I. — Des personnes absolument incapables de

transiger

Des Mineurs

Nous avons à distinguer le mineur qui se trouve et celui qui n’est pas en tutelle : occupons-nous d'abord du mineur en tutelle.

Le mineur en tutelle n'étant capable d’aliéner aucun droit, ni mobilier, ni immobilier, ne peut, dans aucun cas, transiger valablement, Mais la loi, dans la personne de son tuteur, a mis à ses côtés un mandataire qui, moyennant l’accomplissement de certaines formalités, peut procèder aux actes que le mineur est personnellement incapable de faire et notamment aux transactions.

Dans notre ancien droit, le tuteur avait, comme conséquence du droit d’aliéner, à titre de commerce, toutes les choses mobilières du pupille, le pouvoir de transiger seul et sans formalité, sur ces choses ; et quand il s'agissait

d'intérêts mobiliers, il pouvait encore transiger, moyen-

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nant un avis de famille et une ordonnance du juge (1). Mais, d'après une règle générale empruntée au droit romain, la transaction faite avec le tuteur ne pouvait valoir qu'autant qu'elle profitait au mineur, et que celui-ci s'en contentait. « Si hoc pupillo expediat » (2). Il en résultait que les parties ayant toujours à craindre la rescision de leur transaction, préféraient la décision définitive d’un jugement à l'incertitude de celte convention : et c’est ainsi que se retournait contre les mineurs la mesure protectrice organisée pour eux.

Le législateur voulut mettre un terme à ces inconvtnients et concilier l'intérêt du mineur avec la sécurité des tiers.

Sans distinguer entre les droits mobiliers et les droits immobiliers, il trace, pour la transaction des formalités nouvelles, mais il en résulte que, lorsque les formalités prescrites ont été observées, le mineur ne peut plus se faire restituer, même pour une lésion énorme (art. 467 et 2052, C. Civ.) (3).

Cela résulte aussi des explications très précises du

conseiller d'Etat Berlier (4).

(1) Pothier. Traité des pers. et des choses. 1'° partie. Tit. [V, sect. IV, art. 3, $ 2.

(2) Pothier (Proc. civ., part. 5, ch. IV, $ 1.) (3) V. Alger, 17 mars 1874. D. A., p. 743.) (4) Fenet. Tome X, p. 643 et 644.

L'art. 467, auquel renvoie l’article 2045, exige trois conditions pour la validité de la transaction consentie

par le tuteur :

1° Une autorisation du conseil de famille ; 80 Un avis de trois juriconsultes ;

3° Un jugement d'homologation précédé des conclusions

du ministère public.

L'art. 467 n’établit pas un ordre rigoureux pour l’accomplissement des deux premières conditions : il est permis de supposer que la loi a voulu que l'avis des jurisconsultes puisse éclairer. les membres du conseil de famille et, par conséquent, en précédàt l'autorisation.

Cependant, la loi n'ayant rien prescrit à cet égard, nous croyons que le tuteur pourrait, sans compromettre le sort de sa transaction, prendre en premier lieu l’auto-

risation du conseil de famille (D.

Ce qui nous importe, avant tout, c'est que trois jurisconsultes soient consultés et aient exprimé, non pas un avis tel quel, mais un avis favorable. Et même nous pensons que l'avis de trois jurisconsultes doit être unanime.

Il ne s’asit pas ici, en effet, de la délibération d’un corps

(1) Sic Demolombe. T. VII, no 746; — P, Pont.T. 11, n° 558, petits contrats ; — Contra. M. Accarias, Ktude sur la Transaction, n° 104.

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constitué, mais de l'approbation que la loi demande à trois

hommes compétents (1).

Ce n'est pas au tuteur à choisir lui-mêmé ces trois Jurisconsulles ; c'est au procureur de la République que revient le droit de les désigner (art. 467). Ce choix porte en général sur des avocats ayant dix ans d’exercice dans le ressort de la Cour (C. Pr. Civ., art. 495). Il pourrait pourtant désigner d’autres personnes, tels que d'anciens magistrats, avoués, notaires, professeurs de droit; cela résulte du terme « jurisconsulte » dont le Code s’est servi : s'il eùt voulu désigner uniquement des avocats, il se fût servi du terme « défenseurs officieux » comme on les

appelait alors (art. 1597) (2).

L'homologalion du tribunal, nous dit l'art. 467, doit être donnée sur les conclusions du ministère publie. Ce n'est là qu’une application de l'art. 83 C. P. C., qui veut que toutes les causes intéressant des mineurs soient communiquées au ministère public; mais quelles que soient ces conclusions, le tribunal peut homologuer la transaction ou la rejeter, suivant qu'elle lui paraît favorable ou

non aux intérêts du mineur, Notons ici que, malgré le

(1) Sic. Demolombe. T. VIE, no 745 ; — Pont. T. 2, n° 553 ; Accarias, p. 221. — Laurent, t, 5, p. 109.

(2) Sic. Accarias, p. 221. En sens contraire : Demolombe (t. 1, p. 510).

silence de notre article et puisque l’homologation rentre dans la juridiction gracieuse, le tribunal civil doit statuer en la Chambre du Conseil; les motifs sont ici les mêmes que pour les cas prévus en l’art. 458 C. Civ.

