EXPLICATION HISTORIQUE DU MOT MINISTÉRIEL

Cela est si vrai, que la qualification à,' officier ministériel est due à cette seule considération que ceux à qui elle s'adresse sont les auxiliaires de la justice (45), ou, pour parler le langage du vieux droit, les « Ministres de Justiccy pour ce qu'ils rendent ministère aux Magistrats. » (46) C'est pourquoi ce nom était jadis réservé aux seuls agents d'exécution, tels que les sergents

terianoruni mhjici. Ccutrensianorum quippe numéro fuerunt quidam, qui apeda" tùn 1IINX8TBRIALBS dicébatitur : l, 5. inf, de div, offic, seu ministerialbs bominici, ut eos vocatNotitia Imperiifol. 59. » (T. 2, fol. 226, col, sin, •— Cf. Tertull., De corona MU,, cap. 12.) — Reyenant sur la même idée dans son commentaire de la Constitution 6, De div. o/f., il nous dit encore (t. 2, fol. 602, col. sin.) : « De ministerialibus nuncv idec^ mus. MiKiSTBRiALiuM mentio fit quoque diserte in Notitiaimperii fol. 59, uhi ministbria- LX8 DOMUiici vocontur^ qui scilicet sub dispositions viri spectabilis castrensis erant, et sic Castrensianorum numéro (de quitus sup. de Castrensianis lib. 6. tit. 32.) . . • lONisTBRiANi sciUcct erant, qui Principi familiarius in vita privata ministrabant, quod vietum potissimum attinebat, et quidem sub dispositions Comitis Castrensis, etc. . . • ; — « MINISTERIALBS DOMiNici, qui scilicet privato Principis ministerio mtra aulam serviebant n, répète-t-il enûn autre part. (T. 5, fol. 289, col. sin.) Ces Ministeriales, ces Famuli honorarii, comme dit Du Cange, portent aussi le nom de Ministri, de Ministeriani (Rubr. C. Just., tit. 2Jd, lib. XII), de Regii Ministri (Axnm. Marcell., XXVI, 6, 15), de Castrenses Ministri. (Lamprid., Alex. Sev., 41. — Cf. Const. 35, De erog. mil. ann., C. Th., VII, 4, reproduite presque intégralement au C. de Jast., const. 15, eod., XII, 38.) — Il est fait mention, en un sens tout différent, des MiNiSTBKiALBS Imperotorum, dans les oduvres des Agrimensores, spécialement dans Tonvrage d^un auteur inconnu, intitulé : De mensuris, ainsi qu*on peut le voir en jetant les yeux sur la page 321 du Recueil de W. Goesius. (Scriptores rei agrariœ.) — Ajoutons que la dénomination générale destinée a caractériser les individus qui servaient stib viro spectabili castrensi, ou sub dispositions viri spectabilis castrensis (Voy. Pancirol., lib. I, cap. xci), était celle de Castrensiani. — Voir, sur tout ceci : Suidas, V* Mtt/cTrspucvàf, vel potius (ut recte reposuit Cujacius) Mcverrc/diovd;, h xanpistoç sive xatmpiiwtoç ; in glossis Isidori : Ancuhts Ministerialis domus Regiœ ; Saumaise, Ad Lamprid., loc. dt.', Capitui. Caroli M. De villis,%Al, etnum. 16 ; Du Cange, Oloss., V* MiNiBTBRiALBS souiNici ; Aug.îde FUrth, De Ministerialibus. (Colon., 1836); Corippus. De laudibus Justini minoris, ex. gr. : lib. II, v. 84 et sq.; v. 137 et sq.; lib. III, ▼. 213 et sq. ; Bdcking, Annot. ad Not. Or,, cap. xv, not. 3, t. I, pp. 266 et sq., et t. 2, ATtnot. ad Not, Occ., cap. vu, not. 6, d, p. 299, et cap. xiv, not. 5, pp. 403 et wq.) Ces preuves sont suffisantes, nous semble-t-il, pour considérer notre épithôte moderne comme n'ayant aucune origine romaine, et comme constituant un véritable nonsens, qu*il nous paraîtrait utile de faire disparaître. — N. B. Nous ne saurions trop recommander de consulte»* sur le mot Ministeriales lé Glossaire de Du Cange, éd. F. Didot, t. 4, p. 416, col. 1 (V* ministerialbs douinici), à p. 419, col. 2

(V* MINISTBRIAIJTAS).

(45) L'auteur du Nouveau Dict, civ. et can, de droit précité, nous apprend, au mot huissiers, qa* <• on trouve sur les anciens Registres qui sont dans les Archives de la Chambre des Comptes, qu'on les a nommez de tout temps valeti Curiœ, les valets de la Cour. »

(46) Loyseau, op. cit., 1. V^ ch. i, n» 29. — Comp. note 103, infra.

INTItODCCTION QËKËRALE.

(huissiers) ; il ne fut donné également aux notaires et greMers aue nar estension, et ce n'est que par une très-rare exception que lureura le reçurent.

s* De quelques difUtitiùm aitcimme» du mot OFFICE.

ne saurions abandonner cette introduction générale, sans la définition de ce qui doit former dès maintenant l'objet 'de notre étude, c'est-à-dire sans déterminer par approiiau moyen de la portée juridique des termes, le champ iation d'un traité sur la vénalité des offices. « Car si l'on e le fondement », dit le profond penseur Biaise Pascal (47) , peut assurer l'édifice. » — A son tour, le sage Montaigne 1 certaine méSance les termes du langage. « Nostre parler jiblesses et ses défauts, comme tout le reste », écrivait-il. as part des occasions des troubles du monde sont gramines. >- (48)

étant, si l'on se place sous l'empire de notre ancien droit 3, on aperçoit que le nom A'Offices s'appliquait à une ceritégorie de fonctions publiques. Unanimement d'accord sur t, on peut le dire, les anciens auteurs, malgré la précision itteté de cette notion première, n'ont pu parvenir à faire entre eux l'harmouie, en ce qui concerne la manière dont pourrait bien être-exactement défini. A cet égard, on renautant de façons de s'exprimer que d'écrivains, et,-daii3 l>re, il n'en est pas un, parmi ceux-là mêmes qui s'érigent ques, qui soit vraiment exempt des défauts du vague ou de sance. Loyseau, par exemple, notre guide de tous les insommence par avertir que, quant à la définition de l'Office,

Fciprit géométrique; éd. Htvet, t. !, p. 301, m Initia. tais de Michel de Montaigne, livre II, chap. xii, l. 2, p. 111 ; éd. R. Detei- H. B&rckhausen; Paris et Bordaaui, 1873; et l. 2, p. 237, dd. Costa;

« ce n'est pas sans cause, que le Docteur Govean, lib. 2. De Jurisd., dit qu'elle luy a toujours semblé difficile; aussi», poursuit-il, M fut-ce Tun des principaux points de cette mémorable dispute, qui Alt du tems de nos pères entre ces deux grands personnages, Sigonius et Gruchius. » (49) Puis, après avoir savamment discuté les sentiments, très-divergents à ce point de vue, de Govean tout le premier (50), d'Aristote (51), de Cujas (52), de Bodin (53), de Charondas (54) ; après avoir trouvé les définitions dei^ uns incomplètes, celles des autres défectueuses, censeur sévère de toutes, il se hasarde à proposer, comme type d'une perfection relative, celle que le jurisconsulte Callistrate a ainsi formulée : « Honor {municipalis) est administraiio reipublicœ cum dignitatis gror du. • . » (55) , et comme modèle absolument parfait la sienne propre : fc L'office », dit-il, « est Dignité avec fonction publique. » (56)

Malheureusement , cette définition ne saurait nous convenir davantage que les autres, pas plus que celle de Merlin, qui dit de V office : « C'est le titre qui donne le pouvoir d'exercer quelque fonction publique. » (57) A la vérité, aucune d'elles n'est pleinement satisfaisante , en ce que toutes deux , n'étant que le reflet trop fidèle de la phrase de Callistrate, siéraient beaucoup mieux à ce que les Romains appelaient

(49) Loc. cit., n« 89 et ÔO.

(50) Pour lui, l*0ffleier était « Celui auquel le Prince a donné quelque charge. •

(51) PoUtiq., lib. IV, cap. 15.

(52) Ad Ht. De orig. Jurit. L*illustre jurisconsulte donne trois définitions, dans lesquelles U ne comprend que la fonction de juge.

(53) « Uofflcier », dit-il, « est la personne publique, qui a charge ordinaire limitée par Edit. »

(54) n donne de Tofficier la définition suivante : •• La personne publique établie par le Roi, arec puissance ordinaire, pour gouverner la partie du Royaume, qui lui est donnée en charge. 9>^{Pandect., cap. xxiii.)

Ç3S) L. 14 pr., De muner, et konor., D., L, 4.

(56) Voyez sur tout ceci : Loyseau, loc. cit.,,n^ 91 à 99 inclus.; Dalloz, Rép.f mot orncK, n* 1. M. Dupin, qui reproduit cette définition, ajoute qu*aujourd*hui \*officee8t • remploi d*un officier ministériel, d*un notaire, d*un avoué. » H y a làdedans trop et trop peu. ( Voy. Manuel des étudiants en droit ; Vocàb. des termes de droit ; éd. 1835, mot office, p. 827.)

(SI) Bép., mot 0PPIC8, in initio.

proprement munvcs^honorondignitas (58), qu'elles ne conviennent

(58) Il existe, dans la terminologie romaine, six termes qu'il faut avoir le plus grand soin de ne pas confondre. Ce sont les mots Magistrattts, Honor, Dignitas, Mtmut^ Offleium et Ftmctio, la plupart d*entre eux suivis ou non de Pépithôte publictis, (Voy., pour l&muniM, L. 4 pr., fr. Ulp., De muner. et honor,, D., L, 4; pour les honores publici, un rescrit des Divi Fratres, rapporté par Ulpien, L. 6 pr., eod, ; pour Yofflcium et la functioy notes 22 et 23.) — Sur ces deux derniers mots, nous nous contenterons de renvoyer aux explications données en notre n^ 2.

Envisagé au point de vue le plus général,le mot Magistratus peut être pris dans deux sens: il désigne ou bien la fonction, c'est-à-dire \9iMagistrature, ou bien celui qui en est revêtu, c'est-à-dire le fonctionnaire^ le magistrat, (Voy. Dr, rom., chap. 1, § 1, note 4.)

Il a évidemment la même étymologie que le mot Magister ; or, ce terme désigne celui qui, parmi les membres d'une cité ou d'une corporation jouissant à l'origine des mêmes droits, est devenu le plus élevé et le plus puissant ; dans le langage postérieur, Magister ne se dit que du Président d*assemblées ou de sociétés religieuses et privées ; il convient de mentionner ici le Magister des Arvales, des Saliens, les Magistri des Quindecemmri, et nombre d'autres Magistri des Collegia, dont les «nfnistri forment l'antithèse; on y peut joindre le Magister societatis, le Magister navis, le Magister bonorum, le ludi Magister auquel est relatif un passage de la table d'Aljustrel {lin, 57), et d'autres encore. Ce que nous venons de dire ne doit cependant s'entendre qu'abstraction faite de formules spéciales, particulières, qui datent d'une époque plus ancienne, telle, notamment, que la locution Magister equi^ ttim, (Mommsen , ^and&., 2* éd., I, p. 8, note 1, constatant à ce sujet que la locution Magister popuîi a vieilli, 'conjecture que cette désuétude du mot Magister provient de ce que, dans son acception la plus ancienne, et dans son sens propre, l'expression désigne la présidence d'un seul, et que, par suite, elle parut s'appliquer moins bien à des fonctions organisées d'après le principe de la collégialité que le mot Magistratus, qui est plus abstrait. On trouve sans doute aussi, ajoute-t-il, le mot Magistri au pluriel, comme dans le collège des Qitindecemviri, dans les pagi et les vici, etc. ; mais cela parait être une dégénérescence postérieure de Texpression.) — Malgré cela, et nonobstant ces constatations, le mot Magistratits, bien qu'ayant la même étymologie que Magister (expression que l'on trouve encore rapprochée de la précédente dans le se. De Bacchanalihus : « Maoistbr neque vir neque millier quisquam eset ;.., neve MAGISTRATUM neve pro MAOïSTRATUD nequû virum neque mulierem quiquam fecise velet ;.,. » C. I. L., 1, p. 43; Giraud, Nov, Enchirid,, p. 639), et quoique formant à l'origine l'abstrait de ce terme concret, désigne toujours dans la suite, aussi bien, dans un sens abstrait, la fonction politique ordinaire, que, dans un sens concret, le fonctionnaire politique ordinaire, en tant qu'il est créé par l'élection de la Cité. (Cic, De leg, agrar., II, 7, 17 : « .... Omnes potestateSy imperia, curationes ab univevto populo Romano proficisci convenit..., » Des passages de ce genre sont fréquents.) Dans le premier cas, le mot Magistratus alterne avec le mot Honor, dont il est alors synonyme. Ce qui le prouve, c'est que, parfois,, les mots Magistratus et Honor se rencontrent côte & côte. (Ex. gr,: Suet., Aug., 26 ; Gains, I, § 96 ; sur l'interprétation de ce §, lire la savante étude de notre ami E. Beaudouin, Le majus et le m,inus Latium, brochure, et Nouvel, revue hist, de dr, fr. et étr,y 1879, pp. 1 et suiv. Comp., d'ailleurs, tn/ra ;— Modestin., L. 11, De poUicit,, D., L, 12 ; Cf. Denys d'Halic, XLIV, 47, xal uft&v xal Apx&v ^Ufu^i, — Voir aussi Plin., Paneg., 39, Bœhrens, et une inscription de Lucena, Bétique, C. I. L., II, 1631. Cf. l'expression Petitio honorum^^Tù ployée, au dire de Suétone, Cœs,^ 28, dans un chapitre de la loi de Pompée, De jure Magistratuum ; les locutions Crim^n affectati honoris , honoris ambitus^ dont se

