DE L'ACTION INDIRECTE AU POINT DE VUE DE LA

Après avoir étudié dans la législation française le principe posé par l’article 1166 du Code civil, et son fonctionnement, nous devons pour être complet rechercher si l'action indirecte se retrouve dans les principales législations étrangères.

On sait combien les études de législation comparée se sont développées dans ces dernières années et quelle importance de plus en plus grande tend à prendre cette branche de la science juridique. C'est qu’en effet en comparant les institutions les unes aux autres, en rapprochant leur fonctionnement et leurs effets on peut mieux se rendre compte des avantages et des inconvénients qu'elles présentent. Mais quelle que soit l'abondance de la littérature qui s'occupe aujourd’hui des législations étrangères, nous sommes obligés de reconnaître qu'elle ne nous fournit pas des renseignements fort nombreux en ce qui concerne le principe posé par l’article 1166 du Code civil.

La plupart des législations étrangères, pour ne pas dire toutes, ont admis l’action paulienne et réglementé ses conditions d'exercice et ses effets avec plus de détails que notre Code civil dans l’article 1167. Il n’en est pas de même de l’action indirecte à laquelle bien des Codes étrangers ne font aucune allusion.

On peut s'étonner de cette différence assez frappante, car en définitive ces deux actions procèdent d'une même idée ettendent vers un même but. On veut protéger les droits des créanciers qui ont suivi la foi de leur débiteur contre les risques et les dangers auxquels ce débiteur peut les exposer. L'action paulienne est une arme donnée aux créanciers contre la fraude de leur débiteur. L'action indirecte est-elle aussi une arme donnée aux créanciers contre l'inaction de leur débiteur, et cette inaction constitue en somme une fraude passive du débiteur à l'égard de ses créanciers. Il semble done que toute législation devrait sauvegarder les droits des créanciers contre la fraude des débiteurs, et cela qu'il s'agisse de fraude passive ou de fraude active. Comment done se fait-il que bien des législations ne contiennent aucune disposition législative analogue à notre article 1166, alors que l'action paulienne trouve sa place dans presque tous les Codes ?

Il est possible d'expliquer cette différence, à notre avis, en tenant compte des deux considérations suivantes.

D'abord la fraude active est plus dangereuse et plus fréquente que la fraude passive ou l’inaction. Elle est aussi plus blämable et il est dès lors assez rationnel qu'un législateur recherche, avant tout, les moyens propres à la réprimer. On peut ajouter que le principe de l’action paulienne avait déjà été posé par les jurisconsultes romains qui avaient réglementé avec précision les conditions d'exercice et les effets de cette action. Aussi il est assez naturel que toutes les législations modernes qui s'inspirent des principes romains se soient approprié une institution qui avait déjà fait ses preuves. Nous avons vu au contraire, en faisant l'historique de l’action indirecte que cette action avait une origine plus récente et que ses conditions d'exer-

cice el ses effets n'avaient jamais été réglementés par une disposition législative impéralive. Aussi certaines légistalions ont-elles passé sous silence l’action indirecte afin d'éviter les nombreuses difficultés que peut engendrer son application dans la pratique (1).

Mais la considération dont il faut surtout tenir compte et qui est de beaucoup la plus importante, c’est que l'on peut atteindre le but vers lequel tend l’action indirecte en usant d'un autre moyen qui présente plus d'avantages, c'est-àdire en organisant la déconfiture.

Au cours de notre étude, nous avons pu nous convainere que la faculté accordée aux créanciers par l’article 1166 d'exercer les droits el actions de leur débiteur n'apparaissait comme réellement utile et nécessaire que lorsque le débiteur élait insolvable. Sans doute, l'insolvabilité du débiteur n’est pas dans notre législation une condition à laquelle est subordonnée la mise en mouvement de l’action indirecte. Alors même que le patrimoine du débiteur comprend des éléments aclifs saisissables sur lesquels les créanciers pourraient obtenir leur paiement, ceux-ci peuvent, s'ils le préfèrent et s'ils y ont intérèt, user de l'article 1166 pour faire rentrer dans ce patrimoine d'autres éléments saisissables. Mais lorsqu'on se trouve en présence de celle situalion, l'exercice des actions du débiteur n'apparaît pas comme une nécessité immédiate et inéluctable, et on conçoit que l'article 1166 puisse alors paraitre inutile. Son importance n'apparaît réellement que lorsque le patrimoine du débiteur ne contient aucun élément aclif saisissable, sur lequel les créanciers puissent obte-

(4) V. surce point: Anthoine de Saint-Joseph, Concordance entre

les Codes civils étrangers et Le Code Napoléon, Introd., p. 48 et t. IE, p. 395, note 1.

nir leurs paiements. Alors l'action indirecte parait indispensable pour permettre la réalisation des éléments actifs.

