INTRODUCTION HISTORIQUE

Aujourd'hui le simple consentement, l'accord spirituel des volontés, peut, indépendamment de tout acte matériel, faire passer d'une personne à une autre la propriété d'une chose. Mais c'est là une idée toute nouvelle, et les Romains ont toujours nettement distingué les manières d'acquérir les droits réels des modes purement générateurs d'obligations. Chez eux, par conséquent, la vente consensuelle du droit classique qui faisait naître des obligations réciproques à la charge des contractants n'était pas translative de propriété. Mais il n'en a pas toujours été ainsi, et, â l'origine, elle devait aboutir à rendre l'acheteur propriétaire sans que les parties fussent civilement liées l'une envers l'autre. La mancipation, mode créateur de droits réels qui avait son pendant dans le nexum, mode créateur de droits personnels, était un acte solennel, fait en présence d'un libripens, qui tenait à la main une balance, et de cinq témoins, citoyens romains et pubères. L'acquéreur touchait la chose et disait : Hune ego hominem ex jure Quiri-

tium meum esse aio, isque mihi emptus esto hoc œre œneaque libra. Puis il frappait la balance avec un morceau de métal, et le remettait au vendeur en guise de prix. Tel est l'acte que Gaius appelle imaginaria venditio, mais qui fut d'abord, sans aucun doute, une réalité. Le lingot de cuivre, qui plus tard ne fut qu'un symbole, commença certainement par être pesé.

Quel dut être à cette époque le sort de la vente de la chose d' autrui faite ainsi per œs et libram? Elle était incontestablement nulle, car elle constituait un acte d'aliénation, et l'on ne peut disposer que de ce dont on est propriétaire. La mancipation, dans laquelle l'acheteur affirmait être le maître de la chose, d'après le droit quiritaire, ne pouvait se concevoir quand il n'en acquérait pas la propriété.

Mais quels seront les effets de cette nullité? A l'égard du propriétaire, la solution ne souffre aucune difficulté. Il intentera l'action en revendication, et, à l'époque qui nous occupe, qui est celle des actions de la loi, elle sera exercée selon la procédure du sacramentum (l).Le demandeur peut triompher, et alors la vente a non domino, qui lui aura suscité peut-être bien des embarras et des désagréments, ne sera au moins pour lui la cause d'aucun préjudice sérieux. Mais, ainsi qu'on le verra plus loin quand nous étudierons la vente de la chose d' autrui sous l'empire du droit classique, il peut échouer lorsque l'acheteur est de bonne foi, et que la possession de ce dernier s'est prolongée pendant un an, s'il s'agit d'un meuble, et pendant deux ans, s'il s'agit d'un immeuble. Dans ce cas, ses droits se trouveront absolument sacrifiés par l'effet d'un acte auquel il n'aura pas été partie. Telle est la situation que cette vente crée au propriétaire. Quels effets va-t-elle produire à l'égard des contractants ?

La conséquence qui découlerait logiquement du principe de nullité que nous avons posé, et qui ne saurait être contesté, serait le droit pour l'acheteur, au moins pour l'acheteur de

(1) Voy., sur l'action réelle à cette époque : Gaius, IV, § 16; Aulu-Gelle, XX, 10 ; Ciceron, Pro Murena, 12.

bonne foi, de pouvoir, dès l'instant où il s'aperçoit que lamancipation ne lui a pas transféré la propriété qu'elle devait légalement lui faire acquérir, et avant toute éviction, de pouvoir, disons-nous, agir contre l'aliénateur et lui faire rendre le prix en lui restituant la chose. Mais il ne faut pas s'attendre à trouver, dans ces temps reculés où le droit est encore dans l'enfance, une théorie rationnelle de la nullité de la vente de la chose d'autrui. Rien, au moins dans les textes, ne nous autorise à conjecturer que l'acheteur avait la faculté d'agir immédiatement, comme il le peut aujourd'hui, sous l'empire du Code civil. Le contraire est même beaucoup plus vraisemblable, car il paraît n'avoir été secouru que par une action connue sous le nom d'action auctorztatis, et qui ne pouvait certainement être intentée que lorsqu'il avait été dépossédé par le propriétaire. Disons quelques mots de cette action (1).