Ce qui doit être homologué, ce n'est pas la délibération du conseil de famille, mais la transaction elle-même; le second paragraphe de l’art. 467 est fort explicite à cet égard. La transaction étant un acte souvent fort compliqué, le tribunal peut exiger, avant de l'homologuer, que le tuteur lui présente le projet même du contrat et ordonner qu'on ne change en rien les termes de ce contrat : mais s’il a agi autrement, l'homologation n’en est pas moins valable.

Jusqu'à ce que l’homologation ait été obtenue par le tuteur, la transaction reste à l’état de projet (1). Il s’ensuit que jusque là l’une des parties peut retirer son consentement, et que les droits d'enregistrement, dont nous aurons à nous occuper plus loin, lorsque nous traiterons de la nature de la transaction, ne sont perçus qu'après l'homologation. Cetle dernière conséquence résulte des termes mémes de l'art. 467. La transaction non encore homologuée n’est point parfaite. Dès lors, où donc la régie prendrait-elle prétexte pour percevoir les droits avant

l’homologation. | Ù

(1) Conf. M. Mourlon, n° 353; — Demolombe, t. VII, n° 749 ; — Accarias, n° 405,

L'homologation du tribunal n’imprime pas à la transaction le caractère d'une transaction judiciaire. Elle n'enlève pas à la transaction son caractère de contrat. L'’homologation n'est, en efet, qu’une formalité destinée à rendre le tuteur capable de transiger au nom du mineur. De là il suit : 1° que la transaction n’en devient pas exécutoire ; 2 qu'elle n’emporte pas hypothèque judiciaire (1).

On s’est demandé si le jugement d'homologation est susceptible d'appel. La doctrine et la jurisprudence sont partagées sur cette question. Pour nous, l’affirmative

nous semble formellement résulter de l’art. 889 G. Pr. C. « Les jugements rendus sur délibération du conseil de famille sont sujets à l’appel » nous dit cet article (2). | L'objection que l'on fait est la suivante : le jugement d'homologation rentrant dans la juridiction gracieuse, n’est pas susceptible d’appel, car sont seuls susceptibles d'appel les jugements rentrant dans la juridiction contentieuse. Observons d'abord que ce principe ne s’appuie sur aucun texte, bien qu'il soit présenté par les arrêts comme un axiome. Admettons-le comme vrai : nous n'avons qu’à

répondre que l'art. 889 ferait une exception. Un arrêt de

(1) Accarias, p. 225; — Pont. t. Il, p.275; Req. 20 avril 1857. D. P. 1857, 1. 396.

(2) Pont. T. II, p. 276 ; Agen, 18 décembre 1856, S. 57, 2, 305. — En sens contraire, Garsonnet. Procédure civile, p. 8C6.

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la Cour de Cassation dit que cet article ne s'applique qu'aux jugements prononçant sur un différend (Req. 10 juin 1874, Dal. 1876, 1.309). Les quatre articles précédant l'art. 889 parlent de jugement d'homologation, dans lesquels est certainement compris le jugement d’homologation de la transaction.

C'est au tribunal de première instance que doit être portée la demande d'homologation. En principe, c’est le tribunal de 1° instance du domicile de la tutelle. Il a été décidé, néanmoins, que lorsque la transaction intervient en appel, c’est à la Cour devant laquelle le jugement est attaqué qu'il appartient de prononcer l’homologation. Cette décision nous paraît inexacte en présence de l’art. 467, dont les termes sont des plus formels (D).

Aucune autre formalité que celles qui sont prescrites par l'art. 467 n’est prescrite à peine de nullité. Mais ces formalités sont applicables non seulement aux transac-

tions extra-judiciaires, mais encore aux transactions faites par justice sous forme de Jugement convenu ou d'expé-

dient. Ces jugements doivent être précédés de l'avis conforme de trois jurisconsultes désignés par le Procureur de la République et de l'autorisation du conseil de famille.

sinon ils sont annulables dans l'intérêt du mineur (2).

(1) Caen,-1er mars 1847. D. 49, 9, 37.

(2) Aubry et Rau, T. I, p, 433, n° 113, è

Dans la pratique, la forme de la transaction est quelquefois employée en matière de partage. On sait que les partages intéressants Les mineurs doivent être faits en justice, de sorte qu’en principe un partage transactionnel n’est possible que s’il y a réellement lieu à transaction. Dans ce cas, rien n'interdit, croyons-nous, au tuteur de transiger avec les co-partageants du mineur. Et alors, à notre avis, l’accomplissement des formalités prescrites par l’art. 467 C. C. rend inutiles celles qui sont édictées pour les partages et licitations dans lesquels des mineurs sont intéressés (1).

Une autre question souvent fort débattue, c’est celle de savoir si le tuteur peut voter dans un concordat au nom de son pupille. L'opinion à peu près universelle accorde ce pouvoir au tuteur et n’exige même aucune formalité (2). Nous ne saurions admettre cette opinion. Le concordat est en effet un acte par lequel on fait des remises plus ou moins considérables et, partant, ne saurait être considéré comme un acte d'administration. Nous pensons, au contraire,qu’il ya lieu d’'assimiler le concordat à la transaction et

que, par conséquent, pour que le tuteur puisse voter dans

(1) Angers, 29 août 1884. Civ. req. à déc. 1887. D. P. 88 1, 2h14. : ji 3

(2) Massé et Vergé, sur Zachariæ, 1. p. 440, note 43; — Ruben de Couder, Droit commercial, ve Concordat, no 88; — Dalloz, Répertoire alphabétique, vo Faillite, ne 697,