à ce que nous entendons par office (59)*, Aussi bien, porte-

sert Pestas, Ub. I, t. 194, pp. 11 et 30, éd. Panck.; et enfin cette phrase de Justinien: «... Qui honorem gentnt, id est biaoistratus ; etc.... »; § 7, De jure natttr.^ gent, et civ.y Inst., 1,2. On trouve enfin, pour les magistratures municipales, le mot ^onor employé comme synonyme de MagistratvtSy par exemple, dans un rescrit des Empereurs Antonin et Verus, cité par Scaevola, L. 24, Ad municip», D., L, 1 ; cf. L. 8, fr. U^., De muner, et honor,, D., L, 4.) — Nous convenons sans peine qu'il est bien difficile, en présence de la précision et de la dialectique romaines, de ne rien voir autre chose, dans ces rapprochements, qu'une simple tautologie entre nos deux termes. Mais nous nous déclarons incapable de signaler la différence qui les distingue et les sépare. Ce qui est certain, c'est que les promagistratures, et surtout les sacerdoces, ne sont pas plus des Honores que des yfagistratus. (Voy. cependant Klipffel, Etude' sur le régime municipal Gallo-Romain ; Nouv, revue histor., 1879, p. 278. Comp. infra.) De même il n'est pas douteux davantage que le Latin, en exerçant de semblables fonctions, n'obtenait en aucune façon le droit de Cité. — Quoiqu'il en soit, ce qui est encore évident, c'est que le caractère de l'élection populaire constitue le critérium spécifique, dans le Magistratus comme dans l'^onor ,* le sens des mots par lui-même en est déjà le témoignage ; car ce n'est pas par cela seul que l'on commande, qu'on est le plus puissant, mais bien parce qu'on tient le pouvoir de concitoyens dont les droits sont égaux, et par conséquent d'une élection libre. La même idée sert de fondement aux Honores. — Le langage vient, en outre, ii l'appui de cette assertion. D'un côté, en effet, on ne voit jamais employer ces expression pour désigner les Présidents d'Etats qui ignorent le vote des membres de la cité, et sont plutôt oi^anisés comme régna. D'autre part, c'est le caractère de l'élection populaire, en y comprenant la cooptation des élus de la cité, laquelle était mise sur la même ligne que l'élection populaire, et dont la dernière application tomba avec la disparition de la dictature dans la guerre punique, qui di^tingu&it le Magistratus soit des sacerdoces, dans lesquels l'élection populaire est exclue en principe, soit des nombreuses positions et services publics auxquels peut être appelé le citoyen, par l'ordre du magistrat, ou par suite d'avancement, ou de quelque autre façon, et qui sont désignés en général sous la dénomination de Munera. (Comp. infra,) De tout cela il résulte que la notion du Magistratus ou de YHonor n'est pas attachée à une catégorie de fonctions publiques dont la qualité soit susceptible de détermination, et qu'elle n'est pas, en général, demeurée la même à toutes les époques. C'est ainsi que, dans beaucoup de cités, la questure n'a pas été comprise parmi les honores^ mais qu'elle est restée un tnunus, comme la Cura annonœ et d'autres fonctions du même genre, ce qu'à l'origine elle était partout. (L. 18 § 2, fr. Arcad. Charis., De muner, et honor., D., L, 4. Comp. infra, — On trouve dans les Fastes de Venouse la remarque suivante pour Tannée 720 : Hoc anno quœstores creati, et ils les énumèrent depuis lors parmi les magistrats.) — Au début, on ne désignait, sous le terme de Magistratus^ que le fonctionnaire supérieur, et cette règle dura aussi longtemps que les fonctionnaires publics seuls sortirent de l'élection populaire ou de la cooptation ; cela nous semble logique, étant donné que, d'après le sens du mot, la désignation Magister et Magistrat tKs ne s'applique pleinement qu'aux fonctionnaires supérieurs. Mais, comme de trèsbonne heure, à Rome, et probablement déjà en l'an 305, l'élection populaire a été étendue à la questure, le cercle des magistrats s'élargit en même temps, et les documents que nous possédons ne connaissent naturellement plus le mot dans sa signification primitive, qui était fort étroite. Pareillement, nombre d'autres fonctions, en partie moins élevées encore, furent, dans le cours du temps, comptées parmi celles que la Cité

' Toir 1* aMi M p. 8S.

rons-nous ailleurs nos investigations, et, nous retranchant der-

confére, et, da m^ine coup, on les fit rentrer dans les magistratures. Il suit de là qae« même dans ces catégories, oti les uns sont élus par le peuple, et les autres nommés par les fonctionnaires, comme les tribuns militaires et les PrœfecH jure dicundo, les premiers seuls sont rangés parmi les Magistratus (ainsi que cela se laisse entrevoir très-clairement dans la nomenclature de ceux « qui magistratum habuerunt », dont parle Cicéron, Pro Cluent,, 57, 156, comparée aux termes de la loi elle-mime, cités en ce même plaidoyer, c. 54. Cette loi mentionne les tribuns militaires des quatre premières légions, les questeurs, les tribuns de la plèbe, et « deinceps ornnes magistratus. •• La même déduction ressort de la loi de Bantia, lin, 15. Voyez aussi le commentaire qui en a été donné dans le C. I.L.,1, p. 47.— On peut, en ce qui concerne les Prœfecti^ consulter un passage de Festus, lib. XIV, V* prafectuiub, dans lequel il oppose les quatre Prœfecti « populi suffragio creati », que nous retrouvons dans le XXVI viratus, aux autres Prœfecti noo^més par le Prcetor Urbanus.) Ces tribuns militaires a populo (dont la Lex Colonim Juliœ Genetivœ mentionne un, dans son cbap. cm, sur le caractère duquel 8*est élevée une intéressante discussion — Voyes MM. Duruy, Histoire des JRom., t. 5, pp. 503 et suiv.; E. Bonnier, Dissert. s%tr les bronzes d'^Osuna, dans YHist. de la législation romaine de M. Ortolan, 10* éd., pp. 694, in fine, et suiv.), ces Tribitni militum a populo, disons-nous, et les fonctionnaires qu'on a appelés les sexvigintiviri, ou, plus tard, les vigintiviri, forment le dernier échelon auquel on soit arrivé en cette matière.

Ce que nous avons avancé ci-dessus, à savoir que Télection populaire constitue le critérium au moyen duquel on reconnaît un Magistratus om nnHonor, doit être complété par cette idée essentielle, que les Romains de la République ont tenu très-probablement compte du signe extérieur résultant du droit de porter en ville les insignes de la fonction. (Comp. infra.) En effet, ils ont considéré comme des magistrats aussi bien le Roi (L. 2 § 14, fr. Pompon., De orig. jur., D., I, 2) que Vlnterrex (ASoon., In Mil., p. 34, Orell., le nomme expressément Magistratus cu7*uZû), et ils ont compté au nombre des magistratures celles des institutions deTépoque royale qui ont survécu h Tabolition de la royauté, bien que, cependant, le critérium de Télection populaire ne se rencontre pas parmi elles. En outre, comme le Roi avait eu le droit de conférer à ses mandataires les fasees dans la ville, et, avec cela (au moins d*après la maaière dont on envisagea les choses postérieurement), la magistrature, on a de même, par la suite, compris aussi, parmi les magistrats, les fonctionnaires nommés sous la République par le Dictateur (Dio Cass., XLIII, 48, mentionne la loi dC oxinstairolç mtpà âiwàrtapoç àpx&^tvja 'XupoZat xp^^^*^ oOroT; (des fasees) àSiiàTo), en vertu d*un droit analogue k la prérogative royale dont il vient d'être question. Tels sont le maître de la cavalerie, qui, certainement, est un magistrat (Tit. Liv., IV, 5 ; 34 ; VIII, 36, 1 ; L. 2 § 19, fr. Pompon., De orig. Jur.^ Dig.; Voy. Mommsen, IIandb.,ll, 1, p. 171), mais qui ne sort pas de Télection populaire, sinon par exception, comme cela eut lieu en 537 de Rome = 217 av. J.-C. (Tit. Liv., XXIÏ, 8. Cf., sur la lecture de ce passage, C. I. L., I, p. 288; Polyb., III, 87 ; voy. toutefois Plutarch., Fah., 4), et le préfet de la ville, nommé par le dictateur. — De telle sorte que nous arrivons & ce résultat Anal que le Magistratus, considéré au point de vue extérieur, est le fonctionnaire qui est autorisé à porter dans la ville de Rome les fasees ou les autres insignes attachés à la charge dont il s*agit; et que, envisagé au point de vue du droit constitutionnel, c*estle fonctionnaire qui est chargé d'administrer, dans la ville de Rome, les affaires de la cité, soit sur le fondement de la constitution primitive, en tant qu*elle subsiste encore dans les principes du droit public, soit sur le fondement de la constitution républicaine, en vertu de Télection directe des citoyens, ou d'après la cooptation faite par un fonction-

rière rautorité de Tami de Pascal, prësenterons-nous sa déflni-

nAir» élu de la sorte. — Observonfi-le bien toutefois : il ii*y a de magistrat (romain, par opposition à magistrat municipal), que celui dont la compétence s*étend sur Rome. Les fonctionnaires, dont la loi limite les pouvoirs a la circonscription extra-urbaine, ne sont pas M<igistratiis, mai^ pro MagUtratu, d'après l'opposition même que la langue technique établit entre ces deux termes. (Voy. I^x Ruhria,!^ 15, 50 ; Nov. En-' ehir., cap. xx, in initia et in fine ; Lex repetund,, lin. 70 ; Cf. lin. 84 ; Nov. EncAîr., capp. xxïi et xxiv; Lex agrar.^ linn. 30, 72 et 87 ; voy. aussi Nov, Enckir., capp. vin, XV, xvii ; loi de Sulla sur les questeurs, II, 32 ; loi sur les habitants de Thermae, 2, 2. 6. 14, Voir aussi le texte du S C. De Bacchan. précité.— Pro magis" tratu est employé substantivement comme pro consule, mais prpmagistratu^ ne se dit pas.) — Voy., sur toutes ces idées. Th. Mommsen, Rôm. Staatsr,^ 2* éd., 1. 1, pp. 7 et suiv., dans lequel nous les avons pour la plupart puisées.

Les fonctionnaires élus de la cité s'appelaient, à Rome, Magistratus popuîi tout court, ou, ce qui est plus exact, pouvaient porter légitimement ce titre ; car il est clair que les Romains n*avaient pas l'habitude de donner le nom de Romains h leurs propres magistrats. Ils n'agissaient ainsi que la où le contraste rendait cette addition nécessaire ou désirable (Cœs., De bell. hisp», 42; Valer. Max., VIII, l.Amb, (Iuas2; Aul.Gell.,X,3; 2; XI, ], 4. Cf. Lex agrar., lin. 47) ; ou bien encore dans les cas où la rigueur des termes Texigeait. (Cic, In Verr,, Act. II, v, 31. 81 ; Vell. Paterc, II, 42, 1. Cf. Tacit., jinn.,XII, 60.) Dans le langage juridique de l'Empire, les mots Magistratus po^ puli Romanine rencontrent plus fréquemment chez les jurisconsulted. (Ex. gr. : Gaius, I. 6; n, 24 ;Ulpian., LL. 3 § 1, Quod, met. caus.j D., IV, 2; 15 pr., De re judic.^ D., XLII, 1 ; I § 1, Ad îeg, Jul, Majest.y D., XLVIII, 4 ; Modestin., L. S,Quis a quo appell.^ D., XLIX, 3.) n est probable que cela tient à ce que Magistratus, dans cette locution, sans addition plus explicite, ne désigne pas, comme antérieurement, les magistrats de la dté romaine, mais plutôt les magistrats municipaux, c'est- a-dire les fonctionnaires des cités, sortant aussi des élections populaires. Déjà, dans la langue juridique antérieure, on voit les documents employer, sans difficulté, les mots Magistratus Poteetcuve, en parlant des fonctionnaires municipaux ; on trouve cette expression parfois accompagnée du mot tnimicipiumf ou d'un autre terme. (Ex. gr. Lex JuL mvntctp., linn. 84, 90, 95, 98, 100, 106, 133, 140, 143) ; mais on la rencontre aussi seole (ainsi probablement dans la Lex Ruhria^ I, 15,'^ov. Enchirid,, cap. xx, in tnitio : mag. prove mag. Ilvir lïTIvir prœfec. ve,) Sous l'Empire, les fonctionnaires municipaux sont appelés tout court Magistratus^ même dans le langage officiel, par opposition aux fonctionnaires impériaux. (Comp. L. 16, fr. Gaius, De verb, siçnif., D., L, 16.)