Mais ce résultat peut ètre atteint par d'autres voies: il suffit d'étendre le domaine des saisies et de déclarer susceptibles d'exécution forcée les éléments actifs compris sous le nom de « droits et actions » du débiteur, ou encore on peut organiser une liquidation générale du patrimoine du débiteur. Dans ce cas, ce n’est plus tel ou tel créancier qui exercera les actions de son débiteur pour faire rentrer dans le patrimoine de celui-ci un élément actif sur lequel il obtiendra son paiement. C'est un représentant de tous les créanciers, remplissant des fonctions analogues à celles des syndics en matière de faillite qui liquidera ce patrimoine dans l'intérêt de tous. Cette substitution du régime de la déconfiture au régime des poursuites individuelles, n'est pas sans présenter de réels avantages à bien des points de vue, ainsi que nous l'avons signalé. Elle est “acceptée par un grand nombre de législations étrangères qui ont été ainsi amenées à passer sous silence le principe posé par l’article 1166 de notre Code.

Nous adopterons donc la division suivante. Dans un premier paragraphe nous indiquerons quelles sont les législations qui n’ont pas organisé le régime de la déconfiture et qui contiennent des dispositions analogues à notre article 1166.

Dans un second paragraphe, nous étudierons rapidement les législations qui ont soumis au régime de la faillite les non-commerçants et nous constaterons que ces législations repoussent en général le principe de l'action indirecte.

Nous-verrons enfin qu'il n’est pas impossible d'admettre à la fois le régime de la faillite et Le principe de l’action indirecte.

$ 1. — Législations qui n'ont pas soumis les non-commerçants au régime de la faillite et qui contiennent des dispositions analoguesà notre article 1166.

Législation belge. — On peutranger dans cette catégorie la législation belge. Le Code civil belge reproduit notre article 1166 sans en changer la teneur. Aussi cette disposition législative a soulevé en Belgique Les mêmesdifficultés qu'en France, et elles ont été tranchées de la même façon (1).

Législation italienne. — De même, le Code civil italien de 1865 reproduit dans son article 1234 le principe posé par l’article 1166 duCode civil français, et cela dans des termes à peu près identiques. Cette disposition législative est ainsi conçue : « Les créanciers, pour obtenir le recouvrement de ce qui leur est dû, peuvent exercer tous Les droits et actions du débiteur, à lexception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne de ce débiteur » (2). La théorie de ces obligations, d’une manière générale, et si l’on fait abstraction de quelques différences de détail, se retrouve dans le Code civil italien telle qu’elle existe dans notre propre Code que les jurisconsultes italiens ont suivi pas à pas.

Législation suisse. — On sait que la législation suisse n’est pas uniforme et qu'il faut tenir compte des nombreuses législations cantonales. Il est vrai que la théorie des obligations a été réglementée dans le Code fédéral des cbligations, mis en vigueur à dater du 1° Janvier 1883, et que ce Code est commun à tous les cantons suisses, mais

(4) Voir les nombreuses décisions de jurisprudence citées par G. Beltjens dans : Les Codes belges annotés, p. 671-680 et sur l'utilité d’une procédure collective de liquidation. V. Laurent, Avant-projet de réforme du Code civil belge, t. TV, tit. HT.

(2) Code civil italien, traduit et annoté par Henri Prudhomme.

ce Code ne parle précisément pas de l’action indirecte, et ne contient aucune disposition analogue à notre article 1166. En présence de ce silence, la question se pose de savoir si l’action indirecte doit toujours être refusée aux créanciers, alors mème que la législation cantonale qui les régit en consacre l'existence. Cette question assez discutée a donné naissance à diverses théories (1), mais on décide en général que les créanciers ne peuvent intenter l’action indirecte. On considère en effet qu'il faut con- : sidérer comme non existantes les dispositions des législations cantonales qui ne concordent pas avec le Code fédéral (2).

En adoptant cette doctrine, il faut toutefois observer que lorsqu'il s'agira de «droits et actions », auxquels Île Code fédéral ne s'applique pas, il faudra encore tenir compte des législations cantonales. Il n’est donc pas sans intérèt de rechercher si, parmi les législations particulières, il en est qui consacrent le principe posé par l'article 1166 de notre Code civil. Or il y en a précisément qui présentent beaucoup d'analogie avec notre Code civil et ont admis le principe général de l’action indirecte. Tel est par exemple le Code civil Neufchâtelois dans son article 946. Tel est encore le Code civil du Valais dans son article 1049. Dans ces cantons les créanciers pourront donc dans certains cas intenter l'action indirecte (3).

(1) Voy. Hafner, édition annotée du Code fédéral des obligations, introduction, p. 21 ets.

(2) V. sur ce point Virgile Rossel, Manuel du droit civil de la Suisse romande, p. 330 et s., et Manuel du droit fédéral des obligations, n° 443, p. 169.

(3) Nous avons rangé la Suisse parmi les législations qui n'ont pas soumis les non-commerçants au régime de la faillite. Mais il importe de remarquer que la législation suisse occupe en réalité

8 2. — Législations qui ont soumis les non-commerçants au régime de la faillite civile et qui ne contiennent aucune disposition analogue à notre article 1166.

