I. — Parlons d'abord des incapacités

Si nous envisageons, à ce point de vue, d'après la mesure de leur intensité juridique, les diverses causes qui peuvent mettre obstacle à la nomination d'un candidat à une milice, nous serons tout naturellement amené à les diviser en incapacités absolues et en incapacités relatives, et à nous occuper au préalable des premières.

A. — Quels sont donc les empêchements absolus à la nomination ou à la délivrance du titre, c'est-à-dire ceux dont l'existence chez le candidat mettra obstacle à ce qu'il exerce, en qualité de titulaire (48), une miîitia quelconque? Tous se résument dans l'absence totale du droit de cité chez le postulant, ou dans le défaut partiel des prérogatives complètes qui s'y trouvent, en soi, contenues.

Tombaient, par conséquent, dans cette première catégorie, les dix classes de personnes suivantes :

i' Les non Cives Romani ;

2* Les esclaves ;

3' Les femmes ;

4' Les personnes qui n'étaient point parvenues à un certain âge ;

5* Celles qui étaient atteintes de maladies intellectuelles ou corporelles ;

6* Les prodigues ;

7° Les infâmes, et les individus dont l'honorabilité n'était pas intacte ;

8* Les personnes attachées à un corpus ;

9* Les décurions ;

10* Tous ceux qui n'obéissaient pas à la foi catholique et n'appartenaient pas à l'Eglise orthodoxe.

en granda partie, et uotUDmeot daDt les tilrea Qtii milttare poMtimt vel non potitaU, et NtgoliatoreM na militent (XH, 34 et 35). — Mais on se rendra facilement compte, jHir Is inite, que cette recrue de documeDls n'est point encore suffiMate, et <)ne U double obserTstion qae nous lenoDB de pNeenter sur le titre du G. Th. s Ueu d'être répétée ici.

(48) Cee mot* trouveront leur explication h propo* de rincapacil^ des femme* et d* •aUe de* mineur* de vingt-cinq ans. (Voj. note 91 et n* 4 in jtne, ainsi que note B0>

COLLATION DES HtLrrlS.

RepreDons, tour à tour, ces différentes inc; craot à chacune d'elles les quelques observa porte.

1° Et d'abord, avons-nous dit, ceux qui ne droit de cité romaine ne pouvaient pas exen Cette première incapacité, dans laquelle se trc englobés tous les peregrîni et tous les harb niant et les dedititii, ainsi que tous les cont entraînant une maacîma ou une média capi\ première incapacité, nous ne l'avons, à vr expressément formulée dans aucun texte ; m doute à son évidence même. C'est là, en effet de tous les peuples, la vérité de tous les tem législations , de n'admettre aux fonctions citoyens de l'Etat qui les dispense. Nous n'aui cette nécessité sine qua non d'avoir la qualité et qu'à passer outre, si nous ne tenions à fai sans disparaître jamais, elle devint de moins e: mesure que Rome étendit le droit de cité. E dégradant peu à peu, sous le progrès lent mai concessions successives, sur lesquelles nou insister ici (49), et qui, octroyées sous l'Em remonter plus haut, avec une parcimonie plu£ et avec un libéralisme plus ou moins grand, Claude (51), Néron (52)', Trajan (53) et Marc-J

(49) Voy., lur ce sujet, U. Accarifts, op. cit., 3* dd., a* SI, <^) Saet., Aiig., 40. — Auguste la montra trèa-aTara, d'à; cewion» du droit de cité ; «t, da fait, loraqu'ea l'année 740 ' règne, il fil, pour la seconde foie, le recensement de i'Empii 4.233.000 citojeiu romaioi. (Voj. M. Naudet, De l'Etat des j tous les Empereurs Romains, dans lei Séances et travaux de raUs et poUtiq., nov. Iff77, H- liv., t. 108, p. 625.)

^) Tacil-, Ann., XI, £3 a Ï5, En 1527 ou 1528 furent Claude était originaire, des fragmenta considérables du ling non;a b Toacasion de la conceesion du droit de cité dont pari der à un grand nombre de Gaulois par un Sénatuaconsuite. On •n particulier, dani la Bibliothèque lat.-fr. da Panckoueke,

■ Voit note* n. M, M, pega 4M.

rent à l'importante réforme de Caracalla (55). Par une célèbre constitution qui ne nous est que très-imparfaitement connue, et sur l'application et l'étendue de laquelle se sont élevées des difficultés (56), ce prince, dans le but unique d'enrichir le fisc, et par pur expédient de finance (57), conféra le Jvs civitatis à tous les sujets actuellement libres du monde romain, et à leur descendance (^8).

(52) Suet., Nero, 24. Cf. Plin., Hist. nat., IV, 10.

(53) Pline le Jeune {Epist., X, 5) noas apprend que ce prince fat, comme Auguste, ménager de concessions. (Cf. eod., 4 et 6.)

(54) Aurel, Yict., DeCœsar,^ 16. Diaprés cet auteur, Marc-Àurèle se montra, contrairement à Auguste et & Trajan, prodigue de ses faveurs.

(55) C*e8t par suite d*une erreur manifeste, que Justinien, dans le cap. 5 de sa noTella LXXYIII, par laquelle il supprime toutes les différences existant entre les affranchis, attribue la mesure dont nous parlons à Antonin-le-Pieux. Elle appartient certainement, ce point est depuis longtemps reconnu, & Antonin Bassien Caracalla. (\^oy. les textes de Dion et d'Uipien cités dans les notes 57 et 58 infra, ainsi que MM. Majnz, op, cit., t. 1, n«»« 157 et suiv., pp. 256 et suiv. ; Ortolan, Hist, de la législ. rom,y 10« éd., n* 395, p. 319, et n»* 402 et 403, pp. 324 et suiy. ; Accarias, op.etloc.citt., p. 116.)

(56) Comp. la note 58 infra. Consulter, sur ce sujet, la dissertation publiée par de Haubold, sous le titre : « Ex constitutione imperatoris Antonini quotnodo qui in orbe romano essent, cives Romani effecti sint » (Lipsiie, 1819), et M. Ortolan^ op. et loc, citt.f n^ 402 et suiv., pp. 324 et suiv. On trouvera d*autres essais pour expliquer Tapplication de cette loi, dans les Antiquités de Heineccius, I, 4, 16.

(57) C'est ainsi du moins que Dion Cassius (LXXVII, 9) explique la concession. En effet, avant cet empereur, il existait un double impôt appelé vicesima^ à raison de sa quotité. Le premier, qui parait avoir été établi en Tan de Rome 398 == 356 a. Ch. (Tit. Liv.,YII, 16), frappait du vingtième de la valeur des esclaves affranchis les affranchissements faits par les citoyens romains ; le second, connu sous le nom de lex vicesima hereditatum^ qui, peut-être bien, apparut avant Auguste (à. moins que les textes que nous visons, et qui se réfèrent k Tépoque de la République — Cic, AdAttic.^ll, 16; L. 2 § 44, fr. Pompon., De orig. jur,^ D., I, 2, — n'aient trait k la vicesinia ma' numissionwn), et que, dans tous les cas, ce prince, s'il ne le créa pas, organisa d'après des règles nouvelles, frappait du vingtième de la valeur toutes les successions testamentaires ou légitimes, à l'exception de celles dévolues h des sui heredes et ft certaines personnes privilégiées, que Nerva et Trajan en exonérèrent. (Plin. Jun., Paneg,, 37 k 40. — Voy., sur cette lea: vices, hered,^ que le jurisconsulte Macer commenta, Inscr, leg, 154, De verb, signif,, D., L, 16, et dont il n'était plus depuis longtemps question sous Justinien, Const. 3, De edict, div, Hadr. tolL^ C. Just., VI, 33: M. Accarias, uhi supra, p. 1061, n» 414. a. h.) Or, il s'agissait de rendre ces impôts plus productifs ; Caracalla en trouva le moyen par deux procédés bien simples : il doubla d'abord leur quotité, de telle sorte que la vicesi7na devint une décima (Ulpiea y fait allusion dans un texte inséré dans la Lex Dei^ tit. XYI, cap. 9 § 3), et il augmenta le nombre des contribuables en déclarant cives Romani tous ses sujets. Dion Cassius (LXXVIII, 12) nous apprend que son successeur Opilius Macrinus réduisit l'impôt à son chiffre primitif; mais il ne toucha pas au droit de cité.

(58) m In orbe romano qui sunty ex constitutione imperatoris Antonini cives Romani effecti sunt », dit Ulpicn. (L. 17, De statu homin., D., 1, 5.) Ce serait toutefois

COLLATION DES MILITIiE.

De ce jour, l'obligation dont nous nous occupons fut fori entamée, et perdit une grande partie de sa rigueur. Elle rei quelque sorte, son coup de grâce sous Justiniee, puisqu époque, tout sujet de l'empire est en même temps citoyen, ne conserva plus de son ancienne ampleur qu'une double cation, toute de raison naturelle, relative aux individus fi de déchéance par suite de certaines condamnations, et au3 bres des nations qui vivaient dans l'isolement et dans Tint dance de l'Empire.

2" Une seconde incapacité absolue frappait les esclaves que l'interprète eût pu, sans plus de difficulté que dans précédent, suppléer au silence des textes, ceux-ci ont cru sieurs reprises utile de toucher incidemment à ce point, d'entre eux y ont d'ailleurs trouvé l'occasion de signaler des thèses intéressantes et de nous indiquer d'importantes soli en raisonnant, comme toujours, sur des espèces parUcu sans jamais dégager nettement le principe. Paul avait p( règle que les mœurs mettaient les esclaves à l'écart des for publiques (59), et, dès le droit classique, Ulpien, dans une le

uns erreur <le croire qu'fa partir de la conetitutioD de CaracallH, l'empire ne plut que des cilojeni romaïna. Car certaines pertoones étaient privée» de ce lîté; tels étaieut, notamment, lesindiTÎdui qui avaient encouru tine condamna œinelle emportant capitis deminutio maxima ou média, lea dedititti, lei Juniani, d'après les lois Junia Norbana et ^Ua Smtia, qui subsistèrent jus{ tinien (C. Just., VII, 5 et 6; 3 3, De libertin., last., I, 5, et Theopbil., ^ Novell. LXXVIII, prœfat., et capp. 1, 2 et !j), les barbares mercenaires au se Rome, et peut^tre aussi, d'après certaios interprètes, dont l'opinion est do aujourd'hui (td;. les autenr« cités notes 55 et 56), les habitants des provint .quises depuis Caracalla. ~ Un texte de Paul (Sentent., IV, 9 § 8) trancher) dernière question en ce sens, si l'oa pouvait afSrmer avec certitude qu'il est pc & la constitution de ce prince.

