IV AUTO SIÈCLE

Les Auteurs. — Le début du 18° siècle ne marque aucun progrès sur le précédent. Cependant, on commence alors la publication de gros traités de droit, qui ne sont plus seulement des ouvrages de pratique ou de simples cornmentaires sur les coutumes, mais qui ont des prétentions doctrinales,

On y étudie scientifiquement — si l’on peut. dire — des matières complètes, par exemple la communauté. Et, à propos de la dissolution de la communauté, au chapitre du partage, on consacrera un paragraphe à la théorie du recel. *

Mais, de ce que la forme des traités du 18° siècle est sensiblement la même que celle de nos ouvrages modernes, il n’en faut pas conclure que les questions y sont traitées de la même manière. Nous trouverons chez quelques auteurs un souci très réel de précision et de méthode, mais d’autres se montreront beaucoup plus détachés de telles préoccupations.

C'est le cas, en particulier, pour RENUSSON: dans son « Traité de la Communauté », 2° partie, où tout-le chapitre I] est consacré au d'vertissement.

Rap

Pour Renusson, l'intention frauduleuse n’est pas un élément constitutif de recel. C’est le recel, en lui-même, qui est une fraude. Au paragraphe 23, il écrit, en effet : « Le recélé n’est pas même une simple fraude, mais une fraude qualifiée et un délit. » Cette distinction pourrait avoir un sens si son auteur nous apprenait la différence qui sépare la « simple fraude » de la « fraude qualifiée » et celle-ci

du « délit ».

L'analyse de l'intention frauduleuse comme élément constitutif du recel, que Renusson n’avait pu mener à bien, fut entreprise avec succès une vingtaine d'années plus tard, par LEBRUN. — « Traité de la Communauté », livre 3, ch. 2, dist. 2, nn. 18 sqa.

Cette analyse conduit Lebrun à considérer comme recel tout fait frauduleux présentant les caractères habituels, dès lors que le coupable a eu l'intention de profiter du détournement au moment de la dissolution, que ce fait ait, d’ailleurs, été commis pendant le mariage ou après la dissolution. |

Néanmoins, Lebrun lui-même ne donne pas de définition du divertissement. Son n° 19 traite « des vols faits durant le mariage » et commence ainsi : ( S'il arrive aux conjoints de se voler l’un l’autre, en choses importantes, ils n’ont ni l’action directe, ni l’action utile rerum amotarum... » Le n° 20 porte, en sous-titre marginal, « Les divertissements faits durant le mariage n’emportent pas les peines ordinaires, s'ils ne sont commis dans la vue d’un divorce ou d’une moït prochaine ». Et il commence ainsi : « [l s’ensuit que ce que la femme peut avoir détourné pendant le mariage, non dans la vue So une séparation... ne la soumet pas aux peines des recélés.

Il y là une sorte de procédé descriptif cher aux te anglais. Lebrun parle de la « peine des recélés ». Îl ne dit pas ce que c’est qu’un recélé. On peut à peine le déduire de quelques mots du n° 20, où il est question de la femme qui conserve, après la dissolution du mariage, les objets qu'elle avait détournés, constante matrimonio. « Que si, écrit Lebrun, ne l'ayant pas rapporté pendant le mariage, elle persiste à le retenir après la mort du mari, c’est alors qu'elle est coupable de recélé et qu’elle peut être poursuivie à ce titre, par les héritiers... » L'auteur indique bien quand il y a recel; il ne dit pas ce que c’est que le recel.

C'est son annotateur, Louis Hideux, qui tente, au n° 18, une défnition en règle du délit étudié aux paragraphes suivants.

Mais, non content de défininr, Hideux veut encore distinguer. Pour

D due lui, recel et divertissement sont- choses différentes. «Le recélé, c’est l’omission de déclarer ou mettre en évidence quelques-uns des effets communs. Le divertissement est la soustraction que l’on fait de quelques effets qu'on emporte hors de la maison. » Distinction qui répond évidemment au sens étymologique des deux mots. Mais Hideux prétend la fonder sur une base plus solide que la linguistique.

Un arrêt, selon lui, aurait posé, dès le 14° siècle, la distinction entre le recélé et le divertissement. En 1308, un arrêt du Parlement de Paris avait privé de sa part dans la communauté une femme qui avait commis un recélé: sur les biens non recélés, elle fut déclarée commune et, par conséquent, obligée aux dettes. C'était distinguer, en somme, entre «res celatas » et «res amotas ». Et Louis Hideux, qui veut absolument fonder sa distinction en droit, pense que l'arrêt a prévu deux peines, correspondant aux deux genres de délit. « La femme, écrit-il, in substractis (ce sont les divertissements) partem non habet; mais pour le recélé, elle est déchue seulement du droit de renoncer à la communauté. » Et Hideux, tout heureux de sa découverte, conclut qu'il « est très important de marquer la différence qu'il y a entre l’un et l’autre de ces délits ».