Législation allemande. — Le nouveau Code civil allemand ne contient aucune disposition relative à l’action indirecte pas plus qu’à l’action paulienne. Ce qui touche à cette dernière action doit être cherché dans le « Code du concours » où Concurs ordnung, obligatoire dans l'empire d'Allemagne depuis le 1°" octobre 1879, ainsi que dans une loi du 21 juillet 1879 relative à l'annulation des actes frauduleux et également obligatoire depuis le 1‘ octobre

Quant à l’action indirecte, elle n'existe pas dans la législation allemande, et cette législation n'a pu passer sous silence cette institution que parce qu'elle a assimilé d’une manière complète lesnon-commerçants aux commerçants pour les soumetire aux mêmes règles de concours. Ainsi lorsque le débiteur sera insolvable, et cette insolvabilité

une place à part parmi toutes les autres législations. En effet la loi fédérale du 11 avril 1889 applicable à toute la Suisse a conservé à la fois le régime des saisies et celui de la faillite, mais elle a abandonné la distinction entre les commerçants et les non-commerçants. Les premiers sont tenus de se faire inscrire sur le « Registre ducommerce » et sont soumis à la procédure de liquidation collective. Quant aux non-commerçants ils sont libres de se faire inscrire sur le registre et de se soumettre au régime de la procédure collective, mais s'ils n'en font pas la demande ils restent soumis au régime des saisies (Voir sur cette organisation : Dupin, Thèse de doctorat, 1900. De la faillite civile; nécessité de son organisation, p. 131-154). Il résulte de cette organisation qu'une disposition législative analogue à l'article 4166 de notre Code parait moins ulile dans la législation suisse que dans la législation française et on peut ainsi justifier dans une certaine mesure le silence de la loi fédérale sur ce point.

sera constatée par l'impossibilité où il se trouve de payer, Zahlungs Unfähignit (A), les créanciers n'auront pas besoin de chercher à réaliser les éléments actifs consistant dans les droits et actions que le débiteur peut avoir contre un tiers. Il leur suffira de demander l'ouverture du concours et le patrimoine de leur débiteur, qui est dessaisi du droit d'administrer ses biens, sera liquidé par les soins du syndie. C'est donc le syndic qui intentera les actions qui pouvaient compéter au débiteur. Notons seulement que suivant le $ S du Code du concours, lorsque le syndic ne croira devoir continuer un procès engagé par le failli, le tiers défendeur pourra poursuivre l’instance avec le failli ; mais iln'aura alors comme garantie que les biens à venir du failli.

C'est donc l'existence d'une procédure collective de liquidation du patrimoine du débiteur insolvable qui peut expliquer l’inexistence dans la législation allemande du principe consacré par l'article 1166 de notre Code civil. C'est qu'en effet, c'est surtout lorsque le débiteur est insolvable que l’action indirecte peut être utile aux créanciers, et nous venons de voir que dans cette hypothèse la loi du concours rend cette institution inutile.

Législation anglaise. — La législation anglaise ne connait pas non plus d'institution analogue à notre action indirecte. Aucune disposition législative n'admet que les droits qui existent au profit d’un débiteur puissent être exercés ipso jure par les créanciers. Une cession volontaire

(1) Bien que les non-commerçants soient complètement assimilés aux commerçants, le juge compétent pour prononcer l'ouverture du concours se montrera plus sévère pour les commerçants parce que le commerce exige une ponctualité absolue.

est toujours nécessaire (1) en principe. Il n'en est autrement qu'au cas de faillite, où nous allons voir le ustee (syndic) substitué au failli dans l'exercice de ses droits et actions. Or en Angleterre comme en Allemagne la faillite s'applique à tout débiteur qu'il soit ou non commercant, en laissant bien entendu de côté les sociétés qui sont soumises à un régime spécial. Et c’est encore là le motif que la législation anglaise puisse se passer d’une institution qui nous paraît indispensable dans notre droit; l'utilité d'une action indirecte ne serait pas bien grande dans la législation anglaise puisqu'au cas d'insolvabilité du débiteur les créanciers se trouvent représentés par un syndic chargé d’intenter toutes les actions qui peuvent appartenir au failli. Nous pouvons encore ranger dans cette catégorie les législations autrichienne et hongroise. Ces législations ne contiennent aucune disposition analogue à notre article 1166, mais cette lacune ne doit pas présenter de graves inconvénients parce que ces deux législations ont admis à des degrés différents, il est vrai, l'assimilation des noncommerçants aux commerçants au point de vue des règles de la faillite.

Nous en disons autant des législations russe et suédoise {2) qui ne connaissent pas non plus l'action indirecte, mais qui appliquent les règles de la faillite aux non-commerçants.

En terminant cette énuméralion, disons un mot des

(1) Anthoine de Saint-Joseph, Concordance entre les Codes civils étrangers et le Code Napoléon.

