse d'être débiteur et, d'autre part, son créancier se Iroiive libéré, il y a paiement (2); et du moment qu'il y a paie-
( ï) L'historique de la compensation est surtout fort bien présenté par Dernliurf^ diiris son étude sur la compensation (voir spécialement édit de 1868, l>. 2^'+, note 7. — Add. Pand. (1897), t. 11, S 62, notes 9 à 14). L'explicaiion tpi'il donne des mots ipso jure est cependant très peu vraisemblable; cela voudrait dire, suivant lui, que, contrairement à la pratique ancienne, la compr-uHfition ne dépendrait plus de l'appréciation du j[wge, mais serait soumise à des conditions légales qui s'imposeraient au juge et que, par suite, ce dernier no ferait plus libre de la rejeter. Il est possible au fond que le fait soit exact et Dernburg a raison de prétendre que la nouvelle leçon des Commentaires de tiiiiu^j Tait confirmé dans son opinion, que primitivement, dans les actions de (jonjn^ foi, la compensation n'étant admise que par raison d'équité, le juge était libfe ou non de l'accepter, suivant les circonstances (Gains, IV, § 63, voir Ktt. kiueger et Studemimd). Cf. Dernburg, Pand. (1897), t. II, § 62, note 7. — Mais tout ceci ne prouve pas que l'expression ipso jure compensari fasse alluîion à cette réglementation spéciale de la compensation (cf. Eiselé* Die humpeumlion (1876), p. 144 et suiv.). — On peut voir au sujet de l'opinion de Martin Gosia et autres glossateurs, qui voulaient que la compensation opérât Mns le fait de l'homme, par la seule force de la loi, une note de Doneau {Ih jtireciv., lib. XVI, cap. xv, note 27). — Cf. A. Lair, Compensation (1863), p. lUy. — En somme, l'idée d'Azo a été le point de départ de toutes les théories de la pratique allemande en matière de compensation. — Pour le droit ûutrîctiien, voir dans Zeitsch. fur dus priv. und Off. Hecht, t. XV. — Ungor, t iUùjttiionen recht (^Compensation, note 4). — Mais surtout il faut se reporter bujnnrcl'hui à l'ouvrage capital de M. Applkton, précédemment cité.
(2) (Ji. Doneau, De jure civ., lib. XVI, cap. xv, § 1 : Gompensare namque dicitur debitor, qui cum ei vicissim aliquid debetur a creditore eoàemque
ment, les deux dettes se trouvent étjeintes de plein droit jusqu'à concurrence de la plus faible : la libération est eîcquisè comme elle le .serait au moyen d'un paiement réel ; il y a donc extinction delà dette ipso jure et non exceptionis ope (1). C'est en ce sens qu'il faudrait entendre la fameuse expression de Justinien, laquelle signifierait, non pas que l'extinction put avoir lieu à l'insu des parties, ce qui était la traduction des glossateurs, mais qu'une fois la compensation opposée par l'une des parties, la libération serait acquise de plein droit, comme en vertu d'un véritable paiement, car la compensation est bien en effet un moyen de payer ce qu'on doit, en faisant abandon de ce qui vous est dû.
60. Théorie de Brinz'^ rétention et compensation. — Ce qui ressort de là, c'est que chaque débiteur, au cas de dettes réciproques, a Un moyen de payer ce qu'il doit sans rien débourser, et a entre les mains de quoi se payer lui-même à" son gré. C'est bien là l'idée qui était au fond de la théorie de Doneau ; c'est celle que Brin^ a surtout aperçue et qu'il met si vivement en relief (2). La compensation lui apparaît comme une garantie de paiement aux mains d'un créancier qui se trouve à la fois débiteur de son propre débiteur. S'il y a garantie de paiement, il n'y a pas encore paiement réalisé, les deux dettes continuent donc à coexister l'une en face de l'autre ; mais par cela seul qu'elles coexistent, elles se tiennent réciproquement en échec, l'une doit servir à couvrir l'autre (3). Qu'on
adore, vult quod sibi debelur «6 eo retineri ne ampUus debeat, et simul id sibi pro depenso, seu pensato apud eum esse, ut tanquam eo soluto desinat vicissim et ipse debere. — Add., De jure civ., lib. XVÏ, cap. xv, 5:| 38 et suiv., eiad Tit. Instit. .de action., ^ X\I-5. — Cf. De jure civ., lib. XVI, cap. XV, g 37 : « Solvit autem débiter qui creditori suo pecuniam numerat liberandi sui causa. Nihil autem interest, utrum numerem creditori meo pecuniam, an vero meam quœ apud eum est, aut quam possutn ah eo exigere, potior apud eum esse tanquam numeratam Uberandi mei gratia. » — Cf. Alb. Desjardins, Compensation, p. 198.
(1) Cf. Doneau, De jure civ., lib., XVI, cap. xv, § 38 : At compensatio pro solutione est ipso jure, ac non tantum per exceptionem : quia et ipsa numerationem quamdam brevi manu continet. » Add. ad. Tit. Institut, de actionibus, § XXI-5 et suiv., cf. 6 : « (Justinianus de compensatione) induxit autem" tria. Primum, ut compensationes fiant ipso jure, si quis vult, in omnibus
actionibus, sive in rem sint, sive in personam. . . ^
Principio cavet in omnjbuç actionibus tam in rem, quam in personam compensationes fieri ipso jure. (L. ut. in prin. C. de eomp.) id. est, ut bic interpretatur, ut compensationes oppositoœ actori minuunt actiones omnes ipso jure, ac non tantum opposita et initio contestata compensationis cxceptione, sive in rem sint actiones, sive in personam. »
(2) Brinz, Die Lehre von der Compensation, et Pand. (18 i9), t. Il, § 287,
(3) Brinz, Pand., § 287, note 10.
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ne dise plus que chacune des deux créances est paralysée par une exception, cette formule convenait à Tépoque classique du droit romain, alors que la compensation n'était qu'une metiure d'équité destinée à repousser une poursuite malhonnête, intentée par qui ne payait pas sa propre dette ; on avait alors la ressource de ïexcepiio doli, et la demande entière était rejetée, comme entachée de mauvaise foi. Mais à la dernière époque du droit romain, et dès avant Justinien, les conceptions avaient changé; l'équité voulait, non seulement qu'un créancier non pavé put repousser une poursuite non accompagnée de paiement, mais que totit créancier qui fut débiteur de son propre débiteur, pût se payer lui-même et se considérer comme couvert pour ce qui lui est dû, de telle sorte que s'il se paie par voie de saisie sur lui-même, il y ait libération réciproque, ou diminution de plein droit delà condamnation en cas de poursuite (1); on reconnaît les idées de Doneau.
. 61. Mais alors, si le créancier a en mains dans sa propre dette comme une grantie, ou comme une sorte de gage destiné à lui procurer le paiement, un rapprochement s'impose entre deux institutions voisines, dont l'une sert de transition à l'autre, la rétention et la compensation. La première est aussi le droit de refuser un paiement pour contraindre un débiteur à payer. La seconde va plus loin; elle n'est plus seulement un mo>en de contrainte, mais un moyen de réaliser le paiement : elle consiste, no» pas à refuser ée (ju'on doit pour obtenir ce qui est dû, mais à se payer sur ce qu'on doit. C'est un droit de rétention renforcé (2). 11 est vrai qu'au point de vue de l'équité il y aurait peut-être beaucoup à dire sur cette conception juridique de. la compensation, considérée comme un droit de rétention renforcé, alors (|ue celui-ci n'a lieu que pour <lettes connexes, tandis que la compensation va avoir lieu pour toutes dettes réciproques quelconques, qui auront même objet. Il faut bien dire aussi, nous l'avons déjà fait observer, que le premier pas avait déjà été fait dans cette voie par l'admission du droit de rétention du Code de commerce, lequel
(1) Brinz, P«m/., § 287, notes 12 et suiv.
(2) Voir Brinz, Pand, ^ 287, notes 4 et suiv. — Cf. Windsclieul, Paml, v^ 351, note 6. Pour les développements, voir la Monographie de Brinz sur la compensation, p. 54 et suiv., p. 110 et suiv., p. 142 et suiv., et Brinz, Pand., l""»^ éd., L p. 046 et suiv. — On trouvera une bibliographie complète delà matière dans dans la dernière édition de Windscheid (édition de 1900 donnée par Th. Kipp., t. U, § 348, p. 425).
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n'exige plus que la commereialité et non la connexité des dettes; on comprend dans cette hypothèse que le seul obstacle à la libération soit le défaut d'identité d'objet, et encore a-t-on vu qu'au cas de faillite cette rétention se transforme en un véritable gage : donc, que les deux dettes se trouvent être identiques et il n'y aura plus de raison pour ne pas admettre la libération réciproque au gré de Tune des parties. C'est toujours la même tendance qui partout se manifeste; quiconque a en mains une valeur appartenant à son débiteur a par là-même une garantie qur lui assure le paiement de sa dette (1). Dira-t-on que cette garantie va être un effet de pur hasard et sera dépourvue de tout fondement juridique? Ilpourra en être ainsi. Mais dans la pratique des affaires, on considère que celui qui est déjà débiteur d'un autre n'aura consenti à contracter avec lui et par suite à devenir son créancier qu'en vue de la garantie que lui offrait sa dette : la dette de l'un des contractants a fondé le crédit de l'autre; le premier a fait crédit au second jusqu'à concurrence de ce que lui-même lui devait, parce qu'il a compté se payer sur l'objet de sa dette. Voici une hypothèse tout aussi pratique : il ne s'agit plus d'un débiteur qui fait crédit jusqu'à concurrence de sa dette, mais d'un créancier qui cherche à se payer en contractant une dette envers son propre débiteur; celui-ci est insolvable, son créancier lui fera des commandes, emploiera ses services, et comptera se payer par voie de compensation. En somme il y a présomption que Tune des dettes a été la cause de l'autre; si cela est, l'idée de garantie est juridiquement fondée, et cette garantie ne peut plus être enlevée, pas plus à l'un qu'à l'autre des deux intéressés.
62. La compensation dans la loi des faillites. — On comprend maintenant que la loi des faillites ait déclaré la compensation opposable à la masse ; le créancier qui a en mains, dans sa propre dette, de quoi se payer de ce qui lui est dû, ne rentre plus dans la masse ; il est en dehors de la masse giu même titre que celui qui a un gage ou toute autre garantie : la masse, pas plus que le débiteur auquel elle se trouve substituée, ne saurait le poursuivre sans le payer intégralement, et ici encore la comparaison avec le droit de réten-
(1) Ces rapprochements entre la rétention et la compensation datent d'ailleurs, de loin ; on trouvera dans les manuels de droit commercial et entre autres dans l'excellent manuel de Goldschmidt l'historique de la question ; on ) verra cités d'anciens statuts italiens et allemands qui, en matière de faillite, font tout à fait ce rapprochement entre les deux institutions. Voir Goldschmidt, Handelsrecht, p. 1004, note 24. Quelques-uns de ces documents ont été reproduits par M. Thaller, Les Faillites en droit comparé, t. II, p. 38-41.
2e édition. 4
tion s'impose sans qu'il soit besoin d'insister. La conclusion est que la compensation sera admise pour tous les paiements auxquels la faillite donne ouverture : de là cette décision de la loi des faillites qu'elle sefa admise même pour dettes à terme ou conditionnelles (1).