Ce dont il faut se garder avec soin, c'est de donner au mot Magistratus^ quelle que soit d*ailleur8 sa généralité, une extension exagérée. Ce serait une erreur de croire qu*il embrasse toutes les charges ou fonctions publiques. Il en était du mot Magistratus, à Rome, comme du mot 'A/^x^U h Athènes. Ce terme ne comprenait évidemment pas tous les emplois publics, et il est avéré qu'en Grèce, de mâme qu'en Icahe, certaines fonctions n'étaient pas proprement des magistratures ; mais la langue DSQelle les appelait volontiers de ce nom. On peut, & titre d'exemple, citer la Tccx^ffoccee, ou soin de reconstruire, d'entretenir les murs ; Eschine (In Ctesiph., 31) l'appelle une '^PX^Î mais il nous semble résulter de la lecture des §§ 13-15 de ce discours, que ce n'était pas là une dénomination légale. Le droit public d'Athènes ne reconnaissait que deux sortes de magistratures, celles données par le sort, 'A/o;^al x^ij/Bural Çsur ce tirage an sort, voyez Schœmann, Griechische Alterthûmer, I, p. 405) ; les autres conférées par réieetion du peuple votant à mains levées, 'Apj^al yct/ooroviind. Ces expressions

tion, sinon comme Tidéal, en une matière qui semble défier toute

étaient employées dans la langue officielle et dans les textes législatifs. (Eschin., In Timarch.f 2. 1 ; In Ctesiph,, 14; Comp. Gothof., Comment, ad ConstA, Qiiemadmod, mun. civ.^ C. Th., XII, 5 ; éd. Ritter, t. 4, f« 563, col. sin.) Les autres charges n'étaient point des 'A^x^^l, mais desimpies fonctions, intfiùeiai ou 7r/007/uR'ccai. (Celles-ci étaient aipsroù, en ce sens que ceux qui les remplissaient, étaient désignés dans les assemblées particulières des tribus, àyopai, pour certaines commissions spéciales. Voy. Scholiaste d'Ëschine, éd. Didot, p. 511 ; Esch., In Ctesiph., 30. Ainsi Démosthènes, après la bataille de Chéronée, avait été choisi pour rttxoi:oiôç par la tribu Pandionide; Eschin., In Ctesiph., 31.) Nul n*ignore que le Procès de la Couronne reposait sur ce point de droit public, et que les juges donnèrent gain de cause & Démosthènes, qui soutenait cette opinion contre Eschiae. On peut citer, en ce sens, Xénophon ( Resp, Athen., I, 2), et surtout Eschine. (/n Ctesiph., 13.) — Voy., sur tout ceci, G. Perrot, Essai sur le droit public d* Athènes, pp. 53 et suiv., et Tintéressante étude de M. Fustel de Coulanges, Sur le tirage au sort appliqué à la nomination des Ar^ chantes athéniens ; Nouvel, revue hist. de dr, fr. et étr., 1878, pp. 615 et suiv. Voy. aussi la traduction, par M. Dareste, du Procès de la Couronne, dans Les Plaidoyers politiq. de Déntost., t. 2, pp. 200 et suiv.; Paris, 1879.

Revenons à présent sur le mot Honor. Les détails qui précèdent nous prouvent que ce terme ne signifie pas Thonneur (si ce n*est, toutefois, au figuré: Voy. le passage de Vell. Paterc, II, 124, cité infra. Droit Romain, chap. 1, § 2, note 28); c*est la magistrature, la dignité elle-même et les prérogatives qui raccompagnent, comme le jus edicendi, par exemple. De là le nom de Jics honorarium donné aux édits du Préteur et de TEdile, parce quHl émane de fonctionnaires en possession des Honores (§ 7, De jure natur., gent. et civ., Inst., I, 2 ; Cf. Sigonius, De antiq. jur. civ. Roman,, 1, 18). De là aussi le titre d'honorati donné aux grands Magistrats. (Par ex., le Préteur urbain, Ovid., Fast., I, 52 ; mais il n'était pas le seul honoratus, comme on Ta parfois pensé : Fabrott., Ad § 7, Inst. de Théoph., De jure nat. et gent ; — Voy., pour le consul Sextus Pompeius, Ovid., Ex Pont., IV, 5 ininit. ; pour les consulaires et les anciens censeurs, Tit. Liv., XXV, 5 ; consulter sur ce point M. E. Labatut, Hist. de la Prêt., Paris, 1868, pp. 47 et 323 et suiv. ; Comp. M. Faure, Essai historique sur le Préteur Romain^ Paris, 1878, p. 54.)

Est-ce à dire, cependant, que V Honor ne fût pas indépendant du Magistratus f Non, évidemment. Ainsi, déjà, d'après M. Klipffel (op. et loc. sup. citt.), les sacerdoces municipaux, tels que le Pontificat, le Flaminat et TAugurat (qui se donnaient à vie, Orelli, n* 2332, Valence) comptaient au nombre des honneurs ; ils n'étaient pourtant pas considérés comme des magistratures proprement dites ; la preuve en est dans ce fait qu'ils n*ayaient point de place dans la hiérarchie de ces dernières. — Ce qui démontre bien, au surplus, qu'il faut distinguer nos deux termes l'un de l'autre, c'est que Gains lui-même (I, § 96) prend soin de les séparer. (Cf. Lex Salpens,, cap. xxi, pour l'Espagne). D'après M. Beaudouin (op. cit. ; Nouv. revue hist., p. 137), par Magistratxts. Gains, dans ce §, entend le Duumvirat (ou la Prœf. juri die), ce qui ne doit pas faire conclure assurément que le Duumvirat ne fût pas un honor (v. infr.), et par honor, les autres magistratures (édilité, questure). Magistratus se prend d'ailleurs, assez souvent, dans le sens spécial de Duumvirat, (Voy. C. Th., XII, 1, 16 ; C. Just., X, 31, 18 ; Insc. de Rommel [pays des Bataves], Orelli, n» 2004 ; Dig., XXXIX, 2, 4 §§ 3 et 4 combinés, fr. Ulp. ; Insc. du temps d'Auguste, Wilmanns, 883, 2», lin. 41, et Orelli, 643; et surtout Festus, XIV, V» prafbctuilb; éd. Panck., t. 194., p. 400, combiné avec la Lex Julia municip.^ cap. vi, linn. 89 et suiv., C. I. L., I, p. 121 ; Oiraud, Nov, Enchirid,, p. 621 ; et Tinscription de Peltuinum in

tentative à ce siget, du moins comme étant eriqipreinte de plus de

Festmif, MontobeUo, Orelli, n^ 4036. — Yoy. Texplic. de ces textes, dans M. Beaudouin» loc. ctf., pp. 137 et suiv.) Mais il ii*eii demeure pas moins absolument certain que, dans le langage ordinaire et technique, Hofior ou Magistratus signifie indistinctement une magistrature.

Dans un autre sens, le mot Honor désignait la situation honorifique qui résultait pour quelqu'un de la collation d*une haute dignité, et indiquait par là même qu'elle n'était pas rétribuée. C'était Thonneur procuré par la charge dont on était revêtu. Ainsi les Magistratus constituaient, hoc sensu encore, des honores, c'est-à-dire des dignités honorifiques. (L. 23 pr., fr. Hermogen., Ad municip,, D., L, 1 ; et argum. ex lege 12, fr. Javol., De muner, et honor. ^ Dig. ; voy. aussi, pour le consulat et la préture: Cic, Be off., II, 17; De leg. agrar., II, 2 ; Pro Muren., 2 ; Tit. Liv., XXIII, 30 ; XXVI, 36 ; Cses., De hello GalL, VIII, 50 ; De belL Hisp., 42 ; Suet., Aug., 26, 37 ; Plin., Paneg., 77 ; Valer. Max., IV, 5, 1 et 3; C. Just., XII, 2, Rub. ; — pour la censure, Suet., Aug., 27, in fine ; — pour le Triumvirat, Ovid., Trist., IV, eleg. x, T. 33 et 34. Cf.; pour le Duovirat, Lex municip. malacit.^ cap. liy, Nov. Enchir,^ p. 632, etc. — Voy. encore Pomp. Festus, lib. XI, V* mumicbps, où les mots magis- TRATUM capere — expression technique, Cf. Cic, Pro Cluetit,, 43, 120 — et digni- TATE9 capere sont employés comme synonymes.) Nous savons également qu'à côté des magistrats effectifs {eonsulatu, prcetura, œdilitate, etc., functi^ Tacit., Ann., l, 39; II, 33 et 67 ; IV, 58 ; VI, 30, etc.), on établit, sous FËmpire, des magistrats honoraires qui avaient le rang des magistrats effectifs, sans en exercer les pouvoirs. Or, c'était là une distinction honorifique, qui était accordée, soit par TEmpereur, sous le titre d*adlectio inter consulares, prœtorios, trihtmicios^ etc. (Dio. Cass., LU, 42, et XLfIII, 47 ; Plin., Ep,, I, 14), soit par le sénat, sous la double dénomination d*omamentaovi d*insignia consularia, prœtoria^ œdilicia^ etc. (Tacit., Ann», XI, 4 et 38 ; Xni, 53 ; Suet., Claud., 28 ; Orelli-Henzen, Ttisci^., n* 3986 ; A. \V. Zumpt, Honorum gradus sub impp, Hadriano et Antonino Pio ; Rhein-Mviseum, 1843, t. II, 249- 289.) Et c^est ainsi que Ton s^explique que par dignitas on entendait la distinction personnelle qui découlait de Vhonor, (Voy. un rescrit des Divi Fratres^ cité par Ulpien, L. 6 pr.. De muner, et honor. , Dig., où Ton rencontre, in fine^ Texpression honoris dignitas : Cf. L. 14 pr., eod. — Comp. le titre De dignitat.,, au C. Just., XII, I ; Const. 1, De prœtorib. et honore prœtur.^ C. Just., XII, 2, coll. cum rub. h. t.) De là le jus honorum, qui a joué un si grand rôle dans la cité Romaine, et qui s'analysait dans la possibilité juridique et légale d'être revêtu de certaines distinctions ou dignités personnelles; et de jouir activement de certaines prérogatives. Lui-même résultait, sous TEmpire, du jus aureorum annulorum; cela donne raison de ce fait que le mot Honor désigna aussi par la suite Tinsigne {insigne, Tit. Liv., III, 36), ou les insignes {insignia, Varr., De l. L, VII, 37), Temblème, en un mot, de la fonction. (Comp. supra.) C'est ainsi qu'Aulu-OelIe (II, 15)' parle des fasces des consuls comme d^'un honor. Mais, étant donné que Vhonor engendre la dignitas, en quoi se séparaient-ils plus précisément Tun de l'autre ? Cela nous paraît assez difficile à dire, et nous pensons ne pas être trop téméraire, en avançant que, peut-être bien, les Romains, n^établissaient pas entre ces deux termes une séparation absolument tranchée. C*e8t ce que nous croyons pouvoir induire d'une lettre de Pline {Ep., I, 19), dans laquelle cet auteur appelle, à deux lignes de distance, l'ordre des chevaliers une dîgnitas et un honor.

Ce qu'il y a de certain, c'est que dignitas ne signifiait pas dignité (si ce n'est, toutefois, au figuré : Tit. Liv., XLII, 49 ; Cic, De orat., 1, 1 ; Pro Cluent., 53; Ad Att., I, 16; rv% 13, 2), mais bien lé rang social (Valer. Max., IV, 5, 1. — Comp. l'expression

justesse et de clarté que les précédentes. « V office », dit le célè-

Bi courante senatoria dignitas ; coruularis dignitas, § 4, QuU}. mod» jus potest, solvit., Inst., 1, 12; Voy. M. Accari as, Pr^c» de droit Romain, t. 2, p. 802. •*- Joiodrd M. Ch. Du Rozoir, dans la Biblioth. lat.-fr. de Panck., t. 16, p. 495, note 70.) Sous le Bas-Empire, les fonctions publiques portaient aussi le nom de dignitates, et il existait entre elles, aussi bien que pour les honores (voy. infra)^ un certus ordoy ainsi que le prouve le titre du code de Justinien : Ut dignitatum ordo servetur, (XII, 8 Cf. L. 14 pr., De muner, et honor», D.; dignitatis gradus, — Voy. d^ailleurs infra. Droit Romain^ chap. I, § 4.)

En ce qui concerne maintenant le mot MunttSy nous dirons que ce terme a, dans le cursus honorum, et dans le langage administratif de Tépoque impériale, un aeas précis, quand on Toppose à honor : Konor^ en effet, ne s*entend strictement, à Rome, que de la questure, de Tédilité (ou tribunat de la plèbe), de la préture et du consulat ; dans les municipes, que de la questure, de Tédilité, du duumvirat (ou Prœfect,juri dicundo), avec ou sans le titre de quinquennalis» (Voy. Beaudouin, op. et loc, cttt., pp. 135 et 137). En ce qui touche pourtant la questure dans les municipes, il ne faut pas oublier le texte d'Arcadius Charisius (L. 18 § 2, De muner, et honor. y Dig.), auquel il a été fait allusion plus haut, et d'après lequel : » CaUndarii quoque curatio^ et quœstura in aliqua civitate^ inter honores non habetur : sed personale ntunus est. • C'est ce qui avait lieu, notamment, dans la Colonia Julia Genetiva^ où Toa voit bien créer des duoviri et des œdiles^ mais non des quœstores, (Voy. Mommsen, Ephem. epig., vol. II, p. 140, Duoviri; Comp. Marquardt, Staatsverio,, 1^492.) — Qu*il nous soit permis de le dire en passant : ce jurisconsulte, ainsi que d'autres d'ailleurs, prémunissent l'interprète contre un esprit de dangereuse généralisation ,* étant admis, en effet, que les civitates pouvaient avoir leur droit spécial, au point de vue des lois publiques aussi bien que des lois privées (voy. Gaius, III, 96 et 120 ; Fragm. Dosithean., § 12), il y avait une collection très-variée de législations dans TEmpire romain ; c'est là, une indication pour ne pas trop généraliser les documents littéraires, juridiques et épigraphiques qui se réfèrent h une cité de province. De \h aussi, pour le pérégrin, le grand intérêt à avoir une civitas certa.