(2) La loi suédoise sur la faillite du 18 septembre 1882, a abrogé quelques dispositions comprises dans le litre « du commerce ou des obligations » du Code de 1734, et ayant trait au débiteur insolvable. - V. sur ce point : Raoul de la Grasserie, Les Codes suédois de 173%; p. 46 à 47.

coutumes kabyles qui ont aussi remplacé l’action indirecte par une procédure qui se rapproche beaucoup de la déconfiture. Les créanciers kabyles peuvent user du droit d'intervention. Ils peuvent intervenir dans leur procès, à propos d’une donation, d’un partage, mais ils ne peuvent pas exercer les droits et actions de leur débiteur. Ils ne sont pas cependant laissés sans aucune protection et voici comment cette protection est organisée, ainsi que l’exposent MM. Hanoteau et Letourneux dans leur ouvrage : « La Kabylie et les coutumes kabyles »: « Si la situation de leur débiteur leur paraît inquiétante, les créanciers se réunissent sur la convocation de l’un d’entre eux. Ils établissent en commun le bilan de leur débiteur, et si celuici n’est pas en mesure de les satisfaire, ils se partagent dans la mesure de leurs droits respectifs les actions que celui-ci peut avoir contre des tiers. Une publication prévient le village qu'il est interdit de contracter avec le débiteur et d'opérer aucun paiement entre ses mains (4). » Ce n'est que lorsque les créances actives sont insuffisantes pour désintéresser les créanciers que ceux-ci peuvent se payer sur les meubles et ensuite sur les immeubles. On voit donc bien qu'ici encore la réalisation collective du patrimoine du débiteur rendait en grande partie inutile une institution analogue à l’action indirecte.

Ainsi des explications que nous venons de donner, il semble bien résulter qu'il y a une certaine corrélation à établir entre l’action indirecte et l’organisation de la faillite civile. La seconde institution supplée à la première et lui enlève une grande partie de son utilité. Il ne faudrait pas cependant conclure de cette remarque que toute

(1) La Kabylie et les coutumes kabyles, t. II, p. 253.

législation qui restreint la procédure collective de La faillite aux commerçants, admette nécessairement le principe de l’action indirecte.

Cette conclusion ne serait pas exacte pour la législation du Portugal, par exemple. En elfet, le Code de commerce portugais de 1833, modifié par la loi du 28 juin 1888 restreint la faillite aux commerçants et cependant le Code civil du 1° janvier 1867 ne pose pas un principe analogue à celui qui découle de l’article 1166 du Code civil. On a, il est vrai, quelquefois rapproché de notre article 1166 l'article 1038 du Code civil portugais, ainsi conçu: « La rescision (d’une convention) peut avoir lieu soit que le débiteur ait aliéné des biens qu'il possédait réellement, soit qu'il ait renoncé aux droits qui lui étaient échus et qui n'étaient pas exclusivement attachés à sa personne » (1). Mais cette disposition qui se trouve dans la section intitulée : « Des actes et des contrats passés au préjudice des tiers » nous paraît être une application de l’action paulienne bien plus que de l’action indirecte. Nous ne croyons donc pas que la législation portugaise admette le principe de l’action indirecte.

De même la législation des Pays-Bas n’admet pas le principe de l’action indirecte. Le Code civil qui date du 15 mai 1829 et qui n’est qu'une révision de notre Code civil français introduit en Hollande en 1811, reproduit à peu près intégralement notre théorie des obligations. Mais la disposition de l’article 1166 a été passée sous silence. Le législateur neerlandais a, paraît-il, considéré que cette

(4) Code portugais, traduct. Lepelletier, p. 205. Cet auteur rapproche précisément de l’article 1038 du Code portugais, l’article 1166 de notre Code, et l’article 1111 du Code espagnol.

disposition était inexacte dans sa généralité et pleine de difficultés dans son application (1).

D'autre part, le Code de commerce néerlandais de 1838 fait de la faillite un régime spécial aux commerçants. Il en résulte que l’action indirecte a été dans cette législation supprimée purement et simplement, sans être remplacée par une autre institution.

Mais ilest probable que cette lacune ne tardera pas à être comblée, car un projet de loi sur les faillites a été présenté à la Chambre des députés le 9 décembre 1890 (2). Or ce projet étend Le régime de la faillite aux non-commerçants.

$ 3. — Législation qui admet le principe de l'action indirecte et qui réglemente la faillite des non-commerçants.

Dans cette catégorie 1l faut faire figurer la législation espagnole. Le Code civil espagnol du 24 juillet {889 consacre en effet, le principe de l'action indirecte dans son article 1111 ainsi conçu: « Les créanciers après avoir, pour obtenir paiement de ce qui leur est dû exproprié Les biens dont leur débiteur était en possession, peuventdans le même but exercer tous ses droits et actions, en exceptant ceux qui sont attachés à sa personne. Ils peuvent également attaquer les actes que le débiteur a faits, en fraude de leurs droits (3) ».

D'autre part,ce même Code dans ses articles 1914 à 1920, réglemente la faillite des non-commerçants.La déconfiture est Judiciairement déclarée et le débiteur est dessaisi de

(1) Anthoine de Saint-Joseph, op. cit.,t. I, p. 395, note 1. (2) Bulletin de la Soc. de lég. comp., année 1890-1891, article de M. Mulder.

