II. Des obligations réciproques des parties

Dans la vente dîme milice, comme dans une vente ordinaire, des obligations synallagmatiques incombaient aux deux parties, qui se réglaient d'après le droit commun : au cédant, la double obligationde délivrance et de garantie ; au cessionnaire, l'obligation principale du paiement du prix légalement convenu. Occupons-nous brièTement de ce double point, en n'insistant, comme toujours, que sur les particularités, et en laissant de côté tout ce qui ne constitue pas des dérogations au droit commun.

I*. Obligations du cédant.

a. De la délivrance. — La délivrance, qui doit mettre Tacheteur à même de jouir librement de la chose vendue, consistait vraisemblablement, de la part du cédant, à mettre le cessionnaii'e en situation d'être nommé, ce qui devait s'exécuter par la présentation du futur titulaire pour lui faire obtenir sa nomination (14'. et, dans le cas où il était agréé, par la démission donnée en sa faveur, pour faire vaquer la milice à son profit. La résignation était suivie de l'expédition des lettres de provision. Conformément au droit commun, cette première obligation devait être remplie à l'époque convenue, ordinairement au moment même de la convention de cession.

On peut se poser ici la question de savoir ce qu'il aurait fallu décider si le titulaire avait successivement vendu à deux candidats la même milice. Il n'y aurait eu qu'à appliquer à ce cas spécial les principes généraux delà vente (15), d'autant plus que la nature particulière de la res vendita commandait cette solution. En conséquence, la milice aurait appartenu, non pas au premier cessionnaire dans Tordre des dates, mais bien à celui des deux qui, le premier, aurait été mis en possession par la délivrance suivie de

(H) «... Alios pro se^ quos elegerint^ subrogandos... petere,,. » (Const. 13 § 1, -Dt proj.'im. sacr. serin,, C. Just., XII, 19. Cf. Const. 15, eod,) (15) Const. 15, De rei vindic, C. Just., III, 32.

VÉNAUTÉ DES MILICES. 519

nomination. C'est qu'en effet, la nomination à la milice, en lui conférant un ^1/5 in militia, l'avait rendu préférable à son concurrent qui, jusqu'alors, avait un droit rival, parallèle et égal au sien, un simplettes ad militiam.

6. De la garantie. — La garantie contre toute éviction se conçoit mal dans la vente des milices, par suite de l'ingérence, de l'intervention et de l'indépendance de l'autorité dans la nomination et la révocation des titulaires. Elle dut en outre être beaucoup plus difficile à supposer à l'époque où la cession se faisait par l'entremise du chef de chaque compagnie (16). Est-ce à dire, toutefois, qu'il soit impossible de l'imaginer? Non ; seulement elle sera fort rare. Nous n'en avons, quant à nous, trouvé qu'un seul cas, celui où le cédant aurait disposé de sa milice, ignorant ou sachant l'incapacité de vendre dont il se trouvait frappé, par suite d'une destitution prononcée contre lui ; dans cette hypothèse, il est manifeste que Tacquéreur aurait pu se retourner contre le vendeur, par les voies et moyens de droit qui sont mis, jure communia à sa disposition.

Arrivons, cela dit, aux obligations du cessionnaire, qui nous retiendront un peu plus longtemps.

2«. Obligations du cessionnaire»

a. — La principale obligation du cessionnaire consiste à payer son prix au terme indiqué.

Le paiement du prix convenu entre les parties, dans les limites qui leur avaient été fixées, devait, comme dans toute vente, être fait par l'acquéreur de la milice au terme qu'elles avaient pu librement déterminer. S'il venait à manquer à cette obhgation, le cédant pouvait-il le rappeler et au besoin le contraindre à son exécution ? Il n^en faut pas douter. Mais alors, quels moyens étaient mis entre ses mains, pour parvenir à son but? Il faut ici user d'une distinction.

(16) Voy. chap. H, § 2, pp. 442 et suiv.

Supposons d'abord que. la vente étant pure et simple,^la délivrance n'ait point encore été faite, c'est-à-dire que les res soient encore integrœ^ en ce sens que, ni la présentation du successeur n'ait eu lieu, ni que la démission n'ait été donnée par le titulaire en exercice. En pareille occurrence, il nous paraît hors de conteste que, selon le droit commun (17), le cédant aurait pu se prévaloir du droit de rétention ^ jure quasi pignoris^ et se refuser à l'accomplissement de ses obligations personnelles, jusqu'à ce que le cessionnaire ait consenti à exécuter son obligation corrélative. , Que si, au contraire, la délivrance avait été effectuée, deux points sont certains :1e premier, c'est qu'il n'y avait naturellement plus lieu à l'exercice du droit de rétention, devenu désormais impossible ; le second, c'est que le cédant était muni de Taction venditi. Mais doit-on aller plus loin, et lui accorder, comme dans notre ancienne jurisprudence, et comme sous notre Code civil (art. 2102, 4**), un privilège sur la milice?