(59) ■ Receptum est (mortbtu) ut cinilibus offtciis non fungantiir, ■ (I

in fine. De judic., D., V, I.) • In flis, qtiœ officium per Uberat fieri j legea dttiderant, lerrrus intemenire non potest •, répète ailleurs le mSme j suite, daos un texte qui contient, au reste, une faute manifeste, et qui doit ^tri les Basiliques et avec Cujas : - Tn hii officii!, quœ... - (L. 175 pr., De div. r, D-, L, 17.) Ce principe n'est qu'une conséquence de l'idée romaine, que l'escli pas une personne jure avili (L. 32, fr. Ulp., eod.; L. 20 9 7, fr. Ulp., Qui faeere peu., D., XXVIIl, 1 ; L. 7, fr. Marcian., De leg. Comtl. de falê., D.,

qui trouvera son explication rationnelle quand nous parlerons des legs et des fldéiconunis de milices (61), tirant la conséquence logique de cette règle, signalait déjà Timpossibilité pour le sertms d'exercer une militia^ mais sans indiquer la sanction générale de l'incapacité. Marcien, dans un fragment relatif à la miVitîaarmato, déclarait les esclaves incapables de tout service militaire, et cela sous peine de mort : « Ad omni militia servi prohibentur: cUùh quin capite punitmUir. » (62)

10), mais une chose, un objet de propriété. (§ 2, De jure person,, Inst., 1, 3.) De là U formule si énergique et si significative d*Ulpien : « Morti servitu* eomparatitr 9 (L. 32 § 6, De donat, int, vir, et xixor,^ D., XXTV, 1), ou, sous une autre forme : • Servitutem mortalitati fere comparamns. » (L. 209, Dediv, reg,jur,, D.)— De li règle générale établie par Paul, il résulte avec évidence que les Romains distînguaieit deux sortes de fonctions : les unes réservées aux hommes libres, officia Uberorum hominum ; les autres réservées aux esclaves, officia servilia. Les premiôrea sont toutei les fonctions publiques proprement dites, c'est-à-dire celles desquelles résulte 1100 participation plus ou moins étendue au pouvoir public, et tout ce qui y ressortit. En passant k une portion du droit privé touchant au drçit public, il y a certains officia réservés aux hommes libres, comme être témoin dans un testament ou dans une mancipation. (Comp. note 82, infra.) — Quant aux officia servilia, ils sont diifioiles à trouver. De tout temps, on voit bien, sans doute, les esclaves employés coquds serviteurs des magistrats et comme exécuteurs de leurs ordres ; mais ce n*était pas là une fonction publique. La véritable fonction publique des esclaves, leur apanage propre, était d*être tabularii (Const. 3, De serv. reip. manumitt., G. Just., VII, 10 ; Const. 1. Ne quis lib, tnv., G. Just., XI, 36), terme assez ambigu et très-complexe, qui désignait à la fois les teneurs de comptes des cités, les rédacteurs des actes auxquels les parties voulaient donner Tauthenticité et les gardieus des documents publics, chartœ publicCB, et des archives, ra6u2cp. (Seuec, JSp., 88; Gapitol., M, Antonin,, 9 ; L. 3 S 3, fr. Ulp., De tab, exhih., D., XLIII, 5. Y07. A. Rich, op. ct'r., v^* tabula. &, et TABULARII.) Mais, cu Tan 401, les empereurs Honorius et Arcadius interdirent anx esclaves, sous des peines assez sévères, de remplir ces officia. (Gonst. 5, De tabular.^ G. Th., VIII, 2 ; Gonst. 3, eod. tit.^ G. Just., X, 69. — Voy., sur tout ceci, Appendice I, 1, ce que nous disons au sujet des tabularii. Rappelons seulement ici que, sous Justinien, c*était en leur présence que Tinventaire devait être fait : Gonst. 22 § 2, De Jur. delib., G. Just., VI, 30.) — Une seconde conséquence du principe posé par Paul» était la nullité des actes faits par Tesclave qui aurait fonctionné là où seul un homme libre devait jouer un rôle. Gette sanction fléchissait toutefois, en cas d*erreur véritablement excusable, comme on pourra s*en rendre compte par la célèbre loi Barharitcs Philippus (L. 3, fr. Ulp., De offic. prœtor., D., 1, 14 ; comp. Mommsen, d'après lequel 00 doit lire Barbatius, Handb. der rôm. Alterth., 2« éd., 1. 1, p. 455, note 2), et par le 97, De testant, ordin., aux Insti tûtes (II, 10).

(60) L. 11 S 16, De leg. III, D., XXXII.

(61) Voy. chap. lu, S 2, section 2, art. 2.

{&)t) L. 11, De re militari, D., XLIX, 16. Que ce texte, malgré sa génémlité, se restreigne & la militia armata, c*est ce que prouve Tensemble du titre dans lequel il est

inséré, ainsi que sa rubrique même. La locution res militarisa en effet, ne s^appUqne

COLL&TtON DES IflLm^. 45!

Nous ne rechercherons pas si le même principe était applicable pour la militia cimlis, parce que Justinien, en confirmant en termes exprès l'incapacité dont nous -nous occupons (63), réglé h matière d'une façon moins barbare, à propos de l'hypothèse sui vante : il suppose qu'un esclave est parvenu à se faire pourvoi] d'une miliiia, civilis évidemment (64), et, se demandant quellet conséquences il en résultera, il résout la question par une distino tion : ou bien c'est à l'insu de son maître que l'esclave a obtent la charge, et, dans ce cas, le dominus pourra faire preuve de soi ignorance auprès du juge compétent(65) ; une fois établie, et ad' mise, l'esclave sera dépouillé de sa fonction, et retombera- soui la puissance de son maitre, à laquelle il s'était subrepticemen soustrait; ou bien, à l'inverse, le dominus connaissait la réalitt des faite, et alors il perdra non-seulement la propriété de soi esclave, mais il sera en outre privé de tous les droits de pafaro nage. Quant aux esclaves, ils seront l'objet d'une natalium resti tutio et seront ainsi rendus ingénus (66) ; pour ce qui est de leui

qa'h l'année. La «ani est alors celui-ci : Ici e*elaTes eont ine^qwblei de (ont «r«ic< militaire, daoB quelque genre de tronpei que oe loit.

(63) Conit. 6, Oui tnau. poi*., C. Jnet., XII, 34.

(64) Ceit oe qu'établiuent Ms-clairemant la rubrique du titre auquel appuiieDi notre constitution, ion contexte mime, et la constitution qui la suit et dont il conTlen de la rapprocher.

(S5) Mais cette prenve, il devra l'administrer; en on mot, on l'autorise k établir lot ignorance. L'obligation où il se tronve de la démontrer n'est que l'application du droit commna et du principe général d'après lequel ■■ Memper neceuitat pn>hand\ incumbit illi, qui agit. ■ (L. 21 in fine, fr. Uarcian., De probru. et prcttumpt., D. KXII, 3.)

(6QCest ce qu'indiquent les mots iUtu ceroinge7tuoreff«et(uiut«xU.(ia'iii\e^ bien ici d'una natalium reilitutio, et non de la concession d'un jui aureorum imnulonim (inhérent à l'affranchitsement depuis la NoreUe LXXVIII, cap. 1), cela Desau rait faire doute, puisque tous les droits de patronage seront éteinte .* or, c'est Ih l'effs dn premier de ces deux bénéBcM, mais nullement le résultat du second, qui laissi subsister, au profit du patron, ses droits ds succession et son droit k l'obtequium aTsi les nombreuses conséquences qui en découlent. (L. 3 pr. et S 1, fr. Utp., De bon lOert., D., XXXVIII, 2; L. 2, fr. Marcîan., De natal, ratit.. D., XL, 11 ; L. &, fr Paul., De jure aureor. annul., D., XL, 10; L. 10 g 3, fr. Ulp., De in jui voe., D. II, 4; Const. 3, De bon. libert.. C. Juet., VI, 4; NotbII. LXXVIII, cap. 8. — Sur lei coDBéquences de l'obtequium, joj. M. Aecarias, op. cit., t. 1, c* 59, pp. l£8et suif. Vaiaemant objecterait-on que de tout temps la rettittttic natalium exigeait le consentement exprès du patron on dseee en^uiti^ tandis qns la ooncsssion da jut aureorun annulorvm était valable, par cela eeul que le patron informé n'y faisait point oppo<

situation future, tout se ramène ici à une question d'opportunité pratique et de capacité personnelle. Leur présence dans l'office qu'ils occupent est-elle utile? Il leur sera conservé. Ils en seront, au contraire, destitués, s'ils ne sont pas capables {idonei){&I) de remplir les fonctions qu'ils ont, jusque-là, indûment exercées (68). Au point de vue qui nous intéresse, la conclusion qui ressort nettement de cette constitution, c'est que l'esclave était absolument incapable d'être titulaire d'une militia. — On pourra consulter encore, dans le même ordre d'idées, la fin de la Prœfaiio de la Novelle LXXXI, qui rappelle, par voie d'allusion, la loi que nous venons d'analyser (69).

3*" Nous arrivons ainsi à la troisième incapacité signalée. Elle est relative aux femmes. Quelle que soit la cause de l'incapacité générale qui les atteint, qu'elle ait sa base dans la faiblesse de leur sexe {sexi^ imbecillitas, fragilitas ou infirmitas)^ ou dans la légèreté de leur esprit {leoitas animi) et de leur jugement,

sition. (LL. 2, fr. Marcian., et 4, fr. Paul., De natal, restit., D.; L. 3, fr. Marcîan., De jure aureor. annul.^ D.; Novell. LXXVIII, cap. 2.) Car c'était une façon decoosentir expressément à la restitutio natalium que de permettre k son esclave d*exercer une militia {habere militiam pati, Const. 1, Qui milit, poss,, G. Just., XII, 34), étant donné que Ton connaissait les conséquences qui en devaient résulter. Cette autorisalioc emporte implicitement adhésion formelle & Toctroi du double bénéfice de la Uberté ei du status ingenuitatisj comme disent les empereurs Dioclétien et Maximien. (Const. 2, De jure aureor. annul,^ 0. Just., VI, 8.) Remarquons, au demeurant, que ceUe restitutio natalium n*implique nullement Tidée, qui serait fausse sous Jastinien, qu*ll fallait être ingénu pour exercer une militia* On verra plus bas que, da temps de cet empereur, comme à Tépoque des jurisconsultes, il suffisait d'être libre, affrant^ ou ingénu. (Voy. note 136, infra,)

(67) Le sens précis de ce mot, en notre matière, sera expliqué ci -dessous, à propos de la première incapacité relative. (Voy. note 131, infra.)

(68) Justinien devait se préoccuper d*une question transitoire et la résoudre. 11 se pouvait qu'au moment oCi sa constitution fut rendue, des esclaves fussent ponrvaâ d'une milice. Il donne aux maîtres trente jours, a partir de la promulgation de sa loi (• ab eo tempore.,, quo prasens sanctio divulgata fuerit », Const. 6, A. t. ; cf. « er quo.„ hoc fuerit notum », Const. 7, eod.; on trouve ammî pttblicare^ Const. 9pr.» De desertor,^ C. Th., VII, 18), pour venir témoigner de leur ignorance des faits, soit devant TEmpereur, soit devant les juges compétents, qui statueront dans le sens indiqué aa texte pour la première hypothèse ; passé lequel délai, qui nV trait qu'à reapèce par^ ticulière dont nous nous occupons, on retombera dans le second cas de la distinction établie.

(69) Comp., pour la schola des agentes in rebus^ la constitution que nous citons note 116, infra. Voy. aussi, pour la militia armata : Constt. 8, 11, 16, De tiran.^ C. Th., VU, 13; Const. 9 § 3, Dedesertor,, C. Th., VII, 18.

