DE LA VÉNALITÉ ET DE L'BÉRÉDITÉ DES MILICES

Texistence de Thërédité des militiœ dès le temps des jurisconsultes. Cette loi suppose, en effet, qu'un testateur avait légué militiam suam^ sive pectmiam [ejiis]^ quœcumque redigi ex venr ditione ejus potuerit. Or, dire, en présence d'un legs portant sur tout le prix à provenir de la vente de la milice du défunt, que ce prix pourrait être réclamé par le légataire contre l'héritier, c'est évidemment laisser entrevoir d'une façon bien claire que l'héritier grevé de la charge pouvait vendre la milice, qu'il trouvait dans le patrimoine de son auteur. Du reste, tous les textes des Pandectesquenouspossédonssur cette matière, conduisent à une solution identique (13), et concourent à nous démontrer que, dès l'âge classique, l'hérédité et la vénalité avaient pénétré dans certaines milices.

Reste maintenant à se demander jusqu'à quel point le double bénéfice dont nous nous occupons, a pénétré dans les militiœ dites vénales : en un mot, étant connue son origine, quelle en fut la mesure ?

En général, on entend par vénalité, la faculté de disposer de sa chose de son vivant, soit à titre onéreux, soit à titre gratuit ; et, sous le nom d'hérédité, on comprend la faculté de la transmettre à sa mort, testamentairement ou ah intestat ^ à certaines personnes de son choix ou déterminées par la loi. Mais, d'après tout ce qui précède, on a déjà pu pressentir que ce n'est pas avec l'ampleur habituelle de ces termes, et avec leur généralité naturelle, qu'ils doivent être ici entendus, n ne faudrait pas croire que l'introduction de la double prérogative dont nous parlons ait transformé à ce point la nature première des milices, qu'elle ait eu pour conséquence immédiate de constituer sur elles une propriété absolue et libre d'entraves entre les mains de leurs titulaires, de telle sorte que ceux-ci aient acquis, à leur égard, une liberté de disposition analogue à celle que le droit commun confère à un propriétaire, relativement à son bien mobilier ou immobilier. Sans

(13) Voy. chap. I, § 4 »n initio.

doute, permettre aux officiera de disposer des rnHiUoe dont ils étaient pourvus, c'était bien substituer à un droit purement personnel et intransmissible de sa nature et par son origine, un véritable droit réel et essentiellement transmissible. Mais on doit se garder de penser c[ue le titulaire pouvait se comporter, en ce qui le concernait, avec une latitude d'action qui n'avait d'autre limite que celle de son caprice ou de sa volonté. L'ordre public et Tintérêt général, qui devaient jouer ici un rôle si important, étaient venus assigner de nécessaires restrictions à la liberté absolue de la propriété ordinaire, et fait de la propriété des mUitiœ une sorte de propriété à part, sui generis^ imparfaite. Aussi bien sa transmission demeura-t-elle toiiyours placée sous le contrôle de l'autorité supérieure, nous voulons dire de l'Empereur ou des chefs de chaque compagnie. Le titre de la milice étant une délégation du Pouvoir à des fonctions publiques, restait aux mains de la haute administration, dont l'œil devait sans cesse être fixé sur les actes de disposition, afin que ce titre, qui ne pouvait émaner que d'elle, elle ne le conférât qu'à bon escient. Cela nous explique pourquoi le Prince n'avait pas aliéné la milice elle-même, mais n'en avait conféré que la jouissance : et c'est pour cette jouissance seule, que le titulaire, de son vivant, ou son représentant, après sa mort, pouvait désigner uu nouveau bénéficiaire, avec lequel il était autorisé à prendre à cette effet des arrangements pécuniaires. De là cette conséquence capitale que le titulaire ou son héritier étaient inhabiles à faire émigrer recta ma, directement et immédiatement, la milice de leur tête sur celle d'un successeur de leur choix. Investir de son titre un tiers quelconque, ce tiers fÛt-il considéré, aux yeux de la loi, comme un autre luimême, lui était chose impossible ; se dépouiller de son titre pour le faire passer de son propre mouvement de sa personne à celle de son successeur, quel qu'il fdt, constituait pour lui une impossibilité d'autant plus absolue, que sa volonté se fût brisée contre un obstacle insurmontable, par cette raison fort simple, que de ce titre, il n'était pas maître ; il ne lui appartenait pas. Et c'est an

