LES PRECEDENTS ROMAINS

Notre Ancien Droit n’a jamais pu construire une théorie complète

et cohérente du divertissement. Il ne l’a peut-être même jamais essayé. Et, dans tous les cas, il aurait rencontré, s’il avait tenté d’édifier quelque synthèse, deux obstacles d’ordre très différent, mais tous deux de nature à le faire échouer.

. D'abord, le Droit Romain n’était qu’un guide insuffisant. Ensuite, la nature de l'institution était telle qu’elle ne pouvait être étudiée avec fruit par des jurisconsultes qui ne disposaient pas de la technique souple et précise que nous avons de nos jours.

Nous verrons, au cours même de ces développements, en quoi l’on peut dire que la technique de notre ancien droit était peu avancée. Disons, dès maintenant, que nous n'avons pas trouvé de juristes, sauf au 18° siècle, qui aient tenté de marquer les traits dominants de ce recel, pour lequel il n’y avait pas de dénomination bien définie. Et, au 18° siècle encore, les efforts ne sont pas couronnés de succès : de très célèbres auteurs, comme Pothier, nous paraissent balbutier en cette matière. :

La grosse difficulté qui se pose, dès que l’on aborde l'étude du divertissement, c’est que ce délit est commis par une personne qui a des droits sur la chose qu’elle divertit. Il n’y a même divertissement qu'autant que le coupable a des droits sur la chose divertie. Matériellement, néanmoins, le rapprochement avec le vol s’imposait; et cela contribua à égarer notre ancienne jurisprudence, qui demeura toujours attachée à certains caractères purement extérieurs et physiques du délit. Cette confusion se retrouve même dans notre jurisprudence

Sd

formée sur le Code Civil et il fallut une trentaine d’années, à la fin du 19° siècle, pour trouver la voie qui semble devoir être la meilleure.

Nos anciens auteurs et nos Parlements de jadis auraient peut-être trouvé le bon chemin s'ils avaient pu prendre le Droit Romain comme guide.

Hélas. Il n’y fallait point songer, ou n’y faire appel que très partiellement. à

En effet, c’est dans les liquidations de communauté que le recel fit son apparition chez nous. Or, la communauté n’a pas emprunté, et pour cause, ses règles au Droit Romain.

Rome n’avait connu le divertissement qu’à propos des successions acceptées sous bénéfice d'inventaire, Mais cette institution assez complexe n’était point connue dans la France, encore à demi-barbare, du 13° siècle, et elle demeura longtemps ignorée de nos provinces coutumières, imprégnées si fortement d’ esprit germanique.

Rome avait bien imaginé une sanction civile contre l'héritier qui tentait de frauder les légataires ou les fidéicommissaires. L’héritier devait délivrer son legs au légataire sans pouvoir retenir sa quarte falcidie (Dig. 34.9, de his quae ut indignis auferuntur, 6 et 11). Papinien décidait (lib XV Quaest) : « Heres qui tacitam fidem contra leges accomodavit, in ea parte, qua fraudem adhibuit, Falcidia non utitur. Et ita senatus censuit. » Et Marcellus (lib. xx1 Dig.) : « Rescriptum est a principe heredem rei quam amovisset, quartam non retinere. »

L'Empereur Hadrien, par un rescrit, avait établi une action en restitution, dont il est question aux « Responsa » de Papinien-Dig.