(3) Code civil espagnol, traduit et annoté par Levé.

l'administration de ses biens (art, 1914), ses dettes deviennent exigibles etne produisent plus d'intérêt (art. 1945 et 1916); si les créanciers convoqués en assemblée refusent le concordat, les biens sont liquidés (art, 1917).

Il est intéressant de remarquer la coexistence de la déconliture et de l'action indirecte. Celle-ci n'aura plus à Jouer dans une pareille législation qu’un rôle assez effacé, mais elle ne sera pas sans utilité et les rédacteurs du Code espagnol ont peut-être eu raison de croire qu’une bonne législation ne saurait jamais trop protéger les droits des créanciers. C'est en effet en assurant la sauvegarde de ces droits que l’on peut forülier et développer le crédit privé (1).

Nous avons ainsi passé rapidement en revue les principales législations européennes au point de vue de l’action indirecte, et nous devons maintenant tirer une conclusion de cette esquisse légère. Nous avons constaté une tendance

(4) Parmi les législations qui soumettent les non-commerçants au régime de la procédure collective de liquidation, toutes n'adoptent pas le même régime. Les unes organisent deux procédures distinctes pour les commerçants et les non-commerçants.C'est lerégimede l’Autriche, la Suède et la Norvège, l’Espagne,la Russie. D’autres, au contraire, ont créé une procédure unique pour tous. C'est le régime de l'Allemagne, de l'Angleterre. Nous avons laissé cette distinction de côté parce que nous nous sommes placés à un point de vue très général ; nous avons seulement voulu montrer quelle pouvait être l’influence de l’organisation de la déconfiture sur la faculté accordée aux créanciers par l’article 1166 du Code civil, sans entrer dans les détails de cette organisation. Indiquons seulement que la question de savoir s’il serait préférable en France d'adopter le premier ou le second de ces régimes est assez discutée. — V. en faveur de la théorie de l’unité de la faillite : Thaller, Des faillites en droit comparé, L. 1, p. 126 et en faveur d’une distinction entre la faillite des commerçants et celle des non-commerçants : Dupin, thèse de doc-

torat, n. 180-197.

De CHAPITRE Vil

très marquée à organiser une réglementation de la déconfiture, et la législation française se trouve à ce point de vue trop en arrière. Il faut en revenir aux principes du droit romain et de la bonorum venditio puisque cette évolution regressive marquerait un réel progrès. C'est là le seul moyen de créer une égalité parfaite dans le concours des divers créanciers, égalité que l'application des principes mis en jeu par l'action indirecte vient trop souvent violer. Cette réforme nous parait donc très désirable parce qu'elle aurait pour effetde fortifier les droits des créanciers, et par conséquent le crédit privé, et parce qu'elle est de nature à satisfaire le principe de l'égalité qui est l'âme de la nation française.

A côté de la déconfiture organisée et réglementée l’action indirecte peut survivre.Elle perdra de son importance, mais ce ne sera pas un mal puisque nous avons eu J’occasion de constater que cette institution, telle qu'elle fonctionnait dans notre droit français, n’était pas sans prêter le flanc à de nombreuses critiques.

DES CAS OU LES CRÉANCIERS JOUISSENT D'UNE SITUATION PRIVILÉ- GLÉE PAR RAPPORT À CELLE QUE LEUR Fait L'ARTICLE 4166 où CODE CIVIL.

Nous avons vu, qu'en principe, l'exercice des droits du débiteur ne confère au créancier poursuivant aucun droit exclusif vis-à-vis des autres créanciers, lorsque l’action est régulièrement intentée, Au contraire, lorsque Le débiteur n'est pas mis en cause et qu’un créancier agit seul il n'y à que ce créancier qui peut se prévaloir du produit de l’action. C’est à son égard seulement que le droit de propriété ou le droit de créance est reconnu et lui seul peut procéder aux voies d'exécution. Mais il n'y a là aucun privilège. Le privilège en effet, d’après la définition que nous en donne le législateur dans l’article 2095 du Code civil, « est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d'être préféré aux autres créanciers même hypothécaires ». Or le droit exclusif qui peut naître au profit du créancier poursuivant, quand il se trouve avoir seul usé du droit que lui confère l’article 1166, trouve sa base non pas dans la qualité de la créance, mais bien dans l'inertie des autres créanciers et dans le principe de la relativité des jugements. En fait le créancier poursuivant se trouve dans la même situation que s’il avait un privilège, mais il ne pouvait espérer cette situation privilégiée qui est le résultat d'un concours de circonstances purement

fortuites et que la loi ne sanctionne pas.