Il est surtout important de se défier de soi-même et des idées préconçues que l’on peut avoir. L'arrêt, en effet, n’a jamais distingué deux délits, pour lesquels il aurait prévu deux peines différentes. Il décide simplement que, sur les biens soustraits par elle, la femme perdra sa part; pour les autres, elle est tenue des obligations qui pèsent sur elle en tant que commune.

L'essai de définition systématique de Hideux pouvait donc être considéré comme ayant échoué.

Lebrun, disions-nous à la page précédente, n’a pas même tenté cette définition du recel. Il s’est contenté d’étudier les divers cas dans lesquels on peut dire qu'il y a recel. Ce procédé aurait pu néanmoins aboutir à d’intéressants résultats, mais à la condition d’être appliqué logiquement. Ainsi, très justement, Lebrun se demande si l’on ne peut point faire entrer dans la notion de recel quelques faits frauduleux, comme la simulation de dettes communes ou le rachat d’une rente avec les deniers communs, rachat suivi de la suppression de la quittance, pour éviter de payer la récompense due à la communauté.

S'il eût étudié ces deux faits en eux-mêmes, Lebrun aurait sans doute conclu qu’il n’y a pas entre eux et l’omission dans l'inventaire,

par exemple, de différence de nature, et qu’ils constituent également un recel.

Mais notre auteur, abandonnant son procédé descriptif, pose la question sous une autre forme et se demande si la peine du recélé est applicable au mari qui simule des dettes de communauté, dans une intention frauduleuse. Sur ce terrain, la notion extensive du fait incriminé ne devait pas triompher. Certes, Lebrun sent fort bien que les faits qu’il étudie ne sont pas innocents, mais, dit-il, « les peines dépendent des Ordonnances et des Arrêts », et, « comme nous n’avons rien sur cet article, 1l faut dire qu'il n’y aura que des dommages-intérêts ». On saisit là le point faible de son procédé, au reste assez étrange.

Cependant, Lebrun parvint à se rapprocher un peu plus de la notion moderne, dans le cas où une quittance de rachat de rente est détruité par le mari, qui veut supprimer le titre que la communauté aurait contre lui.

Et ici, l'élément moral reprend toute son importance. En principe, dit Lebrun — op. cit., loc. cit. n° 34 — « cette omission ne mérite pas la peine ordinaire des recélés; mais, que si un mari était déjà convaincu d’en avoir commis d’autres, en ce cas, selon la règle 8 du Droit Canon, il serait censé avoir fait cette omission dans un esprit de fraude, de premières fraudes étant de violentes présomptions dans un cas semblable, le tout procédant d’une même source ».

Dans l’état de la jurisprudence au 18° siècle, on ne pouvait conclure autrement. Seulement, Lebrun, comme s’il avait été effrayé de sa hardiesse, se hâte de formuler cette réserve que, lors bien même que « le mari serait chargé de plusieurs recélés, 1l serait difficile de l’obliger à continuer la rente entière, parce qu’il n'y a rien de semblable dans la coutume, ni dans les arrêts, mais il serait juste de le condamner à quelques dommages-intérêts ».

Pouvons-nous dire que Lebrun a entrevu la structure juridique du recel? Il a évidemment poussé, plus loin qu'aucun autre avant lui, l'analyse des divers éléments qui constituent ce délit. Mais il l’a fait moins pour les soumettre à un examen attentif que pour répondre à quelques questions précises que la pratique journalière avait soulevées. Aussi, ses développements ne peuvent être considérés que comme une base de discussion pour les auteurs à venir, justement en raison des points nouveaux qui y sont traités. L'’œuvre de Lebrun, en notre matière, n’est qu’une étape.

On peut considérer BOURJON comme en représentant une autre.

Et il est d’autant plus intéressant de le comparer à Lebrun qu'il a étudié également les deux cas d’extension possible de la notion de recel, qui avaient fait l’objet, chez Lebrun, des développements dont nous venons de parler.

Ces deux questions sont traitées dans son ouvrage « Droit Commun de la France », ch. 5, sect. 2 et 3, ch. 7, sect. 2.

Bourjon ne discute point l’hypothèse de la simulation de dettes de communauté par le mari. Îl indique seulement sa préférence pour l’application des peines du recélé, au contraire de ce qu'avait fait Lebrun. Dans le cas où le mari a détruit la quittance qui constatait le rachat d’une rente avec des deniers communs, le raisonnement de Bourjon est le suivant : le remboursement, dit-il, a fait de la rente un conquêt de communauté; le mari qui détruit la quittance de remboursement commet le même acte que s’il divertissait un conquêt de communauté. Il doit donc être puni de la même manière.