La question fut très-vivement débattue dans notre ancien droit. Se fondant sur une loi de Marcien (18), étrangère d'ailleurs aux milices, et sur trois Novelles de Justinien (19), relatives sinon à notre sujet, du moins aux mïlitiœ^ Loyseau (20) affirmait que le titulaire cédant avait privilège pour le paiement de son prix.

Le président Faber (21) avait, au contraire, victorieusement établi que le privilège du vendeur avait été inconnu à Rome. C'est évidemment cette seconde opinion qui doit être adoptée. Il ne fait plus de doute, aujourd'hui, que le vendeur, en droit romain, même le vendeur de milice, n'avait pas de plein droit, comme garantie de son paiement, une hypothèque privilégiée sur la chose vendue.

De deux choses l'une, en effet:

(17) L. 13 § 8, fr. Ulp., De action, empt., et vend., D., XIX, 1. Junge : L. Î2, fr. Scœv., De hered. vel act. veixd,^ eod., XVIII, 4 ; L. 31 § 8, fr. Ulp,, I)e œdiLedkt,^ eod„ XXI, 1.

(18) L. 34, De reb, auctor, jud* possid.^ D., XLII, 5.

(19) Novell. LUI, cap. V; XCVII, cap. IV, et CXXXVI, cap. II.

(20) Op. cit,, liv. III, (hap. VIII, n» 15. Comp. uol6.

(21) Liv. III, tit, VU, Defin. 6, note 2.

Ou bien la vente était pure et simple, et alors le vendeur, lors bien qu'il eût livré la chose, avait un droit beaucoup plus fort qu'une hypothèque privilégiée ; jusqu'à ce qu'il ait reçu soit le prix réel et intégral, soii une garantie considérée comme équipoUente qui lui en assurât le paiement, il conservait la propriété, et pouvait ainsi revendiquer la chose, dans le cas où l'acheteur ne s*exécutait pas (22), en sorte que, comme on le voit, il n'avait besoin ni de privilège ni d'hypothèque ;

Ou bien le vendeur n'avait envisagé que le crédit {fides) de l'acheteur, en lui concédant, par exemple, un terme fixe ou indéterminé pour le paiement du prix (23). Dans ce cas, le contrat était entièrement consommé, en ce sens qu'il ne lui restait plus que l'action personnelle qui en était née (24). Il n'avait qu'à s'en prendre à lui-même, d'avoir trop légèrement abdiqué son droit de propriété, et renoncé à la garantie de la revendication, ou de n'avoir pas expressément stipulé une sûreté quelconque, réelle ou personnelle, telle qu'un gage, ou que l'accession d'un fidéjusseur, de ne s'être pas fait conférer une hypothèque sur le bien vendu (25), en livrant à l'acheteur avant paiement et en suivant sa foi.

Quant aux arguments invoqués par Loyseau, dont la doctrine n'a trouvé de nos jours, à notre connaissance, qu'un seul adepte (26), ils sont des plus faciles à écarter.

En ce qui concerne d'abord le texte de Marcien, sur lequel il s'appuie, le président Faber et Bartole, sur cette loi, ont fort exactement démontré la fausse interprétation dont elle a été l'objet de la part des glossateurs. Si on devait l'entendre en ce sens que le vendeur non payé a privilège sur la chose vendue, le jurisconsulte

(22) L. 5 § 18, fr. UJp., De tribut, act,, D., XIV, 4. Junge: LL. 19, fr. Pompon., et 53, fr. Gaius, De contrah. empt., eod., XVIII, 1 ;L. 38 § 2. fr. Paul., De liber, caits,, eod., XL, 12.

(23) Const. 3, De pact. int. empt. et vendit, compos.^ G. Just., IV, 54.

(24) Les Institutes sont on ne peut plus formelles sur tous ces points. (§ 41, De dirîj. rer., II, 1.)

(25) L'action hypothécaire que se serait réservée le vendeur, aurait équivalu k peu près h Taction en revendication. (L. 1 § 4, fr. Ulp., De reb. eor., D., xxvii, 9.)

(26) M. Grenier, Traité des hypothèques, t. 2, n« 383.

contredirait tous les principes qui nous sont parvenus sur les droits appartenant au vendeur dans cette situation. Rappelons au surplus que le fragment de Marcien n'a pas trait à notre matière, et qu'il se borne à accorder un droit de préférence {privilegium) à celui qui a prête des fonds pour la construction, Tachât, l'armature ou l'équipement d'un navire (27).— Quant aux trois Novelles qu'invoque l'illustre bailli de Châteaudun, elles ne tirent pas davantage à conséquence, par cette raison péremptoire qu'il suffit de les lire, pour constater que, comme la Constitution 27 de Justinien, au titre De pignoribics et hypothecis (C. , viii, 14), elles se réfèrent à l'hypothèque privilégiée du bailleur des fonds avec lesquels la milice a été payée.