D'un autre côté, les titres De muneribus et honoribus au Digeste (L, 4) et au code de Justinien (X, 40) nous avertissent, par la réunion même de ces deux termes, qu'on devait distinguer entre Vhonor et le munus proprement dit. Et de fait, à Vhonor seul pouvait se rattacher une distinction personnelle, dignitas (L. 14 pr., fr. Callist., h. t. Cf. Dignitas municipalis, L. 12, in fine, fr. Callist., De decurion.^ D., L, 2.) Ainsi, être duumvir ou décurion, était un honor. (Inscrip. d'Iluro, Alora, Bétique, C. I. L., Il, 1945; L. 5^ îr.M&cer, De vacat. et excusât^ muner., D., L. 5.) A l'inverse, le defensor civitatist le syndic, l'écrivain, le questeur municipal dans certaines cités, les scribes d'un magistrat, n'exerçaient qu'un personale civUe munus, (L. 1 § 2, fr. Hermogen., L. 18 §§ 2, 13 et 17, De muner, et honor,^ D.) La différence, au reste, était beaucoup plus apparente que réelle ; car, en thèse générale, Vhonor comme le munus était obligatoire et aboutissait, en fin de compta, à une charge. Constantin était bien, comme nous, imbu de cette idée, lorsqu'en 321 il écrivait qu'attendu que certaines personnes, notamment les professeurs, ne devaient^pas être accablés de di» gnités trop lourdes, il permettait à ceux qui le voulaient d'exercer des honneurs, en prenant soin d'ajouter qu'il ne les y forçait pas. (Const. 1 § 3, De medic, et profess.^ C. Th., XIII, 3.) C'est quVn effet les honores étaient souvent fort coûteux (voy. Beaudouin, op. et loc, citt,^ pp. 130 et suiv., et infra^ Droit Ronuiin, chap. I, § 2, spécialement note 161), et l'on conçoit sans peine le prix qu'on attachait aux dispenses que l'on obtenait à cet égard. (Voy, Beaudouin, op. et loc. citt.^ pp* 130

DÉFINinOHS INdEHNES DU UOT OFFICE. fil

bre Domat, « est un titre donné par des Lettres du Prince, qu'on

«t •DÎT.) Un» iiucriptioD de Nîmes, publiée dant le recueil d'Oral) i-HenieD, n' 5231, uona moDtre ft ce lujet que la dispense par les décurioni des cbarget pécuniaires siUacUes b llioaiieur de l'Augustalité passait pour une diEtinction qu'un I lïO I. AVO. ne manquait Jamais de mentionner sur son tombeau, ou de rappeler au besoin. (Cf. OpbUî, n« 3920 et 3934, et Petron., Saiyricon, cap. 57, ëd. Panck. Plus ti l'Angiiatalité, d'ftonoi- qu'elle était précédemment, deviat un orua : Onut Augui litMi*, porte inr le cAté droit uns inscription de Petilia, auj. Strongili, dan Calabre cilérieure; Oralli, d< 3678, t. 2, p. 150, — Voyea, sur les Sev. Aug., Klip op. rt loc. eitt., pp. 174 et »nl». — Comp., pour les decuriotut gratU aiùcti, Or H«nMD, n» 1971, 3745, 3816, 4047, 6616. etc. . .) Cependant, comme le citofen appe nu honor était dispensé des tnun«ra pertonaiia, alors que celui qui remplisaail mwNiu pouvait être appelé ani honora (L. 10, fr. Modestin., Bs muner. et hon Dîg.), il nous semble exact da dira avec U. Ouizot [Hitt. da la civil, en Fr., 14> 1. 1, p. 114, note 2) que ce qui, dans les cimtatei, distinguait au fond les munera A4Nioret, c'est que ceni-U constituaient des fonctions municipales d'un ordre inféri ne cooféraut paa de priiilâgei, tandis que ceui-ci étaient des fonctions supérieu d« Térilablei magistratures, auxquelles eertalos privilèges étaienl attachés. Cela | mM de comprendra cette phrase d'Hermogéniea (L. 23 pr., Ad municip. et de ini D-, L, 1) : • Municept esse deiinit tenatoriam odepCiw dignilatem, quantum mmaRA ; quantum vero ad aoNoasu, retinere creditur originam, . . •

Las Iffitura, après avoir été, b l'origine, des fonctions et des prérogatives recherchées, dégénérérant, 6 l'époque de la décadence impériale, en charges sou' accablantes. Et comme les charges municipales personnelles [munera periona constituaient na des principaux effets de l'origine {origo) ou du domicile (domieil ou mcotattw}, elles étaient d'autant plus lourdes que la même personne avait sou' plnùeun domiciles ou plusieurs origines. (Voy. M. Accarias, Précis de dr. Rom id; 1. 1, p. lOS, note 2.) Ue U, les nombreuses exemptions, les unes perpétuelles, M)tre« temporairas (L. 4 g 1, fr. Ulp., De muner. et honor., Oig.), coDDues sous noDM de vacatUmea, exeuaationes, immunitatea, qui nous sont révélées pai Directe (lib. L, tilt. 4, pasitm, 5 et 6) et par le Code de Justiniec. (X, 44 a 65 sxcl En on mot, les munera devinrent des onera, terme fréquemment répété dans les eriptioDi (Orelli, n» 3716, 3765, 3940), pour emprunter un synonyme de noire numtii à ine loi de Paul (L. 18, De verbor. lignif., Dig.), oli ce jurisconsulte indi que mioiiu peut être pris daiu les trois sens de donum [Cf., h cet égard, Cic, De i II, 17 ; L, 194, fr. Ulp., et L. 214, fr. Marcian., eod.], d'onua (voy. Pomp. Featus, sniKiciPiOM et KUMicips) et d'o^ctum. (Voy. dans le sens d'O/pcium publicum, Li prid., Alex. Sev., 15; LL. 1 pr., fr. Marcian-, et 9, fr. Papinian., De leg. Jul. rej D., XLVQl, 11.) Cf., sur cette déQmtion, Pomp. Festus, lib. XI, V- uunus.

Comnia il est aisé de le voir par les détails qui précédent, on rencontra deux so de fouctiona publiques, de magistratures [latitiimo aemu), dans le gouvernen: d'une colonie romaine et d'un municipe latin. Les unes sont désignées comme ho rti ou hooneura municipaux, c'est*k-dirs dignités conférant certains honnei aocompagnés ou non de dépenses. Ces honores étaient dévolus gradatim, c'est-b-i d*apréa un ordo certui. (L. 11 pr., fr. Modest., et L. 14 g 5, Jr. Calliit., De muner kottor., Dig.; Cf. Cic, De Ug. agrar., II, 9, 24; Junge L. 3 S 15, h. t. — Si la imtnicipalit Malacitana ne prescrit pas, il est vrai, la succesiion des charges, b I le moins la suppose-t-elle ; voy. Th. Mommien, op. cit., I. I, p. 555, note 2, et Cû. ■OD Comment, lur la tex ilaUtcit., p. 415. — Ce gradue honorum, pour parlei langaga d'Ulpisn, L. 3 | 15, De mun«r. et honor., Dig., eit ce q«e l'on appelli

32 INtîaODÛCTlON GÉKÉR^Ë.

appelle provisions, qui confèrent le pouvoir, et imposent le devoir d'exercer quelques fonctions publiques » ; et il ajoute un peu après : « C'est par ce titre des provisions, que les Offices sont distinguez de diverses Charges, qui engagentàdesfonctionspubliques.

cursus honorum dans la laDg:ue de répigraphie. Cf. decursiu honorum dans Cicéron, De orat.^ l, 1.) — Les autres magistratures constituent de simples charges, munera, soit personnelles, soit patrimoniales, c*e8t-à-dire affectant le patrimoine, soit mixtes, à la fois personnelles et patrimoniales. (L. 14 pr. et § 1, fr. Callist.,!)^ muner. et honor.^ D. ; voy. Klipffel, op. et loc, citt,, p. 180.) Callistrate (L. 14 § 1, eod.) nous annonce une distinction du r)iunus, distinction qui ressort également du rapprochement de trois texte3 ci-après cités d*Hermogénien et d^Arcadius Charisius, en publicum, ou civile (L. 1 pr., fr. Hermogen., coll. cum leg. 18 pr. et § 28^ fr. Arcad. Charis., De muner. et honor.j Dig.; Cf. C. Just., Const. 1, De muner, patrim.^ X, 41, et lib. X, titt. 42 et 43, Rubb.), et privatum. (Les munera civiliat opposés aux onera pubUca^ étaient les charges communales, tandis que les onera publica étaient des impôts levés au profit de TEtat. Voy. M. Flach, La table de bronze d'Aljustrel ; Nouvelle revue hist, de dr, fr. et étr.^ 1878, p. 686, n« 63.) — Le même jurisconsulte (dict. leg.) et Pomponius (L. 239 § 3, De verb. signif.^ D., L, 16), nous ont transmis deux définitions du munv^ publicum fonctionnant comme synonyme ^owus. C*est pareillement en envisageant les m.unera publica ou civilia dans la signification ôi onera (V. L. 3 §§ 10 et seq., et prœs. § 14, fr. Ulp., De muner. et honor., Dig.), que les jurisconsultes les divisent, tantôt en munera patrimonii oxx patri-^ moniorum^ et munera personarum^ personœ^ personalia ou corporalia (L. 1 pr. et § 1, fr. Hermog.; L. 3 § 3, L. 6 § 3, fr. Ulp., De muner. et konor.^ Dig., et C. Just., lib. X, tit. 41, Rub. — Junge, sur cette division, les §§ 1 et suiv. de la loi 1, et les §§ 4 et suiv. de la loi 6, De muner. et honor. ^ Dig.); tantôt en munera personœ et locorum (L. 14 § 2, eod.)\ tantôt enfin en munera « quœ personis cohcerent » (Const. unie. De mulier.^ et in quo loco^ C. Just., X, 62), et en munera » quœ rei proprie cohœrent. • (L. 11, fr. Hermogen., De vacat., et excusât, muner., D., L, 5.) Au reste, il est permis de conjecturer que la distinction qui précède, en ce qui concerne les munera civilia, n^était pas bien précise ; car Arcadius Charisius nous dit (L. 18 pr.. De muner. et honor., Dig.) : « Munbrum civilium triplex divisio est : nam quœdam munera personalia sunt, quœdam, patrimoniorum dicuntur, alia mixta. • (Consulter, sur cette division, les §§ suivants de cette loi.) — En ce qui touche à présent les munera qui grevaient les patrimonia^ ils étaient de deux sortes : les uns étaient imposés aux possessores en leur seule qualité, c*est-à-dire qu*ils soient ou non municipes ou incolœ ; c'étaient là les charges des biens fonciers ; les autres ne frappaient que les patrimoines de ceux qui avaient Tune ou Tautre de ces deux qualités. (L. 6 S 5, fr. Ulp., De muner. et honor. ^ D. JungeL. 18§§ 21 et 22, eod.) — Consulter, sur tout ceci, la thèse de doctorat de notre ami M. F. Roussel, Du domicile, en dr. rom.; De la formation des conventions, en dr. intem. privé; Paris, 1878 ; spécialement, n** 21, 32, 34, 36 à 40 exclus. — Yoy. aussi, pour de plus amples détails, MM. F. Béchard, J>r. municip. dans Vantiquité, Paris, 1860, liv. HI, passim, et spécialement, chapp. IX et X ; Houdoy, Le droit municipal, Paris, 1876, chapp. vi et x. (59) Joignez k ces considérations que la définition de Loyseau devrait encore être moins acceptée que celle de Merlin, et cela parce que le mot offlce, défini de la sorte, comprend pour lui, contrairement au langage plus pur des ordonnances, toute charge honorable et fonction publique, c*est-à-dire tout ce qn^embrasse- le m&t estât (Comp.

telles que sont, par exemple^ c«» Charges qu'on appelle Municipales, celles des /âges et Consuls des Marchands, celles des Commis qui eïercent des recettes, ou d'autre^s fonctions ; qui ne sont toutes que pour un temps, au lieu que les Offices sont pour la vie. » (60) Au siècle suivant, le chancelier D'Aguesseau disait de son côté, dans la seconde de ses Instructions sur les Eludes propres â former un Magistrat, par lui adressées et envoyées son flls aîné : «< Sur le second point qui regarde l'exerci< de la Puissance publique (dans l'administration de l'Etat] comme le Prince ou ceux qui tiennent les rênes du Gouverna ment ne peuvent faire tout par eux-mêmes , c'est ici que noi devons placer tout ce qui concerne les différents dépositaires c leur autorité, qui, parmi nous, portent le nom général d'Officier; de quelque ordre qu'ils soient; parce que l'Office n'est auti chose qu'une portion de la Seigneurie ou de la Puissance pubi que confiée, par celui gui gouverne, à un certain nombre de si Sujets, pour le bien de tous lesautres. » (61) Cette définition, doi les derniers termes décèlent autant te philosophe que le juriscoi

DoU 30, ttipra), et par coa«êquent, non seulement Voglce formé, mais encore la un pie commûlsilm, ou charge extraordinaire (conférant des fonctions temporaires et ui k lie), le bénéfice, ou loaclion eccUsJestique, le grade militaire, enàa les cliarg coufértes par l'élection, teUes, par exemple, que les chargea municipales, jusqu'au jo oh Loui» XIV les érigea en titre d'offlce. (Voj. Edits des Zl août 1692 et £9 Ja TierlTW; Isamberl, Bec. pt^n. des anc. loû /V-ançaûej, t. 21, pp. 158 ami.) Cel déSnitiçn a donc le tort, au rebours de celles qui tombent sous la coupe de notra sara auteur, d'être beaucoup trop compréhenslfe. Lui-rnSme en fait la remarque (loc. ci n> 110] et ajoute ; • C'est pourquoi... le vrai office (celui qui est ordinaire) peut é( défiai , Dignité acte fonction ordinaire en VEslat ; le mot ordinaire, le distingua d'ïTec la commission, et le mot en VEttat (c'est-à-dire en la police civile) d'avec Bénéfice. •■ Même avec cette correction, nous ne pourrions accepter une semblable d finition, dont le premier tort serait de risquer lort de n'être plus comprise aujou d'hui. Elle ne cesserait pas d'ailleurs d'itre toujours trop large, en ce que, entendu la sorte, le mot office comprendrait beaucoup plus que notre terme actuel, qui est pa ticuliêremeot réservé aui charges que notre ancien droit désignait sous le tjl i'o/pcet d clienléU, tandis qu'autrefois, et pour Lojseau, il désignait, et c'était la signiScation consacrée, toutes les chargea de judicature, de finance, celles de i taire, de greffler, de procureur, etc. (Daiku, Rép,, mot office, d! 1.) De plus, e n'échapperait pas encore b l'incoDvénient signalé au teite. .