63. Droit comparé : Jurisprudence française, — Il semble bien que partout aujourd'hui un même instinct, on ne sait au juste si l'on doit dire un instinct d'équité (2), conduise vers cette solution. Les lois les plus récentes la consacrent (3) ; et, là où la loi s'y refuse, la jurisprudence paraît vouloir s'en rapprocher autant que les textes qui la dominent le lui permettent. Cette tendance commence à s'accentuer même chez nous. 11 est vrai qu'avec notre théorie de la compensation légale, nous ne sommes pas aussi loin qu'on le pense des solutions de la loi des faillites de l'Empire d'Allemagne. En effet, pour toutes dettes antérieures à l'ouverture de la faillite, déjà exigibles et liquides avant cette époque, la compensation se sera opérée de plein droit. La différence existe donc uniquement pour les deux hypothèses suivantes : au cas de dettes antérieures à l'ouverture de la faillite, mais non liquides; et au cas de dettes qui ne viendraient à existence ou ne deviendraient exigibles qu'après Touverture de la faillite." Dans le premier cas, la dette n'étant pas liquide, il pourrait y avoir lieu à la compensation conventionnelle; or précisément, si la période suspecte ^st ouverte, la compensation conventionnelle est interdite en tant que paiement irrégulier (Code de comm., art. 445-447) (4). Tel est le principe; à ce principe la
(1) Konh, Ordn.. §§ 46 et '*7 (Konk. Ord. R., art. 53, 54). -^ Cf. Wilmonski,, Konk. Ordn., ^ 47-1. — Manâry {Konk. Ordn., I, p. 488). Voir surtout les motifs de la Konk. Ordn. (p. 229-234). — Cf. Schrutka-Rechtenstein Konipensat. in Konk. nach ôsterr. Redit (1881), Conc. Ord., § 20. — Cf. Urfger, loc. cit. (^Obligationenrecht), Compensation, note 22. — Brinz, Pand., I (i''^ éd.), p. 642, et II (2e éd.), § 287, note 41. (Cf. Preuss Konk. Ordn. du 8 mai 1855, art. 96-3, art. 97-2; voir dans la Revue de Goldschmidt, décision de jurisprudence sur le fondement de cette loi, permettant d'opposer à la masse la compensation résultant d'une créance de change, conanae par exemple de l'acceptation d'une lettre de change (^Zeitschr. fiir Handels /?., t. XXllL p. 273). — Voir aussi les deux: monographies de Leonhard, Die AiifrechmuKj (1896), et de Geib, Théorie der gericlitlichen Compensation (1897).
(2) Cf. Thaller, Les faillites en droit comparé, t. II, p. 45, n^ 128, in fine.
(3) Cf. C. féd., art. 226; cf. C. de.comm. allem., art. 314; add. G. féd., art. 136. Pour la législation autrichienne, voir le commentaire déjà cité de Schrulka-Rechtenstein sur la loi des faillites ((jonc. Ordn., § 20). Pour le droit anglais, voir Thaller, loc. cit.. Il, p. \\.
(4) Cf. Lyon-Caen et Renault, Précis-- de droit commercial, t. II, n*» 2755 et p. 716, note 2.
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jurisprudence apporte cependant une atténuation, lorsqu'il s'agit àm accord qui n'ait pas pour but de dissimuler un paiement irrégulier, mais de faciliter une compensation légale qui„ d'après les conventions antérieures et en vertu de faits préexistants, donc par la nature même des choses, aurait dû régulièrement s'opérer (1). Dans /a seconde hypothèse, celle de dettes échues après ouverture seulement de la faillite, nous nous trouvons en présence de principes bien plus rigoureux. On pourrait croire au premier abord que, la compensation s'opèrant de plein droit, elle va se réaliser même à rencontre de lamasse, il n'en est rien; car la compensation légale est un paiement effectué par la force même de la loi et la loi ne peut pas se mettre en contradiction avec elle-même : elle ne peut opérer le paiement là où elle le défend, et c'est précisément le cas après ouverture de la faillite. Aucun créancier ne peut être payé par droit de préférence, sauf les créanciers privilégiés ; et dans notre droit celui qui peut opposer la compensation n'est pas au rang des pri>filégiés. On en a donné cette raison que la faillite équivaut à iinç saisie-arrêt au profit de la masse et que le débiteur saisi ne '' peut payer au préjudice du saisissant (Cod. civ., 1298) (2). Mauvaise raison, car en même temps qu'il paie, le débiteur libère la niasse de sa propre dette; il ne peut être assimilé au débiteur saisi qui paie son créancier sans que le saisissant profite en rien du paiement, La seule question est donc de savoir si le débiteur peut payer par voie de compensation de façon à soustraire ^e créaftcier à la loi du dividende, et nous avons vu que notre loi ^ y oppose (3). On ajoute d'ailleurs que le créancier étant réduit 9 un dividende, sa créance n'est pas liquide et que par suite la compensation légale est împossible (4).
Reste à savoir si la compensation judiciaire, au sens où nous l entendons chez nous, pourrait être admise. Assurément la négative est de principe ; car la justice ne saurait être appelée à opérer ^u paiement que la loi se refuse à réaliser. Cependaiit, sur ce point encore, il y a une hypothèse où la jurisprudence a ouvert la brèche ; ^ est au cas de dettes connexes. Il s'agissait, dans l'une des espèces soumises aux tribuYiaux, et ce n^est pas la seule, d'une femme ayant ^t)tenu la séparation de biens après faillite du mari et exerçant ses
0) Cf. Gass., 26 juillet 1881 (S. 82, 1. 73) et surtout la note de M. Labbé ^»;Gass., 27 juin 1876 (S. 77. 1. 241). (2) Cf. Demol., t. XXVIIl, n» 636.
(^) Aubry et Rau, IV, § 326, note 34. iV Voir Lyon-Gaen et Renault, Précis, t. II, n^ 2666.
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reprises; la faillite de son côté lui réclamait récompenses, et cellesci se référaient aux reprises de la femme. Or la faillite, tout en poursuivant la femme, se refusait à lui payer ses reprises; il s'agissait en effet d'une hypothèse où la femme ne pouvait se prévaloir d'aucun droit de préférence et qui par suite la laissait soumise à la loi du concours. Alors la femme refusa de payer tant qu'on ne lui aurait pas restitué l'intégralité de ses reprises : et la jurisprudence admit sa prétention. Il y aurait là, a-t-ondit, un compte indivisible ; il s'agirait d'une liquidation dont on ne peut scinder les éléments. Il y a compensation pour dettes connexes, a répondu avec bien plus de raison M. Labbé, dans une note pleine d'aperçus nouveaux (1). Mais alors n'est-ce pas en revenir à l'idée de la rétention pour dettes connexes et par suite à l'idée d'une garantie a\]x mains du créancier, garantie provenant de la compensation et qu'on ne puisse lui enlever? Il y a un motif d'équité et de bon sens qui oblige à admettre la compensation, même en matière de faillite, au cas tout au moins où il pourrait y avoir lieu à rétention. Ce en quoi le système allemand va plus loin, c'est en ce qu'il admet la compensation pour toutes dettes réciproques, donc là où il n'y aurait plus lieu à rétention. Peut-être a-t-il dépassé le but; en tout cas nous avons exposé les raisons pratiques et économiques qui l'ont guidé dans cette conception (2).
64. Rélrôaciivilé . — Restait à se demander si la déclaration de compensation, comme l'exception de compensation, serait rétroactive. Pour ce qui est de l'exception opposée en justice, il n'y avait guère eu d'hésitation; le. défendeur se prévalait d'une situation bien antérieure au jugement, les choses devaient donc se régler comme elles l'eussent été au jour même où la compensation fut devenue possible (3). Mais dans le système du projet, le débiteur déclare payer son créancier avec ce que celui-ci lui doit et se payer lui-même par voie de libération ; il semble bien que le paiement se réalise au moment même de la déclaration faite par celui qui a pris les devants, et que la fiction de rétroactivité soit par suite plus difficile à admettre. Déjà Doneau avait hésité; cependant les néces-
(1) Voir Amiens, 16 mai 1877, et Gaen, 27 juin 1874 (S. 79. 2. 145) et note de M. Labbé. Jurisprudence approuvée par MM. Lyon-Gaen et Renault, Précis, no 2666, t. II, p. 656, note l: (On trouvera là, à la note à laquelle nous renvoyons, l'indication d'autres hypothèses dans lesquelles il y aura lieu d'appliquer la même solution).
(2) Pour la loi anglaise sur la faillite, v. art. 38 {trad. Lyon-Caen, p. 42).
(3) Cf. Wîndscheid, Pand., § 349-3, notes 4 à 9.
sites pratiques avaient entraîné sa décision; le créancier est censé avoir eu les espèces en mains du jour où il aurait du payer luimême, de aorte qu'en réalité il est censé avoir reçu son paiement du jour où il se trouve avoir eu les espèces en mains, é'est-à-dire du jour de l'exigibilité de la dette (i). On sait Timportance de la question en ce qui touche le cours des intérêts. C'est également cette raison de pratique qui a déterminé les auteurs du projet à consacrer encore la rétroactivité, bien qu'ils aient eu les mêmes scrupules que Doneau (2). Cependant, plus logiques que Doneau, ils exigent tout au moins, pour que la rétroactivité existe, que la compensation puisse se produire, et par conséquent que les deux dettes se retrouvent encore en présence au moment où Tune des deux parties veut invoquer la compensation ; et ils en concluent, contrairement à ce que disait Doneau (3), que si l'un des deux débiteurs a payé dans Tignorance de la compensation, il ne pouiTa que poursuivre ce q.ui lui est du et n'aura pas d'action en répétition pour recouvrer c^ qu'il a payé (4) : cette solution peut avoir (|uelque intérêt au point de vue de l'objet et de l'étendue de l'une ou de l'autre action. Il est vrai que l'intérêt principal de la question n'existe plus dans le projet, celui-ci n'ayant pas admis d'obligations naturelles. En droit romain, il était fort utile pour le créancier, au cas d'obligation naturelle, de répéter ce qu'il avait payé, puisque, l'action lui faisant défaut, la compensation lui offrait le seul moyen qu'il pût avoir d'obtenir paiement de ce qui lui était dû. Aussi le droit romain accordait en pareil cas la répétition de l'indu, fondée sur ce faitqueledébiteur.avait payé une dette paralysée par une exception perpétuelle (5). Dans le système du projet, qui n'admet plus l'exception de compensation mais la déclaration de paiement par voie de compensation, le débiteur n'a plus rien à
(1) Cf. Doneau, De jur. civ., lib. XVI, cap. xv, § 39 : .« (Compensatio) dici enim potuit ex eo iem\)OTe eam (numerationem) hahere, quo primum objicitur : quasi debitore tune primum pecuniam numeranle, cum vuît pecuniam sibi debitam pro soluto esse. Dignum est igitur notatu quod placct non exinde primum compensationem pro soluto haberi ipso jure, eum objecta est ; sed ex quo primum objici potuit, id est, ex quo primum cœpit pecunia utrinque dcberi. Quod est œquissimum ; nam et tune primum eam pecuniam habere cœpit creditor, ex quo eam debuit, etc., etc. »
(2) Voir Motifs sur l'art. 283 0- H. P- 108-109). — Cf. Seuflert, dans liekker-BeiiràQe, fasc. 11, p. 27, 28.
(3) Doneau, De jur. civ., lib. XVI, cap. xv, § 39. Ci) Motifs, t. II, p. 109.
(5) Cf. Accarias, t. II, p. 1240, note 1'. VVindschcid., Pand., § 349, note 5.
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payer, sa dette étant éteinte. Le projet a donc bien raisonné au point de vue logique en reconnaiSvSant que Tidée de rétroactivité ne pouvait pas conduire à modifier les conditions d'admissibilité de la compensation et en repoussant en pareil cas la répétition de rindû.