Le vendeur est tenu de prendre la défense de son ayant cause ; il doit lui fournir son assistance dans le procès, et, s'il ne remplit pas cette obligation, c'est alors que l'acheteur pourra exercer contre lui l'action auctoritatis. Lorsque le mancipant consentait à intervenir, l'acquéreur constatait sa présence en prononçant la formule : Quando injure te conspicuo posiulo anne fuas auctor. Ce dernier n'était pas pour cela écarté du procès ; ils soutenaient l'un à côté de l'autre la revendication du propriétaire. L'aliénateur ne pouvait, en effet, représenter l'acquéreur en justice, car c'eût été violer le principe nemo alieno nomine lege agere potest. Cette obligation ne pèse sur lui que jusqu'à l'accomplissement de l'usucapion. Mais, avant l'expiration de ce délai, en sera-t-il toujours nécessairement tenu, ou bien n'est-ce là qu'une suite accidentelle de la mancipation ? D'après certains auteurs, elle ne lui aurait incombé que dans le cas où il s'y serait soumis lui-même par une clause spéciale. Telle est l'opinion de M. Labbé : « Les parties, dit-il, ajoutaient

(1) Voy., sur l'action auctoritatis, l'étude de M. Girard: Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, mars-avril 1882, n° 2.— Compar. Maynz, Cours de droij romain, tom. II, pag. 212, note 1 ; Ihering, Esprit du droit romain, tom. III, pag. 229.

à cet acte principal une nuncupatio, ou une stipulation destinée à obliger le vendeur à préserver dans l'avenir l'acheteur d'éviction (1). » On cite généralement à l'appui de ce système un texte de Cicéron dans lequel l'orateur compare celui qui consulem declaravit à celui qui nexu se obligavit. Donc, dit-on, l'aliénateur doit, lui aussi, faire une déclaration. Mais il est difficile de pousser si loin la comparaison entre deux faits qui diffèrent profondément l'un de l'autre; et d'ailleurs, comme le remarque M. Girard, s'il n'y a pas de déclaration, l'argument estbien meilleur ; car l'orateur raisonne à fortiori « et demande qu'on étende à celui qui a fait une déclaration expresse la responsabilité qui pèse sur celui qui n'a pas prononcé un mot (2). » Ainsi l'objection n'est pas sérieuse.

Au contraire, pour prouver que le vendeur était obligé par le seul fait de la mancipation, sans avoir à prononcer aucune parole, il y a de puissantes raisons. On peut invoquer d'abord un passage des sentences de Paul qui suffirait, à lui seul, pour trancher la question. Après avoir déclaré qu'en cas de simple tradition la stiputatio duplœ peut être sous-entendue, il ajoute: Mes empta, mancipatione et traditione perfecta, si evincatur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur (3). Si le jurisconsulte ne s'explique pas ici, comme dans le cas précédent, sur le point de savoir si la nuncupatio peut ou non être sous-entendue, c'est évidemment qu'elle n'est pas nécessaire. Un autre texte de Varron n'est pas moins décisif: Si mancipio non datur, dit-il, dupla promitti, autsi ita pacti simpla (4). C'est dire clairement qu'une clause spéciale n'est de rigueur que lorsqu'il n'y a pas eu mancipation, parce que, dans l'hypothèse contraire, le vendeur est obligé de plein droit (5).

(1) De la Garantie. Revue pratique, 1865, tom. XIX, pag, 247.

(2) Loc. cit., pag. 193.— On invoque aussi un texte du de Officiis, 111, 16: Cum ex XII tabulis satis ea prœstari quœ essent nuncupata, et on en tire cette conclusion qu'il n'y avait pas d'obligation sans nuncupatio. Mais il faudrait pour cela admettre, et rien ne nous y autorise, que la mancipation devait nécessairement contenir cette clause spéciale.