(60} Le droit public, liv. [[, tit. I, Préambule, 1^ 146; édit. indiquée suprà, note : — Comp. Deniiart, mol orricE, n" 2.

l61) Œtivree de D'Àgxtetteau, 1. 1, p. 326 ; éd, des libraires associés, Paris, 1759,

34 INTRODUCTION OÉNÉRàLE.

suite, et envisagent le but cherché, plutôt que la réalité pratique de l'institution, nous semble reposer sur des idées relatives à la notion de Texercice de la Puissance publique, qui cadrent assez mal avec les principes nouveaux que la Révolution allait bientôt établir, et qui nous régissent aujourd'hui.

Plus laconiquement, Pothier, vers la même époque, s'exprimait ainsi : « Un Office est le droit d'exercer une fonction publique. » (62) Définition très-fidèle et d'une très-précieuse concision, si l'on tient à en admirer toute l'ampleur et toute la généralité, mais dont l'exactitude, trop brève au point de vue dogmatique, ne donne pas le temps d'arrêter l'esprit, en le fixant d'une façon suffisamment précise. Elle embrasse trop pour se flatter de pouvoir bien étreindre ; elle n'est qu'un résumé trop abstrait d'une notion très-concrète.

6«. — Ce que l'on entend aujourd'hui par OFFICE et par OFFICIER,

Définitions proposées.

Que si, maintenant, on se place à l'époque actuelle, voici, en tenant compte des données acquises , la manière dont nous croyons pouvoir définir Yoffice dit ministériel, et Vofficier en général :

L'office est un titre, qui confère à celui qui en est revêtu le droit d'eooercer à vie une fonction publique, en vertu d'une délégation du Pouvoir {qui lui confie parfois une partie de san autorité), et qui, en tant que tel, constitue entre les mains du titulaire une sorte de propriété d'un genre tout spécial^ se 'manifestant pratiquement par le droit de présentation, propriété à laquelle sont attachées diverses prérogatives, renfermées dans

{62) Traité des personnes et des choses, II« part., § m, n® 267 ; t. 9, p. 98; édit. BugneU

FONCTIONN. PUBUCS, OFPIO. PUBLICS, OFFIC MINISTÉRIELS. 35

les limites où les lois ont permis qu'il fût dans le domaine des particuliers (63).

Par suite, Vofficier (ce mot étant pris dans son acception la plus large) ne sera autre chose qu'un délégué du Chef de l'Etat, armé en son nom, suivant les cas, d'une certaine portion de la

Puissance publique, dont le ministère, public ou privé, défini

par les lois, est souvent rendu obligatoire par elles, et qui^ à raison même de son caractère, ne peut refuser de le prêter aux magistrats ou aux particuliers, sous l'unique condition d'en être dûment et régvMèrement requis.

Telle est la notion générale ; reste à en bien peser les termes, et à les préciser avec soin. A vrai dire, cette définition, très-élastique, comprend trois catégories de personnes, trop fréquemment confondues par les habitudes usuelles du langage, mais que l'analyse juridique doit attacher quelque scrupule à séparer minutieusement : nous voulons parler des fonctionnaires publics, des officiers publics et des officiers ministériels proprement dits. Nous touchons ici à un point assez délicat, dont Texamen actuel pourra peut-être sembler prématuré ; mais nous estimons que son renvoi, en compromettant la logique de la méthode, nuirait en même temps à la clarté de l'exposition.

T. — BisÈ'mction entre les FONCTIONNAIRES PUBLICS, les OFFICIERS PUBLICS et les OFFICIERS MINISTÉRIBLS proprement dits. Double critérium de MM. Morin et Dalloz. Celui que nous proposons. Examen de certaines questions délictUes relatives à ce sujet. Conséquences logiques et forcées de notre doctrine. Bévue critique de la jurisprudence sur ce point. Définitions proposées du FONCTIONNAmE PUBLIC, de VOFFICWR PUBLIC et de VOFFICIER ÈONISTÉhlEL. Conséquence qui en résulte.

C'est une vieille question déjà, mais toujours actueUe (voyez

(63) La longueur est le grand défaut de cette déflnilion ; mais, en réfléchissant qu'une coupure eût été le seul moyen dVviter cet inconvénient, et qu^an pareil procédé, en scindant Tidée, Taurait empêchée de sortir, tout d'un jet, son expression pleine et entière, nous avons préféré sacrifier une pure exigence de style à r intérêt plus haut de la manifestation complète de la pensée.

note 67); que celle de savoir quels sont au juste, aiyourd'hui, les fonctionnaires et les officiers publics , quels sont les officiers ministériels (64), s'il y a des différences doctrinales ou pratiques qui les séparent , l'intérêt, en un mot, que peut offrir leur division en trois groupes distincts.

Toute la difficulté provient de ce que les termes dont on se sert n'ont pas de portée légale bien déterminée, surtout en ce qui concerne les officiers publics proprement dits, et les officiers ministériels (65), et elle consiste à découvrir le critérium au moyen duquel on attribuera aux uns une qualification qu'on devra refuser et dénier aux autres.

La pratique se tire d'embarras, eu égard à ces deux classes de personnes, par un moyen facile, à l'emploi duquel la loi ellemême, il faut bien en convenir, semble à tort la convier : soit en

(64) Avec Y officier ministériel^ il faut se garder de confondre la personne désignée sous la dénomiDatioQ assez vague de « citoyen chargé d*un ministère de service public 1» par les art. 224 et 230 C. pén. (Voy. Dalloz, JK^p., mots fonct. pub., n« 149, et OFF. PUB. — OFF. MiNiST., n« 7. Voy. aussi M. Rolland de Villargues, Les Codes criminels, 5« éd., 1. 1, p. 686 n* 25, et p. 688 n»' 3 et suiv.} Ces articles, au reste, prémunissent contre la confusion, en séparant nettement dans leurs termes ces deux classes de personnes.

(65) C'est ce dont on pourra se convaincre aisément, en se reportant aux articles 452, 805, 1" al., du C. civ.; 986, %• al., et 946 du G. de pr. civ., qui emploient l'expression ^officier public, alors cependant qu'il est constant que les ventes publiques de meubles se font surtout et en principe par Tinterçaédiaire d* officiers mtnistériels. (Voir, dans le Code Tripier, la note I sous Tart. 946 du C. de pr. civ., et Dalloz, Rép.y mot vbnte pub. de meubles, n* 42 ; comp. notre note 112-XI.) Ce qui prouve au surplus péremptoirement que la loi prend les deux dénominations à^officier public et d}officier ministériel Tune pour Tautre, et les confond, c'est que ni le c. civ., ni le C. de pr., ni le C. pén. n'ignorent cette dernière qualification, et qu'ils s'en servent même parfois à la place de la première. (Voy., à titre d'exemples, les art. 1258, 7% C. civ. ; 60, 1030 et 1031, C. pr. civ. ; 408, 2« al., C. pén., où les deux expressions sont employées cdte à côte ; on retrouve de même encore les mots officier ministériel dans les art. 209, 224 et 230 de ce dernier Code.) Comp. d'ailleurs la note 68, infra. Remarquons ici que parfois la loi fait elle-même la distinction entre les fonctionnaires publics et les officiers ministériels. (Voy. l'art. 10, l"*" al., de la loi du 16 juin 1824 ; Devilleneuve et Carette, Lois ann., 1^ série, p. 1108.) Au reste, la confusion entre les uns et les autres, bien qu'elle existe encore dans certains textes (voy. art. 1596, dernier al., et 2102, 7«, G. civ. ; L. 2S avril 1816, art. 91, 2« et d« al. combinés. Comp. infra, note 116), serait assurément beaucoup plus profonde que celle qui est si fréquemment commise entre les officiers publics et les officiers ministériels (proprio sensu), en ce qu'elle ne porterait plus seulement sur Tune des variétés de l'espèce et cette espèce elle-même, mais bien sur une de ses branches et le genre auquel nous croyons pouvoir la rattacher. (Voy. note 68, infra.)

FONCnONN. PUBLIOS9 OFFIC. PUBUOS, OFFIO. MINISTÉRIELS. 37

les confondant toutes sous une dénomination unique, soit en employant indistinctement, l'un pour l'autre et l'un comme l'autre, chacun des qualificatifs indiqués (66).

Plus doctrinale, la Jurisprudence, de concert avec la trèsgrande majorité des auteurs, établit une distinction, sinon trèsnette (67), du moins très-tranchée, entre les trois catégories susindiquées, distinction au sujet de laquelle se sont élevées, en ce qui touche le classement, des controverses dont quelques-unes sont aigourd'hui passées à Tétat de souvenirs historiques ; aussi n'en rappellerons-nous que les éléments succincts.

Observons, tout d'abord, que Thal'monie règne en un point : c'est que tous les officiers, même ministériels, sont des officiers purhlics (ce mot étant pris latissimo sensu), « par cela seul qu'ils exercent des fonctions publiques auxquelles ils sont nommés par le chef du gouvernement. » (68) Mais qu'est-ce qui différencie au

(66) Voj. la note précédente. Toutefois, M. Dafaure, dans Texposé des motifs du projet de loi sur les ventes judiciaires d^immeubles, dont nous parlerons note 112-XI, 1<>, lettre e, distingue, arec nne grande netteté, les officiers ministériels des officiers publics ; maia, comme tant d*autres, il semble avoir, quant aux notaires, oublié Tart. 1*^ de la loi de Tentée.

(67) M. le député Jozon^ lorsqu'il demanda le rejet du § 6 de Fart. 5 de la loi du 7 juillet 1874, invoqua, en particulier, « les difficultés d'application que Ton rencontrerait dans la pratique, par suite des Incertitudes fréquentes de la jurisprudence BUT la définition du caractère de fonctionnaire public ». (Voir Devill. et Car., Lois €Mnn.t 7* série, p. 568, note S7, et la séance du 6 juillet 1874, Journal officiel du 7, p. 4708.) Ces incertitudes, que Ton rencontre en maintes circonstances (voy. Oaz, Trib. 11 juin 1879, p. 563, col. 2 ; Revue de jurisp.), trouveront leur explication dans la note suivante.

(68) Dalloz, Rép»y mots fonct. pub., n* 54 ; forfaiturb, no 51, et off. pub. — OFF. MiNisT., n* 2. — Voir, à titre d'exemples, Tart. 14, 5* al., de la loi du 19 décembre 1790, et Part. 42 de la loi du 22 frimaire an vu. (MM. Vuatrin et Batbie* op. cit., pp.' 486 et 590.) Comp. notamment, relativement aux avoués, Dalloz, Rép,, mot FONCT. PUB., eod.; et Crim. rej., 27 juin 1823, !•' considérant : « La Cour, etc..., attendu que les particuliers qui ont des procès civils, soit en demandant, soit en défendant, sont forcés de recourir à leur ministère, et que, dès lors, ils sont officiers publics , par cela même qu'ils sont officiers ministériels.,.. \ » (DaUoz, Rép., t. XXVI, p. 16, note 1.) Comp. les termes d'une décis. minist. du 22 sept. 1854 (M. Demoly, t. 2, n9 3701). — On pourrait presque induire cette même idée, en y regardant de près, du Code civil lui-même. (Voir l'art. 796, 2« al.) — Voyez aussi, en ce qui concerne les courtiers, l'art. 486, 2* et 3« al., du C. de com. ; et comparez la note 65, supra.

L*ob8ervatîon présentée au texte a de l'importance à un dertain point de vue : c'est qne, sans justifier complètement la confusion légale signalée ci-dessus et note 65,

fond ces trois classes de personnes et amène dans la forme un changement, une variation de désinence ? Là est le désaccord. A

elle la rend du moins beaucoup plus excusable. — Nous ajouterons que cette qualification générique a son utilité dans le cas, par exemple, oti un officier ministériel viendrait à être remplacé par un suppléant, auquel la nature spéciale de ses fontions hiabituelles et leur caractère particulier ne permettraient pas d^attribuer la qualificatioa ^officier ministériel^ portée par celui dont il tient la place et dont il remplit les attributions. Ainsi, en Algérie, un garde colonial peut faire fonctions d'huissier. En le désignant sous le nom di officier public, ainsi que Ta fait un arrêt de la Cour de cassation (Crim. rej., 22 avril 1869, D. P. 70, 1,435; S. V. 71, 1, 166), cité ci-dessous (note 100), on échappe à une impropriété de terme, résultant de l'emploi du mot mi" nistérieU qui cadrerait évidemment moins bien que le vocable de la Cour suprême, avec la nature même des attributions ordinaires de ce fonctionnaire. (Voy. aussi ^upra, la note 65.)