65. Conditions de la compensation. — Il faut déterminer maintenant les conditions d'admissibilité de la compensation (art. 281 ; C. civ. al. art. 387 et art. 390). Elles dérivent très logiquement des principes qui viennent d'être posés : ce seront la réciprocité des deux dettes existant entre les mêmes personnes, l'identité d'objet se, produisant à un moment quelconque depuis que les ^dettes coexistent, comme par exemple s'il y a transformation d'une obligation de corps certain en dette d'indemnité (1); enfin, l'exigibilité des dettes, sauf l'exception admise au cas de faillite et dont on a vu les raisons. On remarque que le projet se tait en ce qui touche la liquidité, et noiis ne saurions trop l'en féliciter. Si la compensation est une garantie de paiement fondée sur la coexistence de deux dettes réciproques, il est difficile d'en subordonner l'efficacité à un fait de pur hasard, tel que la liquidité des dettes et de fournir ainsi à l'une des parties le moyen d'en écarter les conséquences, en se fondant sur une allégation toujours facile à mettre en avant, mais le plus souvent inspirée uniquement par l'esprit de chicane. On dira peut-être que si, dans le système du projet, la compensation est assimilée à une déclaration ou reconnaissance de paiement, elle ne peut avoir lieu que dans les circonstances où le paiement aurait pu se faire, c'est-à-dire à supposer qu'il n'y ait plus lieu à contestation sur l'objet ou l'étenjdue de la dette. L'objection serait admissible à rencontre d'un paiement réalisé par voie d'otï'res et de tradition matérielle ; le créancier pourrait être en droit d'en contester la régularité et d'exiger au préalable la liquidation de la dette. Elle est sans portée à l'encontre d'un paiement à faire valoir sur les espèces que le créancier est déjà censé avoir en mains, qu'il n'a pas à recevoir et par suite qu'il n'a pas à refuser. Le débiteur qui a des valeurs qui lui reviennent et qui sont aux mains du créancier, peut faire sur ces valeurs une imputation de paiement dont l'étendue reste subordonnée à la liquidation à intervenir. N'est-ce pas ce qui arrive toutes les fois qu'il y a remise de valeurs à titre de couverture ? Or, la compensation, comme la rétention, est une sorte de couver-
(l) Motifs sur l'art. 281 (t. Il, p. 105).
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ture aux mains dun créancier. Le débiteur qui a dans la prestation qu'il avait à faire de quoi se couvrir d'une créance réciproque, refusera de payer,- alors même quon lui objecte la nécessité d'une liquidation préalable. Il déclare néanmoins se payer lui-même sur ce qu'il doit, sauf à déterminer plus tard le montant du solde et par suite les limites dans lesquelles la compensation se sera opérée.
66. En décidant ainsi, le projet prend parti sur une controverse qui partageait les romanistes; on se demandait si la liquidité, exigée d'ailleurs par une loi du Code (1), était un élément essentiel, donc une condition matérielle d'admissibilité de la compensation, ou simplement une exigence relative à la procédure, si bien quau mopient où le défendeur eût opposé l'exception, le juge n'aurait pas eu à rejeter en bloc et sans autre examen l'exception de compensation ou la demande reconventionnelle, sous prétexte de défaut de liquidité, mais aurait eu à examiner purement et simplement si la liquidation pouvait s'opérer facilement dans la même instance sans dommages pour le demandeur. Une autre question venait ainsi se greffer sur la première, celle de la séparation possible des deux instances ; et Ton sait qu'en principe, dans le droit prussien, par exemple, avait prévalu la règle que le ju^e de l'action n'était pas juge de la reconvention. Tout ceci cependant était très contesté (2). Le Code de procédure avait admis, au contraire, la jonction des deux instances (3), sauf exception. La conséquence (levait être de ne considérer le défaut de liquidité que comme un obstacle essentiellement de fait laissé à l'appréciation du juge et qui, par suite, devait être écarté si la liquidation pouvait se faire dans la même instance sans que le demandeur dut en souffrir. Ces tendances ayant prévalu, il en résultait, dans le système de l'exception judiciaire opérant avec effet rétroactif, que la compensation, une fois la liquidité réalisée, n'en était pas moins reportée au jour de la coexistence des deux dettes, supposées exigibles à ce jour (4). On voit la différence avec ce que nous appelons chez nous
(1) L. 14, § 1, C. de corap. (4-31).
(2) Cf. Wiiidscheid, § 350, note 13.
^ (3) G. P. Ordn., art. 136, 274 et 491 (C. Pr. civ. R., art. 145, 302 et 529). C'est le contraire de notre article 464 du Code de procédure. Cf. Coût, de Paris, art. 106.
(4) C'était le système de nos anciens auteurs avant que l'influence de Cujas eut fait prévaloir l'idée des glossateurs d'une compensation légale, opérant ipso jure. ^ Cf. Henrys, Œuvres,''i. IV, p. 106 (6^ consultation, n» 2). Dcspeisses,
la compensation judiciaire; il va de soi en effet que dans une législation qui admet la compensation légale, c'est-à-dire le paiement réalisé à Tinsu des parties, la liquidité devient une condition de ce paiement fictif imposé par la loi (1). Reste donc, à défaut de liquidité, la ressource de poursuivre la compensation en justice ; mais alors, comme la compensation s'opère par jugement, c'est-à-dire par voie de déclaration judiciaire, elle ne peut remonter au delà du jour de la demande (2); et même on a soutenu (3), avec beaucoup de raison, à notre avis, qu'elle ne saurait avoir aucune rétroactivité, si restreinte fut-elle, et ne devrait pouvoir produire effet qu'à partir du jugement. C'est qu'il ne s'agit plus d'un jugement, ayant pour but de reconnaître et de consacrer une situation juridique antérieure, mais de créer un effet de droit, lequel ne peut être acquis que du jour où intervient l'acte qui le produit : il n'y a plus à parler d'effet déclaratif du jugement. On voit combien notre compensation judiciaire diffère de la compensation judiciaire des Allemands, laquelle ne consistait pas dans une demande de compensation poursuivie en justice, mais dans le fait d'opposer en justice Texception de compensation. Et ce sont précisément ces conséquences de notre compensation judiciaire qui rendent le système du Code civil très défectueux eh ce qui touche la question de liquidité. On l'a vu pour le cas de faillite : cet obstacle de fait s'étant opposé à la compensation légale, le défaut de rétroactivité du jugement empêchera que l'on puisse réporter le paiement fictif à une date antérieure à l'ouverture de la faillite, et la compensation devient impossible : c'est une question presque de hasard. Notre jurisprudence essaie cependant de réagir contre ces résultats malencontreux. Nous renvoyons sur ce point à ce que nous avons dit plus haut. En résumé, le projet a eu raison de ne pas faire de la liquidité une condition essentielle de la compensation (4).
67. De ceux qui peuvent opposer la compensation. — Nous terminons cet exposé par une question fort importante en pratique :
Des Contrats, part. IV, tlt. 3. Voir Alb. Desjardins, De la compensation, p. 227.
(1) Cf. Demol., t. XXVIII, n» 512. Alb. Desjardins, De la compensation, p. 297. — Planiol, loc. cit., II, n^ 599.
(2) Demol , t. XXVIII, n» 691. Cf. Aubry et Rau, t. IV, p. 237.
(3) Golmet de Santerre, t. V, no 251, bis, VIII.
(4) Cf. Pour le droit autrichien, Unger, 06%. FtechtXConipensat.), note 29 k 33 (Dans Zeilsch. fur das priv. iind ôff. /?., t.^XV, 1888, p. 545). .
On peut signaler des tendances analogues chez beaucoup de nos anciens
/ qui peut opposer la compensation ? Les principes donnent cette double réponse : Pour pouvoir opposer la compensation, il faut : 1° pouvoir payer (1), et 2** avoir de quoi payer par voie de compensation, autrement dit être personnellement créancier de son propre créancier. A la première condition, se rattache Timpossibilité pour le débiteur saisi d'opposer la compensation au saisissant. Reste à déterminer la mesure et Tétendue de cette impossibilité ; le projet' ne Tadmet que s'il s'agit de dettes échues depuis l'opposition faite par le saisissant. Tout au moins faut-il que la créance' avec laquelle s'opère la compensation n'ait été acquise que depuis la saisie ; décision excellente dans une législation comme la nôtre^ qui admet la compensation légale. Car, en ce qui touche les dettes antérieures, la compensation se sera déjà opérée à l'insu des parties (art. 1298). On aurait pu hésiter dans le système du projet d'une compensation par voie de déclaration de paiement ; le skisi ne peut payer au préjudice du saisissant, même s'il s'agit de dette échue avant la saisie. On- pourrait peut-être faire intervenir l'idée de rétroactivité; mais la valeur du raisonnement serait discutable, car, avant de parler de rétroactivité de la compensation, il y a lieu de se demander si la compensation est recevable. Les auteurs des motifs invoquent une autre idée, l'analogie qu'il y a entre cette hypothèse et celle de la cession de créances; cette dernière ne peut avoir pour effet d'enlever au débiteur cédé le bénéfice de la compensation: de même la saisie ne peut priver le débiteur «aisi du droit qui lui était déjà acquis d'opposer la compensation. Au fond, l'idée dominante est encore celle d'une garantie de paiement aux mains du débiteur ; cette garantie lui est acquise du jour où
auteurs. Bien que Loysel et toutes les Coutumes qui admettaient la compensation eussent exigé que les dettes fussent claires et liquides (Loysel, Inst. couL, V, II, 4; Goût, de Paris, art. 105; Coût, de Reims, art. 397; de la Marche, art. 100, etc.),, beaucoup cependant interprétaient la règle au sens très relatif du droit romain, entendant cela d'une liquidité facile à obtenir en justice ; cela tenait à une confusion perpétuelle chez nos anciens auteurs entre les effets de la compensation judiciaire du droit romain, opérant par voie d'exception, et celle de la compensation légale, opérant ipso jure. Voir Alb. Desjardins, Compensation, p. 294 et 295 et les citations. Cf.. Lair, de la compensation, 1862, p. 165.
(1) 11 faut remarquer cependant que un tiers, bien qu'il ait le droit de payer pour le débiteur, ne pourrait pas faire, à l'insu de ce dernier et contre son gré, une déclaration de compensation, bien qu'il fut lui-même, il faut le supposer, créancier du créancier. Ce point avait été laissé incertain, d'après les motifs du premier projet (11, p. 105). Mais cette solution dérive d'une déclaration faite devant la seconde commission (voir le Protokolle des séances de la seconde commission, I, p. 362).
il a pu opposer la compensation : aucun événement, saisie ou cession, ne peut à son insu la lui enlever (ai-t. 286) (1).