COLLATION DES MlLlïta^. 461

dans leur inconséquence et leur frivolité, ou dans leur peu d'aptitude et leur entente presque nulle aux affaires {ignorantia rerum forensium) (70) ; quelle que soit l'idée qui ait présidé à la conception du législateur qui l'établit, qu'il la fonde sur un motif de pro-

tection, d'ordre public ou de décence sociale (71), la place de la femme étant au foyer domestique et non ailleurs ; qu'elle prenne enfin sa source dans la loi elle-même, ou qu'elle tire son origine des mœurs , dont la puissance lui est souvent supérieure et dont l'action est surtout ici prépondérante , c'est encore là une incapacité qui s'impose à toute législation bien faite et à toute société bien équilibrée (72). Les Romains l'avaient compris, et leurs mores, d^une part, leurs lois, de l'autre, frappaient les femmes d'une foule d'incapacités qui, envisagées dans leur ensemble, plaçaient la femme dans un état réel d'infériorité. C'est cette infériorité qui faisait dire à Papinien : « In muUisjuris nostri articuliSj deterior est conditio feminarum

(70) Ces différentes expressions sont employées par quantité de textes ; nous nous contentons de renvoyer aux quatre suivants : Uip., Reg,, XI, § 1 ; Gains, I, §S 144 et 190; L. 9 pr., fr. Paul., JDe juris et facti igrun;, D., XXII, 6. — Voy. aussi Cic, Pro Mur,f 12 : •• Inflrmitas coTtsilii » ; cf. •• Mulierum infirmitas », Const. 137 § 1, De decurion,, G. Th., XII, 1 ; » Fragilitas muliébrU », Const. 12 pr., Qui pot, in pig.f G. Just., Vin, 18; •• Infirmitas muliehris naturœ », Novell. XCVII, cap. m in fine.

(71) Cette idée de convenances, qui a été parfois exagérée, et qui se traduit par la formule devenue banale que le rôle de la femme est avant tout un rôle d'intérieur, cette idée s'accuse dans plusieurs textes qui nous révèlent certains traits de mœurs fort curieux. Nous citerons, en particulier, la Constitution 14, De contrahenda vel cotnmitt, stijpulat, (G. Just., VIII, 38), dans laquelle Justinien nous donne ce détail bien topique que, de son temps, les femmes ne croyaient pas qu'il appartint à leur sexe de figurer en nom dans un contrat qui leur était personnel. Ce même esprit apparaît encore dans une Constitution de Constantin (Const. 1, De o/fic. divers, judic^CJusU, l, 48), loi fort sage, qui défend, sous peine de mort, d'arracher de sa maison une inaterfamilias condamnée. Justinien alla plus loin, et déclara que la femme ne pourrait même pas être emprisonnée pour dettes. Cest ce qu'il établit dans sa novelle CXXXIV, cap. IX, qui constitue un progrès réel dans la législation. — Toutes ces décisions ne procèdent pas d'une marque de mépris ou d'infériorité, mais de Tidée beaucoup plus haute et plus digne du législateur que les femmes ne doivent pas se mettre en évidence.

(72) Toutes les idées qui viennent d'être indiquées sont mises en pleine lumière et très-savamment développées dans les deux beaux ouvrages de M. Laboulaye, Recherches sur la condition civile et politique des femmes^ Paris, 1843, et de M. Gide, Etude sur la condition privée de la femme dans le droit ancien et moderne, etc., Paris, 1867.

463 DBOIT BOUAIK.

gvam masculonem. » (73) Il n'est pas sans intérêt, comme on va le voir, de rappeler ici les points principaux où l'adage de l'illustre jurisconsulte trouvait sa raison d^être.

Dans rénumération pure et simple à laquelle nous allons pro- •■^der, noua signalerons d'abord celles des incapacités établies us l'influence des mœurs, puis celles, en nombre beaucoup plua streint, édictées par un texte formel de loi (ce mot étant pris ici tissimo sensu).

Parmi les premières, nous ferons figurer, d'une manière généle, l'exclusion des femmes des officia vtrilia, qui est, en effet. Buvre des mores. À ce sujet, un texte fort important d'Ulpien t ainsi conçu : « Feminœ ab omnibus of/lciis civilibus, velpubli-

s (74) remotœsunt » (75) Ce fragment pose un principe dontla

cmule est légèrement vague, et il en donne cioq applications. — >ur parler d'abord des prérogatives les plus importantes aai ux de tous les peuples, Ulpien constate expressément que les nmes ont été écartées de tous les officia publica; cela imple deux choses : d'une part, qu'aucun droit politique ne leur partenait, et, d'autre part, qu'elles étaient exclues de toute paripation aux attributions qu'on doit considérer comme des délétions de la puissance publique. Sur la première conséquence, texte ne présente aucune application, mais la déduction qu'il pose, et qui ressort de l'emploi du mot publica, les droits polinés constituant au plus baut chef des officia publica, résulte jà de toute l'histoire publique de Rome, et par a fortiori, pour

rS) L. B, D« tlatK hombi., D., I, 5.

F4) Lft riimion dai d«ui eipreuiotig officia civUia et ofieia ptihliea, fornuit i*

I 1m jimiaeoiiBaltaB ftppclAisut Oj^Ceia virilia, ioealioa qui les englobut 1od1«i.<<

laqualle ils compniudeat las diff^reote» ftttribntiooB qui u'apporUDuaDl q«'«u unei lenlB. — Quftnt au uni préoii du mot o/flcium, c'tst ici le lieu de ripp*'"'

c'est an terme tout autant littéraire qtie juridique, déugnaut h la foi* de* dn»" les devoirs, et dont la traduction en fra.Dça!B est fort difficile. Noue lai Mtigiem**a toute cette matière, U signiScatiou ii.'attHbiuiom, mot dont l'ampleur et i'tl*^ U nous lembleiit se prêter parfaitement an mus auei iuddfiDÎ du tenu* Istii- ;. notre Inirod, gin., X', pp. 8 et auiT.)

rS) L. 2 pr-, Dt <lio. reg. jur., D.. L, 17. — Cf. la diMOun d« M. Ponàu CUo, s Tite-LlTe, XXXIV, S.

COLLATION DES MILITLS. 463

nous confiner dans les limites de notre loi, des deux exemples que le jurisconsulte fournit, pour expliquer et préciser le second des deux résultats auxquels conduit la règle qu'il émet :

a. D'un côté, les femmes ne peuvent être juges (76) ;

6. De l'autre, elles ne peuvent gérer aucutie magistrature (77).

Ulpien sgoute que les femmes étaient incapables de remplir les officia civilia, ce qui doit sembler d'autant plus étrange, que les Romains ne distinguaient pas les citoyens et les citoyennes (78). Mais cela tient à ce que les femmes, à Rome, n'avaient pas, en réalité, la plénitude du droit de cité ; elles n'étaient point cives optimo jure; et c'est ainsi, notamment, que nous venons de les voir sevrées de tous les droits politiques. Le texte tire trois conséquences de son principe. Les deux premières ayant été créées par le pouvoir législatif, nous les réserverons pour le moment ; quant à la troisième, elle consiste en ce que les femmes ne pouvaient pas être procuratores ad litem (79).

A ces différents exemples, il est aisé de joindre d'autres cas d'incapacités spéciales. Nous mentionnerons notamment les cinq suivantes, qui se rattachent toujours à la même idée générale,

(76) Que cette incapacité n*ait point été le résultat d*une loi, mais bien le produit des mœurs, Paul nous Tapprend de la façon la plus formelle. (L. 12 § 2, De judic,, D., V, I.)

(77) Aucune^ disons-nous ; car l'expression « nec magistratum gerere » de notre texte, doit être prise dans le sens le plus large. Par conséquent, les femmes n*étaient pas seulement exclues des magistratures romaines proprement dites, mais encore des plus humbles magistratures municipales. (Cf. L. 3 § 8, fr. Ulp., De mimer, et hanor.t D., L, 4.)

(78) Le eommentaire 1 de Gains fournirait & pleines mains des preuves de cette assertion.

(79) « Née procuratores existere », dit Ulpien. U Ta sans difficulté qu'il font

^jouter <nd litem. C!ar» «n règle» il n'est pas douteux qu'une femme pouvait, comme un homme, recevoir un mandat. — Si la procuratio ad litem était considérée comme un officium virile^ c'est à raison du scandale qui pouvait résulter de l'accomplissement de oe mandat judiciaire. (Comp. note 87, infra.) — Qu'arrivait-il, si, au mépris de la prohibition, la femme avait reçu une procuratio ad litem f De deux choses Tune : ou bien la femme était demanderesse alieno nomine^ et alors le défendeur pouvait lui opposer une exceptio temporalis ou dilatoria, dite exceptio procuratoria^ mentionnée aux lustitutes (g 11, De exceptionibus, IV, 13) ; ou bien elle était défenderesse pour le compte d'autrui, et, dans oe cas, le demandeur faisait valoir Incapacité da la femma devant la magistrat, qui, d'office, refusait Faction.

c'est-à-dire qui dérivent et découlent des mœurs et de la pratique :

a. De ce que la femme ne pouvait pas être juge, il semble que, par analogie, elle devait être exclue de la fonction d'arbitre volontaire (80) ;

b. Elle était privée du jics accusandi^ ett ce sens qu'elle ne pouvait pas intenter une accusation, à moins que le crime ne l'atteignît personnellement, elle ou ses proches parents, ses ascendants {parentes) ou ses enfants (Zîôm), son patron ou sa patroime, leurs enfants ou petits-enfants (81) ;

c. Elle ne pouvait jouer le rôle de Ubripens ou de témoins dans un testament (82) ;

(80) Cela est hors de conteste pour Tépoque de Justînien. (Const. 6, De recept. arbit,, C. Just., II, 56.) Mais en était-il de même avant lui, ou bien y avait-il codtroverse sur ce point entre les Romains ? Nous Tignorons absolument. Tout ce que ron pourrait invoquer, en faveur de Topinion d'après laquelle cette prohibition serait ancienne, c*est que l'Empereur byzantin, dans la Constitution assez courte qu^il nous a laissée sur ce sujet, ne parait pas innover, puisqu'on n*y rencontre aucune de ces phrases sonores et à effet, dont il a l'habitude de gonfler la plupart de ses réformes. Il pousse, quant k lui, la rigueur du principe si loin, qu'il interdit même k la femme patronne de se mêler d'un arbitrage entre ses affranchis, qui cependant serait, assurément, le plus naturel de tous.

(81) L. 1, fr. Pompon., L. 2 pr., fr. Papin., LL. 8 et 11 pr., fr. Macer, De accittat.^ D., XLVin, 2. Cf. Constt. 4, 5, 9, 12, 14, De his qui accus, nonposs., C. Just., IX, 1. (À la loi 2 pr., fr. Papin., précitée, il convient de joindre les deux LL. 4, fr. Paul., et 5, fr. Gains, De testib.y D., XXII, 5.) — Papinien dérobe également & la règle les crimes d'Etat et de lèse-majesté. (L. 8, Ad leg, JuL majest., D., XL VIII, 4. Cf. Cic, In Verr., Act. II, lib. IV, 45.)