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principe de bon sens et de raison, que celui 4'après lequel nul ne peut transférer à autrui plus de droit qu'il n'en a lui-même. Comme le dit Ulpien : « Nemo plus jwris ad alium tranferre potesty quam ipse haberet » (14) ; et comme l'ajoute Paul : « Nemo plus commodi heredi suo relinquit, quam ipse habuit. » (15)

Comment alors réaliser le résultat final désiré et cherché de l'investiture ? Il fallait s'adresser au Pouvoir, qui devait agréer le candidat présenté. Jusque-là, celui-ci n'avait fait qu'un semblant d'acquisition : son droit était précaire et conditionnel. Il fallait qu'il obtint la confirmation de l'autorité compétente, toujours considérée conmie déléguée de l'Empereur, ce dispensateur souverain de toutes les dignités, duquel émanent toutes les fonctions publiques, comme partent tous les rayons du soleil, selon la comparaison de Cassiodore : « A quo^ ,ut a sole radiij otnnes exeunt dignitates. » (16)

Ce qui vient d'être dit, touchant l'investiture, exerce une influence énorme sur la situation respective des parties, après qu'elle a été conférée. Puisque le titre de la milice n'appartient pas à son possesseur, il en résulte cette seconde conséquence, aussi notable que la première, que, une fois le nouveau titulaire agréé et pourvu, il ne pouvait en être privé, dépossédé ou dépouillé par le prédécesseur ou ses représentants, au moyen de l'une des causes connues de résolution ou de révocation, admises à l'égard de la transmission de la propriété ordinaire. Car, de même que le Prince s'était réservé le droit d'investir, de même il s'était réservé celui de dépouillerl 'acquéreur de la milice.

Ainsi donc, en résumé, le titulaire d'une militia venalis n'ayalt qu'une propriété imparfaite et toute spéciale. Les seules conventions pécuniaires ou gratuites qui pouvaient intervenir entre lui ou son représentant et son successeur, ne pouvaient avoir pour unique objet que la présentation de ce dernier. Voilà ce qui était

(14) L. 54, De divers, reg, jur,, D., L, 17.

(15) L. 120, eod.

(16) Var., VI, 23.

seulement dans le domaine privé àe Tofficier. Tout le reste rentrait dans le domaine public, et l'investiture, comme la privation du titre, constituaient autant de faits du Prince.

C'est dans de telles limites qu'il convient de renfermer la vénalité et l'hérédité des milices, dont l'étude va faire l'objet des deux paragraphes suivants (17).

§ 2. — Vénalité des milices. Du droit de disposition par leurs titulaires à titre onéreux ou gratuit. — Section 1 : Transmission à titre onéreux. Art. i: delà vente des milices ; Art. 2 : des droits des créanciers sur les milîiiœ vénales de leurs débiteurs. — Srgtion 2 : Transmission à titre gratuit. Art. 1 : des donations de milices entre-vifs et à cause de mort; Art. 2 : des legs et fidéicommis de milices.

Nous devons, dans ce paragraphe, examiner ïe droit de disposition des titulaires sur les milices, à un double point de vue. Nombre de militiœ ayant été reconnues vénales, ou, d'une manière plus large, le droit de disposer ayant été admis en faveur de leurs titulaires, ceux-ci avaient la liberté d'en faire usage de deux façons tout à fait diflférentes : soit à titre onéreux, et, dans ce cas, d'une manière directe et immédiate par vente, ou d'une manière indirecte et médiate en donnant naissance à des droits éventuellement appelés à s'exercer sur le prix de la charge, soit à titre gratuit, et, dans cette dernière hypothèse, entre-vifs ou à cause de mort. Passons successivement en revue ces deux modes génériques de dispositions, dont le premier devait, sans contredit, être le plus usité et le plus fréquent.