68. Nous disions en second lieu que, pour pouvoir opposer la compensation, il fallait avoir de quoi payer en monnaie de compensation; ce qui implique que celui qui Tinvoque ait des espèces à recevoir de son créancier, donc que les deux dettes existent encore et qu'elles existent entre les deux mêmes personnes. Une conséquence de cette idée est que, avant que la compensation ait été invoquée mais depuis qu'elle est possible, l'une des dettes a pu ^'éteindre, par exemple par prescription ; et dès lors, il ne saurait plus y aVoir lieu à compensation (2). On a vu une autre conséquence de la même idée dans le refus de la répétition de Tindù au cas de paiement par erreur d'une dette susceptible de compensation. D'autre part, les deux dettes peuvent encore exister, mais si, elles n'existent pas entre les mêmes personnes, la compensation est impossible ; c'est le cas, par exemple^ de la caution qui voudrait opposer en compensation au créancier ce que celui-ci doit au débiteur principal. Notre Code civil lui permet de compenser ; ou plutôt, elle ne fait qu'invoquer une extinction de la dette déjà accomplie (art. 1294-1°). Dans le système de la compensation judiciaire, au sens romain du mot, la question pourrait être plus douteuse, puisque la compensation est opposable sous forme d'exception et qu'il s'agit de savoir si cette exception est de celles que peut invoquer la caution ; il n'y a cependant que très peu d'hésitations. Mais, dans le système du projet d'une déclaration de paiement faite par l'un des intéressés à l'autre, il n'était plus possible de permettre à la caution de payer le créancier avec des espèces qui ne doivent pas lui revenir et, par conséquent, dont elle n'a pas le droit de disposer. Elle paierait, en somme, avec ce qui appartient
(1) L'art. 392 C. civ. al. interdit, au contraire, la compensation d'une créance qui eût existé antérieurement à la saisie, à une condition toutefois, qui est que l'exigibilité de cette créance se place postérieurement à celle de la créance saisie.
(2) Cette application strictement logique, mais purement doctrinaire, des principes a été repoussée par l'art. 390, C. civ. al., lequel admet bien, sans doute, que l'on ne peut pas compenser une créance couverte par une exception péremptoire, et la prescription (art. 222, C. civ. al.) ne fournit qu'une exception de ce genre; mais, par dérogation à ces principes, et pour des raisons pratiques qui s'imposaient, on accepte, si la prescription ne s'est accomplie que depuis la réciprocité des deux dettes, mais avant la déclaration de compensation, que cette déclaration puisse encore intervenir et la compensation s'accomplir.
à autrui ; la déclaration de compensation doit rester une faculté exclusivement personnelle ,au débiteur principal (1).
La question pouvait également se poser au cas de cession de créances ; elle était délicate. Bien entendu, il ne saurait être question pour le débiteur d'opposer en compensation au cessionnaire une dette du cédant échue depuis qu'il a eu connaissance de la cession ; il sait que ce dernier a cessé d'être son créancier et que^ par conséquent, il ne doit plus payer entre ses mains. Cependant, même s'il s'agit de dettes échues avant qu'il ait eu connaissance de la cession, on peut hésiter à lui donner le droit de les opposer au cessionnaire, car il n'y a plus réciprocité de dettes. Il semble qu'il va payer le cessionnaire avec des valeurs qui sont aux mains du cédant : en somme, il paie au cédant, et du jour où il a connaissance de la cession, il ne peut plus payer aux mains de ce dernier. ' Gomment donc lui permettre de payer encore entre ses mains par voie de compensation, par cela seul que la dette invoquée était échue avant que la cession lui fut connue ? On comprend que, dans les deux autres systèmes, il n'y ait pas de question. Dans le système du Code civil, la cession n'est parfaite à l'égard du débiteur que si les formalités de l'article 1690 ont été remplies; jusque-là les choses se passent à son égard comme s'il n'y avait pas eu de cession et, par suite, la compensation s'accomplit de plein droit, même à son insu : il y a compensation légale. Dans celui de la compensation judiciaire, l'exception de compensation est de celles que le débiteur peut invoquer contre le cessionnaire. Le doute ne pouvait s'élever que dans le système du projet; et il seijible qu'il eut ét^ logique d'admettre ici une solution analogue à celle donnée par rapport à la caution. Les auteurs du projet l'ont bien senti ; mais ils ont compris aussi qu'au-dessus de la logique il y avait l'équité, et que cette dernière ne pouvait admettre que la cession faite à rinsudu débiteur pût lui nuire. Restait cependant à mettre l'équité d'accord avec les principes, où plutôt à découvrir le principe qu'impliquait en quelque sorte l'équité ; or l'idée mise en avant est encore celle qui fait le fond de la théorie nouvelle, celle d'une garantie de paiement aux mains du débiteur. Une fois cette garantie acquise, la cession ne peut la lui enlever et le cessionnaire est censé avoir accepté que le débiteur qui a droit à la "compensation use de son droit, même après notification de la cession. On peut lui interdire
(1) Voir cependant, pour ce qui est delà caution, l'art. 770, Cciv. al. ; et, pour ce qui est des codébiteurs solidaires, les art. 422 et 429.
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de se procurer désormais une garantie de ce genre : il ne saurait • plus acquérir de droit à la compensation. en ce qui touche le cédant. Mais on ne peut lut enlever le droit qui lui appartient déjà de se payer par compensation ; c'est la garantie de sa propre créance et le cessionnaire en subira les effets. On sait que c'e»t également par le même raisonnement qu'on avait admis le débiteur au cas de saisie à oppose^ au saisissant la compensation pour dettes antérieqres à la saisie. L'idée est la même (art. 303) (1).
69. Enfin, on verra que le projet admet, à côté de la cession de .créances, une sorte de cession de dettes, ou plutôt de succession à la dette par voie de changement de débiteur. Mais ici la logique stricte reprend ses droits : le liouveau débiteur ne peut se prévaloir d'une créance appartenartt à rancien ; il peut sans doute opposer les
, exceptions qui paralysent la dette, mais la compensation n'est pas une exception. D'autre part, l'équité n'exigeait plus, comme en matière de cession de créances, qu'on admît aucune dérogation à la , rigueur des principes. Le débiteur subrogé n'a aucun droit acquis à la compensation, c'est son prédécesseur qui seul eût pu l'invoquer, mais par cela même qu'il cède sa place il y renonce. De plus, l'objet même du contrat passé entre l'ancien et lé nouveau débiteur consiste dans le paiement que s'engage à fournir le subrogé ; si au lieu de payer en espèces, il payait en compensation, il se trouverait avoir payé avec ce qui était dîi à son prédécesseur, de sorte qu'en définitive c'est celui-ci qui eut fait les frais du paiement et l'/autre de cette façon eût violé son contrat. On voit qu'en pareille hypothèse, de toutes façons, la compensation était impossible, et cette fois sans distinction, entre la dette cédée et la créance de l'ancien débiteur contre le créancier (art. 316 ; C. civ! al. art. 417).
70. Résumé. — On peut facilement saisir les points qui se détachent de toute cette théorie et qui la distinguent des deux autres systèmes législatifs, aussi bien de la compensation légale que de la compensation judiciaire, au sens romain du mot. Elle diffère de la compensation légale en ce qu'elle ne se réalise que par une manifestation de volonté de l'une des parties, et de la compensation judiciaire en ce que cette manifestation de volonté peut se produire
(1) L'artrf 406 C. civ. al. reproduit ce système, sous une réserve analogue, ou à peu près, à celle que l'art, 392 avait introduite pour le cas de saisie.
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en dehors de toute demande en justice. Elle admet, comme les deux autres, qu'une fois opposée elle produise ses effets du jour de la coexistence des deux dettes, supposées d'ailleurs exigibles ; elle écarte la condition de liquidité, déjà fort atténuée dans la pratique de la compensation judiciaire ; et enfin se sépare de cette dernière, tout autant que de la compensation légale, en ce que la caution, tant que le débiteur principal n'a pas opposé la compensation, ne peut pas s'en prévaloir ; mais reconnaît, comme les deux autres, qu'au cas de saisie ou de cession de créances, le débiteur peut invoquer en compensation les dettes échues, soLt avant la saisie, soit avant la connaissance qu'il a pu avoir de la cession, ce qui d'ailleurs n'existe plus s'il s'agit, non plus de cession de créances, mais de succession à la dette.
71. Remise de dette, — Le projet n'a qu'un article sur la remise de dette (art. 290; C. civ. al. art. 397) : il lui applique la théorie générale du contrat réel ou abstrait, dont nous avons parlé dans lintroduction de cette étude. Toute convention qui a pour but d'introduire une valeur dans un patrimoine ou de la faire sortir du patrimoine est un contrat d'aliénation ou de transfert au sens large du mot, lequel diffère du contrat'par lequel on s'engage à effectuer le transfert, et qui doit en être indépendant. Convenir qu'on éteint une dette, ou déclarer qu'on la reconnaît inexistante, le projet met les deux choses sur le même rang ; c'est là un accord de volontés dont les effets doivent être tenus pour réalisés, sans qu'il y ait à rechercher la cause qui, juridiquement, en explique la manifestation. Ce contrat de reconnaissance d'inexistence de la dette doit être rapproché de la reconnaissance de dette ou promesse unilatérale de payer ; celle-ci est l'ancienne promesse unilatérale des Romains, h stipulalio, valable indépendamment de sa cause," nous verrons pourquoi. Or, de même qu'on peut reconnaître qu'une dette exis^te et que cela suffît à vous engager, de même on peut reconnaître qu'elle n'existe pas ou n'existe plus, et cela suffit à vous dégager ; l'effet produit est définitif; c'est Vsmcïennc accepti la tio romaine, moins le formalisme. Elle se réalisera le plus souvent, aujourd'hui, sous l'apparence d'une quittance. Mais, d'une part, la quittance ne renferme pas forcéhient une convention de remise de dette ; sa fonction ordinaire dans le s} stème du projet est même toute différente, la quittance est un acte probatoire destiné à prouver le paiement : on déclare dans ce cas avoir reçu. Par exception, cependant, elle peut impliquer ou prouver une remise de dette, si on déclare
reconnaître la dette éteinte (1); d'autre part, la remise de dette n exige pas pour sa validité l'emploi d'un écrit, et nous verrons qu'il n'en est plus de même de la reconnaissance de dette, laquelle, d'après l'article 683 du projet, ne peut pas être verbale.
72. La conséquence du caractère de contrat abstrait (2) donné à la remise de dette est que, si, plus tard, l'ancien créancier prétend avoir accordé la remise en exécution d'un acte qui n'existait pas, ou avoir reconnu la dette inexistante sur le fondement d'une cause d'extinction, ou d'une satisfaction qui, en fait, se trouve non réalisée, il n'aura de ressource que dans la théorie des condiclioues sur l'enrichissement sans cause. Il va de soi qu'il n'en serait plus
(1) On voit par là que la valeur probatoire do la quittance peut être très sujette à contestation ; d'autre part, il arrive souvent, dans le commerce, qu'on envoie la quittance d'avance avant d'avoir reçu. Si le créancier ensuite n'est pas pay^, on se trouve dans une hypothèse analogue à celle qui avait donné lui à Rome à Vèxceptio non nuhieratœ pecuniœ . Ce sera alors au créancier à réçla- Kner la quittance ou, si on s'y refuse, à prouver qu'il n'a rien reçu. C'est alors que le débiteur pourra objecter qu'il y a eu remise de dette ; ce sera à lui de le prouver. Le projet n'entre pas dans ces détails (cf. Koch, dans Bekker-Beitrage, fasc. 4, p. 22-23). V. sur tous ces points d'importantes observations de Bâhr, Zur Beurtheilung des Entwurfes (extr. de la Krit. Vierteijahresschrift), t. II, fasc. 3 et 4 (tirage à part, p. 37 et suiv.). — Le Gode civil al. n'est pas arrivé, d'ailleurs à fournir une réglementation beaucoup plus satisfaisante de cette matière (cf. art. 397 et art. 812).