(82) Ulpian., Reg., XX, § 7 ; L. 20 § 6, fr. Ulp.. Qui testant, facere pose., D., XXVIII, I ; § 6, J)e testam. ordin., Inst., II, 10. — De là on doit conclure, pensonsnous, qu'une femme ne pouvait figurer comme témoin dans une mancipation quelconque. (Sic M. Accarias, op. cit., t. 2, p. 375, note 2, 6\) C'est là, en effet, un acte de droit privé qui touche au droit public (comp. note 59, supra) ; ce qui le prouve, c'est la nécessité pour le témoin d'être civis romanus^ exigence qui tenait à ce qu^an début, les testes représentaient la cité eUe-même, comme l'indique la dénomination declofsid testes qu'on leur donnait à l'origine. (Festus, lib. III, v« classici testes, éd. Panck., p. 94.) Mais le témoignage des femmes|en justice, que probablement on n'admettait pas à l'origine, du moins en règle, fut certainement reçu de bonne heure. Cette double proposition résulte de deux fragments de Paul et d'Ulpien (L. 18, J>e testib., D., XXII, 5, et L. 20 § 6, Qui testam. facere poss., D., XXVIII, 1), dans lesquels ces jurisconsultes font découler de la loi Julia, De adulteriis, le droit pour la femme de témoigner en justice. En efi^et, cette loi, fort complexe, paralt-il, défendait à toute femme, condamnée pour adultère, d'être témoin. (Cf. L. 14, fr. Papin., De testib.^D.) Va contrario devenait, dès lors, facile à tirer. On a cependant des exemples de causes célèbres, dans lesquelles, avant la Ux Julia^ on voit des femmes témoigner en iustice. Il

COLLAtlON DKS l^ItlTI^. 4i)'

d. Se IHt&t k 1« bàttcjaé, eii^ôere mensàffl àrgentâriàm (â3) ;

e. Etre âppêfléesJ éûfln ft ttleftutéHe^(84), ou à une curatelle (88) \

en fut ainsi notaxnfnent dans la proeflt â« YeiMès. (Cto.v In Vért,^ Adt. n, Kb. T, 37, et lib. rv, 45.) Mais assurément, ce devait être \k un fait exception oel. — Que d*ailleurs on se soit ici montré plus large que (ïans les autres matières, cela À^éto'iinerà que médiocrement, si Ton réfléchit que Fcudition d'une feinmè en justice* potrvait être Tunique moyen d^arriver à la découverte de la vérité. Cest sur le même motif d*utiBté pratique, que Ùon volt Blodéstin Sééàev ({\\q Fesclave, qui cepencïant ne ^eut pas, en principe, être témoin (Authent. Si testisy Dé testib,^ G. Jnflt.y IV, 2D| Novell. XC, cap. 6), peut néanmoins donner son témoignage en justice, quand il n*est pas d^autre moyen de dégager la vérité. (L. 7, De testib.^ D., XXII, 5 ; cf. L. 58 § 2, fr. Paul., De œdUit. ediet,, D., XXI, 1 ? L. 7, tt. Paul., De probat., D., XXII, 3. — La Novelle XLIX de Léon le Philosophe interdit absolument le témoignage Aie' èsehiVdi^.)

(SS) L. 12, De ed,, D., H, 13. Qaius nous apprend, en effet, que o*étaît là nnè diarge qui avait un caractère public. (L. 10 § 1, ecd,) •— Voir, sur les Argentarii^ là thèse de doctorat présentée par M. H. Da à' la Faculté de droit de Paris, le 31 mai 1^77, et le travail de M. G. Grtfchon, Lm Banques dans f antiquité, étude historique, économique et juridique. (Durand et Pedone-Lauriel, Paris. )^ Joindre : Mil. Mommsen-Marquardt, Sanàb,^ t. 5, pp. 63 et Miv., et Qt, Humbert, dans le Dict. de MM. Daremberg et Saglio, v AitoiM^Aitii, ainsi que M autorités auxquelles renvoie ce dernier auteur.

(84) Le principe est posé dans une Constitution d*Alexandre Sévère (Const. 1, Quando miiZ., C. Just., V, 35); il se trouTe également consigné par Qaîus (L. 16 pr., De tutel, D., XXVI, 1. Junge: L. 18, fr. Nérat., eod.; h: 26 pr., fr. Papin., De téstant, tutel.^ D., XXVI, 2) ; mais il est certain que la restriction de son texte a été ajoutée par Justinien, éf que lé mot plerumque qui s^y trouve, appartient à ce prince. Il fait allusion à certaines exceptions. Ici, coïkformémént à une habitude déplorable du despotisme impérial, les Empereurs, qui étaient au-dessus des lois, tout en se faisant gloire de ne pltt trop leë violer, appoirtèreht des dérogations à là règle. Cette coutume fem'otle assez haut, puîsq^^éUe noutf est indiquée par Neratitts (L. IS, Dé tutel., D.), qui vivait au second siècle et faisait partie du consilium de Trajan et d*HAdrien. (Voy. chap. 1, §"2, note 6, p. 267.) Ce jurisconsulte nous dit que leiv mères pourront demander à rEfnpereur d'être tutrices de leurs enfants ; à vrai dire, c'était bien moins Ut une exception proprement dite, qu'une concession purement gracieuse accordée par faveur. Mais, sous le Bas-Empire, nous rencontrons de véritables dérogationii. La plus importante dote de Tannée 390 de notre ère, et fut introduite par Valentinien I, Théodose I et Arcadius (Const. 2, Quando mUl., C. Just.), qui décidèrent qn*une mère légitime, majeure de Vingf^cinq ans, pourrait demander à exercer la tutelle de S08 enfants, en Fabsence de tuteur testamentaire et de tuteur légitime, ou eux valablement excusés ou écartés de la tutelle, et à condition de faire serment de ne pas se remarier. Ce serment devait être fait apud acta, c'est-lniiré devant le magistrat municipal qui en prendrait acte et le consignerait sur set registres. Si la mère tutrice convole k de secondes noces, les Empereurs décident implicitement qu'elle conservera la tutelle, mais que les biens du secoiid mari seront hypothéqués à la sûreté du pupille. (H y li là l'origine de l'art. 396 de notre C. Civ.) Bii 589, Justinien modifia cet état de choses sur plusieurs points, par sa Novelle XCIV (capp. i et ii) : 1* les seconds mariages étant, paralt-il, très-fréquents en pratique, ce prince, pour faire une économie dé parjures^ suivant une expression spirituelle, remplaça le serment par un simple engagement, dont il se contenta désormais ; 2* la mère veuve tutrice dut renoncer li

* Voir note 8A, page AM,

Telles sont les principales incapacités dont les mœurs et la pratique avaient atteint les femmes à Rome. Quant à celles qui résultaient d'un texte formel de loi (ce mot étant pris ici dans son sens le plus large d'acte obligatoire émané de la Puissance publique),] nous n'en connaissons que deux, qu'Ulpien nous indique dans le même texte que nous avons déjà analysé en partie (86) :

a. L'une, d'origine [prétorienne, était relative à la défense de postuler pour autrui (87) ;

la protection du SC. Velléien ; 3« la veuve remariée (on ne pouvait pas plus Tempècher de faiUir à sa promesse qu'à son serment) fut de plein droit déchue de la tutelle; (ici encore, nous rencontrons Torigine d*une disposition du C. civ., de Fart 395, t alin.) ; 4° enfin, comme il était d*usage que la mère tutrice hypothéquât ses biens» Jastinien transforma la coutume en obligation, ce qui fut, pour le dire en passant, on lapsus de sa part, puisque, depuis Constantin, une hypothèque tacite grevait les biens du tuteur. (Const. 20, Be^admin, tutor.^ C. Just., Y, 37, qui n*est que la généralisatii» de la Const. 6, De serv. pign. dat. manum.^ C. Just., VII, 8; voy. infra^ chap. m, â 2, note 95.) Deux autres exceptions furent introduites dans la législation par JustiDién- 1» Par une Constitution datée de 530, il autorisa la mère naturelle, à défaut de taiear désigné par le père défunt, à demander la tutelle de ses enfants issus ex conaMiatu. (Const. 3, Quando muL^ C. Just.) 2» Plus tard, en Tan 543, la Novelle CXVIII supprinu Tagnation, et, comme conséquence, la tutelle des agnats, qui fut supplantée par I& tutelle légitime des ascendants et des cognats. Le chap. v de cette novelle décida qa*à défaut de tutelle testamentaire, la mère et la grand* mère légitimes, en leur supposant la qualité d^héritières présomptives, pourraient solliciter la tutelle de leurs enfants et petits-enfants. — Ajoutons que la mère naturelle, la mère et Taleule légitimes devaient s^engager apitd acta^ ou inter gesta, k ne pas se marier (ce qui n^avait pas grand sens législatif pour la femme, qui, jusqu'alors, avait vécu in concubinatu), oa à ne pas se remarier, et à renoncer au bénéfice du SC. Velléien.

Dans tous ces cas exceptionnels, il convient de noter que la tutelle qui, hors de Ik, resta inaccessible aux femmes, était pour elles simplement facultative et non obligatoire.

(85) L. 21 pr., fr. Modest., De tutor, et curât. dat.,D., XXVI, 5. — Du reste, les incapacités qui s'appliquaient h. Tune de ces deux fonctions, s'appliquaient aussi à Tautre, sauf l'incapacité spéciale qui, en matière de curatelle, atteignait le mari et le père du mari (Frag. Vatic, § 201 ; Const. 4, De excusât., C. Just., V, 62), et que certains textes présentent ii tort, soit comme une excuse rendue obligatoire et forcée (CoQst. 17, eod,)f soit, ce qui est plus grave, comme une simple excuse, ainsi que le fait Justinien (§ 19, De excusât, tutor. vel cnrator., Inst., I, 25.). — Voy. M. Accarias, op. cit., t. 1, 3« éd., n« 176, 2», p. 420. .

(86) L. 2 pr., De div. reg, jur., D,, L, 17.

(87) tt . . . Nec postulare •, dit le jurisconsulte. U faut évidemment ajouter les deux mots pro alto, ou qu'Ulpien a omis, ou que Justinien a passés dans la copie dn texte original ; car, en lisant le § 5 de 'la L. 1, De postuL, D., III, 1, qui émane du m^me auteur, on y voit très-clairement dit, si on le rapproche du § 2, que les femmes pouvaient ^o^tu/are pour leurs intérêts personnels. Mais eUes ne pouvaient i^bls pjstulan pro alio. L'Edit du préteur contenait,|à cet égard, une prohibition formelle : P^ aliis ne postulent. (L. 1 § 5, eod.) Ulpien, dans ce § 5, nous en retrace rorigine : mais le nom de la femme qu'il indique, Carfania, comme ayant motivé cette disposi-

COLLATION DES MILITLE. 467

b. L'autre, créée par le célèbre Sénatus-consulte Velléien, probablement rendu sous Claude, en ra»46 de notre ère (88), avait trait à la prohibition de Vintercessio (89).