Que si, maintenant, on se demande en quoi différent les officiers publics des fonc^ tionnaires publics, nous répondrons que c*est par leur caractère même. En effet, par nature et par essence, le fonctionnaire public se rattache d'une façon beaucoup plus intime, et beaucoup plus directe que Tautre, h la constitution politique de TEtat, à l'organisation des divers pouvoirs publics, dont il est un des nombreux rouages, un des nombreux moteurs. Aussi, tandis qu'on peut le définir exactetnent en disant

que « c*est Thomme qui concourt d'une manière quelconque ^ et dans une sphère

plus ou moins élevée ^ à la gestion de la chose publique, r» (Dali., Rép,^ mot fonct. PUB., n? 1), ne saurait-on en dire autant de Yofftcier public qui, lui, n'est pas autre chose qu'une personne munie d'un emploi public, « dont le ooncours est nécessaire pour des cuites d'un intérêt public ou privé. » (D&IL, Rép,, mot off. pub. — OFF. MiNiST., n^ 1.) Comp. les deux définitions infra^ pp. 58 et 59. — Seulement, Voffieier public exerçant toujours, à l'instar du fonctionnaire public, une fonction publique, il nous semble juste de considérer le second comme formant un genre dont le premier serait une espèce, et de dire dès lors que la différence qui les sépare est la même que celle par laquelle se distingue celle-ci de celui-là. Et si l'on cherche à présent le signe caractéristique, on le rencontrera dans cette idée que toujours le fonctionnaire public, en agissant comme tel, le fait dans un but d'intérêt public, en vue de Vuti^ litas publica, au lieu que Yoffleier public n*a très-souvent à se mouvoir que dans 1« cercle plus restreint des intérêts privés. (Comparez la citation de Dalloz que nous faisons, p. 42.) De son cdté, cette espèce elle-même se divise en diverses oatégo* ries, pour lesquelles elle devient h son tour générique parte in qua, plusieurs classes d^offleiers publics ayant reçu une appellation particulière ; tels, notamment, les officiers ministériels, Dalloz, que paraîtraient, au premier abord, autoriser les termes de la loi (art. 1596, dernier al., C. civ.), si le législateur n'avait pris soin de les rectifier plus tard (art. 175 C. peu., et 21, 1<», C. for.), Dalloz nous semble, à cet égard, commettre une véritable confusion, quelle que soit l'extension que l'usage permette de donner aux mots officiers publics, lorsqu'il fait rentrer dans cette catégorie les officiers de justice lato sensu (voir note 44, supra), les offi.ciers du ministère public, les officiers municipaux, les officiers de police judiciaire, les officiers de l'état civil. {Rép., mot ofp. PUB. — OFF. MINIST., u» 1, in fine.) Ce sont là de véritables fonctionnaires publics; à moins, toutefois, ce dont la pratique et avec elle certains auteurs (Dalloz, Rép.f eod., nM 1 et 6 ; TouUier, passage cité note 106 ; Merlin, Rép., mot nullité, § v, rubr., combinée avec n" ii et vi; comp. M. Pont, Comment, — Traité des priviL et hypoth., 2» éd. t. 1, n<» 170 et 171 ; Aubry et Rau, Cours de droit civil français,^* éd., t. 8, § 755, p. 201, 2* patssvm ; Laurent, Principes de dr. civ. fr., 2" éd., t. 19,

FONCnONN. PUBLICS, OFFIC. PUBLICS, OFFIO. MINISTÉRIELS. 39

notre connaissance, un double critérium a été proposé pour opérer la séparation, la délimitation.

n** 102 à 108 ïnchui., pcusim) donnent de fréquents exemples, h moins, disons-nous, d^établir une synonymie, qui nous parait inexacte, entre les deux expressions fonctionnaires et ofitciers publics^ et d'attribuer au second de ces termes une généralité devant Tampleor de laquelle nous reculons. (On la rencontre cependant dans Fart. 2 de Tarrêté du 24 prairial an xi ; Tripier, sous Part. 972 G. civ., note 1.) Car, une fois admise, on arriverait logiquement à dire (conclusion évidemment erronée) que les offlciers ministériels, dont le ministère est purement privé, sont aussi des fonc» tionnaires publics, puisqu'il n'est pas douteux que les officiers ministériels sont des ogieiers publics. Un arrêt de la Cour de cassation (Crim. rej., 16 juillet 1812 ; S. V., C. N., 4, 1, 151, et note 7), conforme à un. autre arrêt de la même Cour, du l«r frimaire an xni (Sect. crim. rej.; S. V., G. N., 2, 1, 28), n*a cependant pas craint d'aller jusque-là en ce qui concerne Thuissier, qu'il considère comme fonctionnaire public, dans le sens de Part. 114 du Code pénal. (Gomp. Chauveau et F. Hélie, Théorie du Code pénal, t. 3, pp. 88 et 109 ; Camot, Comm. du Code pénal, t. I«% p. 382 ; Rolland de ViUargaes, Codes crim,, sur Tart. 114 du G. peu.) ; mais la Cour suprême, en usant d'une dénomination vicieuse, dans un arrêt non critiquable au fond, n'a pas poussé plus loin cette dangereuse assimilation. Et elle a jugé notamment, et avec toute raison, que cette qualité n'appartient pas aux huissiers dans le sens des lois répressives de la diffamation. ( Crim. rej., 25 juin 1831 ; Dali., Rép,, mot FONCT. PUB., n* 47, 10» ; Comp. cependant infra, note 121, ^.) Ce qui établit bien d'ailleurs la confusion dans laquelle Dalloz est involontairement tombé, c*est, d*une part, qu*il termine précisément son énumération par la mention desdits officiers ministériels ; c'est, d'autre part, que nous nous trouvons entièrement d'accord avec lui, au mot fonctionnaire public (n» 46), siège même de la matière ; e>st, enfin, qu'il pfend soin à plusieurs reprises, et ceci est absolument décisif, de nous avertir qu'il ne faut pas confondre les officiers ministériels avec les fonction^ naires publics. (Voir Rép., mots ponct. pub., n9 54 ; opp. pub. — ofp, minist., n® 2.) Une confusion identique, et même plus grave, se rencontre dans le rapport fait le 8 mars 1843 à la Chambre des députés (au sujet de la loi promulguée le 21 juin sui- ▼ant) par Philippe Dupin, qui qualifie in globo officiers publics les huissiers, les gardes champêtres et les gardes forestiers. (Voir ce passage cité dans le l^** al., in fine, du 3« considérant d'un jugement du trib. civ. de Rambouillet, dU 13 juillet 1876; Gojr, Trib., 15 janvier 1879, p. 45, col. 2. Voir aussi le Moniteur du 9 mars 1843.) — Remarquons, au reste, que, dans l'application, la dénomination de fonctionnaire pu* blic a an sens beaucoup plus restreint que celui qui résulte de la définition ci-dessus : c*eet ainsi, notamment, que toutes les dispositions du C. pén., relatives aux fofiC" tionnaires publics, ne comprennent pas tous ceux auxquels pourrait s'appliquer cette définition. C'est, au surplus, d'après les circonstances, d'après l'esprit et le but de la loi, dans le langage de laquelle cette expression ne s'applique pas toujours aux mêmes personnes (puisque tel qui doit être réputé fonctionnaire public dans le sens de telle disposition, ne doit pas être considéré comme ayant cette qualité, dans le sens de telle autre), c'est, disons-nous^ d'après le but de la loi, qu'on doit, dans chaque cas particulier, et secundum, subjectam, materiam, déterminer l'étendue qu'il convient d'attacher h cette expression, afin de se conformer à l'intention présumée du législateur. (Dali., Rép., mot fonct. pub., loc, cit. -^ L'arrêt du 16 juillet 1812 nous en a fourni un exemple.) Terminons, sur ce point, en faisant observer que la dénomination d'agent du Gouvernement, que l'on trouve parfois dans la loi (voir, en particulier, art. 114, l*' al., C. pén.), a une signification beaucoup moins étendue que la précé-

Le premier est celui-ci. Il est dû à M. Morin (69). Pour cet auteur, « la qualification d'officiers ministériels appartient à ceux des officiers publics dont le ministère est nécessaire pour préparer ou exécuter les décisions de la justice , et qui ne peuvent le refuser quand il est dûment requis » .De là il tire les conséquences suivantes : seront seuls officiers ministériels : « les avoués, dont le ministère est réellement nécessaire et forcé pour tous procès entre parties devant les tribunaux civils, et qui préparent effectivement les décisions de la justice ; — les huissiers, ministres inférieurs de la loi, dont le concours est nécessaire pour introduire les instances et exécuter forcément les décisions judiciaires ; — les commissaires- priseurs et les gardes du commerce (70) qui, les uns et les autres, font fonctions d'huissiers dans certaines localités et pour certaines opérations. » — A Tin verse, il ne faudra pas employer cette qualification pour les greffiers, qui, bien qu'officiers publics (71), sont réputés membres des Cours et Tribunaux ; pour les avocats au Conseil d'Etatet à la Cour de cassation, « qui composent un ordre d'avocats dont la dénomination est incompatible avec le titre d' officier ministériel, qui ne peuvent être forcés d'accepter une cause à laquelle ils

dente. Elle désigne une classe de fonctionnaires publics et « ne s'applique qu'aux

fonctionnaires de Tordre administratif qui dépendent du gouvernement » {Id.,

eod,y n* 53.)

(69) De la discipline des Cours et Tribunaux ; t. I, p. 97, note.

(70) Institués en 1769, réorganisés sous Louis XVI en 1778, maintenus en 1791 par les décrets des 6 mars et 21 septembre, les gardes du commerce ont été virtuellement supprimés par la loi du 9 mars 1793, qui avait aboli la contrainte par corps ; ils furent enfin rétablis par la loi du 15 germinal an vi (titre 3, art. 2) sur la contrainte par corps ; leurs attributions avaient été déterminées par Fart. 625 du C. de com. et par le décret du 14 mars 1808. Ils étaient nommés à vie par le Chef de TEtat. (Décret du 14 mars 1808, art. 1 et 2.) Leur nombre était de dix. Hs étaient chargés, mais à Paris seulement, de mettre à exécution les jugements ou actes emportant contrainte par corps. L'administration, paratt-il, leur permettait de présenter leurs successeurs, bien que la loi du 28 avril 1816 n'eût pas augmenté leur cautionnement, et qu'en conséquence son art. 91 n'en Ht point mention. C'est ce qui leur avait sans doute valu la dénomination à'o/flciers ministériels. — Il ne peut plus être question, aujourd'hui, des gardes du commerce, depuis la loi du 22 juillet 18(37, abolitive de la contrainte par corps. (Art. 18, 2* al.; Tripier, p. 1746.) Voir, sur ce point, Dallos, Rép,, mot qakdu

DU COMMEIIOB, n* 2.

(71) Voir'tn/Va, notes 107 et 111.

FONCnONN. PUBLICS, OFPIC. PUBLICS, OFPIC. MINISTÉRIELS. 41

refusent, comme avocats, Tappuî de leur parole » (72) ; pour les a^ëés près les Tribunaux de commerce, « qui ne sont pas officiers publics et mandataires légaux » (73) ; pour les notaires (bous y reviendrons plus bas) ; pour les agents de change et pour les courtiers de commerce, qui sont les « notaires du commerce. » (74)

On ne peut nier toute la part de vérité que renferme ce critérium. Mais il ne nous paraît pas assez certain pour pouvoir être admis de pUmo et a priori.

Dalloz, dont nous ne suivrons cependant pas non plus la doctrine, en thèse absolue, ou du moins dans toutes ses conséquences, ne Ta pas cru davantage, et c'est autre part aussi qu'il cherche le sien. Cet éminent jurisconsulte s'exprime de la sorte (75) : « Les officiers ministériels doivent être distingués des fonctionnaires publics. On désigne sous le nom d'officiers ministériels ou d'officiers publics (76) certaines personnes instituées par la loi avec la mission de faire, dans l'intérêt des particuliers, certains actes qui exigent des connaissances spéciales et une moralité au-dessus du soupçon. Ils sont bien revêtus d'un caractère public, mais ils n'exercent aucune portion de la puissance publique. A cette catégorie appartiennent notamment : les notaires, qui donnent l'authenticité aux conventions des parties (observons de suite combien peu cette déduction cadre

{7i} Contra^ Dalloz, Rép., mots opf. pub. — ofp. minist., n» 4, 3», et cassation, n* 114). — Nous faisons aassi nos réserves ; car nous ne voyons pas comntent une déooniî.}ation pourrait, par suite d*nne incompatibilité qui nous échappe, influer anr le titre technique à donner à des auxiliaires de la justice, investis, comme les aTonés dont ils jouent le rôle, d*une charge vénale, et dont le ministère est, suivant nous, obligatoire, en ce sens qu'ils peuvent être désignés d*offîce.

(73) Comp. civ. cass., 5 septembre 1814; S. V., G. N., 4, 1, 608, et DalloE, Rép,^

mots OFF. PUB. — OFP. inNIST., U* 8, et COMPiT. CIV. DBS TRIB. D^ARROND., U* 161.

(74) Morin, op. et loc, ct'tt., p. 259, note 1, et texte. Comp. ce que dit, à ce sujet, M. Favier-Coulomb, Légûlat. du notar., p. 16, note 3. Pour cet auteur, le titre d^of/iciers ministériels « n'appartient qu'à ceux qui exercent une fonction personnelle auprès des tribunaux. • Cette opinion nous parait très-contestable.

(75) Rép„ mot FONCT. pub., n* 54. Comp. n* 141.

(7Q L'emploi simultané de ces deux mots fait bien sentir l'influence de cette pratique vicieuse dont nous avons parlé ; elle peut se justifier néanmoins, en ne perdant pas de vue que les officiers ministériels sont des officiers publics (lato sensu).

INTBODtlOTION aÉNÉRALE.

ipe posé) ; les avoués, qui assistent les parties devant 3 huissiers, qui font les significations prescrites par cèdent à l'exécution des jugements et actes ; les 3-priseurs, chargés de la vente aux enchères des ers ; les agents de change, auxquels appartient le ■ de négocier les effets publics et les effets de coin- , » Ailleurs, U écrit : « On désigne sous le nom tblics les individus munis d'emplois publics dont Id ; nécessaire pour des actes d'un intérêt public ou s individus soient ou ne soient pas dépositaires d'une ;utorité publique. » Et plus bas : « Sous la dénomina- 's ministériels on comprend seulement cette classe blics dont le ministère, obhgatoire te plus souvent, [ue pour des actes d'un intérêt privé, et gui n'ont à l'exercice de la puissance publique. Les officiers lont des officiers publics, par cela seul qu'ils exer- ;tions publiques auxquelles ils sont nommés par le ernement ; mais ils difl'èrent des fonctionnaires pu- .gents de l'autorité publique, en ce que leur ministère ; privé «. (77)

3rs passages, il résulte clairement, si nous comprei théorie dont nous venons de reproduire l'énoncé ieux signes distinctifs servent, d'après Dalloz, à disfier ministériel du fonctionnaire public, ou de Yof- {stricto sensu). C'est 1° au caractère purement privé 1ère, et 2" à l'absence complète et totale, chez le tituualité de dépositaire d'une portion quelconque de la iblique, qu'on recomidiW officier ministériel, \&(i\i&\, 18 le disions plus haut, par cela seul qu'il exerce une ique, n'est qu'une espèce, qu'une variété de Vofficier

rtterium qui nous semble parfaitement admissible,

. orr. POB. — ovr. uini3t., d» I et 2. Comp. les n" 4 et 5.