6. — A coté de l'obligation principale dont nous venons de parler, l'acheteur, d'après le droitcommun, pouvait être tenu de plusieurs obligations accessoires, dérivant toutes de l'équité et de la bonne foi : notamment, à partir de la tradition, le prix non payé devenait productif d'intérêts, indépendamment de toute mise en demeure, et sans qu'il y ait à distinguer, comme cependant on l'a fait parfois, en se fondant sur un texte d'Ulpien(28), suivant que la chose vendue était ou non frugifère (29). Ce principe devait évidemment recevoir application en notre matière, si l'on songe surtout que la res vendita procurait des fruits, représentés ici par les émoluments de la charge, et dont les intérêts ne constituaient qu'une juste compensation.

(27) Cf. I^. 26, fr. Paul., De reb. auct. jud., D., xm, 5.

(28) L. 13 § 20, De act, empt. et vend.^ D., xix, 1. Ce texte est moms que probant, n décide, en effet, qu*à partir de la tradition, les intérêts du prix sont dus, ea »< fondant sur ce motif, qu*il est très-équitable que Tacbeteur qui jouit de la chose, en soit tenu. Assurément, on ne peut s*autoriser, en. bonne raison, de remploi du zu<>t frui pour soutenir que le jurisconsulte a eu en vue une chose frugifère. Il est beaucoup plus simple d'interpréter le texte en disant que les intérêts sont un corollaire àe la jouissance procurée îi Tacheteur à la suite de la tradition, de quelque façon que cette jouissance se réalise, soit par la perception de fruits, soit de toute autre maDi^ri-. {Sic M. Accarias, op, cit., t. 2, p. 459 in fine, texte et note 3.) Cette interprétaiiou nous semble d*ailleurs commandée par les deux textes cités à la note suivante.

(29) Fragment. Vatic, § 2; Paul., Sentent., Il, 17, § 9.

III. Des pactes accessoires au contrat de vente , et Ides caitses de résolution. De la rescision de la cession pour cause de lésion.

Après avoir ainsi passé en revue les diverses obligations réciproques des parties dans les ventes de milices, il nous faut, pour compléter la théorie de leur transmission volontaire à titre onéreux, rechercher la solution des deux questions suivantes : quelle était, tout d'abord, la valeurMes^clauses spéciales que les parties pouvaient insérer dans le contrat ? En second lieu, le cédant pouvait-il intenter l'action en rescision pour cause de lésion ? Le mutisme à peu près complet des textes sur ce double point nous forcera de recourir à nouveau aux principes du droit commun, dont nous ne noup emparerons toutefois qu'avec une extrême discrétion, et qui nous serviront bien moins de règles générales à appliquer, que de moyens de comparaison avec la nature particulière des militiœ. En un mot, c'est un alliage et une combinaison qu'il s'agit de faire ici, et non une application absolue et sans restriction. Pour procéder avec quelque méthode, nous envisagerons d'abord les pactes accessoires au contrat de vente, et ses causes ordinaires de résolution, pour, de là, passer à la rescision de la cession pour cause de lésion. Nous aurons toujours le soin de rappeler d'abord les principes du droit commun, que nous rapprocherons ensuite de la nature propre des milices vénales, afin de savoir s'ils doivent encore faire loi dans cette matière et la régir.

i*-. Des pactes accessoires au contrat de vente et des causes de résolution.

Les parties pouvaient, à Rome, modifier un contrat de vente ordinaire par certaines clauses dont nous devons rechercher l'admissibilité dans la cession à titre onéreux des milices. Or, deux pactes habituellement résolutoires, car tous deux pouvaient faire fonction de conditions suspensives, si telle était la volonté des parties (30), semblent avoir particulièrement fixé l'attention des

(30) Mais cette volonté avait toujours besoin d*ètr'e prouvée. (L. 2 pr., fr. Ulp., De in

jurisconsultes. Ils ëtaient appelés in dieni addictio et lex cornmissoria (31). Il y faudra joindre deux autres pactes tendant au même résultat, et qui sont connus dans la langue des interprètes sous les noms de pactum de rétro vendendo (32) ou pacte de réméré, et de pactum displicentiœ .

a. — Par in diem addictio^ on entendait un pacte par lequel les parties convenaient que la vente, sur l'objet et le prix de laquelle elles étaient d'accord, ne se parferait point, ou se résoudrait, si, dans un délai déterminé (33), le vendeur trouvait un second acheteur qui consentît à traiter avec lui à des conditions plus avantageuses (34), par exemple, en lui offrant un prix supérieur, un paiement fait à un terme moins éloigné, ou dans un lieu plus opportun, des garanties accessoires plus nombreuses ou plus solides, voire même une réduction de prix accompagnée d'une réduction plus considérable encore des charges qui lui étaient imposées, etc. (35).

b. — En ce qui touche la lex commissoHa^ c'était une clause par laquelle le vendeur se réservait ordinairement le droit de résoudre la vente, pour le cas où le prix ne lui serait pas payé dans un délai déterminé, ou, exceptionnellement, la faculté de ne point parfaire l'opération, à défaut de paiement à telle date préalablement fixée (36).