On avait formellement proposé, devant la seconde commission, de faire de la quittance, au moins sous forme de présomption, un contrat de reconnaissance, distinct sans doute de la remise de dette, mais excluant la preuve contraire pour réduire le créancier aux ressources des art. 812- et suiv. G. civ. al. Aussi, demandait-on que l'on définît la quittance, non plus un acte par lequel le créancier déclare avoir reçu, mais par lequel il reconnaît avoir reçu, cette expression prenan ainsi le sens technique qu'il a dans la doctrine allemande. Ce changement de rédaction ne fut pas admis ; et l'on s'en tint encore, dans l'art. 368 G. civ. al., à l'idée d'un aveu ou d'un témoignage : aveu de paiement, et non reconnaissance de paiement, au sens technique du mot. Malgré cela, beaucoup de difficultés pourront encore se présenter. Elles proviendront d'abord de ce que la majorité de la commission, en repoussant cet amendement, n'a pas entendu forcément réduire la quittance à la fonction purement et simplement d'un aveu extrajudiciairc, dont la force probante ne fût pas déterminée par avance par une sorte de convention des parties, mais qu'on a formellement déclaré qu'on pourrait y voir un contrat relatif à la preuve (f'r., p. 338). Or, un contrat de ce , genre est bien près de se confondre avec les contrats de reconnaissance proprement dits. D'autre part, s'agissant dans cette interprétation de la commission, d'ailleurs à peine révélée par le texte de l'art. 368, d'une simple présomption à défaut de preuve contraire, il sera toujours permis d'établir, en se' fondant sur le but de la quittance dans chaque cas particulier, ainsi que sur les usages du commerce, que les parties ont entendu repousser la preuve contraire, en interdisant toute poursuite, sauf celle qui serait fondée sur l'enrichissement sans cause (cf. Pl., p. 151).
(2) Cf. Bàhr (loc. cit.), p. 41, note I et p. 42.
de même si la reconnaissance avait eu le caractère, non d'une convention nouvelle, constitutive de droit, niais celui d'une simple déclaration, destinée à confirmer un effet, juridique préexistant, déclaration dont la valeur, par suite, serait subordonnée à la réalité de ce dernier. Mais le projet présume, avec raison, que la reconnaissance, dans le doute, doit être constitutive et non déclarative ; que les parties, tout en faisant allusion à un fait antérieur qui explique leur convention, ont entendu que celui-ci ne put être recherché et que l'effet juridique qui en résulte fût rattaché à la reconnaissance elle-même : « Nous reconnaissons la dette éteinte et entendons qu'elle le soit, alors même qu'en réalité on contesterait le fait qui lui sert de cause juridique. » Il est vrai de dire, en présence d'une convention de ce genre, qu'en réalité ^extinction^est détachée de sa cause véritable et se trouve rattachée à la reconnaissance elle-même: c'est de cette dernière qu'elle dérive. Les parties auraient pu, au contraire, vouloir reconnaître l'existence d'un fait de libération préexistant : « Nous reconnaissons la dette éteinte en vertu d'une cause antérieure qui en a produit l'extinction. » Ce n'est plus alors qu'une déclaration relative à la preuve, et par suite subordonnée à l'existence d'une cause juridique ; celui à qui on 1 oppose pourrait donc en repousser l'effet en prouvant le défaut de cause. Nous avons déjà dit que de ces deux sortes dé reconnaissances, le projet, dans le doute, présumait la première (1).
Il va de soi que la remise ou- reconnaissance négative de dette est une convention et suppose le consentement des deux parties ; la simple déclaration unilatérale de renonciation émanant du créancier serait sans effet sur le sort de la dette ; ceci est conforme au droit commun et aux législations modernes.
73. Confusion et décès de Vune des parties. — Pour ce qui est de la confusion, le projet ne fait que signaler le principe de l'impossibilité d'être à la fois créancier et débiteur de la même obligation et celui, par conséquent, de l'extinction de fait de la dette quand les deux qualités viennent à se réunir sur la même tête (art. 291) (2).
Enfin, le projet range parmi les modes d'extinction de l'obligation le décès de l'une des parties ; mais il.se hâte très vite d'a-
(1) Il faut rapprocher tout ceci du contrat de reconnaissance de dette, dont il sera parlé plus loin (n*' 274). Rappelons également que cette présomption s'applique lorsqu'il y a reconnaissance expresse. Ce n'est plus le cas, comme on l'a vu, d'une simple quittance (supra, p. 62, not€ 1).
(2) Supprimé dans la rédaction définitive du Gode civil.
jouter que ce n'est qu'un mode exceptionnel et que le principe est au contraire celui de la transmissibilité héréditaire de Tobligation, soit au point de vue actif, soit au point de vue passif. Les cas d'intransmissibilité sont signalés parmi les dispositions du projet, au fur et à mesure qu'ils se présentent.
§ 4. — TRANSMISSION DE l'oBLIGATION
74. Exposé de la question. — Le projet a décrit les effets de Tobligation ; il a indiqué ensuite comment l'obligation s'éteint ; mais avant qu'elle s'éteigne, une question peut se poser : les parties peuvent-elles se substituer une personne nouvelle çtTeffet de prendre leur place dans le rapport obligatoire ? Cette substitution d'une personne à une autre, en ce qui touche un droit, correspond à la transmission du droit. Mais le mot de succession est plus exact, théoriquement tout au moins ; tous les droits étant attachés à la personne, quand on aliène, cela veut dire qu'une personne nouvelle devient le sujet du droit et succède à l'aliénateur en ce qui touche le droit qui est l'objet du transfert. La vraie formule ne serait même pas de dire qu'on succède au droit d'autrui, mais que Ton succède à une personne par rapport à tel ou tel droit (1). Aussi, le véritable intitulé de la matière est-il, dans le projet, non pas de la transmission de l'obligation, mais de la succession à titre particulier à Vobligation, soit aM point de vue actif, soit au point de vue passif. Cette formule, qui est la bonne, le titre du projet la rappelle et se l'approprie quand il s'agit de la transmission de l'obligation ; c'est que, en effet, il suffît de la mettre en avant pour qu'aussitôt toutes les difficultés que soulève la question, lorsqu'il s'agit d'obligation, soient remises en lumière et reviennent à l'esprit (2).
75. Système romain de l'intransmissibilité. — Succéder à un droit lorsque ce droit s'exerce par les avantages que donne la possession matérielle, rien n'est plus facile ; aussi on n'a jamais mis
(1) Voir sur tous ces points la thèse de M. Em. Lévv, Preuve par titre du droit de propriété iinmobiliere (Paris, 1896).
(2) Sur toute cette partie, voir les deux thèses suivantes : Varé, De la cession volontaire de créances (Paris, 1890), et Hayem. Procédés de cession de créances (Paris, 1894); mais surtout le beau livre de M. Hue, Traité théorique et pratique de la cession et de la traîismission des créances (Paris, 1891).
en doute la transmissibilité de la propriété, tout au moins par acte entre vifs. Mais succéder à un droit lorsque celui-ci consiste dans un fait qu'un tiers doit accomplir au profit d'une personne déterniinée, est-ce possible ? Le droit romain Tavait nié absolument ; un fait se caractérise non seulement pa» l'objet auquel il se rapporte, mais par l'individualité de celui qui en est chargé : donc substituer un débiteur au premier, c'est changer l'objet de la dette, et par suite modifier l'obligation. Il n'y aura donc pas, en ce qui touche l'obligation, de succession au point de vue passif; mais les Romains sont allés plus loin : le fait promis, disaient-ils, est caractérisé non seulement par l'individualité de celui qui l'a promis, mais par celle aussi de celui à qui il est dû ; car le débiteur en s'engageant envers Primus et non envers Secundus a entendu mettre son activité au service àe Primus et de personne autre. Substituer un nouveau créancier à l'ancien^ c'est modifier l'obligation ; il n'y aura donc pas non plus de succession au point de vue actif (1).
76. Et cependant il peut se faire que le créancier veuille tirer profit de son droit ; les Romains ne lui offraient primitivement guère d'autre ressource que la novation : qu'il s'entende avec le débiteur et que celui-ci consente à promettre le même fait à un nouveau créancier. Ce dernier acquerra ainsi. le bénéfice de l'obligation et l'ancien aura, par là, le moyen de trafiquer de sacréatice ; mais cela suppose le consentement du débiteur. D'ailleurs, on a beau prétendre que le contenu de l'ancienne obligation passe tout entier dans la nouvelle promesse faite au nouveau créancier (2), ce n'en est pas moins une autre obligation, qui se substitue à l'ancienne : il n'y a pas succession à la créance d'autrui, mais substitution d'une nouvelle créance à la première. On à donc cherché d'autres procédés, surtout pour s'affranchir du concours du débiteur; car
(1) 'Cf. Accarias, Précis, t. II, n» 480-1". Girard, loc. cit., p. 724 ; Puchta, Cessionyiiole b (dans Klein civilist, Schrift., p. 456). Ce raisonnement tout doctrinaire n'est d'ailleurs qu'une justification, donnée après coup par les jurisconsultes, d'un fait dont la vraie raison d'être se trouvait dans. l'origine historique, mais dont on avait perdu de vue l'explication première. Voir sur l'intransmissibilité originaire de l'obligation, Cuq dans Noiiv. Rev. hisi., 1886, pp. 544» 548 et suiv., et Esmein dans Noiiv. Rev. hist., 1887, p. 48etsuiv. — oignalotis en outre un chapitre intéressant de Kriiger dans son ouvrage sur la Capilis dcminutio, Krûger, Geschichte der capitis deminutio, §^^15 et suiv.).
(2) Voir Salpius, Novation und Délégation (1864) et avec lui P. Gide, dans son beau livre sur la Novation (III, ch. ii, p. 246 et suiv.). .
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cette exigence était le plus gros inconvénient de la novatibn. 11 est probable, en effet, que le débiteur ne donnait son consentement que moyennant profit. On a pensé que le créancier pourrait céder, sinon son droit, tout au moins le profit à en retirer et par suite le droit de J'exiger ; c'est-à-dire le droit de poursuivre à sa place : de là le procédé du mandat faisant fonction de cession de créances. Mais le mandataire représente l'ancien créancier, il n'est pas devenu créancier en son nom : il n'a même pas d'action qui lui soit propre, il exerce l'action d'autrui. C'est alors que le dernier pas fut franchi ; le créancier ilui céda l'action, non pas l'action propre, directe, la créance restant incessible : l'action directe restait là où était la créance. Mais on admit que le créancier pourrait concéder un droit d'action indépendant de celui qui était censé lui appartenir et pouvant constituer un droit propre appartenant au cessionnaire, sous forme d'action utile (1).
Cela revenait à dire que l'on pouvait détacher les profits matériels d'un droit de la possession du droit Ini-même. Si ces subtilités nous étonnent, elles ne surprendront pas ceux qui sont familiarisés avec la marchç du droit romain ; il n'y a qu'à se rappeler que, dans tous les domaines juridiques, il y eut un moment où la même séparation se fît entre le titre et le bénéfice du droit : en matière de propriété et d'hérédité la chose est frappante. Rappelons seulement l'existence d'une propriété de fait à côté de la propriété de droit, la première protégée par voie d'action utile (2), la seconde gardant
(1) Cf. Gi4e, Novation, III, ch. v, p. 334 et suiv.). — Accar^as, Précis, t. II, no 641-2° influe.