Pour trouver des cas où les créanciers qui usent de la faculté que leur confère l’article 1166 du Code jouissent d’un véritable privilège les uns vis-à-vis des autres, il faut se placer dans des situations spécialement réglementées par le Jégislateur, notamment par celles qui sont prévues par les article 1753, 1798, 1994 du Code civil. L'on oppose en général ces articles à l’article 1166, et l’on a coutume de dire qu’ils confèrent à certains créanciers soit des actions indirectes privilégiées, soit des actions directes. Nous étudierons donc dans une première section, les actions indirectes privilégiées ; dans une seconde section, nous rechercherons s’il existe des actions directes, et enfin dans une troisième section qui servira de conclusion à notre thèse, nous verrons s’il est possible de généraliser la conception de l’action directe, et si l’article 1166 du Code civiln’entend pas autoriser les créanciers à agir directement dans tous les cas contre les débiteurs de leur débiteur.

SECTION I. — Des actions indirectes privilégiées.

Nous n'avons pas l'intention d’entrer dans une étude approfondie de chacune des dispositions législatives où l’on a vu la consécration d'une action indirecte privilégiée. Leur interprétation a soulevé des difficultés nombreuses et délicates qui ont été examinées non seulement dans les traités généraux de droit civil, mais encore dans de nombreuses monographies (1) et dans quelques thèses récen-

(1) Sur l'action directe de Particle 1753 : Coin-Delisle, Rev. crit., 18353, Examen doctrinal, p.749 ; Guillouard, « De la sous-location et de la cession de bail », Rev. crit., 1882, p. 178 et suiv. — Sur l’action directe de l’article 1798 : Trencart, « De l’action directe accordée aux ouvriers par l’article 1798 », Rev, crit., 1872-1873, p. 411. — Sur l'ac-

tes (1). Notre but est de nous placer à un point de vue très général et de chercher à dégager quelles sont les idées dominantes qui se sont fait jour dans cette abondante littérature.

Exposons d'abord aussi brièvement que possible quelles sont ces situations où il peut être question d'actions directes suivant les uns, d’actionsindirectes privilégiéessuivant les autres.

C'est tout d’abord celle qui est prévue par l’article 1753. Primus loue la maison À à Secundus et Secundus la sousloue à Tertius. La question est de savoir quels sont les rapporis Juridiques que ce contrat de sous-location peut faire naître entre Primus bailleur et Tertius sous-locataire. Si nous n'avions aucune disposition législative sur ce point et si l’on devait appliquer purement etsimplement les principes du droit commun, il n'y aurait aucune difficulté. Primus bailleur primitif est créancier du preneur Secunduset, d'autre part, Secundus sous-bailleur est créancier de Tertius sous-preneur. Il faudrait en conclure que Primus ne peut poursuivre Tertius qu'en exerçant l’action de Secundus, conformément au principe posé par l'article 1166 du Code civil. Mais la question est précisément de

tion directe de l’article 1994 : Drujon, « De l’action directe du mandant contre le mandataire substitué », Rev. crit., année 1877, p. 628.

La question est envisagée à un point de vue plus général par M. Labbé, « Des privilèges spéciaux sur les créances », Rev. crit., année 1876,p. 57! et 665 et par M. Balleydier, Rev. crit., année 1886, p. #15, 523 et 568.

(1) Sur l’action directe de l’article 1753: V. Brugnon, Des sous-locations et cessions de bail, Paris, 4894 ; Yver, même litre, Dijon, 1899 ; Bezin, Essai sur la nature jnridique de quelques actions dites directes. — Sur l’action directe des articles 1753 et 1798 : Bœuf, Efude sur l'action directe en matière de louage, Paris, 1898.

276 CHAPITRE VIli

savoir si le législateur n'a pas voulu apporter une dérogation à ce principe général et faire au bailleur une situation privilégiée. Or,ilest difficile de se prononcer en présence de la formule assez vague de l’article 1753 ainsi conçu : « Le sous-locataire n'est tenu envers le propriétaire que jusqu’à concurrence du prix de sa sous-location dont il peut être débiteur au moment de la saisie, et sans qu'il puisse opposer des paiements faits par anticipation... ».

Il est à remarquer que la question se pose aussi au point de vue du sous-locataire.A raison des créances qui peuvent naître à son profit il peut agir contre le sous-bailleur son créancier ; il peut aussi agir contre Primus le bailleur primitif en exerçant les droits de Secundus le sous-bailleur ; mais il s’agit de savoir s’il peut agir directement contre Primus.

Envisageons d’abord la situation du bailleur. Certains auteurs (1) ont soutenu qu'il ne pouvait pas poursuivre directement le sous-locataire. L'article 1753 n'aurait pas pour but de conférer au bailleur un droit de préférence vis-à-vis des autres créanciers du preneur agissant en vertu de l’article 1166, mais seulement de restreindre l'étendue du privilège qui appartient à tout bailleur sur les meubles qui se trouvent dans la maison louée (art. 2102, C. civ.). Le bailleur ne jouira de son privilège que jusqu’à concurrence du montant des loyers dont le sous-locataire sera débiteur au moment de la saisie. C’était la solution donnée par la Coutume de Paris dans son article 162 ; c'est celle qui a été reproduite par l’article 820 du Code de procédure. Tel étant le but de l’article 1753, il

(1) Laurent, t. XXV, n° 200 et suiv.; Baudry-Lacantinerie, Précis, t. I, n° 938 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du contrat de louage, HTENLES OS

en résulte qu'il n’établit aucune obligation personnelle à la charge du sous-locataire vis-à-vis du bailleur, et celuici ne pourra recourir qu'à l’action indirecte conformément au droit commun.