(3) § 3, Paul, II, 17.

(4) De Re rustic^ II, 10, § 5.

(5) M. Girard, loc. cit. pag. 197, tire encore argument d'un expédient auquel

Mais il faudra pour cela qu'il y ait eu éviction, comme ie prouvent les mots sievincatur du texte de Paul que nous avons cité. Il faudra encore que le prix ait été payé. Venditor, si ejus rei quant vendiderit, nous dit en effet le même auteur, dominus non sit, pretio accepto auctoritatis manebit obnoxius: aliter enim non potest obligari. Ce prix était indiqué, sans doute, par l'acquéreur au cours de la mancipation (1).

Comme Faction en revendication exercée par le propriétaire contre l'acheteur, l'action auctoritatis, dirigée par celui-ci contre lemancipant, s'intentait aussi selon la procédure du sacramentum. D'après M. Huschke (2), c'est celle de la manus injectio qui serait ici applicable. Mais c'est là une opinion bien difficile à soutenir, la créance de l'acquéreur contre l'aliénateur pouvant n'être ni liquide, ni incontestable.

Mais quelle est la nature de cette action auctoritatis ? Estce une action civile? Est-ce une action pénale? Certains auteurs l'ont considérée comme une action civile; mais ils se heurtent au principe de la simplicité des actes juridiques, qui ne peuvent faire naître à la fois un droit réel et un droit personnel. Il est beaucoup plus probable qu'elle prenait sa source dans le délit qu'avait commis le mancipanten vendant la chose d'autrui ; et cela explique très-bien que le montant de l'action soit du double du prix. C'est qu'il s'agit là, en effet, d'une véritable peine.

Cette théorie dénote évidemment des mœurs encore rudes et barbares. Cette législation, cependant, en était déjà à la deuxième phase de l'évolution juridique, à celle où la composition légale a succédé au droit de vengeance privée de la victime.

les parties avaient recours pour se soustraire à la responsabilité qui leur incombait de plein droit: il s'agit de la mancipation nummo uno, dont une inscription, récemment découverte dans l'ancienne province de Bétique, nous a révélé l'usage dans une hypothèse particulière. Pour échapper à cette obligation qui résultait nécessairement de la mancipation, on indiquait un prix tellement dérisoire, que la condamnation au double était elle-même insignifiante. — Voy. Giraud, Novum Enchiridion, 1873, pag, 655.

(1) § 50, Fragment, vatic.

•2) Recht der Nexum, pag. 188.

Nous venons d'examiner les effets que produisait la vente de la chose d'autrui, soit à l'égard du propriétaire, soit à l'égard des parties, quand elle se réalisait dans la forme de la mancipation. Mais bientôt la sponsio ou stipulatio s'introduisit dans les mœurs : mode générateur d'obligations qui dériverait, selon les uns, du vieux contrat du nexum dont la formalité per œs et libram aurait été réputée accomplie ; plus vraisemblablement, selon nous, du serment qui se serait peu à peu sécularisé (1). Le stipulant interrogeait le promettant en lui disant: Spondesne? et ce dernier répondait: Spondeo. Ces termes, exclusivement réservés aux citoyens romains, pouvaient rendre efficaces toute espèce de conventions qui, sans eux, n'eussent pas été obligatoires, à moins qu'on n'eût contracté dans la forme du nexum.

Dès lors le contrat de vente put, lui aussi, se faire par stipulations réciproques. L'acheteur stipulait la chose, le vendeur stipulait le prix, et les deux parties se trouvaient ainsi civilement liées l'une envers l'autre ; elles étaient légalement tenues d'exécuter leurs engagements (2). Mais que fallait-il décider si l'objet promis était une res aliéna? La vente étaitelle nulle ? était-elle valable? Les textes (3) de l'époque classique consacrent formellement l'efficacité de ces obligations relatives à la chose d'autrui ; et il y a tout lieu de croire qu'il en était de même à l'origine, car c'était là une idée profondément romaine. L'obligation qui ne pouvait être exécutée se résolvait en dommages-intérêts au profit du créancier : mais le contrat était valable. Nous aurons plus tard à revenir sur cette théorie, qui rationnellement ne devrait être admise qu'avec des distinctions. Constatons seulement ici qu'il pouvait

(1) Dans le serment, en effet, comme dans la stipulation, on trouvait une interrogation et une réponse; ce qui n'avait pas lieu dans le nexum.