Rappelons-nous Lebrun : la différence des méthodes éclate ici.

Bourjon est d’ailleurs assez dur pour Lebrun. Au chapitre 7, section 2, de l'ouvrage cité, il écrit que si le mari «recèle la quittance du remboursement par lui fait d’une rente qu’il devait avant son mariage, en ce cas, il doit continuer la totalité de la rente aux héritiers de la femme, moitié à cause de la communauté et l’autre à cause du recélé, celle-ci étant réellement devenue par le remboursement un conquêt de communauté ».

« Cependant, ajoute Bourjon, Le Brun dit qu’une telle omission ne mérite pas les peines du recélé, mais seulement des dommages-intérêts, si le mari était convaincu de l’avoir fait par fraude. Cela aurait bien des inconvénients et l'impunité rendrait un pareil acte bien fréquent. En un mot, c'est un vrai recélé d’un conquêt qui entraîne la peine d’icelui; je le pense ainsi, et l’indulgence de Le Brun est entièrement opposée à l’esprit de la jurisprudence et à celui de la coutume. »

Contre Lebrun, Bourjon invoque « l’esprit » de la coutume et de la jurisprudence qui s'est formée sur elle. L'avenir devait donner raison à Bourjon. Mais Lebrun était bien dans la tradition, quand il donnait les solutions timides que son contradicteur lui reproche.

Au reste, on peut sur certains points chercher querelle à Bourjon. C'est en ce qui touche à l’élément moral du recel. « Il est même certains recélés, écrit-il, qui sont regardés comme innocents, lorsque l'oubli, la négligence et non la mauvaise foi les ont occasionnés. » Une telle proposition, au 18° siècle, était exacte en soi, puisque le

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mot recel n'avait pas de sens technique. Mais Bourjon qui savait — il l’a montré — analyser une notion juridique, aurait dû penser que s il pouvait être question de «recel », c’est précisément parce qu'il y avait à la base une intention de fraude.

Cependant, Bourjon avait fait un travail utile. Nous ne pouvons,

en notre matière, en dire autant de POTHIER.

Celui-ci, comme Lebrun et Renusson avant lui, composa un volumineux « Traité de la Communauté ». Mais il ne consacre au divertissement que de brefs développements, — 4° part. ch. 2, art. | 8 3, n° 688 — et cela vaut mieux.

Pour Pothier, le recel semble se ramener uniquement à une omission dans l'inventaire, et tous ses efforts vont être consacrés à l'étude de l'élément moral. « On appelle recel, écrit-il, l’omission malicieuse que le survivant a faite... dans la vue d’en (l. E. : de ces effets communs) dérober la connaissance aux héritiers du prédécédé et de les priver, par ce moyen, de la part qu'ils ont droit de prétendre, à à titre de communauté dans lesdits effets ». « Les omissions qui se trouvent dans l'inventaire, ajoute-t-il, ne passent pour recels... que lorsqu'il y a lieu de les présumer malicieuses. »

Et Pothier précise que les omissions « sont surtout présumées n'être

pas malicieuses lorsque le survivant, avant que personne se soit plaint des omissions, a ajouté à l'inventaire les effets ou les titres qu'il avait omis d'y comprendre. » Il est tout de même permis de se demander, malgré la haute autorité qui s’attache à ce qu’écrit Pothier, en quoi la restitution, même spontanée, des effets divertis, peut faire que l’intention qui a présidé à l’omission dans l'inventaire n'ait pas été frauduleuse.

Mais Pothier n’a pas fini de nous étonner. Il ajoute, en effet : «e L'omission peut encore être présumée n être pas malicieuse, soit par rapport à la modicité de l'objet, soit parce qu'il paraît, par les circonstances, que les choses ont pu échapper à à la connaissance du survivant ». S'il « paraît, par les circonstances, que les choses ont pu échapper à la connaissance du survivant », non seulement « on peut », mais on doit présumer qu ‘ln "y avait point de sa part intention « malicieuse ». Quant à présumer que l’omission n’est pas malicieuse, ( par rapport à la modicité de l’objet », c’est revenir aux subtiles distinctions de Claude de Ferrière, se demandant « quelle somme est nécessaire, ou de quelle valeur doivent être les choses recélées pour faire tomber l'héritier dans la peine de payer toutes les dettes », ou à la définition

de M. le Premier Président Guillaume de Lamoignon, en ses « Arrêtés », touchant l’omission de quelque effet « considérable ».