FONGTIONN. PUBLIOS, OFFIG. PUBUOS, OFFIG. MINISTÉRIELS. 43

soas la triple réserve de donner aux mots leur valeur vraie, aux pnncipes posés leurs conséquences et leurs déductions logiques, et de disjoindre, quant au fonctionnaire ou à Vofficier public, comme le fait Dalloz,les deux conditions" dont nous exigeons avec lui la réunion, pour nous trouver en présence d'un officier ministériel proprement dit, mais dont le cumul, n'étant nullement nécessaire en ce qui concerne le fonctionnaire ou Vofficier pur* bliCy deviendrait, à leur égard, une exigence inutile. Nous ne demanderons donc , pour constituer le fonctionnaire publijc ou Vofficier public proprement dit, que Taccomplissement de Tune ou de l'autre des deux conditions inverses de celles qui font, par leur concours, le véritable officier ministériel. Mais il est clair que tontes deux pourront parfois converger sur la même tête ; et alors, le cas échéant, nous serons toujours en présence d'un fonctionnaire public proprement dit, puisqu'il est évident qu'en pareille hypothèse la personne en question concourra forcément, d'une façon quelconque, à la gestion de la chose publique (voyez note 68). Sous le bénéfice de ces observations, nous accepterons comme base les données initiales de notre auteur.

Cela étant, quelles vont être forcément, suivant nous, les personnes qui devront recevoir le titre d'officiers ministériels fCelles-

là seulement, répondrons-nous, 1« dont le ministère est purement privé, et 2* qui n'ont aucune part à l'exercice de la Puissance publique (78). Pour peu que nous rencontrions le titulaire d'un em ploi public quelconque, même parmi ceux qu*on nomme officiers ministériels, qui participe, soit generaliter^ soit specialiter (79),

Çi6) G*e»i fturtoat à raison du peu de précision qui la caractérise, que noua nous écariona de la doctrine de M. Morin, et que nous ne croyons pas pouvoir admettre son critérium, qui d^ailleurs pèche plutôt par le vague que par erreur doctrinale.

(79) U convient de s'entendre sur ces deux termes. Parmi les fonctionnaires publics, en effet, il en est dont la mission est d'exercer, d'une manière constante, la portion de l'autorité souveraine dont ils ont été investis : tels les magistrats ; — d'autres jouissent bien, per se, de la même prérogative, mais ils ne Texercent pas d'une façon exclusive, en ce sens qu'ils peuvent être appelés k faire des actes qui ne ressortissent en rien à la Puissance publique. 11 résulte de là, que certains fonctionnaires publics peuvent avoir des traits de ressemblance notable avec les offleiers ministérieU^ sans que, pour cela, leur caractère en soit altéré : tels les notaires. *- Ce n'est pas, en «a mot, la

INTRODUCTION OÉNÉBA.LE.

dont l'action soit destinée à répondre à des besoins publics, nous n'hésiterons pas à lui nanière absolue ou relative, la qualité defonce qui arrivera si la notion très-sommaire que de lui, en notre note 68, convient et peut s'a- ,6 et sans effort à la personne que nous aurons :animent ce qui se produira, dès là que nous a part une participation quelconque, pourvu ttement accusée, à la gestion de la chose paie le ministère de celui qui la possède n'aurait its purement privés {80).

9 de Ib dëUgatioQ de teU« on t«Ile p&rtie de l'aatoriU lOi»ut, le fonetiimnairt public. Pour rendre dure notre peniée, B notaire délivre un titre exécutoire, il fait &ele da h Poi»comme fonctionnaire public; a'il coasUte, pw va protêt un refui ou un déf&ut d'acceptition ou de paiement, il fait '. Est-ce h dire que, la nature de se* fonctions étant miite, ime la loi le toit auui ? Asauréroent non, puUqu'il e»t berce publique en jeu, toutes las fois qu'il en est Ugitimemsnt } loin que le greffier a aussi des attributions miites ; mais «* ne mettront pas en évideace le caractère de fonctiouDair* devoir lui reconnaître (voir note 107], saui, plui que la loi, tie révéleront plutôt celui d'officier tninùtiriel, on n'en quence : c'est que, par rapport à ces actes seulement, il a 'ttùiériel, saos que sa qualité de fonctionnaire public ait

es qui revotent la double qualité de fonctionnaire! publics et a que nous avona entendu rendre par le mot tpecialiter lie de titulaires qaî ne participent pas k la seconde, ce que (magistrati), présentent une frappante analogie. Ainsi, bien inérale d'imprimer h lenn actes la force exécutoire, les marlaina cas,*'èCre appelés fa faire de simples constatations, dont Buthantique, n'emportera paa Teiécution parée : tels les proie jage de paii en bnrean de conciliation. Revltus du caract. 1317 C. ciy.), ils ne sont pas cependant eiécntoires. Ceit Ik art. 54 du C. de pr. civ. (Voir HerUa, Rép., motnuKSAU m ; Carré, Lait de la procédure civilt , t. 1, !31 ; Toallier, ■Ik, s ^19> texte et note 1 ; Aubry et Rau, 1. 1, 9 iW.inflne, lurent, t. 19, n" 104.)

édenie. — En un mot, voici, d'après nous, les signes diffés uni des autres les officiers ministéritU, les officier» ptMies ictionnairet publia, et dont noua tirons les trois déSnitions 58, 59 et BO.

k^ls proprement dits le reconnaissent ; •ment privé de leur ministère ;

FONCTIONN. PUBUCS, OFFIC. PUBLICS, OFFIC. MINISTÉRIELS. 45

Or^ si nous nous flattons de partager , quant au point de départ,

B — A Tabsence absolue, chez le titulaire, de la qualité de dépositaire d*ane portion quelconque de la Puissance publique ;

2* Les officiers publics j {stricto sensu), se séparent des précédents en ce que leur mission outrepasse le cercle des intérêts purement priTés, ou en ce que, quaînd ils voient laor sphère d*action restreinte à ces dernières limites, d*une façon en quelque sorte anormale et accidentelle, ils participent, dans leurs fonctions habituelles, et dans les attributions spéciales qui leur sont confiées, à Texercice de la Puissance publique, mais sans quMIs aient reçu cependant de la loi le titre de fonctionnaires publics, (Tels seraient, notamment, les greffiers, les porteurs de contraintes, etc. — Comp. In note précédente et note 107, infra.) — Une confusion nous parait, à cet égard, avoir été commise par M. A. Payen, daas Tanalyse par lui donnée du projet de Code pénal an^ais, dans la Oajtette des Tribunaux des 7 et 14 août 1878. La troisième partie de ce projet est relative aux délits commis par ou contre les officiers publics et contre radministration de la justice. Or, dit M. Payen, « sous la dénomination à^offlcier pu-' blic^ on comprend toute personne investie d*unQ autorité quelconque pour remplir une fonction publique, sauf toutefois les membres de Tune ou Tautre Chambre et les officiers appartenant à un corps ecclésiastique, naval ou militaire. — Les délits prévus, ajoute Tauteur, sont classés sous les rubriques suivantes : Extorsion, oppression, fraude, abus de confiance, négligence, refus d*accomplir un acte du ministère d*un officier public, coi^ruption, etc. » — U y a là, suivant nous, une confusion analogue à ceUe que nous avons signalée, notes 65 et 68 ;

3* Eïnfln les fonctionnaires publics sont tous ceux qui, beaucoup moins par le traitement quMls peuvent recevoir de TEtat, que par la nature même des fonctions que le Pouvoir leur a concédées, sont, en leur qualité de dépositaires d*une portion quelconque de la Puissance publique (par exemple, d*une délégation de justice), reçue par eux de l*Etat (Comp., à ce sujet, les savantes conclusions de M. P. Berton, subst. près le Tribunal de Nevers ; Qaz. Trib,, 14 août 1878, p. 782, col. 1), appelés à concourir d*ane manière constante, où tout au moins très-habituelle, à la gestion de la chose publique, alors même qu'ils n^exerceraient qu'en vue d'intérêts particuliers, et que leur ministère serait, de ce chef, purement privé, pourvu, dans ce dernier cas, que la loi leur ait conféré le titre dont nous parlons. A fortiori, ferons-nous figurer, dans cette catégorie, toutes les personnes qui, outre leur participation constante ou ordinaire k la gestion de la chose publique, rempliront un ministère destiné à donner satisfaction k des intérêts publics. — Nous ajouterons qu'on peut diviser en trois grandes catégories les fonctionnaires publics : les uns appartiennent à l'ordre administratif, les autres à Tordre judiciaire, d'autres, enfin, h l'ordre purement civil : c'est spécialement dans ce dernier groupe que figurent pour nous les notaires. Nous observerons aussi qn*il est certains fonctionnaires qui, bien que rentrant, par la nature de leur mission, dans la première catégorie, figurent encore à certains égards dans la seconde. Nous avons nommé les maires, qui se rattachent à la première classe par leur caractère administratif, et à la seconde par leur qualité d'officiers de Tétat civil : c'est là une remarquable particularité.

Nous noterons, en terminant, que la définition du fonctiminaire public n'est pas susceptible d*une précision rigoureuse. En eflet, il est possible de rencontrer des cas où une personne déterminée pourra être réputée n'avoir pas ce caractère, qu'elle possède cependant en général, par rapport à l'application de telle disposition de loi, ou, arinverse, se verra, eu égard à la même disposition, attribuer cette qualité qui ne lui appartient pourtant pas d'une manière constante. (Voir notamment, en ce qui concerne la diffamation, notes 95 et 121 /3.}

INTBODDOnON a^ÉBAJiB.

oz, nous avons du moins le regret, en ce qui de la doctrine, de nous trouver en profond auteur, qui n'est peut-être pas exempt de tout liction avec lui-même (81). — Prenons, pour la question par le côté où le débat s'est eniemandons-nous, par exemple, ce qu'il faut lotaire. Est-ce un officier ministériel ?iieselous ne dirons pas un officier public, cette ii'on la lui donne quelquefois (voir note 100), gale (voir même note et surtout note 86) que 18), mais un véritable fonctionnaire public f liardiment le champion de la première opiinsi parti, en dépit des textes, pour une jurisitre aussi contradictoire que lui. — C'est ce

lUi cependant de ae p&a aller auui loia qua M. Laimnt, It de l'œuvre magistnle de Dallai, et de ae point partager minent Juriicon suite, dont le talent faiti para!t-il, la gloire dont la critique vraiment outrAe eit destinée & en lerniir Mi longne haleine que celui de Dalloi (48 vol. in-4) peut idictioDS, et prâsenter des défaillances fAcheusea, sans, pour lut oa dise de lui que, " conaidérë comme recueil d'art4t«, ■ U doctrine, il eet nul. • (Laurent, Court éUmentaire de [. Comp. Principe! de droit civil, t. 1, Introd-, n* 35, in

PUB.— .OFF. uiNisT., n<»4et5. — Uestmoini affirm&tifaa réeout la queition de la façon suivante ; •> Lee noIaïrttB '■atérieU t Bien qu'ils soient investis de quelques attriofficiers miniitârïeU , ec comme tels plaoée boub Is I, il a élê Jugâ qu'ils ne sont pas det officiere mini«térieli Etions étant ea général incompatibles avec celles de ces aff. Teïîier, V". diboip., n- 847 —3*.) — Cependant, la jurialur leurs lionorairea le bénéfice de l'art. 60 G. pr-, ou peut a certains cas, assimilés à ces officiera ou qu'ils sont des juridictityn volontaire. (Conf. M. Rolland, V° offic. mih., ille conclusion est beaucoup plus spécieuse que fondée ez que les derniers mots dont se sert l'auteur ne peuvent 'S; car. prononcer les termes de juridiction, même volonlement l'idée de délégation d'une portion quelconque de la rré, Quesl. 2783; Favard, V« offic. mih.; TouUier.t. 7, 583, se fondant sur ce que le mînîstâre des notaires est ifficiers miniilériela, expression dérivée du mot tninûleris Du Gange, aerptttur attaché au baron pour Ma ser- ;89.) —Jugé, dans ce dernier sens, que les notaires appât-

FONCTIONN. PUBLICS, OWIC. PUBLICS, QPFIC. MINISTÉRIELS. 47

que nous ne saurions admettre. Comment ! le notaire n^aurait aucune participation à Texercice de la Puissance publique, et ne concourrait en aucune sorte, sous aucun rapport, à la gestion de la chose publique ? Nous avouons alors, si cela est, ne pas comprendre du tout, d'après ce qui précède, en vertu de quel principe ses actes emportent exécution parée, sans qu'il soit besoin de recourir à un jugement pour pouvoir employer la manus militor ris, ou, en d'autres termes, sont exécutoires sans visa ni pareatis, comme dit l'article 547 du G. de pr. Or, puisqu'ils jouissent de cette prérogative incontestable (83), comment ne pas voir, dans celui à qui la loi commet le soin de les revêtir de la formule exécutoire, et par l'intermédiaire duquel elle donne aux particuliers le droit de s'en prévaloir, un véritable délégataire de l'autorité publique (84) ? Mais il y a mieux ; pour ne citer que le texte principal (85), la loi organique du notariat, du 25 ventôse an xi

tiennent à Tordre des officiers ministérieLs, sur lesquels le ministère public a le droit d*axereer son investigation. (Trib, de Moatauban, 12 féy. 1838, aff. min. pub. G. Chambre des notaires.) ^ V. fonot, pub., n* 51 ; hin. pub., b9 234 ». — Comp., d'ailleurs, sur cette question, Dalloz,i2élp., mots pisoipl. jud., n^ 241 et suiv.; prbsse, n** 745 et

(83) Loi du 25 ventôse an xi, art. 19, 1*' al. (Voir DaUoz, i2^j3.> mot notairb, n«* 224 et eniv., et n® 228.)