tion de TEdit, ne nous est pas parvenu intact dans son texte, tel qu*il a été transcrit au Digeste. Elle s'appelait, en réalité, d*aprè8 Valère Maxime, qui nous en a légué le plus honteux portrait (YIII, 3, 2), C Afrania.ll parait que cette Afrania, femme pourtant du sénateur Licinius Buccion, et qui mourut Tannée du second consulat de César et de P. Serrilius (706 Y. C, 48 a. Ch.), était passionnée pour les procès, qu'elle 4)laidait toujours elle-même ses causes devant le préteur, et qu'elle abondait en effronterie. Elle fatiguait les tribunaux de ses aboiements, inusités au forum, dit Valére Maxime, et elle donna le plus fameux exemple de chicane que son sexe ait jamais fourni; son nom, poursuit-il, devint une flétrissure dont on accablait les femmes dépravées et dissolues. Cette plaideuse éhontée, ajoute Ulpien, par ses postulations impudentes , et par les tourments qu'elle causait aux magistrats , donna naissance à TEdit. — Rehiarquons bien la différence qui existait entre le fait de postulare et celui de procuratar existere ad litem. On appelait postulare le fait de la personne qui venait devant le magistrat, in jure^ exposer, expliquer, développer une prétention personnelle, ou celle d'un ami, d'un tiers, prétentiou qu'elle se proposait de déduire ensuite en justice. (L. 1 § 2, De postal.^ D.) Procuratùr existere ad litem^ c'était être mandataire à l'effet d'engager le procès, de litem contestari. D'ordinaire, sans doute, les deux mandats allaient ensemble ; mais ils pouvaient aussi être isolés, et cela seul invite à ne pas les confondre. La prohibition de postuler^ pour autrui était d'ailleurs fondée sur les mêmes motifs que celle d'être procurator ad litem (voy. L. 1 § 5 précitée, et p. 463, texte et note 79, supra)^ et c'est pourquoi il était interdit à la femme de « alienam sitscipere defensionem », alors même que Tintéressé était son propre fils. (Const. 18, De procurât,, C. Just., II, 13. — Cf. L. 54, fr. Paul., De procurât., D., in, 3.) — Au surplus, l'origine de la défense nous prouve qu'elle n'exista pas de tout temps, et que, sous l'ancienne loi, les femmes pouvaient agir devant les tribunaux, soit pour elles-mêmes, soit pour les autres, Valère Maxime (VIII, 3) et Quintilien (Instit. orat,, l, 1, 6) l'attestent de la façon la plus formelle. (Cf. Plutarch., Compar. de Lycurgue et de Numa, trad. d'Amyot, VII, éd. de Cussac, t. 1, p. 278 in initio.) L'abus qu'elles firent de ce droit, comme nous venons de le voir, le trouble et le scandale qu'elles portèrent jusque dans l'enceinte de la justice, leur firent retirer cette prérogative. Ajoutons cependant que, dans des cas très-rares et cognita causa, la femme était autorisée à agir en justice pour autrui (L. 41, fr. Paul., De procurât,, D. ; L. 3 § 2, fr. Ulp., De liber, oaus., D., XL, 12), et qu'elle le pouvait toujours quand elle agissait in rem suam, (Paul., Sentent., De cognit., I, 2 § 2 ; Const. 4, De procurât., C. Just.) Mais on peut affirmer que, de tout temps, cela fut mal vu par les moralistes et par la loi. (Plutarch. et Valer. Maxim., locc. sup. citt. ; Cdnst. 21, De procurât., C. Just.)

(88) Dio Cass., LX, 27. C'est là, toutefois, une date incertaine. Ce qui est hors de conteste, c'est que l'apparition du Velléien eut lieu entre l'avènement de Claude (L. 2 pr. et § 1, fr. Ulp., Ad SC, Velleian., D., XVI, 1) et la mort de Vespasien fL..16 9 1, fr. Julian., coU. cum L. 2 § 47, fr. Pompon., De orig. jur., D., I, 2), par conséquent entre les années 41 et 79 de notre ère. Les fastes coi^ulaires, que nous avons consultés avec soin , ne nous permettent pas de donner de renseignements plus précis. (Voy. MM. Gide, op. cit., p. 173, note 4, et Accarias, op. cit., t. 2, p. 375.)

(89) « Nec pro aîio intervenire «, porte notre texte, qui fait de la sorte une allusion évidente au Velléien. Intervenire est pris ici dans le sens àHntercedere. Cependant,

Que si l'on se demande, à présent, pourquoi nous avons si curieusement recherché les causes d'où procédait l'incapacité générale des femmes dans la législation Romaine, et les diverses infériorités spéciales qu'elles engendraient (90), nous répondrons que nous avions une raison sérieuse pour assister avec attention au défilé de tout ce cortège de déchéances : c'est que ne connaissant pas de texte qui déclare positivement la femme incapable d'exercer une militia, nous avons cru devoir étayer notre assertion sur un ensemble de preuves destinées à démontrer clairement qu'elle n'est ni arbitraire, ni en dehors de l'esprit général du droit romain tout entier, mais que,: loin de là, elle se trouve en parfaite harmonie avec les autres parties du droit public et du droit privé de Rome. En effet, en ce qui concerne d'abord la mUi' tia palatina et la militia litterata, nous n'avons qu'à invoquer les principes généraux auxquels nous venons de faire appel, pour poser en règle que la femme ne saurait être titulaire d'aucune de ces milices. Pour ce qui est de la militia togata seu forensis.

qu*OD ne s'y méprenne pas : tout fait d'intervention ne constitue pas nécessairemea: une intercession. Ulpien, dans un autre passage, où il sépare nettement les deux catégories d*actes, nous avertit lui-même qu'on peut intervenir sans intercéder. (L. 3 § D, De pecuL, D., XY, 1.) Que, par exemple, une femme donne mandat h un tiers de ia> acheter un immeuble, que le mandataire n'ait pas d'argent comptant pour payer k vendeur et que la femme donne mandat à un second tiers de prêter de Targeat lo premier mandataire, ou qu'elle garantisse la créance née au profit dii vendeur en &e portant iidéjusseur, ou en fournissant un gage ou une hypothèque, ou qu'eUe accèdt à l'obligation principale en faisant un pacte de constitut, ou qu'elle nove cette obligation par sa promesse personnelle , ou enfin que son mandataire étant poursaÎTi par le vendeur, elle vienne défendre elle-même à l'action dirigée contre lui : à&ni aucun de ces cas, elle n'aura fait acte d'inr^rc^mo, bien qu'ayant fait acte d'interreAtio; car, si, à la vérité, elle s'est bien engagée pour autrui, ou à la place d'autrui, eUe s'est du moins engagée, non pas m rem alterius, mais bien in rem suam, c'est. à-dire dans son intérêt personnel. — Cette exclusion de la faculté d'intercéder, expressément quaUfiée par le Velléien virile officium (L. 2 § 1, Ad Se. Velleian,, D.i XVI, 1) et la prohibition protectrice qui en résultait pour la femme qui toutefois n'en abusait pas pour tromper les tiers (L. 2 § 3, Ad Se, Veîleian.; L. 110 § 4, fr. Paul., De àiv. reg. jur., D., L, 17 ; Const. 5, Ad Se, Veîleian, ^ C. Just.), entraînaient cette conséquence Nécessaire que, dans tous les cas otl une personne était tenue de aatisdare soit par la loi, soit par l'Ëdit, soit par la convention, cette personne n'exécutait pas son obligation, en faisant intervenir une femme. (L. 8 § 1, îr. Paul., Qui satisd. cog., D., II, 8.^ (90) On les trouvera résumées dans M. Accarias, op. cit., t. 2, p. 375, note 2.

ki!

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on aboutira à une conclusion identique, si Ton veut bien se souvenir que la femme est décrétée dHgnorantia rerum forensium^ et qu'elle ne peut ni existere procvrator ad litem pro alio, ni postulare pour autrui (91).

Poursuivant la liste que nous dressons des principales incapacités absolues d'exercer une militia, nous ferons figurer à côté de la femme :

4* Les personnes qui n'ont point atteint un certain âge. Ici encore, il nous faut tout à la fois procéder par déduction des principes généraux, et raisonner par induction de certains renseignements, ou plutôt de certains indices que nous fournissent les textes.

Deux points sont hors de conteste :

a. Le premier, c'est que l'impubère, alienijimso\xmijuris,GlQ de famille ou pupille, était tout aussi incapable que la femme d'être investi, en tant que titulaire, d'une milice vénale. Ulpien

(91) En déclarant ainsi la femme incapable, d*une manière absolue^ d*étre h la tète d*une militia quelconque, nous ne nous trouvons nullement en coiïtradiction avec cette assertion de Cujas, qui dit quelque part, h propos des j^eculid castrensia et quasi castrensia : « Non potest filiaf, habere castrense peculium, posset quasi caS' trense : sukt militiarum quarundam FEMiNiB quasi capaces... » {Comment, in îibb. Quœst. Aem. Papiniani, Ad L. XII. de castr. pecul, ; opp., t. 5, col. 526) ; car le mot quasi de Tillustre commentateur révèle sa pensée. Tout ce qu*il veut dire, et il est dans la vérité la plus complète, c*est que si les femmeâ ne pouvaient pas être investies d*une militia, en être titulaires, à tout le moins pouvaient-elles faire partie de certaines militiœ, en être membres. Nous en trouverons une preuve irrécusable dans les milices palatines. Nous savons que les cuhicularii étaient titulaires de milices. (Constt. 2 et 4, De prcepos. sacr. cubic, G. Just., XII, 5.) Or, nous avons vu également que, pour la servir dans ses appartements privés, l'impératrice avait aussi des cubiculariœ, sortes de dames de cour ou dames d'honneur. Est-ce k dire qu'elles étaient investies d'une milice ? Nullement ; et ce qui le démontre, c'est que cubicularii comme cubicu" lariœ étaient les uns et les autres enrôlés sous les ordres d'un yir illustris prospq^' situs sacri cuhiculi, (Const. 5, eod. Cf. Const. 3. — Voy. supra, 9 li p. 436, 1«, et la note 34.) D'oti la conséquence que les cubiculariœ étaient bien membres, mais non titulaires de la militia dans laquelle elles exerçaient leurs fonctions. — Une analogie frappante avec leur situation se rencontre de nos jours, dans certaines études de province, où il n'est pas rare de voir la femme servir de clerc à son mari. Il est presque naïf d'ajouter que, cependant, c'est le mari seul qui est officier ministériel. (Comp. une observation analogue faite en ce qui concerne l'incapacité résultant de rage, note 99, infrd,) Concluons donc, en affirmant de nouveau que c'est bien d'une incapacité absolue et non d'une simple incapacité relative, comme pourrait le faire croire le passage de Cujas, lu trop légèrement, dont se trouvaient ici frappées les femmes.

rapproche ces deux classes de personnes et les met sur la même ligne, au point de vue qui nous intéresse. Après avoir parlé des unes; il s'exprime ainsi au regard des autres : « Item itnpubes omnibus officiis cwilibus débet abstinere. » (92) Nous n'avons donc qu'à répéter, en ce qui les concerne, ce que nous avons indiqué au sujet de la précédente incapacité, la situation de l'impubère étant, en règle, identique à celle de la femme (93). Nous allons même voir qu'un a fortiori d'une évidence manifeste doit, par

(92) L. 2 § 1, De div. reg, jur,, D., L., 17.

(93) La restriction que nous apportons à notre proposition est commandée par une différence importante et bizarre, qui sépara, jusqu^à Justinien, ces deux classes d'incapables. EUe consistait en ce que, tandis que, comme nous Tavons vu suprà, notes 84 et 85, les femmes, en principe, et sauf les exceptions signalées, ne pouvaient être ni tutrices ni curatrices, les impubères pouvaient anciennement, et peu^-ètre encore dans le droit classique, être tuteurs légitimes, même d*impubères. Deux textes rétablissent sans conteste (Const. 5, De legit, tutel., G. Just., y, 30 ; § 13, i)^ exctisat, tutor, ce^ curatoTt Inst., I, 25), et permettent de généraliser différents passages de Gains et d*Ulpien qui ne se réfèrent qu*k la tutelle légitime des femmes, exercée par des impubères. (Oaius, I, §§ 177, 178 et 179; Ulp., Reg., XI, §§ 20 et 22.) La raison de cetw étrange particularité, qui conduisait à ce résultat absurde que deux frères impubères étaient sous la tutelle Tun de Tautre, résidait dans Tidée très-fausse qui avait originairement présidé a rétablissement de la tutelle légitime, organisée, on le sait, dans l'intérêt, non pas des pupilles, mais bien des tuteurs. Aussi pouvait-elle appartenir aux furiosij aux sourds et aux muets (Gains, 1, 180 ; Ulp., Reg.^ XI, § 21 ; textes encx>re spéciaux li la tutelle légitime des femmes, mais qui doivent également être généralisés et appliqués k la tutelle légitime des impubères) ; pareillement, elle était considérée comme une res in commerctOy et Gains et Ulpien la déclaraient cessible injure, du moins quand elle portait sur les femmes. (Gains, I, §§ 168 et sqq. ; cf. eod., §lo7 ; Ulp., Reg.j XI, §§ 6 et sqq.; XIX, § 11.) Il est même possible, mais, sur ce points Ie^ textes cités sont muets et donneraient plutôt à entendre le contraire, que toute tutellf légitime ait été primitivement susceptible de cessio in jure. {Sic M. Accarias, op. cit., t. 1, p. 394 in fine, 3% et p. suiv.) Ce qui est dans tous les cas certain, c'est que, soas Justinien, aucune tutelle n'est plus cessible. Ajoutons que cet empereur supprima cette tutelle singulière et vraiment déraisonnable, exercée par les impubères. (Const. 5, De legit. tutel,, G. Just. ; § 13, De excusât, tutor. vel curator., Inst.) Il est même très-probable que le résultat ridicule qu*elle entraînait, et que nous avons sîgnsié ci-dessus, dut amener sa désuétude dès Tépoque classique, et que, bien avant Justinien, la pratique Tavait fait disparaître. G*est ce que Ton peut induire de ce qu'il n'existe pas, du moins que nous sachions, de texte du droit classique qui y fasse une allusion plus ou moins voilée. Mafs sa suppression formelle n'eut lieu qu'en l'an dSif- — On peut conjecturer, par suite de l'identité de motifs, qu'un impubère pouvait aussi, d'après les vieux principes, être curateur légitime de son plus proche parent. En ce sens, on peut tirer argument de la Constitution 5 précitée, par laquelle Justinien rétablit, dans toute cette matière, le bon sens que les anciens avaient un peu perdu de vue^