On connaît la théorie 4e Salpius, reprise chez nous et développée par M. Paul Gide : ce mode de transfert opéré par cession des actions utiles se serait introduit tout d'abord en matière de succession à titre universel, dans l'hypothèse par exemple du Senatus-cons. Trébellien (cf. Gaius, 11, 253), dans celle également d'une vente d'hérédité (L. 16, D. 2, 14 ; L. 5, Cod, 4, 39). — (Pour la venditio bonorum, voir Gaius, iv, 35). Ce procédé aurait été utilisé ensuite pour la succession à titre particulier. On aurait peu à peu rattaché au titre juridique qui sert de fondement à la cession le fait même de la cession sous-entendue de l'action utile ; par exemple au cas de créance donnée en gage, pignus hominis (L, 18. pr.,D. 13, 7; L. 4, Cod., 8, 17; L, 7, Cod., i, 39); on l'admit pour le cas de vente de créances, Vemptor nominis acquiert par le fait de la vente Vutilis actio, comme s'il était créancier. De même, celui qui reçoit une créance à titre de dot, de même le légataire de créance (voir les citations et le résumé de cette évolution dans Brinz, Pand., § 284, note 7). Cf. Girard, loc. cit., p. 726-727 et les notes.
(2) On sait qu'il n'y a d'action utile proprement dite que s'il s'agit du possesseur d'un fonds provincial ou de l'emphytéote : celui qui a Vin bonis, ou propriété prétorienne, n'a pas, à proprement parler, de revendication utile ; c'est qu'il trouvait dans la Publicienne, destinée à protéger sa possession en
Faction directe, mais aussitôt paralysée par voie d'exception dès quelle voulait tenter de s'en servir (1). Ce rapprochement explique révolution qui se produisit en matière de transmission de créances; le dernier pas est franchi, le transfert s'opère par voie de cession de 1 action utile (2). Théoriquement le droit reste à Tancien créancier, le principe de Tintransmissibilité est sauf.
77. Développements ultérieurs donnés à la théorie romaine, — Tel est le point où en est resté le droit romain ; il s'agit de savoir quel développement a été donné au système par les successeurs des jurisconsultes romains et en particulier par les Allemands. Aucune matière n'a donné lieu à plus de diseussions et de difficultés. On en est arrivé peu à peu à poser en thèse les trois propositions suivante: 1® Le droit romain définitif avait entrevu l'idée d'un véritable transfert de créances; le mot seul n'avait pas été prononcé, la chose existait (3). 2^ Tout au moins si le développement des principes romains ne permet pas d'admettre l'idée de transfert, le droit coutumier allemand a consacré la théorie de la transmissibilité (le l'obligation et l'a fait prévaloir à rencontre du droit commun (4). Eufin 3* la transmissibilité est conforme à la nature de J obligation, donc à la raison ; elle est de plus exigée par les besoins du commerce : c'est elle qui doit définitivement l'emçorter (5).
vue de le conduire à Tiisucapion, une protection suffisante. Cf. Appielon, Hist. ''e la propriété prétorienne, I, p. 3 et suiv.; cf. Il, no 371.
(l)Gf. Accarias, Précis, t. I (éd. 1886). n» 208, p. 528, note 2, n"» 229, 282, 283 bis. Voir Gaius, II, ij 40, et L. 1, § 1, D., VI, 3. — Cf. Peilat, De /« Propriété, p. 423 et suiv., p. 603 et inlrod., n» 120-124. On trouvera • analogie que nous indiquons au texte présentée par Windscheid, Pand., ^ 328, note 8. Cf. Girard, p. 261-262.
(2) Cf. L. ult. C. (4-15). — L. 18, C. (6, 37), et Windscheid, S 328, noies 6 et 7. Windscheid insiste surtout sur ce fait que par l'action utile lecessjonnaire, comme disent les textes cités, agit sua nomine et non ex persona cre- 'iiloris ; il poursuit en son nom, donc en vertu d'une action qui lui est propre,
un droit qui lui a été cédé, et non en invoquant le droit du créancier initial ^» en se servant de l'action d'autrui ; Vutilisactio est une action qui appartient en propit à celui qui l'intente et non une action étrangère concédée à celui qui s en sert : eiqene Action et non fremde Action (cf. Windscheid, Die Actio, 1865, l> ^6 el suiv.).
.Vû)L.e cessionnairc, disait Windscheid, ne peut pas se dire encore créan-
^'^f ; mais il lui est permis d'agir comme s'il était créancier et il en a tous les
|"oits (Cf. Windscheid, Die Sinijularsuccession in Obliyationen, dans Krit,
^oerschau, t. I, 1853, p. 41 el suiv.). Dans le même sens, sauf quelques 'nuances de détail, Brinz, Pand., ^ 284, notes 8 et 9.
\V Voir citations et exposé dans Kunlze, Die Obligation und die Sinyidar- 'lijession, S§ 9 et 10.
KV Cf. Windscheid, § 329, note 10, et Krit. Ueberschau, I, p. 27 et suiv.
Elle Ta, en effet, définitivement emporté'; non seulement le projet consacre la transmissibilité. an point de vue actif comme cession de créances, mais il Tadmet au point de vue passif, permettant qu'un nouveau débiteur entre aux lieu et place de l'ancien, sans que le rapport obligatoire cesse d'être le même. Comment en est-on arrivé là? La chose vaut la peine d'être rappelée.
En France, nous avons admis depuis longtemps l'idée d'une transmissibilité active ; et la légitimité de la cession de créances ne se discute plus (1); en Allemagne, elle se discute encore. 11 y a actuellement un parti nombreux qui la repousse comme contraire à l'essence de l'obligation et qui veut en revenir à une simple cession de l'action (2), ou à l'ancienne novation. Mais le parti contraire va alors bien plus loin que nous n'avons jamais été, puisqu'il accepte la transmissibilité au point de vue du débiteur comme à celui du créancier.
78. Conception de Doneau, — Disons quelques mots de cette évolution qui, certes, n'est pas dépourvue d'intérêt. Toutes les fois qu'on veut remonter au point de départ d'une théorie allemande
— Delbruck, Die Uebernahme fremder Schulden (1853). — Brinz, Pand., t. I (l'-e éd.), p. 564; t. Il (2^ éd.), p. 400. — Beseler, Deutsch, Privalr., §118.
Bluntschli, Deutsch. Privatr., § 110, n» 2, et surtout § 111, n» 2 : « Alors que tes Romains s'en tenaient à l'idée d'un lien personnel entre individus déterminés, notre droit nouveau s'attache plutôt au contenu objectif de l'obligation ou de la dette et admet par suite la possibilité d'un changement de personnes, pourvu que le fond de l'obligation reste le même. »
Add*. Stobbc, Deutsch. priv. /?., § 177. — Dernburg, Preuss, Priv. /?., II, §§ 80-85 et Pand. IL g§ 48 et '49. — Fôrsler, Preuss. Priv. /?.,§ 99. — Regelsberger,.dans VHandbunh, des Deutsch-Handels.... Rechts d'Endemann (t. II, § 257).
(1) Chez nous, cela semble bien dater déjà de l'ancien droit : sans doute Pothier dit bien encore à propos de la subrogation que celle-ci, comme le transport, ne s'opère que par voie de procuratio et que la créance reste attachée au créancier primitif (Pothier, Intr. à la Coût. d'Orl., tit. XX, ch. i. sect. V, no 68). Mais on a fait remarquer avec raison que le principe de l'article 108 de la Coutume de Paris « simple transport ne saisit point , et faut signifier le transport à partie » implique que la signification saisira le cessionnaire de tous les droits du cédant. Aussi Brodeau, dans son Commentaire de la Coutume de Paris, en tire cette conséquence que la signification en matière de droits incorporels équivaudra à la tradition pour les choses corporelles : c'est affirmer la possibilité d'une véritable cession du droit (Brodeau, Comment., 2« éd., p. 533). ~ Cf. Loisel, Rég. III, 1, art. 10, et iv, art. 4- Voir Warnkœnig, Franzosische Staats und Rechtsgeschichte, t. II, p. 539). — Cf. Beaumanoir, Coût, de Beauv., .\xi-29. (Edit. Salmon, t. P'"', ch. xxi, n» 649),
(2) Voir Schmidt, Die Grundlehren der Cession, II, p. 438. Voyez l'étal de la doctrine résumé dans Windscheid, § 329, note 10.
moderne issue du droit romain, c'est toujours à Doneau qu'il faut revenir; on connaît sa théorie de la cession romaine, comme toutes, très originale, très personnelle (t). On peut dire que c'est lui qui a trouvé l'idée d'un véritable transfert par voie de cession (le l'action utile : la transmission d'une créance ne se fit jamais à Rome, dit-il, que par voie de cession d'action ; seulement il y a deux procédés possibles : celui d'une cession véritable, mais alors le créancier ne peut céder qu'une action utile, c'est la cessio actionis ; ou celui d'une procuration judiciaire et, cette fois, le mandât porte sur l'action directe; la mandata direcla actio est opposée à ïiitUis actio translata. Comment comprendre la cessibilité de celle-ci et l'incessibilité de la première? Pour Tune, cela tient à ce que tout élément du patrimoine a une valeur pécuniaire; on doit donc pouvoir le convertir en argent; l'action est un élément du patrimoine : celui a qui elle appartient doit pouvoir la céder comme il céderait un objet corporel, seulement l'action qu'il cède ainsi né peut plus être exercée par celui qui l'acquiert en vertu de la cause d'où provient l'obligation. Comment comprendre que le cessionnaire d'une action provenant d'une vente se prétende vendeur? tout ce qu'il peut faire, c'est de prétendre avoir droit au profit de la vente : le vendeur lui a donc cédé le droit de poursuivre . le paiement du prix, il ne peut lui avoir donné cjelui de se dire vendeur de la chose (2). Ce qui peut être cédé, c'est donc une action utile et, quant à l'action directe, celle exercée en vertu de la cause même d'où provient l'obligation, elle ne peut être exercée par un tiers que par voie de procuration.
79. École germanique. — On sent déjà tout le parti qu'on peut tirer de ces idées, surtout à une époque où l'on connaît une division déjà très artificielle de la propriété, où l'on parle de domaine direct et de domaine utile; est-ce que cette distinction entre l'ac-
(1) Doneau, Dejur. civ., lib. XV, cap. xliv.
(2) Doneau, loc. cf7., § 15 : a Quœret aliquis, car acliones direclœ non effîfiantur propriœ ejus ciii mandalœ snnl...? Meniinisse debenms, omnem actionem in personam, ut ex certis causis inter aliqaos constituta est... Mandata et cessa actio earum personaruni conditioneni non mutât : quo jit, ut in aliurn translata (ictioney non possit in ejus persona directa illa actio consisterez quœ cedenti coni-
pelebai. Sit exempU gratia venditor Finge hnnc id nonien vendere et in eam
rem mandme <ictiones ei qui nomen émit ; apparel jus superius non pati, ut actio ex vendito, quœ venditori competebat, in istum emptorem nominis transj'erri possit : nulla enim cessione nostra effici potest, ut is, cui cedimus actiones nostras, sit venditor, »
tion utile et l'action directe en matière d'obligation ne revient pas à la division des deux domaines en matière de propriété ? Une fois ridée entrevue, il ne sera pas difficile de déclarer artificielle et inadmissible une telle séparation en matière de créances. C'est un Allemand du siècle dernier qui a le plus nettement formulé l'idée nouvelle : Schilter (1). 11 oppose la pratique germanique à la théorie romaine. Les Romains, dit-il, n'ont pas admis qu'il put y avoir une tradition des créances, parce qu'ils ont accepté l'idée que le domaine direct devait être réservé, et ils n'ont pu alors procéder que par voie de mandat. Mais la pratique germanique admet que l'on puisse transmettre le domaine entier de la créance sans réserve du domaine direct, dé telle sorte que le eessionnaire soit investi de la créance, non par la Utis contestatio/ comme le voulaient les Romains, car ce n'est qu'à ce moment que le débiteur se trouvait lié envers le procuràtor, mais par la denunlialio, elle-même : le eessionnaire est donc bien le successeur du créancier primitif(2).