Ainsi qu'on le voit, Vin diem addictio, comme la lex commissariat avaient pour fonction habituelle d'imprimer à la vente le

diem addicL, D., xviii, 2 ; L. 1, fr. Ulp., De Ug. commiss., eod.^ 3 ; L. 2 §§ Set 4, fr. Paul., Pro emjyt.y eod.^ xli, 4.)

(31) Sur la lex commissoria^ voy. M. A. Lods, De la vente d réméré précéder d'une étude sur la lex commissoria, pp. 3 et suiv.

(32) Voy. M. A. Lods, op. cit. y pp. 62 et suiv.

(33) Ulpien (L. 41 pr., De rei vindic.^ D., vi, 1) nous offre une hypothèse relative à une convention de ce genre faite sans fixation d'aucun délai. Ce n*était plus alors, à proprement parler, une addictio in dieni^ puisqu'il n'y avait pas de dies. La suite ils texte auquel nous renvoyons, le prouve très-clnirement p>«r sa rédactioi>\ qui fait éclater une antithèse complète entre la preiuiôre phrase et la seconde.

(34) Comp. Pothier, Traité du contrat de vente, v* partie, ch. II, sect. iv, n» 445; éd. Bugnet, t. 3, p. 181.

(35) L. 4 § 6, fr. Ulp., et L. 5, fr. Pompon., De in diem addict.^ D., xviii, 2.

(36) L. 1, fr. Ulp.,D6 leg, commiss,, D., xviii, 3.

VÉNALITÉ DES MILIOES. 525

caractère d'un contrat fait sous condition résolutoire, et comme fonction exceptionnelle , d'affecter le contrat d'une condition suspensive (37).

c. — En ce qui concerne le pactum de rétro vendendo, origine de notre réméré, il autorisait le vendeur ou ses héritiers à résoudre le contrat et à se faire restituer sa chose à une époque certaine ou indéterminée, sous Tunique charge de rendre lui-même le prix qu'il aurait reçu (38).

d, — Enfin, le pactum displicentiœ conférait à l'acheteur le droit d'invoquer la résolution pour le cas où,, dans un délai déterminé ou non, la chose vendue cessait de lui convenir (39).

De la nature de ces différentes clauses, il convient à présent de rapprocher celle des militiœ vénales^ afin de voir si elles peuvent se concilier, et dans quelle mesure l'harmonie peut exister entre elles.

Un principe capital domine toute cette matière : c'est qu'une fois aliénée et transmise, la charge ne pouvait plus faire retour au cédant. Nous avons insisté sur cette idée, doiit nous allons nous trouver à même de constater l'importance et l'utilité théorique et pratique, que les milices n'avaient pas, dans le patrimoine du titulaire^ le même caractère que tout autre bien. Elles n'y constituaient qu'une propriété sui generis^ dont l'officier n'avait pu disposer qu'avec l'assentiment et le concours du Pouvoir, et il en disposait irrévocablement par la transmission, qui ne s'effectuait jamais qu'au moyen de la délivrance des lettres de provision. Son droit unique, celui de présentation, le seul qui fût cessible et dont il pût trafiquer moyennant finance, était épuisé lorsqu'il avait demandé et obtenu l'agrément de son successeur ; car toute milice vénale se composait de deux éléments parfaitement distincts : l'exercice et le titre. Or, le droit de conférer le titre

(37) Voy. Tobservation présentée note 30, supra,

(38) Const. 2, De pact, inter empt, et vendit, c'ompos.f C. Just., IV, 54.

(39) L. 3, fr. Ulp., De contrah. empt., D., XVm, 1 ; L. 2 § 5, fr. Paul., Pro empt.^ eod.t XLI, 4.

appartenait à l'autorité seule, si iiien que c'était, non pas du cédant, mais àa collateur [non a resignante, sed a collaiore)^ que le cessionnaire le tenait. Il ne pouvait donc pas plus dépendre de la volonté de son prédécesseur de l'en dépouiller, qu'il n'avait dépendu de lui de l'en investir. Quelle conclusion f^énérale tirer de ces principes ? C'est qu'on devait rejeter toute clause affectant la cession d'une milice d'une condition résolutoire. Le droit, en effet, lui faisait produire un résultat absolument incompatible avec la nature exceptionnelle des milices, puisque sa réalisation aboutissait à remettre les choses au même et semblable état que si jamais le contrat ne se fût formé. Res fît ou est inempta, comme l'expriment énergiquement tousles textes relatifs à ce siyet. Par suite, toute emplio, venditio militiœ pura quœ suh conditione resoluta fuisset, pour parler le langage des j urisconsultes, constituait une impossibilité absolue, le nouveau titulaire ne pouvant. sans le fait du Prince, cesser d'avoir cette qualité, et le cédant ue pouvant la recouvrer, en vertu de l'effet naturel d'une clause insérée au contrat, dont la réalisation eût écarté l'inteiTentioD de l'autorité supérieure.