(84) Ce qui nous parait surprenant, c'est de voir Dalloz ne pas se lasser de répéter que, pour être officier public (fonctionnaire public serait souvent plus correct, et ici en particulier), il faut être dépositaire d'une partie de Tautorité publique, et de dire que les fonctions notariales « n*impUquent pas Texercice d'une portion quelconque de ia puissance publique. •» — « Si les fonctions notariales sont des fonctions publiques, •n t% sens, notamment, que Tusurpation de ces fonctions constitue le délit réprimé par Tari. 258 du G. pén. (Grim. rej., 7 mai 1858, aff. Lambert, D. P. 58, 1, 260 ; S. V. 58, 1, 689), elles n'impliquMit pas l'exercice d'une portion quelconque de la puissance publique^. » (Dalloz, Rép,, mot OFF. PUB. — OFF. MiNiST., n" 5.) — « Ils ne sont ni dépositaires ni agents de l'autorité publique », dit-il sous une autre forme. (Rép,^ mot voTAiRB, no 228. — Cf. Crim. rej., 17 août 1849, D. P. 49, 1, 223.) Nous nous abusons peut-être fort ; mais nous ne pouvons trouver, dans ces derniers mots, que le produit d^une erreur singulière qui, une fois reconnue, entraîne le résultat inévitable d'une contradiction entre le^ conséquences et les prémisses de la doctrine posée.

(85) Dalloz reconnaît lui-même {Rép,^ mot off. pub. — off. minist., n*-5. Gomp. mot NOTAIRE, n* 228) ({MQ plusieurs lois, relatives à l'institution des notaires, emploient les mêmes expressions. Voy., par ex., la loi des 29 sept,-6 octobre 1791, qui les institue fonctionnaires publics (section ii, art. 1), et les qualifie notaires publics, (Sect. i, art. 3; et sect. ii, art. 2, 3, 4, 6, 9, 10, 12, etc.; Devill.et Car., Lois ann,^ 1" série, p. 173. — Comp. la note suivante). — Cette demiôre qualification est fort ancienne. On la retrouve dans une ordonnance de Philippe le Bel, datée d'Amiens, juillet 1304. (Voy.

\ (16 mars 1803), art. 1", prenant la peine de définir les notaires,

les qualifie expressément de fonctionnaires publics (86). — La réponse de nos adversaires est facile, et ils espèrent triompher à bon compte, en objectant que « cette désignation n'est pas justifiée. » C'est une échappatoire sans valeur aucune; car c'est se

i art. 1, 17, 20, etc.; Isambert, Rec. gin. des anc. lois fr., t. 2, pp. 820 et suiv.) EUe e«t

[ reproduite et comme rajeunie dans un arrêt de la Cour de caBsation, sect. crim., du

13 mars 1812. (Dali., Rép., mot presse, no746, note 3.) f (86) « Les notaires sont Us fonctionnaires publics établis pour recevoir tous les actes

\ et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d^authen-

\ ticité attaché atuc actes de Vautorité publique^ et pour en assurer la date, en conser-

ver le dépAt, en délivrer des grosses et expéditions. • — « Le motif principal pour lequel : les notaii*es sont qualifiés fonctionnaires publics •*, dit fort bien M. Morin {op, cit.,

l t. I, p. 260, suite de la note 2 de la page 259), • est qu*ils ont reçu, par délégation du

souverain, le pouvoir d*enjoindre à la force publique de mettre & exécution leurs actes. •• — « Leur caractère public est une émanation directe de la puissance royale, exerçant le pouvoir exécutif », dit encore le même auteur. (Op. et lac. citt,, texte. — Comp. Touiller, 5* éd., t. 6, n* 211.) C'est qu*en effet les notaires donnent mandat de justice, et qu*il devient dès lors impossible de les considérer autrement que nous le faisons^ k moins peut-être de prétendre aussi que ceux qui rendent la justice ne sont pas des fonctionnaires publics. (On a cependant été jusqu'à le soutenir. Voir note 92.) De là Tépi graphe adoptée par la Chambre des notaires de Paris sur ses jetons de présence : Lex est quodcumque notamus^ qui n*est que Tapplication étendue, mais rigoureuse, du grand principe posé par Part. 1134 du C. civ. — On a vu que la loi de 1791, dont il est parlé en la note précédente, donnait aux notaires la même qualification de fonctionnaires publics. (Sect. ii, art. 1.) Voyez aussi dans Dalloz, t. 32, p. 581, n« 22, le rapport sur la loi du 25 ventôse an xi. Dans le projet de cette loi, la première rédaction donnait aux notaires la dénomination d^officiers publics. Elle fut changée, lors de la rédaction définitive, contre celle de fonctionnaires publics. Il est fort curieux de citer, à ce sujet, les paroles mêmes de Dalloz, parce qu^elles témoignent, mieux que tout commentaire, de Timpossibilité dans laquelle il se trouve de suivre sa propre doctrine dans toutes ses conséquences ; il est parfois obligé, par la force des choses, de Tabandonner, et se voit contraint de reconnaître la justesse des termes employés par la loi : • ...11 est convenable de constater ici quel est le caractère dont les notaires sont revêtus », écrit-il au mot notaire, n« 228, et il poursuit ainsi : « Aux termes de Part. 1«' de la loi de Tan xi,.. • les notaires sont les fonctionnaires publics^ e\jc... 9 La loi de 1791, section ii,art.l, les instituait également sous cette qualification. (Voy. le rapport, p. 581, n* 22.) Dans le projet de la loi de Tan xi, la première rédaction leur avait donné la qualification d'officiers publics, qui fut changée lors de la rédaction définitive contre celle de fonctionnaires publics. Ici, comme dans beaucoup de cas, le langage de la- loi ne peut atteindre à une précision absolue. Sans doute, les notaires ne sont pas des fonctionnaires publics dans TacceptioD entière du mot (Voy. FONCTioNN. PUBLICS, n« 54) ; ils ne sont ni dépositaires ni agents de Tautorité publique (crim. rej., 17 août 1849, aff. Laurence, D. P. 49, 1, 223, et V» presse, — outrage) ; nuiis ils sont fonctionnaires publics en ce sens qu'ils tiennent directement leurs attributions du pouvoir souverain, ainsi qu'on Va expliqué n*' 224 et suiv., et qu*ils ont, indépendamment du droit de recevoir les actes et de leur donner Vau^ thenticité, le droit de requérir la force j^t^blique pour leur exécution, •»

ki

FONCTIONN. PUBUCS, OFFIC. PUBLICS, OFFIO. MINISTÉRIELS. 49

défaire trop librement d'un texte formel qui gêne, parce qu'il est inéluctable.

Ce qu'il y a de certain, c'est que la loi les considère comme tels; cela nous suffit. Et d'ailleurs, ce n'est pas dans une définition de cette importance que le législateur aurait négligé de.préciser sa pensée avant de l'exprimer, alors, notamment, que tout dans le texte dénote d'une façon péremptoire le caractère qu'il a expressément entendu leur assigner, et que, dans l'exposé des motifs au Corps législatif, l'orateur du Gouvernement, le conseiller d*Etat Real, dit des notaires,qu'il appelle une espèce déjuges VO" lontaires (87),qu'ils donnent aux engagements « le caractère d'un acte authentique et la force d'un jugement en dernier ressort.» (88)

(87) Comp. Délibération de la Chambre des notaires de Paris, du 14 mai 1857 ; Oas, des Trib.^ 15 janvier 1879, p. 45, col. 1, m initio de la citation. — Cette idée (juges volontaires) n*est pas nouvelle. On peut en rattacher historiquement Torigine première aux Capitulaires de Gharlemagne, qui nomme les notaires Judices chartularii, expression que Merlin {Rép.^ mot notaire, § 1 — ii) commente en disant : « Cette dénomination précise et énergique semble annoncer que ce grand prince avait conçu Tidée dot Notaires tels qu'ils existent aujourd'hui. •> (Comp. ci-dessous, note 203. Comp. encore les lettres patentes de Stanislas, roi de Pologne, devehu duc de Lorraine, en date du 4 mars 17fô, enregistrées au Parlement. Voy. Noël, Recherches historiq, sur Vorigme du notariat; Nancy, 1831, pp. 123 et suiv.) Cependant M. Tavocat général Desjardins, dans les conclusions, très-juridiques d'ailleurs, auxquelles nous renvoyons infra, note 106, a prononcé cette phrase, qui n'est que le produit d'une erreur courante : ■ Le notariat rCest un sacerdoce ou une magistrature que par métaphore, » II prétend vouloir s'en tenir au « texte précis et nu » de l'art. 1*' de la loi de ventôse, dont il ne respecte pas même les termes si exprès et la formule si nette. (Voy. le renvoi an passage, note 106.)

(88) Favard de Langlade, dans son rapport au Tribunat, voit dans les fonctions des notaires une magistrature. (Comparer la note précédente.) Et il a dit en termes formels, à la tribune du Conseil des Cinq Cents : « Les Notaires exercent une espèce de

judieature une partie de l'autorité de la justice. » Dans son Répertoire (mot no«

TAïKE, n* 231), Dalloz reconnaît aussi très-nettement une véritable magistrature dans

le ministère des notaires. — « Ses fonctions (du notariat) se composent d'une sorte

de démembrement des attributions de f autorité judiciaire. — Les notaires exercent

une portion de l'autorité judiciaire «, répète M. l'avocat général Guyho, en ses conclusions dans une affaire que nous avons déjà citée (note 84), et dqnt nous reparlerons bientôt. (Voy. infra, texte et note 92,) Le rapport au Roi sur Tordonnance des 4-12 janvier 1843 paraît bien reconnaître comme exactes et comme devant être maintenues les expressions de la loi organique, puisqu'il débute par ces mots : « Sire, le notariat a toujours été environné d'une grande considération. Le législateur de l'an xi, en donnant aux notaires le titre de fonctionnaires publics^ a proclamé r importance de leur profession. » (Voy. Moniteur du 9 janvier 1843, et Devill. et Car., Lois annotées, 2* série, p. 739, note 2.) Cette ordonnance, dans son article 14, contenant une disposition relative aux notaires, qui n'existe pas pour les officiers mi*

INTÎtOODCnON GÉNÉRàLB.

US ferons encore valoir, comme considération extrinsèque, le décret du 24 décembre 1790, intitule « Décret relatif à la lation des of&ces d'oCâclers ministériels », ne comprend pas otairos {89).

autoûB xju'un argument " des plus forts en notre faveur te du rapprochement et de la comparaison des articles 18, in., et 19, 2' alin., de la loi sur le timbre du 13 brumaire I (90). — Nous terminerons, en faisant observer qu'à une ue lugubre , où l'esprit législatif avait à pourvoir à des ins bien autrement sérieux que celui de se préoccuper de )loi d'un terme bien choisi, la loi du 14 août 1870, promulle 15, a été, par la force des choses, amenée à reconnaîtro ellement qu'U fallait établir une distinction entre les notaires a offloiers ministériels. Elle porte, en effet, pour titre : '■ Loi ive aux notaires, officiers ministériels, etc., appelés sous les eaux et autorisés à se faire suppléer dans leurs offices. » (91)

«If (privation de voii déUbdratlve dans rassembUe générale des aotairei de idÏHaasnt), preura bien «neore qas ce dernier caraclère ce saurait être recoanu italrei. (Voj. aarai, en ca sena, une iustruclba miniat. du 6 juin 1840; M. Oe- 1. 1, n» 8801.)

Nous n'ignoroni pas que des auteuTB tirent argument contre noua de l'art. 3 de da tS ventAse an xi, pour soutenir que les notaires sont des officiera minitU- Set article porte qn' ■ ila sont tenus de prËter leur minûtére lorsqu'ils en sont . • Nous ne croyons pas devoir répondre II une semblable objection : il suffit de 1er. (Vo;. Carré, Organii. et compét. det jurldictiom cittilei, t. S, pp. 362 et et Rolland de Villargues, Si!per(Dire du notariat, mot off. HiHiST.,n* f. Comp.

Devlil. et Car., Lois ann., C. N., 1» série, p. 404, col. 2,

L'art, unique de cette loi, 1" alinéa, et le rapport de M, Cocher;, sur la propoduquel (la 13 août, Toy. Journal officiel du 14, p. H19) elle a été votée, sont I qu'il j a de concluant en notre sens. (Voy. DevIll. et Car., Loû ann., B* série, imo, p. «B, ool. 1, et note t.) Cf. Décret du 25 oet, 1870 {ibid., 7- série. B71, p. 12)! décret du 4 décembre HfTO {ibid., toc, cil., p. 16) ; loi du 2 mai 1871 p. 46) ; loi dn 28 fév. len (ibid., ann. 1872, p. 165). Oomp. aussi la proposiUon relative aux élections des Juges des Trib. de commerce, art. S, modiScatif de 118 du C. de comm., 7>; Oar. de* Trib. du 7 mars 1879, p, 221, col. 3. — Un ent Idantiqae peut se tirer de ta loi du 21 novembre 1872 sur le jurj. L'art. 2, 7° ta loi, reproduisant textuellement le 9 6 de l'art. 3 de la loi du 4 juin 1853, • Sont Incapables d'Itre jurés,... 7* lei notaires, greffiers et officiera minUUrieU ita. ■

Imier argument poturait être polsé daut une simple observatiQn de fait. On ■ ittrquer que, daai la Une dM antorifée qui ont, soit en toute circonit%DCe, «gît