Au risque de nous répéter, faisons remarquer encore combien il est difficile de mettre sur pied une notion juridique aussi délicate que celle du divertissement. Les auteurs les plus estimables, nous l'avons vu, se sont montrés à peu près incapables d’y parvenir : absence de terminologie précise, et, ce qui est plus grave, nul souci d’en créer une, confusion constante des éléments de fait et d'intention, telles sont les principales raisons qui empêchèrent les jurisconsultes de notre ancienne France d'aboutir.

Un juriste du 18° siècle, cependant, parvint à donner une définition assez satisfaisante, au moins du point de vue formel.

BRILLON, dans son « Dictionnaire des Arrêts » — V° Recélé — la pose ainsi : « ...ou la soustraction d’un effet, ou la réticence d’une vérité, ou la supposition d’un fait. »

Ces termes ont toute la précision désirable, et sont, en même temps suffisamment compréhensifs pour englober tous les faits que nous rassemblons sous la dénomination de recel, par exemple destruction d’une quittance de rachat de rente, ou simulation de dettes de communauté, obstacles sur lesquels, faute d’un solide fil conducteur, avait naguère

buté Lebrun.

Mais Brillon est singulièrement bref sur la question. La définition qu'il donne est claire; elle pourrait être féconde; encore faudrait-il que son auteur en tirât toutes les conséquences, qu'il en fit l'application aux divers problèmes qui avaient été posés devant la jurisprudence, notamment à ceux qu'avaient étudiés Lebrun et Bourjon et que nous venons de rappeler. Brillon ne fit rien de tout cela et abandonna sa belle trouvaille aux travaux de la postérité.

La postérité, bien ingrate, oublia Brillon et son « Dictionnaire ». Lorsque MERLIN de Douai composa son célèbre « Répertoire », c’est à Pothier qu'il alla demander une définition du recel.

Il lui emprunta également ses dissertations sur l’intention (« malicieuse », mails en y apportant une correction qui a son importance. Pothier, nous nous en souvenons, avait écrit : « L’omission peut encore être présumée n'être pas malicieuse, soit par rapport à la modicité de l'objet, soit parce qu'il paraît, par les circonstances, que les choses ont pu échapper à la connaissance du survivant. » La seconde raison est d’évidence; quant à la première, n’y revenons point. Merlin a repris ce passage de Pothier, en supprimant seulement les deux « soit ».

« L’omission, écrit-il, peut encore être présumée n'être pas malicieuse, par rapport à la modicité de l’objet, parce qu'il paraît, par les circonstances, que les choses ont pu échapper à la connaissance du survivant ». On comprend alors à merveille c’est parce que l’objet est modique que le survivant a pu, de très bonne foi, oublier de le comprendre dans l'inventaire.

L'’effort de Merlin s’est d’ailleurs borné là.

En somme, que nous apportent les auteurs du 18° siècle? Quelques précisions de détail. Mais, dans l’ensemble rien.

Les Commentateurs de Coutumes. — Un certain nombre d’entre eux ont apporté des idées nouvelles, dont l’étrangeté nous démontre, une fois de plus, la difficulté de donner du recel une notion claire et simple.

VALIN, qui commentait, dans la seconde moitié du 18° siècle, la coutume de La Rochelle, est amené, à propos de questions de procédure — qui jouaient alors un grand rôle en notre matière — à faire une distinction très curieuse. Ce n’est par parce que l’on emploie la procédure civile, écrit-il, sous l’article 47 de la Coutume de La Rochelle, que l’on efface « l’idée de crime qu’emporte tout recélé formel ». Que signifie recélé « formel » ?

-Valin s’explique par une citation empruntée à Cujas — Consult. XI — « Amotio (notre recel) delictum est, furto scilicet proximum; lenitas modo verbi tantum rei tristitiam mitigat. » Seulement, «amotio» a un sens précis , et que Valin n'ignore pas. C’est le détournement matériel, commis par les procédés mêmes qui servent à commettre un vol. « Amotio » ne pourrait pas se dire d’un recel par omission. C’est pourquoi Valin assimile à un « crime » — nous dirions aujourd’hui « délit » — le recélé qu'il nomme « formel »; ce recélé s’accomplit par les moyens qui servent à commettre le « crime » de vol. Valin n'oublie qu'une chose, mais qui est capitale : c’est l'intention de la personne coupable. Il est clair qu'elle est différente dans le vol et dans le recel, même opéré sous forme d’un détournement matériel.

Valin, hypnotisé par l'élément matériel du délit, va traiter ensuite deux importantes questions, en prenant pour seul critérium le caractère « formel », ou non, du recel.

Punira-t-on le recel commis pendant la durée de la communauté ? demande d’abord notre commentateur.