De là, ces trois conséquences que :

a. D'une part, le pactum de rétro vendendo et le pactum dispîiceiitiœ étaient, dans tous les cas, inadmissibles dans la vente des milices ;

[i. D'autre part, dans les cas cil elles revêtaient la forme d'une condition résolutoire, et c'était leur rôle normal, Vaddictio in dieni et la lex commissoria devaient être, l'une comme l'autre, exclues de cette opération (40);

(40) Noas n'ignorons pas qae ['addictio in dUm n'opâra Jamaîa de plein Jroil, el que quand dei oOreB aouvelles plus avanlageuMS soDt faites au vendeur, olai-ci doit lei notiSer tt l'acheteur, qui jouit d'un droit de préférence, eu ce sens qui) û lui-même consent k les réaliser, il conserve la chose. (L. B § 1, fr. Ulp., LL. 7 N !i. fr. Paul., De in dUm addict., D., XVIit, 2.) Mais tout cela empêche-t-il la loluiion par nous donnée d'être exacte f En aucune façon, et pour trois raisons : d'abonl l'acheteur peut abdiquer son droit de préférence, ea ne souscrivant pas aux noDTelIet coudîtions du contint. 11 jouit donc d'une option. Or, on ne peut pas concevoir qu'«n« vente d'offtce. étant réalisée, et le titre étant une fais conféré, il dépende du nouveau

Y- Enfin, dans les hypothèses plus rares où elles remplissaient l'office de conditions suspensives, ces deux dernières clauses pouvaient, sans difficulté, être ajoutées au contrat. Ce corollaire, ou, pour mieux dire, cette déduction par a co7itrario de la règle posée, ne nous paraît pas sérieusement contestable, la condition suspensive n'ayant pour effet que de différer jusqu'à son événement la conclusion et l'exécution de la cession.

Nous en aurions terminé avec les clauses additionnelles airx cessions de milices, si, en dehors de celles que nous venons de rencontrer, et qui formaient le droit commun dans les ventes ordinaires, et constituaient ici l'exception, le jurisconsulte Scœvola ne nous en indiquait une toute spéciale à notre matière, et que nous retrouverons en nous occupant des cessions d'offices dans notre droit actuel. Elle avait pour but d'étendre l'objet de la cession, en y comprenant les recouvrements, c'est-à-dire les émoluments gagnés par le titulaire cédant au cours de son exercice, et non encore réclamés et perçus. Le texte que nous visons, et

titulaire de s*en laisser dépouiller k son gré, au profit d*un tiers inconnu du Pouvoir. En second lieu, à supposer même que le cessionnaire primitif adhérât aux prétentions ultérieures du cédant, sans doute, il conserverait bien ici la milice, mais non plus en vertu de son contrat primitif qui serait résolu, mais bien en vertu d*une seconde vente. Or, une résolution de titre et une cession nouvelle , dût-elle se réaliser au profit du cessionnaire antérieur, sont choses Impossibles en dehors du désinvestissement et de Tinvestiture du Pouvoir. Enfin, Ulpien (L. 9, De in dietn addict,, D.) nous apprend qu'une convention expresse pouvait donner à l'acheteur le droit d'invoquer Taccomplissement de la condition, et de résilier le contrat, lors bien que le vendeur ne se prévaudrait pas des offres nouvelles. Or, si les deux parties ne peuvent pas, de leur commun accord, résoudre la cession, a fortiori Tune d'elles estelle incapable d'imposer au Pouvoir cette résolution. — Pareillement, en ce qui touche la lex commissoriaj nous savons que le vendeur seul peut l'invoquer (LL. 2, fr. Pompon., et 3, fr. Ulp., De lege commiss., D., XVIII, 3) et que, s'il le préfère, il peut exiger le paiement du prix. (L. 4 § 2, fr. Ulp., et L. 7, fr. Hermogen., eod.) Par conséquent, pourrait-on être tenté de dire, s'il prend cette seconde alternative, le contrat ne sera pas résolu ; et, dès lors, rien n'empêche l'insertion d'une lex commissoria dans une vente de milice. Notre réponse sera toujours la même : la collation du titre exclut toute idée d'option. Elle est ferme et stable, et non pas laissée au bon vouloir et au caprice des parties privées. — Concluons donc que si nos deux clauses ne peuvent figurer comme conditions résolutoires dans aucune cession de milice, cela tient & ce que leur réalisation amènerait des résultats contraires à l'ordre public. Partant de là, nous pensons qu'insérées dans le contrat, elles devaient être tenues pour non avenues, yro non scriptis.

