Ad senatusconsultum Trebellianum

De véritable peine, il n'en existait point. Et cela se comprend : l'hérédité, lorsqu'elle est jacente, est, à Rome, « res nullius ». Comment punir le coupable? « Hereditariae rei furtum fieri Julianus negabat », écrit Marcellus, lib. 8 Dig. (Dig. 37.2 de furtis, 68). Pour suppléer à 1” «actio furti », Marc-Aurèle avait créé le « crimen expilatae haereditatis ».

Mais il était impossible d'appliquer cette action au délit de recél.

Dans les rapports des héritiers entre eux, la seule sanction résidait dans l’action « familiae erciscundae ». Il est bien spécifié, au Code (HE, XXXVI, fam. ercisc., 3) : « Adversus coheredes tuos dividendae haereditatis judicio secundum juris forman experire : judex datus si

quid a coherede etiam tuae portionis ex haereditate sublatum fuerit probatum, factis adjudicationibus secundum juris formam eum tibi condemnabit. Expilatae enim haereditatis crimen frustra cohaeredi intenditur, cum judicia familiae erciscundae indemnitati ejus prospiciatur. »

La femme ne pouvait pas plus subir de poursuite pénale. Le crimen expilatae haereditatis n'était pas fait pour elle. C’est ce que nous enseigne un fragment de l’Epitomae d’Hermogénien (Dig. 47.19, Expilatae haereditatis, 5) : « Uxor expilatae haereditatis crimine idcirco non accusatur, quia nec furti cum ea agitur ».

Les deux questions, en somme, étaient liées. Et il est bien certain que l’on ne donnait pas l’action furti contre la femme. Au titre Rerum amotarum (Dig. 25.2), un passage de Paul, extrait du livre 7, ad Sabinum, est très net sur ce point : « Quod si mortuo viro amoverit, nôn fecit furtum : quia rei haereditariae nondum possessae non fit furtum.» C’est toujours l’idée que l’hérédité jacente est « res nullius ». Contre la femme, le mari aura l’action (« rerum amotarum », simple action en restitution, créée par le Préteur, vers la fin de la République. Il y avait même une sorte de compensation, lorsque les deux époux étaient coupables l’un envers l’autre de détournements. « Mulier habebit rerum amotarum actionem adversus virum : et compensare potest mulier cum actione, qua maritus agere vult ob res amotas. » (Dig. eod. tit. 7).

LR à l'héritier qui avait demandé le bénéfice d'abstention, le recel commis par lui le lui faisait perdre. Encore fallait-il qu’il fût « haeres suus ». L'héritier externe conservait ce bénéfice. (Dig 29.2, de acquirenda vel omittenda haereditate, 7 84 et 21). Ulpien le dit expressément : (« 51 quis extraneus rem haereditariam quasi subripiens, vel expilans tenet, non pro haerede gerit : nam admissum contrariam voluntatem declarat. )

Une sanction Re apparaît or au 6° siècle, avec Justinien, le grand empereur de Byzance.

Au Code (Vi.xxx, de jure deliberandi et de adeunda vel acquirenda haereditate), le fragment 22, 8 10, le célèbre paragraphe « Licentia » de la non moins célèbre loi « Scimus » (que nous retrouverons dans toutes nos controverses aux 16° et 17° siècles) décide : « Licentia danda creditoribus, seu legatariis vel fideicommissaris, si majorem putaverint esse substantiam a defuncto derelictam, quam haerés in inventario scripsit, quibus voluérint legitimis modis quod superfluum est approbare... ut undique, veritate exquisita, neque

lucrum, neque damnum aliquod haeres ex hujusmodi sentiat haereditate : illo videlicet observando, ut si ex haereditate aliquid haeredes surripuerint, vel celaverint, vel amovendum curaverint, postquam fuerint convicti, in duplum hoc restituere, vel haereditatis quantitaticomputare compellantur. »

Cette loi, promulguée à Constantinople en 531, est la première qui prévoyait une peine.

Mais l’action est ouverte à tous : créanciers — ce sont même eux qui sont en première ligne — légataires et fidéicommissaires.

Le paragraphe 12 du même fragment contient une autre disposition pénale : « Si vero postquam adierint, vel sese immiscuerint, praesentes vel absentes inventarium facere distulerint et datum ]; jam a nobis tempus ad inventarii confectionem effluxerit : tunc ex eo ipso quod inventarium secundum formam praesentis constitutionis non fecerint, et haeredes esse omnimodo intelligantur : et debitis haereditariis in soli- ‘dum teneantur, nec legis nostrae benefcio perfruantur, quam contemnandam esse censuerint. »

Ces deux dispositions voisines et qui paraissaient contradictoires turent une source de controverses très vives qui remplirent les trois derniers siècles de notre ancien droit.

Enfin, Justinien allait encore légiférer sur le bénéfice d'inventaire par une novelle de janvier 539, qui figure au recueil des « Authenticae, seu Novellae Constitutiones Divi Justiniani », au titre [°" « de haeredibus et Falcidia ».

Au chapitre Il, « de lege Falcidia et inventario », nous trouvons un paragraphe 2° consacré à la sanction des exigences de orme édictées par Justinien.

«Si vero non fecerit inventarium secundum hanc figuram sicut praediximus, non retinebit Falcidiam, sed complebit legatarios et fideicommissarios..… »

C’est la déchénce du bénéfice d'inventaire.

Et, du 16° au 18° siècle, nos jurisconsultes vont disputer sur Île point de savoir s’il faut appliquer à l'héritier bénéficiaire coupable de recel, la peine du paragraphe « Licentia », au Code, ou la déchéance

de la Novelle.

Le Droit Romain ne put pas, nous l’avons déjà dit, être un guide comme dans les autres branches de notre activité juridique. Sur ce point délicat, il ne contenait que des solutions de circonstance, qui ne

LR RS

pouvaient convenir aux exigences de la société française. Le respect dont les lois romaines étaient environnées même dans les pays du Nord peut faire illusion. On voit, en effet, le Digeste et le Code fréquemment cités et peu nombreux sont les auteurs qui osent s'affranchir des textes qui représentent la raison écrite. Mais, dans la réalité, les auteurs romanisants s’embarrassèrent dans de vaines conciliations entre des textes qui leur paraissaient contradictoires, privés qu'ils étaient de leur support historique, ou bien dans des polémiques qui affaiblirent leur position en face des juristes coutumiers, moins subtils parfois, mais qui avaient sur eux l'immense avantage de chercher les solutions qui fussent le mieux adaptées aux besoins de la pratique.