80. État actuel de la doctrine. — A partir de cette époque, il se forma donc un parti allemand partisan de la cessibilité, à rencontre du parti romain, défenseur de l'intransmissibilité de l'obligation. Jusqu'à nos jours, les deux camps se sont maintenus en face l'un de l'autre, sans qu'il y ait eu un grand progrès de fait ni d'un côté ni de l'autre. D'ailleurs, les théoriciens du droit romain avaient forcément contre eux toute la pratique, et celle-ci ne
(1) Avant lui, voir Lauterbach, Thesaur.jnr. civ. (éd. MoUenbecius. Lemg., 1717), lib. XVIII, lit. 4.
Schiller, Praxis jur. Rom. in foro Germanico (éd. Thomas, t. 11(1733), exerc. 30 (arf Dig., 18, 4), §§ 62, 66 et 88. Voir résumé et citations dans Kuntze, Obligation, § 8.
(2) « Propter reservalionem dominii et actionis (Urerlœ mandatum potiusquam
traditionein esse voluerunt jurisconsulti Romani Moribns et usa for i nostri ven-
ditionem ac cessioneni jurium plene transferre dominium, et absque mandato, atque efjicere cessionariuni non procuratorem tantum in rem suam, sed plene domimun absqne reservatione actionis seu jiiris directi
Lnde et illud porro seqiiitiir, ut non demum Utis contestatio facial domi-
nam Utis cessionarium, nec demuntiatà denium rcdenti adimat jus exigendi, sed ipsum factum cedentis ac tradentis jus agendi, etc., etc. » — On peut comparer le mot de Brodeau : a Signification vaut tradition ». — Cf. C. Maximil. Bav., II, 3, g 8 : «'8" Tritt Cessionnarius in aile Rechtc des Cedentis , welche durch Gesatz oder Geding nicht besonders ausgenommen scynd, durchgehends ein,' und ist der disj'alls in Rômischen Rechten Unterschied zwischeh deni Doniinio vel exercitio jurisy dannder actione directa vel utili, nach leutsch-und Landublichen Rechten als eine unnôthige Subtilitàt aufgehoben. » — Voir citation dans Stobbc, Priv. R., § 177 (t. m, p. 178).
pouvait revenir en arrière. Déjà, il y a trente ans, les partisans de l'intransmissibilité avaient fort à faire pour la défendre ; on pourra voir pour cette époque Tétat de la question et de la doctrine dans 1 étuda très remarquable de Kuntze sur l'obligation et la succession à titre particulier en matière d'obligation/ Kuntze représente l'ancienne doctrine. A la tète de la doctrine nouvelle, il faut citer Windscheid, un romaniste cependant ; mais c'est lui justement qui affirme que le droit romain de la dernière époque avait, sous une étiquette restée trompeuse, pour la forme, admis en somme unef véritable cession, en tous cas qu'il y arrivait par une marche fatale et que les héritiers des jurisconsultes romains, chargés de développer leurs conceptions, restent fidèles à l'esprit du droit romain en affirmant l'idée d'une transmissibilité active de l'obligation. D'ailleurs, il y a une observation bien simple à faire : on n'admet pas que, si l'obligation se transforme en indemnité, il y ait, malgré le changement d'objet, substitution d'une nouvelle obligation à la première (1) ; les Romains admettent que celle-ci se perpétue : il y a. perpeluatio obligationis. C'est donc la preuve que l'objet peut, dans une certaine mesure, changer sans que l'obligation change. L'obligation est constituée par le fait promis, apprécié au point de vue, de sa valeur pécuniaire. Considérée à ce point de vue, l'obligation se détache de la personnalité des parties qui en constituent les deux termes et devient un rapport juridique susceptible d'une valeur pécuniaire indépendante des personnes entre lesquelles elle existe. Ce sera donc bien, comme disait déjà Doneau, un objet d'échange, une valeur patrimoniale susceptible d'aliénation. Sans doute, il peut .y avoir des obligations dans lesquelles la considération de la personne influe sur la valeur pécuniaire du droit, si bien qu'elle en constitue, le principal élément : en ce cas, il sera vrai de dire que l'obligation reste attachée à la personne et il pourra y avoir, en effet, des créances incessibles, mais ce sera l'exception.
81. De la transmissibilité au point de vue passif . — Restait à se demander si cette conception, que tout le monde, ou à peu près, était d'avis d'accepter, au point de vue actif, devrait être étendue au rapport passif de l'obligation : sans doute la considération de la personne du créancier importe peu ; il sera le plus souvent indifférent au débiteur de payer au cédant ou au cessionnaire. Mais,
(1) Voir Windscheid, § 329, note 10. — Add. Brinz, Pand., § 284.
au contraire, la personne du débiteur importe toujours au créancier, et il est inadmissible que le débiteur puisse se substituer un succes&eur à la dette sans qu'il y ait changement d'obligation. Donc, il faudra en revenir h la novation. C'est encore le point de vue français, et beaucoup de législations, même très modernes, s'en tiennent à la théorie romaine, ainsi le Code fédéral et même le Code saxon et aussi certains projets législatifs allemands comme ceux de Hesse et de Dresde.
Mais sur ce point encore, la pratique a comme forcé la main à la doctrine. Sans doute, on ne peut admettre que le débiteur se substitue un subrogé sans l'assentiment du créancier. Mais est-il nécessaire de procéder pour cela par voie de novation, c'est-à-dire par voie de création d'une nouvelle dette,- qui n'aura pas forcément la même physionomie que l'ancienne, ni au point de vue des privilèges qui peuvent Tentourer, ni à celui des exceptions qui s'y trouvent attachées? Est-il donc indispensable enfin de mettre le nouveau débiteur en rapport avec le créancier; et, si celui-ci consent, pourquoi ne pourrait-il pas y avoir cession de l'élément passif dé Tobligation par voie de contrat entre l'ancien débiteur et le nouveau ? Cette fois, on était complètement en dehors du droit romain et en pleine pratique moderne (1). Comment donc construire
(1) On trouvera dans Delbrûck (£)te Uebernahme fremder Sehalden, p. 73 et suiv.) et dans les- auteurs de Manuels de droit privé allemand les principaux cas dans lesquels la pratique sentait la nécessité-d'admettre la possibilité d'une succession à la dette, sans passer par la voie de la délégation ou, en général, de la novation. C'était d'ordinaire au cas d'aliénation de patrimoine, vente d'hérédité par exemple, vente d'un patrimoine h charge de rente viagère (Fi7fl//zien-Vertrag, ce que nous appelons «ne aliénation à fonds perdu), donation de tout ou partie de son patrimoine; comment obliger l'acquéreur à faire novation avec chacun des créanciers dont la créance se trouvait avoir été cédée au point de vue passif avec l'ensemble du patrimoine .•* Voir Fôrster-Eccius, Preiiss., Priv., /?., t. I, § 102, notes 12 et suiv. — Stobbe, Priv. /?., III, § 181. — Voir décisions de jurisprudence en matière d'aliénation à fonds perdu, dans Fôrster-Eccius, loc. cit., note 17. — Stobbe, loc. cit., notes 28 et suiv. Mais rhjpothèse la plus intéressante, et aussi la plus pratique, est celle de l'acquisition d'un immeuble hypothéqué ; il arrive souvent que l'acquéreur se charge de payer son prix aux créanciers hypothécaires et de les désintéresser. Comment interpréter cette clause? L'acquéreur sera-t-il censé avoir pris à sa charge les dettes du vendeur; et,, par suite, les créanciers hypothécaires auront-ils contre lui, non seulement l'action réelle résultant de l'hypothèque, mais l'action personnelle née de la créance? On trouvera dans Fôrster-Eccius {loc. cit., notes 22-49) un exposé très important de la question et des dififérentes phases par lesquelles elle a passé jusqu'à la décision de l'article 41 de la loi hypothécaire du 5 mai 1872 (^Annuaire, 1873, p. 229 et les notes). On y verra citées des décisions Me jurisprudence datant déjà de 1816 et 1823, puis une déclaration du 21 mars 1835 ayant eu pour but de faire cesser l'incertitude et décidant qu'en principe cette clause n'établit d'obligation qu'entre l'acquéreur et
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le système? Le moyen le plus usité était celui d'un mandat de paiement; mais ce procédé n'établit aucun lien entre le mandataire et le créancier, pas plus que chez les Romains le mandat de poursuivre ne liait le procuraior au débiteur. On avait songé aussi à l'emploi de la corréalité ; ce. qui ne remplissait pas le but, puisque dans ce cas Tancien débiteur n'eût pas été dégagé (1). Delbrûck vfnt alors poser les premiers éléments de la construction nouvelle. L idée qu'il met en avant est que, d'après la conception et les usages germaniques, on doit considérer à part et comme deux éléments distincts, les deux rapports possibles de l'obligation, le côté actif et le côté passif, et par suite les traiter cjîacun comme tels en tant qu'éléments de patrimoine : la créance est un élément de l'actif du créancier et la dette un élément du passif du débiteur. Si donc on les traite comme on traiterait toute autre chose, il s'ensuit qu'ils pourront changer de possesseurs; et la consé- (luence sera que le possesseur d'une créance aura un droit de poursuite, une action, contre un tiers désigné comme débiteur, et le possesseur d'une dette sera soumis à l'action de celui qui est désigné comme créancier.
Chacun des deux éléments de l'obligation va pouvoir circuler comme élément actif ou passif du patrimoine, et chacun produira ses effets, soit au profit, soit à l'encontre, du possesseur actuel, ou, si l'on veut, du porteur, soit de la qualité de créancier, soit de la (|ualité de débiteur (2). " '
82. Voilà qui est très hardi, d'autres ont dit très faux; et il faut bien reconnaître qu'il y a quelque peu de vrai dans cette dernière assertion. On ne peut isoler ainsi les deux éléments de l'obligation sans dénaturer l'obligation elle-même, puisque toute mutation relative à l'un entraîne mutation correspondante par rapport à l'autre. Si l'élément actif passe à un nouveau possesseur, l'élément passif existera à l'égard de ce nouveau possesseur et inversement. On ne peut donc couper en deux l'obligation et en faire deux rapports juridiques distincts. Mais, sans aller si loin, ce qu'il faut reconnaître,
son vendeur, le premier s'ctaiit oblige' envers l'autre à pa^er ses dettes, mais sans que les créanciers hypothécaires puissent s'en prévaloir. On sait, au con- Iraire, que la loi de 1872 interprèle la clause en ce sens que le créancier acquerra directement l'action personnelle contre l'acquéreur de l'immeuble. On trouvera, du reste, la question plus loin sur l'article 318 du projet.
(i) Voir résumé dans Kuntze, Obligation, ^ 76.
(2) Delbrûck, loccit,, pp. 71, 117.
'^irmifHt^*
c'est qu'en réalité admettre, comme on Pavait déjà fait, la transmissibilité active, c'-était avouer que Tessence de robligation consistait dans la nature de la prestation à accomplir, la façon dont elle devait Tètre et la somme d'activité à laquelle elle pouvait engager, ce que nous avons appelé le contenu de l'obligation, le prsestare des Romains; c'était reconnaître enfin que ce prœstare pouvait avoir une valeur à part indépendante de la personne et circuler comme tel. En réalité ce que veut le créancier, c'est le résultat qu'il attend de la prestation ; il lui importe peu que ce résultat lui soit procuré pat* tel ou tel. Sans doute, la personne du débiteur lui importe pour la garantie de ta créance; mais la garantie de la créance n'est pas l'essence même de l'obligation. Cette garantie ne peut lui être enlevée contre son gré ; mais, s'il y consent, rien n'empêche qu'un nouveau svijet. passif se charge de la prestation. Le contenu de l'obligation reste le même et lui seul constitue le fond de l'obligation. Donc il est inexact dé voir dans le changement de débiteur un changement de l'obligation ; celle-ci reste la même absolument, comme elle reste la même au cas de changement de créancier (i).