528 DROIT BOMiON.

que nous avons déjà rapporté et analysé ci -dessus à propos d'une autre question (41)^ recherche quelle sera l'étendue de la convention, comment elle recevra exécution, et quel moyen sera donné au cessionnaire pour actionner les débiteurs de son cédant. Et il répond ainsi : « Inter vendilorem et emptoreni militiœ ita convenu ut salarium quod debeatur ab illa persona (42) emptori cederet. Quœsitum est etnptor militiœ quam quantitatem a que exiger^e [débet], et quid ex ejusmodi pacto venditor empton prœstare debeat ? Respondit vendit orem actiones extraordinaria^ eo nomine, quas haberet, prœstare debere. » (43) Comme on le voit, le texte résout toutes les questions posées par une seule réponse : les parties, vendeur et acheteur d'une milice, étant convenues que les émoluments qui pourraient être dus à l'aliénateur, par exemple par la compagnie ou la corporation dont faisait partie l'office, le vendeur les céderait à l'acheteur, l'ancien titulaire aura satisfait à son obligation, en cédant, au moyen, par exemple, d'une procuratio in rem suam, toutes les actiones extraordinariœ qui pourraient lui compéter de ce chef. Cette solution est parfaitement juridique : d'une part, en effet, le cessionnaire a besoin d'être investi des actions du cédant ; car, sans transport, il n'aurait aucune voie de recours contre le débiteur de ce dernier, les actions dont nous parlons étant nées dans la personne du vendeur et non dans la sienne propre ; d'où la conclusion que si le cédant se refusait à s'exécuter, l'acheteur aurait contre lui l'action ex empto ; d'autre part, ces actions ont un caractère tout particulier ; le jurisconsulte les qualifie avec beaucoup &Çi raison actiones extraordinariœ^ ce qui signifie qu'elles ne donneront pas lieu à une procédure ordinaire, c'est-à-dire à l'organisation d'un judicium, mais bien à une cognitio extraordinaria^ le magistrat devant lui-même en connaître et prononcer la sentence, ce qui

(41) Voy. chap. ii, § 1, pp. 431 in fine et suir.

(42) Le sens de cea mots a été expliqué ci-dessus. (Voy. le renvoi de la note précédente.)

(43) L. 52 § 2, De act, empt. et vend,^ D., XIX, 1. Voy. Cujas, Ad h, l, {Opp», t. 3,

col. 600.)

VÉXALITÉ DBS MILICES. 529

était très-conforme aux principes généraux, puisque toute action ayant pour but la réclamation d'un salarium s'intentait extra ordinem (44).

2o. De la rescision de la vente des militiœ pour catise de lésion.

De l'action en rescision pour cause de lésion, qui, comme nul ne l'ignore, ne fut introduite au profit du majeur lésé de plus de la moitié de la valeur réelle que sous Dioclétien et Maximien (45), nous n'avoûs qu'un seul mot à dire : c'est qu'évidemment elle n'était point admise en notre matière. Des raisons de divers genres y mettaient obstacle. Sans revenir sur la nature propre des militiœ, qui entraînerait déjà par elle-même cette conclusion, nous nous bornerons à rappeler que la valeur vénale des milices se trouvant portée à un certain taux que les parties ne pouvaient dépasser, il est très-probable que ce tarif fut toiyours atteint ; et il est, en revanche, plus qu'invraisemblable que la pratique ait révélé des déceptions de la part des vendeurs de cette espèce, dont plusieurs nous sont représentés comme gens rapaces (46), et qui devaient d'ailleurs être toujours trop éveillés sur leurs intérêts, pour les négliger jamais. Que si, maintenant, ce que nous ignorons, il existait des milices vénales non cotées, pour la transmission desquelles, dès lors, une entière liberté aurait été laissée aux parties quant à la fixation du prix de cession, le premier motif indiqué reprenait seul son empire, mais son influence était suffisante, pour ne pas nous permettre de douter de l'exactitude de la solution donnée (47).

(44) L. 7, fr. Papin., Mand. vel cont,, D., XVII, 1; L. 1, fr. lJ\p,y De extraord, eog» ntf., eod.f L, 3.

(45) Constt. 2 et 8, De rescind, vend,, C. Juat., IV, 44.

(46) « Cessent jam nunc rapaces o/jîcialium manus^ cessent inquam », di^it Constantin à propos des o/)îciales% (Const. 7, De off. rect. prov,, C. Th., I, 16.) Comp. chap. I, § 3, note 35, et, pour les palatini^ le passage d^Ammien Marcellin, cité eod., § 4, note 88.

(47) Du reste, en pareille hypothèse, Tautorité qui devait, comme chez nous , avoir rœil ouvert sur les prix de cession, aurait pu prendre de ces deux partis l*un : ou bien refuser la coUation du titre, si le prix était inférieur à la moitié de la valeur réelle de la milice, ou bien Taccorder, en imposant à Tacquéreur Tobligation de verser au cédant un supplément de prix.