(17) C*eBt par par esprit de logique et de méthode rationnelle, que nous Cûsoni précéder Tétude de Fhérédité par celle de la vénalité, et non dn tout pour repooaer le systdme de ceux qui regardent le premier des deux bénéfices, dont nous alloof nous occuper, comme ayant une date chronologique postérieure à Tapparition de Tautre. Nous répéterons du reste ici ce que nous avons déjà écrit, note 4, stqnra^ ssvoir que nos deux prérogatives durent se suivre de très-près dans Tordre des concessions qui en furent faites.

Srction L — Transmission à titre onéreux.

Cette section se scindera naturellement en deux articles : le premier, consacré à l'aliénation volontaire des milices par vente ; le second, relatif à Texercice par les créanciers de leurs droits sur la militia venalis de leur débiteur. Occupons-nous tour à tour do ce double sujet d'étude.

Article !•'. — De la v&nte des milices.

Quelle que soit sur cette matière la pénurie des documents, on peut, à l'aide des principes généraux, suppléer à l'insuffisance, et quelquefois même au silence absolu du Digeste, du Code et des Novelles. Justinien nous dit bien quelque part qu'il existe certaines milices qui peuvent être vendues sous certaines conditions. Certœ C07isi$tunt militiœ quœcumque vendi possunt. . . . suh certa définitione (1). Mais cette formule est bien vague et ne suffit pas à tirer son lecteur d'embarras. Cependant, malgré le peu de jour qu'elle était destinée à répandre, l'empereur byzantin s'en contenta ; et, sans pousser plus avant ses investigations, il ne nous a donné nulle part -la théorie complète des conditions spéciales de la transmission à titre onéreux des militiœ vénales. Nous en sommes, dès lors, réduit à recourir aux règles générales de la vente, pour en faire une application distributive, capable de concilier les exigences particulières de la nature spéciale de ces charges avec rintérêt de leurs possesseurs.

La convention à titre onéreux par laquelle le titulaire d'une militia s'engageait envers un tiers à lui transmettre sa milice et à lui faire conférer son titre, revêtait tous les caractères d'une véritable vente. Ce mode, le plus en l'honneur de la transmission à titre onéreux de la propriété ordinaire, et que Ton a nommé avec autant de raison que de justesse, le grand moteur économique^ paraît être le seul qui ait'été appliqué aux milices. Cela nous semble résulter de ce que les textes n'emploient jamais que

(1) Novell. LUI, cap. V pr., coll. cum Const. 27, De pignor. et hypoth.^ C. Just., VIII, 14. — Sur le sens précis du mot definitio,,yoy. infra, § 3, note 5.

des expressions se référant à la vente, telles que vendere, venumdarê, emere^ comparare militiam (2). Que, maintenant, \eà militiœ aient été susceptibles d'être tranférées par cette voie, la raison théorique en réside dans cette idée, qu'il était possible de faire entrer les milices dites vénales dans le patrimoine de l'acheteur. Et telle est bien la condition absolue que doit remplir la res ou nierx que l'on veut aliéner par emptio venditio (3).

Puisque nous nous trouvons en présence d'une vente, il t^n résulte qu'on y observait, en principe, les règles ordinaires et habituelles de ce contrat. Par suite, trois points doivent être ici envisagés dans les seules particularités que présentait cette variété spéciale de la vente. Ils se réfèrent : l'un, aux éléments essentiels au contrat ; l'autre, aux obligations réciproques des parties ; le dernier enfin, aux pactes accessoires au contrat de vente et aux causes de résolution et de rescision de la cession.

L Des éléments essentiels au contrat' de vente,

Les trois éléments essentiels à toute convention de cette nature, savoir : le consentement des parties {consensus), un objet {res)^ une somme d'argent déterminée [pr^etium), devaient se rencontrer également dans la cession à titre onéreux de toute militia vejialis.

1° Consensus. — Quant au consentement, il devait être exempt de tout vice capable de l'altérer. Il est seulement à observer que les conditions mêmes dans lesquelles se faisait cette vente particulière rendaient évidemment ces vices du consentement, et notamment l'erreur, beaucoup plus rares et beaucoup plus difficiles à concevoir que dans toutes autres ventes d'un objet ordinaire.

