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Il s’en tient à la soustraction matérielle portant sur un meuble, et accumule les synonymes, sans que son exposé gagne en précision : « appréhender », « disposer », « prendre », « soustraire », « 1666 ler », « latiter ».

BACQUET, lui aussi, n’envisage que le pur détournement — « Traité des Droits de Justice), ch. 21, n° 64. — Mais, au recel portant sur des meubles, il ajoute celui ayant pour objet des « lettres où titres », c'est-à-dire des immeubles. Il ne tire d’ailleurs aucune conséquence intéressante des solutions de la jurisprudence de son époque.

Guy COQUILLE lui-même n'apporte rien de nouveau sur le divertissement. À la différence de Bacquet et de Charondas, il note l’importance de l'élément moral, mais bien brièvement, dans une petite incidente qui passerait inaperçue, si ‘on ne lisait pas Guy Coquille comme on le faisait, au siècle dernier, des textes du Code Civil.

Dans ses « Questions sur les Coutumes », N° 119, il signale, d’une façon générale, que « celui qui a part et portion dans une chose, s’il la recèle et cache pour frustrer celui qui y a portion... »

Les autres auteurs du 16° siècle ne nous apportent rien de plus sur la notion du « fait incriminé » dans le recel. C'est donc encore à la jurisprudence qu'il convient de faire appel lorsque l’on veut étudier les divers éléments constitutifs du délit de recel.

TH AUCI7HSIÈCÉRE

Les Arrêts. — L'élément intentionnel, qui semblait bien fixé au siècle précédent, s’obscurcit un peu et donne lieu à quelques décisions en sens divers.

Il conserve, au début du 17° siècle, toute son importance. Les avocats le savent si bien que, dans leur défense, ils tentent de faire admettre qu’il y a eu, de la part de leur client, « plus d’oubliance que de mauvaise foi ». Arrêt du 21 mai 1605, rapporté par LOUET — « Recueil de plusieurs notables arrêts de tous les Parlements et Cours souveraines de France ». Lett. H., somm. 24. —

Cependant, dans le Recueil même de Louet, nous voyons certains avocats au Parlement de Paris se faire de l'intention frauduleuse une conception assez singulière. — Lett. R., somm. 48. —

Dans une espèce où l’on incriminait un détournement matériel de deniers et une dissimulation de créances, les avocats des défendeurs invoquèrent un arrêt de 1387, rendu dans la célèbre affaire Courtenay-

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de Crèvecœur, et aux termes duquel il n’y avait point lieu à privation de part.

* La seule réponse de leurs adversaires consistait à faire observer que cet arrêt avait été rendu contre une veuve, qui avait commis son « recélé » plutôt « par ignorance que par dol ». Ils ajoutaient qu'ils faut « faire distinction du simple recélé non qualifié d'avec celui fait per dolum et fallaciam et fraudandi animo ».

C'était dire qu'il y avait deux sortes de recel, l’un coupable, en raison de l'intention RME qui l'accompagne, l’autre, simple oubli non punissable.

Dès lors, il est vain de se demander si l'intention frauduleuse est un élément constitutif du délit de recel, puisque le mot recel n’a pas encore un sens technique.

Cela n'empêche pas certains arrêts de se faire une idée très nette de ce qu'est la mauvaise foi en matière de divertissement. Ainsi, une veuve qui s'était rendue coupable de recel, restitue les objets divertis avant qu'aucune action soit intentée contre elle, mais après la saisie des choses recélées. Sa restitution, disent ses adversaires, n’est point spontanée; la mauvaise foi de la femme demeure entière. Ce fut également l'opinion du Parlement de Paris, qui rendit, le 26 mars 1620 un arrêt de condamnation.

Mais la terminologie juridique manque de netteté et toute définition précise est, par là même, rendue impossible. Dans une affaire jugée par le Parlement de Paris, le 1°* septembre 1681, reparaît la distinction entre le recel « que l’on appelle — qui, on? — le simple recélé, à l'égard duquel on ne peut demander autre chose que la restitution de ce qui a été diverti et l’autre, qu'on appelle recélé qualifié, fait per dolum et fallaciam et fraudandi animo; celui-là véritablement est punissable ».

= Nous en revenons toujours au même point : si le recel, en lui-même, n’est pas un délit, comment déterminer ses éléments constitutifs? Et si c’est un délit, comment peut-il n’être pas punissable? La jurisprudence du « Grand Siècle » ne semble pas avoir eu conscience du véritable problème, que les arrêts des époques précédentes avaient eu le ménite de poser avec une précision satisfaisante.

Quant à l’objet sur lequel peut porter le recel, ce peut être indifféremment un meuble ou un immeuble. Un arrêt du Parlement de Paris, du 12 août 1623, l’admit «in termimis ».

Sauf un ancien arrêt de 1309, qui nous a paru frapper le recel même

commis antérieurement à la dissolution de la communauté, nous n’en avons trouvé aucun, statuant sur ce point pour toute la période comprise entre le 14° siècle et le 17°. C’est à cette époque seulement que la question se pose assez fréquemment devant Is tribunaux.

Le 2 février 1636, un arrêt du Parlement de Normandie — « Re-

cueil » de Louet. Lettre C., somm. 36 — punit une femme dont le détournement était antérieur à la dissolution de la communauté, parce qu'il avait été commis en vue de cette dissolution.