Article 2. — Des droits des créanciers sur les militiœ vénales de leurs débiteun,

A côté de la vente volontaire qui vient d'être étudiée, il convient de parler de Texercice des droits appartenant aux divers créanciers des titulaires. C'est à Texamen de ce sujet, dont Timportance égale la difficulté, que nous allons consacrer le présent article.

Tout créancier, c'est là le principe, a pour gage général Tensemble des biens qui composent le patrimoine de son débiteur. Ce droit de gage lui confère trois prérogatives fort différentes :

a, — Si, tout d'abord, le débiteur possède des biens dont la nature ne répugne pas à leur réalisation en argent, les créanciers non payés trouveront un moyen facile d'utiliser leur droit de gage en recourant au procédé suprême de la vente, afin de se désintéresser sur le prix à provenir de cette expropriation forcée ;

6. — Si le débiteur n'a pas de biens saisissables, mais est 1 jimême titulaire de créances contre des tiers, ses créanciers, se substituant à lui, s'en approprieront en définitive le bénéfice, en exerçant ses propres droits ;

c. — Si enfin le débiteur n'a ni bien capable d'être saisi, ni droit pécuniaire susceptible d'être exercé, ses créanciers, venant à découvrir un ou plusieurs actes faits par lui en fraude de leurs droits, exerceront Faction révocatoire Paulienne dans le but de les faire tomber.

De ces trois manières d'utiliser leur droit de gage général, la première seule doit nous occuper, la seconde n'ayant pas trait à notre sujet, et n'off'rant d'ailleurs, en ce qui le concerne, aucune particularité, et la troisième se trouvant ici impraticable par la force même des choses (48).

(48) Ajoutons qu'il serait même difficile de coucevoir un titulaire cédant sa milice en fraude des droits de ses créanciers. De deux choses Tune, en efiet : ou bien il raiiénera à titre gratuit, et il est peu probable que le Pouvoir, qui connaîtra certainemaat sa situation précaire ou en sera informé, consente à se rendre son complice en ioTeatissant le donataire ; ou bien il la cédera moyennant finance, et il est invraiseinblabie que Tautorité ne sente pas la fraude, en présence d*un prix dérisoire, ou que, l'apercevant, elle consente à passer outre, sans imposer un supplément de prix au cessioonaire. (Comp. la note précédente.)

VÉNALITÉ DES MIIilOES. S31

Toute la question revient à savoir si, comment et quand les créanciers d'un titulaire de milice vont pouvoir exercer leurs droits, dont nous les supposons disposés à se prévaloir sur la militia de leur débiteur. Cette question, toutefois, se trouve dominée par une autre, qui exige une solution préalaMe.j

Toutes les fois qu'un débiteur est absolument solvable, ou complètement insolvable, il n'y a pas lieu de rechercl^er dans quel rang ses créanciers pourront et devront se faire payer. Mais, si Ton suppose, ce qui sera l'hypothèse ordinaire en cas de saisie, que son insolvabilité n'est que partielle, alors se pose le problème suivant : comment classer entre eux les divers créanciers ? Dans quel ordre faut-il l^s désintéresser ?

De telle sorte que nous avons à nous demander avant tout, si, parmi les différents créanciers d'un titulaire de milice, il. n'en était pas certains que la loi tenait pour particulièrement favorables. Cette première question, dont la solution est affirmative, ainsi qu'U résultera des développements qui vont suivre, en entraîne plusieurs autres subsidiaires, qui lui sont étroitement connexes. Quelle était d'aberd la nature du droit de ces créanciers? Un mot de réponse suffit encore. Ce droit de préférence était soit un droit d'hypothèque privilégiée, soit un droit hypothécaire simple, soit enfin un droit de privilège. Recherchons donc à qui ces prérogatives diverses pouvaient appartenir. Le terrain une fois déblayé sur ce sujet, et connaissant comment étaient en quelque sorte étages les créanciers, suivant la nature, la qualité et la cause de leur créance, nous pourrons alors aborder de front le point de savoir si le caractère propre des milices n'entraînait pas quelques dérogations aux règles ordinaires tofachant

l'exercice des droits de ces créanciers. Quelles étaient, en premier lieu, les hypothèques privilégiées

qui pouvaient porter sur les milices ? et en faveur de qui étaientelles reconnues ?

On comptait, dans le dernier état du droit romain, trois sortes d'hypothèques privilégiées pouvant grever les mUitiœ vénales.

C'étaient celle du fisc, celle des bailleurs de fonds, et celle des enfants et de la femme du titulaire défunt.