œLLATION DES MILITI-E. 471

rapport à eux, être tiré de notre conclusion sur la constatation qui va suivre ;

6. Le second point qui ne saurait non plus donner prise à controverse, c'est qu'il fallait avoir un certain âge pour exercer une militia. Ici, la certitude résulte d'un texte formel de Scœvola, qui suppose un testament conçu en ces termes : « Sempronio, alumno meo, illud et illud : et cum per ^tatem ligebit, militiam illam cum introitu comparaH volo : huic quoque omnia intégra. » (94)

En présence de ces données, la seule question qui puisse s'élever est celle de savoir quel était l'âge normal (95) requis pour pouvoir être investi d'une milice vénale. — On peut, croyonsnous, tirer des principes généraux la conclusion qu'il fallait avoir vingt-cinq ans (jperfecta ou légitima œtas). Ce n'est là, toutefois, qu'une conjecture, rendue vraisemblable, il est vrai, par l'application des règles relatives à la minorité, mais qu'aucun texte de nous connu ne vient transformer en réalité absolue (96). Quant à sa portée, elle était évidemment restreinte, d'un côté par l'arbitraire impérial, qui devait avoir ici une influence impossible à nier (97), de l'autre, par la possibilité pour les mineurs {adulti,

(94) L. 102 § 2, De leg, III, D., XXXII.

(95) L'adjonction de cette épithète est nécessitée par Tobseryation présentée note 97.

(96) C^est bien à tort qae M. Perriquet (op. cit.^ p. 17) indique sans hésitation, en Tabsence de texte, ïêige par nous fixé. Nous n*a7ons trouvé aucun document qui détermine à partir de quel Age en général Taccès des milices était rendu possible. Nous n'ignorons pas qu'une loi de Scsevola, que nous retrouverons plus tard (chap. III, § 2, sect. 2), parle bien, en effet, de Tâge de 25 ans (L. 18 § 2, De alim. vel cibar, légat., D., XXXIV, I); mais elle n'a rien de commun avec la question dont nous parlons, puisqu'elle s'occupe, non pas du bénéficiaire du fidéicommis de la milice, mais bien de l'époque k laquelle la charge imposée au fiduciaire devra recevoir exécution.

(97) Quand on voit, d'une part, la loi de Salpensa n'exiger aucune condition d'âge du prœfectus délégué par l'Empereur pour remplir les fonctions de Ilvirjure dicundo à lui déférées par le municipe, alors cependant que le prœfecttts qui remplace un lïvir ordinaire doit avoir trente-cinq ans (Lex municip, Salpens., capp. xxiv et XXV, M. Giraud, Nov, Enchirid., p . 629) ; quand on voit, d'autre part, Ulpien prévoir le cas od^ l'un des deux consuls a moins de vingt ans (L. unie. § 2, De offic. covisuî.y D., I, 10), on peut sans témérité, pensons-nous, avancer la proposition émiee'au texte.

472 IXEtOIT BpHMN.

a4Ql^90enf^s, mw^^ X^F oww^) d'obtenu? à vingt jws, pmr récrit impérial, une venia œtatis (98) , et enfin par robserv^on faite au spjet de rincfipacij4 4e6 femmes, note 91 «t^pra, et que nous trouvons Toccasion de rappeler et de préâenter sous un nouveau jour : c'est que, $i le mii^eur d0 vingt-cônq ans ne pouvait p^, ^n règle , être titulaire d'une jpodlice, et que, s'il lui était impossible d'en trafiquer librement, à tout le moins pouvait-il y figurer ep qualité de commis, et y être attaché à titre d'employé (99).

Peu^ noiUv^Ues catégorie d-woapacités nous apparaissent maintenant, qui Tune et l'autre sOAi en<H)ire londées sur la rigueur des principes, et qui, bien que non expressément édictées par des textes «péc^aux à notre matière, ue sauraient faire l'olget de la moindre contestatioq. Ce sont :

5"^ Celle9 qui résultent pour certaines personnes, d'abord da dérangement qu de rabsenc$ .totale om partielle, perpétuelle oa intermittente, de leurs faculté? inteUeûtueUes, ce qui comprend notamment les mente capH ou insani (400) et les furiosi (401) ; puis de ^rtaines maladies corporelles, ce qui comprend les

(98) Cette expression est employée quelquefois, pour désigner le bénéfice de Vin integrum restitutio accordée à raison de Tâge. (L. 20 pr. m fine^îr, Ulp., JDe minor. XXV ann.^ D.» IV, 4. Elle est alors synonyme 4^ lu locution isatis eçecttsatio, L. 37 S 1 tn ^n4f, (r. Tryplxon., eai^) Tel n*est évidemment pas le sens dans lequel elle est prise au texte, où elle désigne le bénéfice spécial dont parlait déjà peut-être Papiniaa (L. 39 S 13, J)e o^mtnift. <tt p^ric, tufor.^ D., XXYI, 7, — > Sic M. Accanas, op. ct'i., t. 1, p. 417, note 9), en veç^u duquel le mineur acquérait les droits dn majeur.

(Q9).G'est oe qui a égalem^t lieu de nqs jours pour la cléricature.

^00) .1^ synonymie que nous établissons ici entre les mots mente eapti et insani servant |i désigner ceux qui .ne connussent pas les retours passagers à la raison, tient à ce.qi)^ nous les qppp^ons kfwrioêif terme spéciiJement réservé aux maladas dont la folie est inteirrompae par des intervalles lucides. Un passage de Gicéroo {TtuciU, dûrp.i UI, 5; oC Iie.i»vent,^ II, 50) autorisa pleinement cette ^Atithèse. On sait d*ailleurs que, dans une acception large, la locution mente capti désigne toute espèce de fous. Cf. c^m^entes et élementes.

(loi) Notamment, disons^nous, parce que nous n'entendons pas faire une nomenclature limitative des milles variétés des maladies intellectuelles ; ce procédé, employé par le Code civil (art. 489), est extrêmement dangereux. — Notre limitation laisse spécialement de côté les individus atteints d*imbétçillité, «monta ttultitiœ jttncta (Gic, Tusçnl, disp., tdbi mpra; voy., sur ce paasage, M. Accarias, c^. cit., t. 1, p- 402, note 4), ou de monomanie, etc. ; mais notre foiimule, personnes atteintes de maladies intellectuelles, les comprend tous.

COLLATION- DES MILITLE. 473

sourds, les muets et ceux qui sont atteints d'une infirmité continue {quiperpetuo morbo Idborant) (102);

6" Celle dont se trouvent frappés les prodigi^ à la suite de Tinterdiction prononcée par le magistrat, et dont Paul nous a conservé la formule (103) qui remonte aux Douze Tables.

Nous disons qu'aucune difficulté ne peut s'élever relativement à ces différents groupes de personnes. C'est qu'en effet, toutes étaient en curatelle par suite de ce motif, fort bien exprimé par Justinien et qui doit être regardé comme type de maxime générale pour coûiprendre tous ceux à qui il était applicable, qu'ils ne

peuvent veiller à leurs intérêts personnels : « quia rébus suis

superesse non possunt. » (104) Or on comprendrait difficilement que, rendus incapables, par la nature ou par la loi, et, dans tous les cas, déclarés tels par le législateur, d'administrer leurs propres affaires, ils recouvrassent leur capacité pour gérer cales des autres.

7« Une septième incapacité résultait de Yinfamia et de la qualité de turpis, vilis ou ignobilis persona. Ici encore, du moins en ce qui concerne l'infainie, nous en sommes réduit, à défaut de pièces à conviction, à une affirmation pure et simple. Mais cette assertion ne nous paraît pas être contestable. Ciyas, toutefois, partant de l'idée très-exacte que la militia n'est pas une dignitas (105), en tire, contre l'opinion de son éminent contradicteur Jean Robert, la conséquence erronée, à nos yeux, qu'on pouvait valablement léguer une milice à un infamis : « quia infamia dignitate tantu/m arcet, non mUitia^ non militiœ commodis, aut prœbitis. » (106) Nous ne saurions adhérer à son sentiment pour deux raisons : d'abord, c'est que Yinfamia entraînait nombre de

(102) s 4, De curator., Inst., I, 23.

(103) Sentent,, m, 4*, § 7.

(104) § 4 précité.

(105) C*est ce que prouve la seconde ineompatibilité dont nous parlerons plus bas. Nous aurons également une conséquence importante à tirer de cette même idée, en nous occupant de la coÙatio. (Voy. chap. m, § 3, sect. 2.)

(106) Controvers. Johann, Roberti et Jacob. CujaCj lib. III, cap. xi; Cujac. opp., t. 1, col. 1018.

déchéances (107) qui ne se rapportaient nullement à des cK^mtates (108) ; dire qu'elle ne s'attaquait qu'à elles, est donc restreindre son domaine à des limites beaucoup trop étroites; c'est, en second lieu, qu'il nous est impossible d'admettre qu'une persona turpis, ou pour parler le langage de Dioclétien, qu'un homme qui n'était pas integrœ dignitatis (109) ait pu être titulaire d'une milice ; car, s'il est une idée qui soit vraie dans tous les temps et chezïtous les peuples, c'est bien que le défaut d'honorabilité et l'infamiejécartent des charges ou fonctions publiques ceux qui en sont atteints. Au surplus, ne doit-on pas conclure par analogie des effets produits par Vinfamia dans le droit public, et par a fortiori de ceux qu'elle amène dans le droit privé, au résultat spécial que nous signalons, et ne serait-il pas bizarre et irrationnel, en présence de la gravité des suites à nous connues donf se trouve escortée cette dégradation personnelle, de ne pas ajouter celle-ci à la série si longue de toutes les autres? Une double considération corrobore d'ailleurs notre doctrine : la première consiste en ce que, nous le savons, l'exercice d'une miliiia donne droit à des titres honorifiques (110) qui, à coup sûr, ne sauraient être accordés à un infamis, sous peine d'une contradiction blessante pour la morale publique ; la seconde réside dans cette idée que, si on écarte notre manière de voir, il en résultera une incohérence très-difficile à justifier, pour ne pas dire inexplicable, dans les textes, dont nous voyons deux exiger formellement la moralité chez le titulaire (111), et dont deux

(107) Nous en avons signalé plusieurs, chap. x, § 1, note 14.