Néanmoins cette opinion est généralement rejetée. Elle supposerait, en effet, que les mots « au moment de la saisie » visent la saisie-gagerie et que l'expression : « Le souslocataire n'est tenu » signifie « n’est tenu réellement ». Or comme ces deux points sont loin d’être démontrés, il faut en conclure que « l’article 1753 ne s'occupe pas uniquement de l'obligation réelle qui pèse sur les meubles du sous-locataire et qu'il a pour but de conférer au bailleur un véritable droit de préférence ».

Mais ce point de départ admis, il faut déterminer comment va fonctionner ce droit de préférence. Et ici, nous trouvons deux tendances divergentes et nettement marquées. Les uns accordent au bailleur une action directe, les autres une action indirecte privilégiée.

L'existence d'une action directe et personnelle au profit du bailleur est reconnue par la majorité des auteurs dans la doctrine et par une jurisprudence solidement établie. Elle nous paraît cependant impossible à admettre en l’état actuel de notre législation. Cette doctrine vient en effet se heurter à une objection à la fois très simple et très sérieuse : elle est contraire au principe de la relativité des contrats. L'article 1165 dispose que les conventions n'ont d’effet qu'entre les parties contractantes. Ceux qui n’y ont pas été parties ni représentés ne peuvent pas en souffrir et ne doivent pas en profiter. En matière de souslocation, il faut en conclure que le bailleur ne peut acquérir un droit contre le sous-locataire, qui n'a pas contracté avec lui mais avec le sous-preneur.

On dira peut-être que le législateur, après avoir posé le principe de la relativité des contrats, était libre d'y apporter des exceptions. Il a apporté à ce principe une première dérogation en autorisant dans l'article 1121 la stipulation pour autrui; il a bien pu consacrer une seconde dérogation dans l’article 1753. Cela serait fort bien si on pouvait affirmer que telle à été l'intention du législateur, mais cet article du Code est assez obscur, et l’on discute précisément la question de savoir si le législateur a songé à cette action directe. Or les antécédents historiques de l’article 1753 sont loin de prouver que le législateur ait entendu créer une obligation personnelle trouvant sa source dans la loi à la charge du souslocataire, vis-à-vis du bailleur primitif. Ferrière (1), dans l'interprétation qu’il donne de l’article 162 de la Coutume de Paris, ne parle que de l'obligation réelle qui pèse sur les meubles du sous-locataire. De même Pothier, dans son Traité du louage ne parle pas d'action directe (2). Quant aux travaux préparatoires, ils nous indiquent que l’article 1753 ne figurait pas dans le projet primitif et qu'il a été ajouté sur une proposition du tribunal de Lyon afin de se conformer à une jurisprudence constante. Dans son rapport au Tribunat, le tribun Mouricault (3) l’interprète ainsi: « Quand le locataire sous-loue, il faut que ce soit sans porter atteinte aux sûretés comme aux droits du propriétaire. Celui-ci doit trouver dans les sous-locations une garantie équivalente à celle que lui procurerait

(1) Ferrière, Corps et compilation, Glose unique sur l'article 162. — V. aussi : Bœuf, thèse de doctorat, n°s 15 et suiv., et Bézin, thèse de doctorat, n° 44 et suiv.

(2) Pothier, Traité du louage, n° 234 et 236.

(3) Fenet, t. IV, p.201 et t. XIV, p. 332.

l'occupation personnelle du locataire direct ; ce sont les loyers à payer par les sous-locataires et leurs meubles qui doivent lui fournir cette garantie ». Il semble bien résulter de ce passage du rapport que l'article 1753 confère un droit de préférence au bailleur primitif, mais il n'est nullement question d’une action directe.

Ïl paraît donc impossible de soutenir que le sous-locataire serait tenu d’ung obligation personnelle en vertu de la loi elle-même, et les auteurs se sont efforcés d'établir l'existence d’un lien de droit existant entre le bailleur et le sous-locataire.

Dans ce but on a fait intervenir l’idée de représentation, et M. Guillouard a soutenu que le preneur qui sous-louait devait être considéré comme le mandataire du bailleur. Mais comment expliquer l'existence de ce mandat tacite ? L'objection n'est pas faite pour embarrasser cet auteur qui déclare qu’«en louant la chose sans interdire la faculté de sous-louer, le bailleur a virtuellement donné mandat au locataire principal de choisir si bon lui semblait des sous-locataires » (1).

Nous retrouvons ici Le procédé employé pour échapper aux conséquences rigoureuses du principe de la relativité des jugements, et au principe de la relativité des contrats. Nous n'insisterons pas sur son caractère artificiel parce que cette doctrine est restée sans succès. Comment en effet conclure de ce que le bailleur autorise son locataire à sous-louer, à ce qu'il lui donne le mandat de sous-louer.