2° Res. — En ce qui concerne l'objet, ce n'était pas la milice même qui formait la matière du contrat, mais bien la démission du titulaire, ou, ce qui est tout un, la présentation du cessionnaire par le cédant qui s'engageait à faire vaquer sa milice en se dé-

(2) Voy. les renvois de la note 5 du § 4 du chap. I, p. 385.

(3) L. 34 § 1, fr. Paul., De contrah, empt,, D., XyiII, 1.

mettant, dans le cas où Tautorité agréerait le candidat. Tirons de là cette conséquence importante, que cette vente était forcément affectée d'une condition suspensive, et qu'elle n'était réellement perfecta que du jour seulement de l'admission du postulant par le Pouvoir (4). Jusque-là, il n'y avait eu que projet, exécuté sans doute dans la mesure où le titulaire en exercice pouvait lui donner exécution ; mais il n'y avait encore ni emptio ni venditio^ et, par conséquent, pas de vacance de l'office. A peine est-il besoin rrajouter que la convention spéciale relative à la présentation pouvait être, de son côté, pure et simple, à terme, ou conditionnelle. En un mot, la vente à'xmemilitia constituait une opération complexe, dont chacune des deux parties était indépendante de de l'autre : la première, consistant dans une promesse de présentation, restait libre pour les contractants qui la faisaient et la recevaient, au gré de leurs volontés respectives ; la seconde, consistant dans une promesse de démission, était nécessairement subordonnée à une condition suspensive, qu'il n'était plus en la puissance des parties de supprimer et d'écarter. Il suit de là que le titulaire avait satisfait à toutes ses obligations, quand il avait présenté le successeur de son choix : à supposer, bien entendu, qu'il ait agi avec une entière bonne foi, et que ce ne soit ni par son fait, ni par sa faute, que sa demande n'ait point été accueillie. A ce compte seul, il était dégagé envers le bénéficiaire de la promesse : sinon, il est clair qu'il aurait manqué à la foi du contrat.

3"* Pretium. — Enfin, relativement au prix, nous rencontrons encore une particularité assez notable. C'est qu'il ne pouvait pas être librement déterminé par les parties. Des édits impériaux ou des règlements particuliers des compagnies avaient, selon les milices, fixé un taux maximum qu'elles ne devaient et ne pouvaient pas dépasser, mais qu'elles atteignirent probablement toujours. Nous rencontrons une mesure de ce genre sous

(4) Il faut évidezn^ent étendre au cas de condition tacite, ce que les lois romaines disent des conditions expresses. (Voy. L. 7 pr., fr. Ulp., De contrah, empt., 0., XVIII, 1, et L. 8 pr., fr. Paul., Dâ perte, et comtnod. rei vend.^ eod.^ 6.)

Anastase (5). Elle estrelative aux milices des scriniarii : supposant la mort d'un scriniarms on exercice {statutus)^ cet empereur décide que le surnuméraire (swôsftïwfi^) qui lui sera subrogé [subrogatus), en ce sens que la place laissée vacante lui permettra d'entrer au nombre des statuti^ parmi lesquels, d'ailleurs, il figurera au dernier rang, devra payer à titre de solatiimi à qui de droit, c'est-à-dire soit aux héritiers du défunt, soit à ses successeurs, soit à ses enfants agnats ou cognats, soit enfin à ses créanciers qui lui ont prêté des fonds pour acheter sa charge, la même somme d'argent que celle fixée à titre de suffragium au profit du proxiynus scrinii par Théodose le Jeune et Valentinien nidans une Constitution que nous avons déjà analysée et transcrite (6) : c'était, on se le rappelle, deux cent cinquante solides ou 3.775 francs. On ne peut pas dire d'une façon moins voilée, que les divers intéressés dont la mention précède étaient dans Timpossibilité d'exiger davantage. De même fit Justinien, qui employa un procédé analogue à l'égard des adjutores quœstoris : en leur accordant le droit de vendre leur miUce, il leur enjoignit de ne pas réclamer un prix supérieur à cent soUdes (7), soit 1.510 francs (8). — Quant aux déterminations et fixations de prix par les compagnies elles-mêmes, appelées techniquement du terme de scholœ placitum (9), nous n'en trouvons pas d'exemple ; mais il est certain qu'elles existaient, puisque Justinien a pris le soin de nous les signaler à côté de celles qui émanaient des empereurs, dans une constitution par laquelle il confère certains droits à des créanciers privilégiés sur les milices (10). L'ensemble de ces

(5) Const. 11, De proxim, sacr, serin. ^ C. Just., XII, 19. Voy. infra, p. 534ia/î»^.