Le 15 mai 1656, le Parlement de Paris rendait un arrêt dans le même sens, dans une affaire où la requête introductive d'instance faisait état de « recélés, furs et divertissements commis, tant du vivant que pendant la maladie et après le décès » du mari. — « Journal des Audiences », à sa date. -

Mais la jurisprudence du 17° siècle ne donne pas cette impression de netteté et de hardiesse qui se dégage de l'étude des arrêts plus anciens. Non seulement elle fait faire peu de progrès à la notion qui nous occupe, mais encore elle perd du terrain que l’on pouvait considérer comme acquis.

Les Auteurs. — Qu'ils soient commentateurs de coutumes, auteurs d'ouvrages doctrinaux ou arrêtistes, les jurisconsultes du 17° siècle se soucient assez peu de déterminer avec rigueur les éléments constitutifs du divertissement.

Louet, dans son « Recueil », emploie le mot de « malversations », qui pourrait évidemment donner matière à une large interprétation du fait incriminé dans le recel. Mais nous ne pensons pas qu’il soit possible d'entendre cette expression dans son plein sens, sous peine de dénaturer la pensée véritable de son auteur, sous prétexte d’interprétation rigoureuse et littérale. La précision des termes juridiques et l'emploi du mot propre sont encore plus rares au 17° siècle que de nos

Jours.

Des idées originales se trouvent dans la « Compilation » de Claude

de FERRIERE sur la Coutume de Paris (art. 342, gl. I re).

« On ne peut pas définir, écrit-il, quelle somme est nécessaire ou de quelle valeur doivent être les choses recélées pour faire tomber l'hériber dans la peine de payer toutes les dettes. M. Auzanet, sur cet article, dit qu'on pourrait fixer la valeur du recélé à un écu et que, comme l'ordonnance de 1602 oblige à parler par livres et non par

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écus, on pourrait établir la peine, lorsqu'il est certain, à 3 livres, 4 livres ou 10 livres. »

Et de Ferrière ajoute : «Il semble que, pour peu de chose, un héritier tomberait dans une perte considérable, comme s’il. avait pris une tabatière ou autre chose de peu de valeur; cela doit dépendre des circonstances, quo animo l'héritier l’a fait; car s’il l’a fait lucri faciendi causa, 1l y a lieu de croire qu’il a fait d’autres soustractions ou divertissements. »

En somme, d’après l’illustre commentateur, le recel d’une tabatière ne constitue pas un recel, parce que la tabatière n’a pas une valeur suffisante. Mais le recel de deux tabatières — si leur valeur atteint au moins un écu — est un recel véritable. D'autre part, le recel est punissable, alors même que la valeur de la chose recélée n’atteindrait pas un écu, s’il a été commis « lueri faciendi causa », parce qu’en pareil cas on présumera qu'il y a eu d’autres recélés. Ainsi, celui qui a diverti une tabatière de faible valeur, mais dans une intention de lucre, sera présumé avoir commis d’autres divertissements. Ce qui atténue les difficultés de preuve et accélère grandement la marche de la justice.

Ce passage de de Ferrière suggère d’autres réflexions encore, touchant la fragilité de certains concepts juridiques dont on s’imagine qu'ils ont toujours existé parce qu'ils nous paraissent aujourd'hui très simples.

Ainsi, de Ferrière veut punir l’esprit de lucre, c’est-à-dire à peu près l'intention frauduleuse. Pourquoi cette intention est-elle absente lorsque l’objet diverti vaut moins d’un écu? Résumons-nous. De Ferrière, comme beaucoup d’auteurs, confond le fait et l’intention, et il frappe l’un ou l’autre, sans grand discernement. Si c’est l’intention que l’on punit, on devra incriminer tout fait, quelque infime qu'il puisse être, dès que l’on aura constaté l'existence de l'intention sous l'empire de laquelle il a été commis. Si c’est le fait en lui-même que l’on veut frapper, et abstraction faite de toute question d'intention, alors on ne doit pas aller chercher des présomptions de faute dans l’existence de l'intention frauduleuse qui a présidé à la perpétration du fait. | :

Mais ces distinctions, qui nous sont familières, n'avaient point cours au siècle de Descartes.

C'est ainsi que nous voyons Guillaume de LAMOIGNON, Premier

Président au Parlement de Paris, tomber dans la même erreur que Claude de Ferrière, mais, à dire vrai, avec plus de discrétion.

Au n° 120 de ses « Arrêtés », M. le Premier Président définit ainsi le recel : « L’omission volontaire et frauduleuse de quelque effet considérable... »

Remarquons, en passant, que si l’omission est frauduleuse, elle est en même temps volontaire. Cela est peu de chose. Ce qui est plus important, c’est la nécessité, pour l’effet qui est omis, d’être « considérable ». Cela rappelle invinciblement les 3, 4 ou 10 livres du bon de Ferrière, et lorsque l’on sait qu’ Auzanet collabora à la rédaction des « Arrêtés » du Président de Lamoïgnon, on ne s’étonne plus que d’une chose : c’est que M. le Premier n’ait point précisé à partir de quelle valeur un effet devenait « considérable ».

L’impression que laisse cette revue rapide du 17° siècle est décevante. La notion du recel demeure dans le vague et, ce qui est plus grave, c’est que les juristes d’alors ne paraissent point se rendre compte des insuffisances des travaux antérieurs. [ls n’ont pas encore de méthode et ne s’en soucient point. Comment pourrait-on exiger d’eux une définition précise d’une institution juridique quelconque ?