(108) Sur le sens de ce mot, voir Introd. gén.^ note 58, pp. 29 et suiv.

(109) Const. unie, De infam.^ C. Just., X, 57.

(110) Voy. chap. i, § 4, supra.

(111) Const. 4 pr., De agent, in reh., 0. Th., VI, 27, iôîg. Oothof. ; Const. 1, Zfe offlc, mag. offlcior.y C. Just., I, 31. Ces constitutions nous prouvent qu'avant la réce^ tion du candidat dans la schola des agentes in rebtis, il se faisait une enquête sur sa vie, sa condition, sa moralité et sa capacité, enquête à laquelle devait se livrer la majorité des membres de la schola. Cette mesure, si^ propre à sanctionner Tensemble des prescriptions impériales et k en assurer la stricte observation, nous paraît aroir été générale, du moins pour les milices vénales. (Voy. Gothof., Ad Cofutt. 15, 16 et 17, De Palat. S. L., C. Th., VI, 30, et Ad Ht. Quid prob. deh., eod., VH. 2. U

COLLATION DES MILITL£. 475

autres écartent de l'exercice d'une militia quelconque les 7%^saurenses ou Officiales Comitis Thesaurorum coupables de malversation, eversores (H2), et les apparitores judicum frappés de destitution par jugement, discincti (113), 06 culparn^ vel negligentiam (114), par ce motif, apparemment, que les militiœ ne devaient compter parmi leurs titulaires que des personnes dont Veooistimatio n'était pas réputée entamée pour une cause ou pour une autre (115). Tout cela n'implique-t-il pas que le vœu de la loi était qu'on n'admît comme membres des militiœ y et a fortiori qu'on ne plaçât à leur tête, que ceux-là seuls dont l'honorabilité était tenue pour intacte ? Au demeurant, une constitution d'Honorius et de Théodose le Jeune confirme notre thèse d'une façon irrécusable, en statuant d'une manière générale comme nous venons de le faire relativement aux personnes vita culpabiles et origine ignobiles, aux pessimi et aux criminosi, aux indigni en un mot (116).

Novelle XXXV, en exigeant une certaine capacité chez le candidat, implique la môme idée.) Car un trait de mœurs est ici à relater : il Consiste dans Tétroite défense faite par les Empereur» de douter, et de s^enquérir, par voie d*information, de la capacité, de la vie, de la moralité et de la condition des officiers qu*ils avaient personnellement choisis et pourvus. C^était Tinfaillibilité impériale érigée en dogme d'autant plus dangereux, que sa méconnaissance constituait un sacrilège. (Const. 5, De divers, rescript. , G. Just., I, 23; Const. 3, De crim. sacrileg,^ eod.^ IX, 29. — Voy. surtout les passages de Cassiodore rapportés par Loyseau^ op, cit.^ liv. I, chap. III, n* 63.)

(112) Const. 14 pr.. De div. offic,, G. Th., VIII, 7, ihiq, Gothof. ; cette Constitution est incomplètement reproduite au Gode de Justinien : Const. 2, De palat. S, jL., XII, 24. Gomp. § 3, sect. 2 in fincy infra,

(113) Voy., sur ce mot, chap. i, § 3, note 34.

(114) Const. 20, De divers, offic, G. Th., VIII, 7, ihiq, Gothof. ; cette Constitution, reproduite au G. Just. (Const. 5, eod, tit.^ XII, 60), y porte une date de dix ans postérieure à celle qui lui est assignée au G. Th. (425 au lieu de 415).

(115) Gomp. note 141, infra,

(116) Const. 18, De agent, in reb., G. Th., VI, 27; cf. Gonst. IT, eod,; ibiq. Gothof. Les Empereurs y prescrivent une épuration de la schola des agentes in rebus^ et ordonnent au magister offidorum à qui ils Tadressent, d*en expulser ceux « quos vita culpabiles, et origo habet ignobiles, et ex servili fœce prorupisse demonstrat,.. . QuOy remotis abjectis, pessimis, criminosis, spectata militia, in statum pristinutn revocata, bonorum virorum collegio frequentetur. » Cette constitution, que nous ne voyons aucun inconvénient à généraliser, en ce qui concerne Tadmission aux milices, nous montre clairement deux choses : d'une part, qu'on exigeait des membres des militiœ une certaine dignité, et, de l'autre, que, pour en faire partie, il ne fallait pas être de trop basie extraction. Cette observation a son importance : car elle exclut, par là même.

Voici venir maintenant tout un cortège d'incapacités spéciales qui datent de la législation du Bas-Empire. Le principe pernicieux établi à cette époque, de river l'individu à sa fonction et de faire du titulaire un esclave de sa charge (H7), aboutit à cette conséquence toute naturelle que , pour pouvoir faire partie d'une militia^ il fallait être libre de tout lien. De là, la sollicitude de la loi à créer des incapacités spéciales, qui toutes, dans leur essence, se rattachent à cette idée. Nous nous contenterons d'en signaler deux, sous nos numéros 8 et 9, qui suffiront à mettre en pleine lumière la déduction dont nous venons de parler (118).

8^ Tout d'abord, les empereurs durent se préoccuper d'empêcher l'émigration vers la militia palatina^ de tous ceux qui faisaient partie de corporations ou corps de métier [cor^ora^ corporati)j de quelque nature qu'ils fussent, associations civiles ou municipales, fabriques, manufactures, confréries religieuses, etc. Aussi voyons-nous Honorius, dans le recensement qu'il opéra, en 399, des Palatini, fermer la porte du palais à ceux qui se trouvaient attachés à un corpus quelconque, et les déclarer incapables d'être membres de la militia palatina (IIÔ).

outre les esclaves dont nous avons parlé (voy. n^ 2), les personnes tenues pour t^biles dans les idées d*aIors, ce qui comprenait certainement tous les plébéiens, frappés de dégradation et d*avilissement sous les meilleurs princes. (N^oy. Tanecdote rapportée par Spartien, Set?., 2, au sujet de Septime Sévère.) Du reste, l'entrée des militiœ leur eût été inaccessible pour deux autres motifs : d'un côté, parce qu*il3 exerçaient, en général, des métiers auxquels ils se trouvaient enchaînés (voy. n« 8), de l'autre, parce qu'ils manquaient, faute d*instruction , des connaissances et des aptitudes requises. (Voy., sur ce point, la première incapacité relative.) — Du terme igtiùbUis doit être rapproché le mot vilis, expression assez mal définie, et qui embrassait, outre les infâmes, les individus de condition sociale inférieure. La question de savoir où commençait et où finissait la vilitasy ne devait certainement pas aller sans difficulté.

(117) Voy. chap. i, § 4, p. 420.

(118) La première est tellement large, qu'au besoin, elle aurait pu nous dispenser de fournir la seconde. Mais cette dernière aura l'avantage de préciser la précédente, dont elle n*est, au fond, qu'une application particulière.

(119) Constt. 16 et 17, De Palat, S. L,, G. Th., VI, 30, ibiq, Gothof. Voy. aussi Novell. Valent. III, t. XV. — Il ne faut pas hésiter, pensons-nous, h généraliser le contenu des textes précités, et à étendre leurs prohibitions à toutes les militict. Ce qui prouve bien que toutes les personnes dont il vient d'être question, ne pouvaient exercer aucune jinilice, c'est la minutie véritablement révoltante avec laquelle la loi d'ingénié à découvrir, et imagine parfois des procédés propres & éviter la rupture du lien qui retient captif le fonctionnaire ou l'ouvrier à sa charge ou & son état. Pour le

COLLATION DES MTLITI^. 477

9* Une seconde incapacité spéciale a trait, aux décurions, et n'est, à vrai dire, qu'une des faces multiples de l'incapacité générale dont la mention précède. Pour fuir l'horrible oppression qui pesait sur les membres des curies, pour échapper, d'après le mot énergique de Salvien (120) « à la strangulation de l'impôt », que ne devait pas tenter le curiale (121) ? Mais, comme l'expriment, en l'année 390, Valentinien, Théodose et Arcadius, dans une comparaison qui pourrait sembler une. odieuse ironie, les curiales sont comme des Pontifes voués à la célébration d'un mystère perpétuel ; ils ne sauraient, sans commettre un sacrilège,

déposer leurs bandelettes. « Sed maneant in sinu patriœ, et,

veluli dicaii infulis (122), mysterium perenne custodiant; sit mis piaculum, inde discedere. » (123) De là, de la part du législateur, un luxe vraiment inoui de précautions, pour enchaîner le curiale à sa condition, pour lui fermer toutes les issues par lesquelles il aurait l'espoir de se dérober à cet esclavage public, ou, pour mieux dire, à ce supplice héréditaire. Nous n'avons pas à insister sur les innombrables prohibitions dont furent frappés les décurions (124). Nous nous bornerons à relever, d'un côté, la

premier, on en trouvera une idée dans le n« suivant, relativement aux décurions. En ce qui concerne Je second, rappelons simplement que, dans les fabriques impériales d^armes, pour empêcher les fabricants de s'enfuir, ou pour les reconnaître plus facilement, en cas de fuite, on les marquait aux bras, ainsi que les jeunes soldats ou recrues {tirones)^ mesure d*autant plus eftlcace que, comme Ton portait les bras nus, ces tatouages {stigmatay nota puplica) se révélaient sans peine à tous les yeux. (Const. 4, De fabricens., C. Th., X, 22, ibiq. Gothof. ; Const. S^eod. Ht., C. Just.,X[, 9.) De même en était-il encore pour les aquarii ou custodes aquarum, appelés hydrophylacœ par dérivaUon du g^rec, employés subalternes attachés aux aqueducs de Home ; ils portaient, imprimé sur chaque main comme stigmate, le nom de TËmpereur, et, en cas de mort, celui qui était mis à leur place était marqué du même signe. (Const. 10, De aquœd., C. Just., XI, 42. — Voy. P. Barrai, op. cit., y aquarii, et G. Humbert, dans le Dict. de MM. Daremberg et Saglio, eod. v», i, et artifices, ii, p. 449, col. sin.) Toutes prescriptions assurément très- significatives, dans leur but préventif.

(120) De guberti. Dei, V, p. 73, éd. Baluze.

(121) Novell. Majoriani, tit. VII, De curialib,

(122) Sur le mot infulœ, voy. Festus, h, r., lib. IX, éd. Panck.; cf. Varro, De ling. lat^j VII, 24; A. Rich, op. cit., v" ixfula et infulatus.

(123) Ck)nst. 122, De decurion., C. Th., XII, 1. '

(124) Oeux qui seraient tentés de les connaître, pourront se reporter d*abord aux Commentaires de Godefroy "sur le titre De decurionibus du C. Th. (XII, 1. — Voir

défense de faire partie de la milice du palais [se consoriio copulare; palatinis officiis aggregari) (125), de Tautre, celle de se faire ouvrir les offices des fonctionnaires (126), et, d'une manière plus large et absolument générale , celle d'exercer une milice quelconque [ullam affectare militiam)^ sous peine d'en être expulsé (127).

aussi le même titre aa Dig., L, 2, et au C. Just., X, 31), puis aux auteurs modernes qui se sont occupés du droit municipal romain, tels, notamment, que MM. Raynouard, Serrigny, Béchard, Houdoy, Klippfel (Nouvel, rev, hist,^ 1879, pp. 574, m init., et 8uiv.]. Consulter aussi M. Ch. Gide, Du droit d'association eti matière religieuse^ pp . 69 et suiv. (Thèse de doct., présentée à la Faculté de droit de Paris, le 27 juin 1{<72.)