83. État de la législation en cette matière. — Telles vSontles idées qui ont fini par prévaloir. La doctrine ne résiste plus guère ; en législation la concordance n'a pas été aussi facilement admise. Pour ce qui est de la transmis'sibilité active, toutes les législations sont à peu près d'accord pour l'accepter, sauf peut-être quelques réserves peu importantes (2). Mais, en ce qui touche la succession à la dette, les législations sont partagées; on sait déjà que le Code civil (3), le Code fédéral, le Code saxon et les projets de Hess et
(1) Il faut en fevenir, en somme, à l'idée si bien exprimée par Bluntschlî et cjue nous avons déjà citée (Bluntschli, Deutsch., Priv. /?., § 111, note 2, in Jiné). — Cf. Bruns, dans lioltzendorJJ's Encyclopadie, t. I,. p. 480-482 (Das lleatige Romlsche Recht, §§ 64 et 65). Ceci n'élait-il pas déjà implicitement reconnu par les conceptions admises en ce qui touche le cas fortuit restreint à l'hypothèse d'impossibilité objective (V. suprà, n^ 2'i)? Gela signifie que les parties ont entendu que la prestation dût être fournie par un autre que le débiteur au cas d'impossibilité purement personnelle à ce dernier. Si l'on n'avait pas prévu la possibilité d'une exécution par autrui; l'impossibilité subjective arrivée sans la faute du débiteur aurait du constituer un cas fortuit.
(2) Voir cependant Sach. G. B., §§ 953 etsuiv. — Hess, Eniw., I, § 261-2^ 3^
(3) Le Code civil ignore la cession de dettes ; ceci est indiscutable. Mais les parties pourraient-elles consentir une véritable cession de dettes, en se fondant sur le principe de la liberté des conventions ? Ceci est une tout autre question. Et, à notre avis elles le pourraient, puisqu'il n'y a pas un article du Code qui s'y oppose ; on ne peut citer l'article 1278 qui se place dans un cas
de Dresde TigTiorent absolument (1). Le Gode prussien avait déjà vm dans Yexpromissio une sorte de contrat opérant transfert de dette (2). Le Code autrichien, suivant les motifs du projet, accepte l'idée au cas d'assignation, ce qui est une sorte de délégation par laquelle un individu tire un mandat de paiement sur un autre au profit d'un troisième (3) ; le plus souvent ce sera le cas de celui qui délègue son débiteur à son créancier : mais ce n'est là qu'un exemple. Le Code autrichien admettrait en pareil cas qu'il y a succession à la dette (4). Enfin le projet pour le royaume de Bavière traite ou-
de novation : nous serions ici, en effet, en dehors de toute hypothèse de novation. On ne peut donc objecter que la conception théorique que les auteurs du Gode civil se sont faite de l'obligation; mais cette conception nous lie-t-elle ? Non, il est toujours permis à la science d'introduire un principe nouveau et h la pratique de l'accepter, lorsque ce principe ue doit modifier aucune des solutions de la loi écrite et doit aboutir seulement à en combler les lacunes. — Les quelques conceptions que j'avais émises dans cette note n'ont pas été sans soulever une assez vive opposition, surtout de la part de M. Covikllo, dans son bel article de VArchivio Giuridico', t. LYII, p. 191 suiv. Voir à ce sujet : Annales de droit commerciaM 899, p. 92. (Cf. Lambert, Dn Contrat en faveur de tiers, § 199 suiv. ; Htjc, Traité de la cession et de la transmission des créances I, n*» 219, p. 315 suiv., et Commentaire théorique et pratique du Code nui/, t. X, no 207.
(l)G.civ., art. 1271, 1274, 1275,1277; G. féod., art. 129, 142. ~ Sâch. G. B., art. 1003, 1005. (Le Code saxon a cependant une section sur l'endossement de dette (Schulduebernahmè) ; mais sous ce nom il comprend quelque chose d'assez différent de ce que le projet entend par là, voir Projet, art. 318-1° —//dss. Entw., art. 322, 326, 327. — Dresd. Ëntw., art. 375, 379).
(2)yl. L. i?., 1, 14, §§.399 et suiv. — Cf. Fôrster-Eccius, Preuss. Prii\ H., I, §101, note 14. ''
(3) OEsierr. Q. 5., §§ 1345, 1400 et suiv. — Voir Motifs sur les art. 314, 315 (t. 11, p. 142). — Sur la théorie de l'assignation €|p droit commercial allemand, voir Ëndemann, Ilandelsrecht, § 155, et tous les auteurs de manuels de droit' commercial. Cf. aussi Windscheid, Pand, § 412, 6., notes 13 et suiv. 11 en est traité au Code de»commerce allemand aux art. 300, 301 (C. C<^^ R. art. 363) et dans le projet de Code civil, art. 605 et suiv. (C. civ. al. art. 783 et suiv.) — Cf. Siich. G. B., art. 1328 et suiv.
(4) Il faudrait bien se garder de généraliser cette idée pour le droit allemand moderne, car le tiré qui accepte le mandat est généralement considéré comme s'engageant à payer ; et c'est là de sa part une promesse abstraite dégagée de sa cause, du moins dans la théorie qui prévaut : Windscheid, Pand., ^ 412-6«, n6te 16 (cf. Accarias, Précis, t. II, no 699 a-l»). Il se trouve donc personnellement et directement engagé envers le bénéficiaire du titre (l'assignataire) ; il ne peut plus être question de succession à la dette, de transport de la dette de l'assignant sur la tète de l'assigné. C'est la théorie du Code de commerce, art.' 300, 301 ; celle aussi qu'accepte le projet. Voir Motifs sur l'art. 607 (t. II, p. 560). Du reste, l'interprétation que donnent les motifs du projet de l'article 1400 du Code autrichien est elle-même très suspecte; et Unger Ta relevée dans une très intéressante étude sur la cession de dette (Unger, ^ic Schulduebernahmè, noie 11).
vertement du contrat de transmission de dette (1). Le projet de Code civil allemand ne pouvait moins faire que de consacrei"*ce principe; il admet ainsi la double succession, soit dans les droits du créancier, soit dans les obligations du débiteur,
84. Transport de créances. — La succession à titre particulier aux droits du créancier est désignée sous le nom générique de transport de créances : nous avons à voir comment le projet a réglementé la matière.
Tout d'abord il résulte de l'introduction qui précède que la transmissibilité active est acceptée comme étant de la nature de l'obligation ; toutes les créances en principe seront donc cessibles. II n'y aura d'exception à cette règle que celles tenant â la nature même de la créance, par conséquent, pour les créances qui ont pour objet une prestation incommunicable à d'autres que le créancier originaire. Cela suppose, par exemple^ que le fait à accomplir ne soit possible que par rapport à une personne déterminée ou qu'il doive se mesurer aux besoins persoi^nels du créancier, ou enfin que par sa nature il ait le caractère d'une faveur exclusivement personnelle, comme au cas où l'obligation aura été contractée par considération de la personne même du créancier. D'ailleurs le projet établit une corrélation parfaite entre l'insaisissabilité et l'intransmissibilité et il suffira de se reporter à l'article 749 du Code de procédure (art. 850, C. procéd. R.), lequel énumère les objets et créances insaisissables, pour voir quelles seront les créances légalement incessibles (2) : bien entendu, il y en aura d'autres également intransmissibles ; ce seront toutes celles dont l'objet, nous l'avons déjà dit, est par nature incommunicable à d'autres.
(1) Bayr. Etitw., art. ^159 et suiv. (Motifs, p. 102).
(2) Voici les principales : les créances d'aliments établies par la loi, les bons de secours contre les caisses d'assurances, soit qu'il s'agisse de l'assurance contre la maladie ou de l'assurance contre les accidents de travail. (On peut se reporter aux lois sur l'assurance en matière d'industrie ; loi sur l'assurance contre la maladie du 15 juillet 1883, art. 56: loi sur l'assurance contre les accidents de travail du 6 août 1884, art. 68; loi du 28 mai 1885, art. 1"; loi du 5 mai 1886, art. 73; loi du 11 août 1887, art. 68; loi du 13 août 1887, art. 76). — Les pensions pour les invalides de l'armée; les retraites de fonctionnaires tant civils que militaires; les bourses de collèges, etc , etc. — Cette corrélation n'était pas, d'ailleurs, absolument admise par tout le monde (cf. VVindscheid, § 335, note 9 6); aussi le projet a du se prononcer expressément à cet égard. — Sur les créances incessibles, voir aussi Puchta, Cession, dans Kleine Schrifl., p. 466.
85. Hejel des clauses d'inlransnnssihililé, — Mais la question se posait de savoir si, en dehors de Tintransmissibilité naturelle, c'est-à-dire dérivant de la nature même de l'obligation, on n'accepterait pas l'intransmissibilité contractuelle, imposée, par Ja convention des parties. On est tout d'abord tenté d'invoquer à rencontre le principe sur l'interdiction des clauses d'inaliénabilité ; cependant une objection se présente. La propriété est de sa nature essentiellement transmissible, puisqu'elle emporte plein pouvoir sur la chose, donc le droit d'en disposer ; la déclarer inaliénable parconventioïi, ce serait créer une sorte de droit mixte que la loi ne connaît pas et qui serait inconciliable avec les besoins du commerce et le but économique des objets susceptibles d'échange. Mais, tout au contraire, l'obligation trouve sa mesure dans les conventions mêmes des parties; elle n'a pas le caractère absolu de la propriété. Si donc la convention l'a attachée à la personne du créancier originaire, c'est en dépasser le contenu que d'en permettre le transport. Cependant, les motifs font remarquei' que consacrer ce système ce serait soustraire aux conséquences de tel saisie toutes les créances et droits incorporels qui seraient ainsi déclarés incessibles ; ce serait permettre à un insolvable, en faisant accepter des clauses de ce genre de ses débiteurs, ce qui serait toujours facile, de soustraire au gage de ses créanciers une bonne partie de son patrimoine. D'ailleurs l'objection théorique que nous indiquions n'est au fond qu'une pétition de principes, et ce n'est autre chose que reprendre la thèse de la personnalité subjective de l'oMigation qui est le fond de la théorie romaine et (jui par suite se trouve écartée par cela seul qu'on admet la transmissibilité du «Iroit : ce serait dire que ce caractère personnel de l'obHgation dépend de la convention alors que la cçnception moderne est de ne s'attacher qu'au contenu de l'obligation, indépendamment de la personne qui doit en bénéficier: d'après cette conception il ne peut donc y avoir qu'une personnalité objective de l'obligation (1),
(1) Le projet celte fois ne va-t-it pas trop loin? Le droit romain faisait échec aux principes de liberté en imposant Tincessibilité ; le projet les viole tout aussi bien en l'interdisant. L'obligation, sans doute, se caractérise par son objet, mais l'objet lui-même peut se caractériser par la personne k qui il doit être fourni. Sans doute, il n'en est pas ainsi du droit commun ; mais si les parties lui ont imprimé ce caractère de personnalité, c'est le dénaturer que de n'en pas tenir compte. Du reste, en matière de louage, de même que le contrat pput interdire fa sous-location, de même il a pu interdire la cession des droits et créances résultant du bail, et cette intransmissibilité conventionnelle est admise par le projet (art. 516; C. civ. al. art. 549). Cf. Motifs, t. II,