L'hypothèque du fisc sur la milice ne résulte pas d'un texte spécial à notre matière ; mais du jour où les militiœ purent être hypothéquées, nous croyons que cette prérogative dut aussi lui appartenir. Les principes généraux suffisent à entraîner notre conviction à cet égard. Le fisc, en effet, avait une hypothèque tacite (nous dirions aujourd'hui légale) générale sur les biens de ses administrateurs, sur ceux des contribuables, et, dès l'époque du moins de Papinien, sur ceux des personnes qui contractaient avec lui (49). Il avait de plus un privilège , dans tous les cas où il n'avait pas d'hypothèque (50) , et il jouissait enfin d'une hypothèque privilégiée pour le recouvrement de l'impôt foncier (51). Voilà certes un créancier trop cher aux empereurs, pour qu'on puisse douter que notre conjecture ne soit pas bien fondée.

Toutefois, avons-nous dit, le fisc ne se vit concéder cette prérogative qu'à l'époque, très-tardive dans le droit, où l'on admit que les militiœ pouvaient en être grevées. Il y eut, en effet, au dire de Justinien, qui nous a retracé l'origine historique de l'introduction du droit hypothécaire en ce qui les concerne (52), trois

(49) L. 28, fr. Ulp., De jure fisci, D., XLIX, 14. Une loi de ScacTola (L. 21 § 1, Qui pot. in pign,, eod,^ XX, 4) prouve qu'il en était autrement du temps de ce jurisconsulte, c*est-à-dire dans la seconde moitié du second siècle de notre ère. Ajoutons qu^aucune hypothèque de ce genre ne garantissait le paiement des sommes dues au fisc & titre de peine (L. 17, fr. Mod^st., De jure fisci, D. ; Const. unie, Pœn. fiscal, crédit, prœf.y C. Just., X, 7), ce qui restreint un peu la portée générale de U formule qu'on lit dans un texte d'Hermogénien : a Fiscus semper habetjus pignoris, • (L. 46 § 3, De jure fisc.^ D.) — Comp. infra, p. 555.

(50) L. 10 pr., fr. Ulp., De pact., D., II, 14.

(51) Const. 1,' Si propter publ, pensit,, C. Just., IV, 46. Mais c'était le seul cas, pensons-nous, où l'hypothèque du fisc était privilégiée. (L. 8, fr. Ulp.. Qui pot, in pign.^ D., XX, 4 ; Const. 2, De privil, fisc.^ C. Just., VU, 73. — Sic M. Accarias, op. cit., 3* éd., t. 1, p. 712, note 1. Comp. M. Maynz, op. cit., 4» éd., t. 1, § 163, 2», p. 904.) On a invoqué en sens contraire un texte d'Ulpi^n (L. 28, De jure flsci, D., XLIX, 14) ; mais on lui a donné une ampleur que ses termes ne comportent pas.

(52) Novell, LUI, cap. v, pr. — Voy. sur cette Novelle : Cujas (opp., t. 8, coll. 500 in fine et seq.), et Denis Godafroy en sw notes.

YÉNAUTÉ DES BOLIGES. 533

étapes successives dans la législation romaine. On commença d'abord par émettre des doutes nombreux sur la possibilité, pour les milices, d'être hypothéquées, doutes qui persistèrent jusqu'à Justinien, et qui, sans contredit, tenaient à la nature toute particulière de cette sorte de biens. Les milices n'étaient alors susceptibles que de quelques engagements fort anciens, tombés en désuétude, paraît-il, au temps de Justinien, et absolument inconnus du nôtre. « Optimum quoque etiam hoc propter dubitationum qicœstionem lege communi determinare. Primum namque fuerunt dubitationesplurimœyiitrum oporteat militias sub hypothecœ deduci vinculis, an etiam his libéras esse : sed hoc quidem jam definitum est lege (53) : et certœ consistunt militiœ quœcumque vendi aut obligari possunt. Nos dutem ex majoribus caursam considérantes, scimiis, quia ex antiqui^ temporilms non erat in militiis hypotheca, sed quœdam nomina omnino antiqua et deficientia in talibus efferebantur. » — Après cette première période, au cours de laquelle les controverses dont parle Justinien avaient abouti au rejet de l'hypothèque sur les milices, par suite de l'idée que, vu leur caractère spécial, elles n'étaient pas aptes à supporter cette charge, en survint une autre où la faveur impériale se fit jour peu à peu, et, ayant égard aux sollicitations et aux requêtes des créanciers, finit par leur accorder le bénéfice d'un droit hypothécaire. Mais ce n'était là qu'une pure faveur, que le Prince, par conséquent, pouvait refuser : « Paulatim vero imperatores interpellantium creditorum miserati, hœc prœbebant (Anastase va nous en fournir un exemple), cum utique omnis militia j)ublica eooisteret, nullum quœstum omnino alium quam ex imperiali munificentia habens (54). » — Enfin Justinien vint, et réglementa la matière dans le chapitre v de sa Novelle LUI (§ 1), en accordant d'une manière générale une hypothèque

(53) Const. 27, De pignor. et hypoth», C. Juat., VIII, 14.

(54) Nous noas sommes expliqué ci-dessus sur Tinexactitude de co dernier membrf» de phrase. (Voy. chap. ii, § 1 in viitio^ pp. 431 et suiv.)