(2) L'action ex stipulatu duplœ, qui, concurremment avec l'action ex empto, sert de sanction à l'obligation de garantie qui pèse sur l'aliénateur, à l'époque où le contrat de vente est devenu consensuel et de bonne foi, est peut-être un vestige de la vieille théorie de la vente par stipulation.

(3) L. L. 15; § 3, D., de Usurp. et Usuc, XLI, 3; 91, § 1, 137; § 4, CO., de Verb.oblig.,XLY,l.

arriver qu'en matière de vente par stipulations réciproques, ce système produisît certaines conséquences analogues à celles qui résultent de la doctrine de la nullité, telle qu'elle a été consacrée par le Code civil: nous voulons parler de la possibilité d'agir avant l'éviction . Tout dépendait évidemment des termes dans lesquels avait été faite la stipulation. Il est certain que, si les parties avaient subordonné l'action de l'acheteur contre le vendeur à la revendication du propriétaire, le promettant n'était responsable que quand cet événement s'était réalisé ; tel était peut-être le cas le plus fréquent, comme semblerait l'indiquer l'action ex stipulatu duplœ, qui n'est, sans doute, ainsi que nous l'avons vu, qu'un débris de l'ancienne vente par stipulations réciproques, et dont la formule devait être ainsi conçue : spondes mihi duplam pretii si res a me evicta fuerit quominus habere liceat (1). Mais il se pouvait que les parties eussent employé d'autres termes ; il se pouvait que le vendeur se fût obligé à dare, à transférer la propriété. Dans ce cas, alors même que la chose aurait été transmise à l'acheteur, alors même que celui-ci n'aurait été nullement troublé dans sa possession, il aurait pu, dès Tinstant où il se serait aperçu que la tradition ne l'avait pas rendu propriétaire, agir ex stipulatu contre son vendeur qui n'avait pas rempli strictement les obligations qu'il avait contractées. On verra qu'une solution semblable a été admise par notre législation civile, qui permet à l'acheteur de la chose d' autrui d'agir avant toute éviction. Aujourd'hui la vente a non domino est nulle; à Rome, la même vente par stipulation était valable. Le principe est différent; mais dans notre dernière hypothèse, et au point de vue que nous avons signalé, les conséquences étaient les mêmes. Cette législation pouvait suffire aux besoins du peuple romain à l'origine. Mais, à mesure que son territoire s'agrandit par la conquête, à mesure que son commerce s'étendit et que les relations juridiques des citoyens les uns avec les autres,

(1) L. L.24; 25, D., de Evict., XXI, 2.— Voy. Bruns, Fontes juris romani, 4e édit., 1879, pag. 205etsuiv.; Rudorff, de Juridictione Edictum; Berlin, 1869, pag. 254 et 258.

ou avec les étrangers se multiplièrent, ce droit formaliste devait disparaître, ou du moins allait voir s'élever à côté de lui un autre droit plus humain, accessible à tous. La vieille formule quiritaire spondesne? spondeo, subsiste et reste propre aux citoyens romains ; mais d'autres s'introduisent : Promittis? promitto ; dabis? dabo, etc., et permettent aux pérégrins de figurer dans le contrat. En outre, le droit civil a donné accès à quatre contrats dérivés du droit des gens : la société, le mandat, le louage, la vente, qui désormais se forment par le seul consentement.

A partir de ce moment, qu' arriver a-t-il si ce dernier contrat a eu pour objet la chose d'autrui? C'est ce que nous nous proposons d'examiner dans la première partie de cette étude.