(125) Constt. 22, 31,, 38, 88, 100, 120, 147 §§ 1 et 3, 154, De decurion., C. Th., iWç. Gothof. — Il faut noter ici Timportant privilège dont jouissaient les Palatini : il consistait en ce que, après un certain temps de service dans la militia palatina^ qui subit de très-nombreuses^ variations, et que Théodose le Jeune finit par fixer À quinze ans (Const. 14 pr., De privileg. eor,^ C. Th., VI, 35; Gothof., Ad h,Const,,Ad Const. 12, eod.y et Ad Const. 67 ^ De decurion., C. Th.), ils étaient libérés des charges si lourdes de la curie. Cette immunité ne s'appliquait cependant pas à ceux qu*un jugement aval: attribués à la curie (« curiis.,» per sententias judicum traditi») et qui y étaient alors attachés à perpétuité. Elle avait seulement trait à ceux • de quorum conditione in judiciis guœstio vertebatur. » (Const. 14 précitée, § 3.)

(126) Constt. 13, 22, 31, 42, 82, 96, 113, 137 pr., 147 §9 2 et 3, 164, 175, 181 § 1, Dt decurion., C. Th., ibiq. Gk)thof.

(127) Const. 188, De decurion,, C Th., XII, 1, ihiq. Gothof.; cf. Const. 168, «od.— Les différentes prohibitions que nous venons de rencontrer au sujet de la militia civilis avaient leur pendant pour la militia armata. En effet, les curiales qui avaient réussi, malgré tout, à prendre rang dans Tarmée, en dépit des défenses répétées d'enïbrasser la carrière militaire (Constt. 10, 11, 13, 37, 38, 40, 43, 45, 56, 58 § 1, 87, 94, 95, 113, 125, 129, 137 pr., 139, 143, 144, 147 pr., 154, 168, 181 § l. De decurion., C. Th., ibiq. Gothof.), devaient en être arrachés, si on venait à les découvrir, à moins qu'ils n'eussent accompli un temps de service que les lois fixèrent, tantôt à vingt (Const. 13, h. t., C. Th.), tantôt à dix (Const. 56, h, t., C. Th.), tantôt à cinq (Constt 38 et8S, h. t., C. Th.)t tantôt, enfin, & quinze ans (Const. 95, h, t., C. Th.), ou que leurs services leur aient valu le titre de comte de l"" ordre. (Const. 2, De comit, rei milit,,C. Th., VI, 14. — Voy. Godefroy sur toutes les Constt. précitées.) — Le titre du C. Th., Quid probare debeant ad quamcumque tnilitiam, venientes, VII, 2, duquel doit être rapproché le titre Qui militare possunt, vel non possunt, au C. Just.,XII, 34, a pour but h peu près exclusif de sanctionner toutes ces prescriptions et d'assurer leur exécution (comp. Const. 102, De decurion., C. Th., ibiq. Gothof.), en traçant les règles minutieuses de l'enquête en forme et de la procédure sévère auxquelles il fallait m livrer sur l'origine et la condition du candidat, dont les assertions, à cet égard, devaient être appuyées sur le témoignage d'honestissimi homines. (Const. 1, Quid.pr<)b. deb,, C. Th. — Voy. supra, note 47.) Ces diverses mesures, destinées & éviter qu'on ne désertât le décurionat pour les emplois civils ou militaires, ou inversement, n'étaient pas seulement ordonnées au sujet de ceux qui voulaient entrer dans l'armée (ConsU 1. De tiron., C. Th., VII, 13, ibiq. Gothof., éd. Ritter, t. 2, f». 372, coL rect., I), mais elles s'appliquaient aussi aux candidats à une milice palatine. (Constt. 3 pr. et 4, Jk agent, in reb., C. Th., VI, 27; Ck)nstt. 15 § 1, 16 et 17, De palat, S. L., C. Th., eod„

COLLATION DES MILITIiB. 479

Voici enfin une dernière incapacité absolue qui date également du Bas-Empire, et qui épuise la liste de celles que les principes généraux du droit privé et du droit public nous ont suggérées, et que nous avons pu rencontrer dans les textes, sans oser nullement nous flatter de n'en avoir omis aucune.

10<> Après le triomphe officiel de la religion chrétienne, que Constantin érigea le premier en religion d'Etat, on comprendra sans peine qu'à une époque où sévissait cette formidable intolérance qui suivit l'avènement du dogme catholique au trône, intolérance dont les empereurs donnèrent bientôt le signal et dont ils ne se départirent jamais (128), on comprendra sans peine, disonsnous, qu'ici, comme en bien d'autres matières, on ait pris en considération l'orthodoxie religieuse. De là, l'incapacité spéciale dont furent atteints les sectaires des cultes dissidents (129).

B. — A côté des incapacités absolues, figurent les incapacités relatives, dont nous n'avons qu'à présenter la très-brève énumération. Nous n'en avons trouvé que deux dans les documents juridiques.

1** Tout d'abord, les textes nous révèlent que, pour certaines milices, on exigeait du candidat certaines études, une certaine

30, Unq. Gothof. — < Yoy. aussi pour les avocats qui exerçaient près le siège du préfet du prétoire : Const. 11 § 1, De advoc. divers, judicior,, C. Just., 11,7.)

(128) C'est là un des plus graves griefs de Procope contre Justinien (voy. son Historia arcana)^ bien qu*on ignore & quel culte il appartenait précisément. (Voy.» dans la Nouvel, biog. gén., Tarticle qui lui est consacré.)

(129) Voy., en ce qui concerne les hérétiques, Const. 29, De hœret.y G. Th., XVI, 5, ibiq. Gothof.; eu égard aux Eunomianij Montanistœ, Priscillianistœ : Constt. 17, 25 § 1, 48, 58 § 7, 61, eod.; ibiq. Gothof.; relativement aux Juifs et aux Samaritains : Constt. 16 et 24, De Jud., C. Th., eod., 8, ibiq. Gothof. (La Constitution 24, datée de 418, laissait toutefois aux juifs la possibilité d'être avocats ; mais elle leur fut bientôt retirée par Léon et Anthémius en 468; Const. 15, De episcop. audient.^ C. Just., I, 4; Const. 8, Depostul.^ eod.y II, 6), et, d'une manière générale, en ce qui touche tous ceux » qui catholicœ sectœ sunt inimici », et dont on trouvera une énumération assez longue dans la Const. 65 § 2, Dé hœret. (C. Th., t6tg. Gothof.), et dans la Const. 5 {eod. Ht., C. Just., I, 5) : Const. 42, De hœret., C. Th., ibiq. Gothof. ; Zosim., V, 46 ; Const. 65 § 3, eod., ibiq. Gothof. ; Const. 21, De pagan.,C. Th., XVI, 10, ibiq. Gothof.; Const. 20, De episcop, audient., C. Just. ; Constt. 12 et 18 pr.. De hœret.^ eod., I, 5; Const. 9, De div. o//îc.,eod,,Xlî, 60; Novell. ClXpr., etCXLIV, cap. II.

aptitude (130)/ Il fallait qu'il fût idoneus (131). Quant au degré de capacité scientifique, il est impossible de le mesurer d'une manière uniforme et absolue. Essentiellement variable suivant les charges, son niveau devait être plus ou moins élevé, d'après

(130) Cette nécessité d^avoir une certaine instruction excluait tous ceux qui manquaient de culture intellectuelle, propter msticitatem, suivant Feipression fréquemment employée dans les lois romaines. {Ex gr. : L. 2 § 7, fr. Callist., De fure fine,, D., XLIX, 14, et une infinité d'autres. — Cf. rusticitas hominis^ L. 2 § 1, fr. PauL, Si quis in jus roc, D., II, 5.)

(131) Const. 6, Qui milit. poss., C. Just., XII, 34 ; Novell. XXXV.— La multiplidté des acceptions du mot idoneus fait qu'il prête souvent à équivoque. {Ex. gr. : L. 3, fr. Ulp., De fidej,, D., XLVI, 1 ; Const. 2 §§ 1, 2, a, 4, et Const. 5, De filiis militar., C. Th., VII, 22.) Spécialement pour les fidéjusseurs, il est trés-usité dans le sens de locuples^ de solvendo esse, de solvable. (^'oy. au titre Qui satisd, cog., D., II, 8, L. 5 § 1, fr. Gains, coll. cum L. 7 pr., fr. Ulp., eod.; cf. L. 7 § 10, fr. IJVp.^DedoL mal, D., IV, 3, et L. 112 § 1, fr. Pompon., De verb. oblig., D., XLV, l; L. 3,De fidej.^ D.: Const. 3, De fidej., C. Just., VIII, 41. — Comp. encore dans le même sens : Const. 1, Quemadm, mun. civil, indic, C. Th., XII, 5 ; L. 47 pr., fr. Paul., De j\tre fisc, D., XLIX, 14; L. 2 § 7, fr. Ulp., De admin. rer. ad civit. pertin., D., L, 8; L, 110 § l,fp. Paul., De divers, reg. jur., D., L, 17; Const. 4, Quando fisc, vel privât., C. Just., lY, 15.) Une autre signiûéation, qui n*a pas le même caractère juridique, une sîgnificatioQ vague, un à peu près, est celle de capable, de suffisant. Sans doute, on ne disait pas en général, lorsqu'on parlait de la capacité en matière de contrat : Personœ idoneœ et 'personœ non idoneœ. Maie cette distinction se rencontre très-bien, étant donnée une matière particulière; par exemple, on voit opposer dans les textes le tutor idoneus au tutor non idoneus, le tuteur capable, habile à la gestion, au tuteur incapable, inhabile à gérer. Ainsi donc, idoneus s'applique tantôt à la solvabilité en fait, et tantôt «^ la capacité en droit. (Comp. les locutions : idonei functionibus publiais, Const. 5, De filiis militar., C. Th. ; minus aptus ou ineptus et minus idoneus, Const. 2 § 4 et Const. 5, eod. Voy. aussi Novell. XXIV, Prœfat.) Parfois enfin, comme dans notre sujet, ce terme, que l'on trouve encore employé par les auteurs romains dans le sens de convenable {legata idonea, dit Capitolinus, Ant. Pius, 12 in fine), désignait la capacité de fait, dans le sens non juridique, la capacité ou l'aptitude iutellectuelle. Que maintenant ce soit bien dans cette dernière acception que les deux textes cité^ au début de cette note prennent le terme idoneus, et non pas dans celle de solvabilité, c'est ce que l'on peut induire de ce fait, que nulle part nous ne rencontrons exigée, de la part du candidat, de condition de fortune. Il est même une Constitution de Théodose, d'Ârcadius et d'Honorius, qui dispose formellement que la modicité des ressources pécuniaires n'empêchera pas d'exercer l'office d'oppartVor. (Const. 4, De divers, offic, C. Just., XII, 60.) Nous ne croyons pas qu'il faille tirer argument de cett# loi, pour soutenir, contrairement k notre opinion, que la règle qu'elle contient implique un principe opposé en ce qui concerne les milices^ car, nous le répétons, nous ne l'avons vu formulé dans aucune source. Il est clair, d'ailleurs, que nous n'entendons pas dire par là que les prolétaires pouvaient être titulaires de militia; notre pensée est simplement qu'on n'exigeait pas une constatation en règle, un inventaire de la fortune du postulant, et qu'on ne lui demandait pas de posséder un gros patrimoine ; k ce point de vue encore, on devait, comme de nos jours, rencontrer, suivant les charges, de très-sensibles variations.