(6) Const. 7, eod. Voy. chap. Il, § 2, pp. 449 et suiv,

(7) Novell. XXXV. « Habeant... jus vendendi militiam suam^ et non vUra ofutum soîidos,., «

(8) Sur la valeur du solidus ou aureus^ voy. cbap. I, § 4, note 75.

(9) Voy. sur les expressions suffragium^ solatium^ scholœ placitum^ Loyseau, op. cit., liv. II, chap. VIll, n» 36, et sur la dernière en particulier, Cujas sur la Notelle XXXV in fine. (0pp., t. 8, col. 491 in fine.) Comp. infra, § 3, section l\ notes 4 et 8,

(lOy/ «... Et pQSt inortem eorwn exiger e quod pro iisdem ntilitiis pro tenore aw«-

VÉNAUÏÉ DES MILICES. 517

faits nous montre, d'une part, que ce n'est pas de nos jours seulement que la nécessité s'est fait sentir de mettre un frein à l'avidité des vendeurs et à l'aveugle présomption des acheteurs, et nous permet, de l'autre, de tirer une conséquence d'une importance capitale, qui nous apparaîtra comme la sanction de ces différentes prescriptions.

Le prix de cession se trouvant déterminé, quant àson maximum, par les lois des empereurs ou par les statuts des compagnies, nous en concluons sans hésiter :

a. Que toute convention qui aurait tendu à éluder ces fixations, telle notamment celle par laquelle le cessionnaire se serait engagé à payer au cédant, en sus du prix de cession, une somme

de pour sa présentation (11), eût été frappée de. nullité, et

cela, par suite de ce principe élémentaire, aussi vrai à Rome qu'il l'est encore aujourd'hui, que les conventions particulières ne peuvent déroger aux règles d'ordre public (12) ;

,s. Que cette convention ayant été exécutée, il y aurait eu lieu à répétition fondée sur la turpitudo causœ de la solutio, partant, que le nouveau titulaire, eût-il été nommé, n'en aurait pas moins

eu contre l'ancien officier une condictio oh turpem vel injicstam causam, par suite de la turpis catisa accipientis^ afin de lui réclamer tout ce qu'il aurait versé en sus damodus legitimus (13).

munis militantlum placiti, vel divinœ sanctionis taie prœstantis beneficium, dari solet,,. » (Const. 27, De pignor, et hypotlu^ G. Just., VIII, 14.)

(11) C'est qu'en effet, si on analyse un pareil engagement, on n'a pas de peine k reconnaître que son but évident est de faire fraude k la loi, en gonflant, malgré sa prohibition, le prix de vente.

(12) « Jus puhlicuni privatorum pactis miitari non potest », dit Papihien (L. 38, De pact., D.v II, 14). Jus publicum ne fait pas ici antithèse h jus privatum, mais revêt le sens indiqué au texte. — Junge : L. 20 pr., fr. Ulp., De religios., eod., XI, 7 ; L. 15 § 1, fr. Papin., Ad leg, Fulcid,, eod.^ XXXV, 2; L. 16, fr. Papin., De suis et legit. hered,, eod., XXXVIII, 16 ; L. 27, fr. Pompon., et L. 45 § 1, fr. Ulp., De div. reg. jur„ «od., L, 17 ; Const. 13, De testam*, C. Just., VI, 23 ; etc. — Comp. art. 6, C. civ.

(13) L. 1 § 2, fr. Paul., De condict. oh turp. vel injust. caus., D., XII, 5. Comp. chap. I, §2, note 72. Nous ne i)eni»on8 pas qu'il faille refuser ici la répétition, sous le

prétexte qu'il y aurait turpis causa ab utraque parte (L.3, fr. Paul., eod,) ; car, sinon, i

qui ne voit qu'on aboutirait, en définitive, au résultat cherché par les parties, en dépit de la loi ?