Autorisation et mandat sont deux choses bien différentes, et d’ailleurs cette doctrine conduirait logiquement à

(1) Guillouard, t. I, n° 339, Traité du louage, et Rev. cril., 1882, « De la sous-location et de la cession de bail ».

décider que le sous-bailleur n'étant qu'un mandataire, n’est pas le créancier du sous-locataire. Or nous croyons que M. Guillouard lui-même hésiterait à admettre une pareille conséquence.

Il ne faut pas davantage songer à faire du sous-bailleur le gérant d'affaires du bailleur, ear cette explication se heurterait aux mêmes objections que la théorie du mandat. La gestion d’affaires suppose chez le gérant l'intention d'agir dans l'intérêt du géré. Or quand un locataire sousloue, il est incontestable qu'il agit dans son intérêt et non dans celui du bailleur.

On a alors cherché la base de l'action directe que l’on reconnait au bailleur dans l'occupation des lieux par le sous-locataire, et c’est la doctrine suivie par la majorité des auteurs (1), et par une jurisprudence constante (2). A l'appui de cette opinion on invoque notre ancien droit, et l’on ajoute que le fait de l’occupation des lieux par le sous-locataire engendre un quasi-contrat,source de l’action directe du bailleur. Mais nous avons indiqué que nos anciens auteurs n'avaient Jamais parlé que de l'obligation réelle pesant sur les meubles des sous-locataires. D'ailleurs, sur quel texte se baserait-on pour affirmer que le seul fait de l’occupation oblige le sous-locataire directement envers le bailleur, et de quel droit créérait-on un quasi-contrat nouveau dont le Code civil ne parle pas (3).

(1) Aubry et Rau, t. IV, p. 494; Demolombe, t. XXV, n° 135; Marcadé sur l'art. 1753, p. #89 ; Troplong, Traité du contrat de louage, t. I, n°198 et L. II, n°538. L

(2) Cass., 24 janvier 1853, S. 53.1.321 ; Cass., 2 juillet 1873, S, 13.1.323 ; Cass., 8 novembre 1882, S. 841.333; Cass., 13 janvier 1892, S. 92.1.89 ; Trib. civ. Seine, 8 août 1895, Le Droit, 15 septembre 1895.

(3) M. Coin-Delisle (Rev. crit., 1853, p. 749) explique l'existence

On à enfin fait intervenir la théorie de la stipulation pour autrui pour justifier le prétendu lien de droit qui existerait entre Le bailleur et le sous-locataire.

Etant donné qu'il s’agit de justifier une dérogation au principe de la relativité des contrats, on devait songer à faire rentrer l’action directe dans l'exception admise par la loi. Aussi cette idée a été mise en avant d’assez bonne heure. « N'est-ce pas dans une stipulation pour autrui réelle ou supposée par la loi qu'il faut trouver l’origine de ce lien de droit? Le législateur n'a-t-il pas dû penser que le sous-bailleur en exigeant un prix de location du souslocataire entendait que ce prix servit à désintéresser le bailleur.» Telle est l'explication proposée parM.Bourgeois dans une thèse déjà ancienne (1). Cette idée a été reprise par M. Yver dans sa thèse (2) : « Le preneur primitif, dit-il, peut parfaitement faire une stipulation pour le bailleur, car elle est la condition d’une stipulation faite pour le preneur primitif lui-même et qui est la sous-location ». Cela estexact, mais pour qu'ily ait stipulation pour autrui encore faut-il que le stipulant ait eu l'intention de rendre créancier le tiers en faveur de qui il stipule. Or est-il possible d'attribuer au sous-bailleur cette intention ? Nous ne le croyons pas ; il agit uniquement dans son intérêt, son but étant d’utiliser un logement, dont il ne peut pas se servir. C’est d'ailleurs la conclusion à laquelle aboutit

du quasi-contrat d'une manière qui lui est personnelle. C’est le défaut de paiement de la part du sous-locataire au sous-bailleur qui donne naissance à l’action directe du bailleur, et cette action ne date que du moment de la saisie.

(1) Bourgeois, thèse de doctorat précitée, Paris, 1875, p. 117.

(2) Yver, Des sous-locations et cessions de baux, thèse de doctorat, Dijon, 1899, p. 136 et 137, et Gaudemet, Etude sur le transport de dettes à titre particulier, thèse de doctorat, 1898, p. 397.

M. Yver, et qui suffit à notre avis pour rejeter l'explication basée sur la théorie de la stipulation pour autrui.

Ainsi parmi les nombreuses explications qui ont été proposées pour justifier l'existence d’un lien de droit entre le bailleur et le sous-locataire, aucune ne parait acceptable. Pour donner au bailleur une situation préférable à celle des autres créanciers du preneur, il faut donc faire appel à une autre conception que celle de l'action directe. Il faut lui reconnaître une action indirecte privilégiée. C'est là à notre avis La seule explication que l’on puisse donner de l’article du Code eivil. Le bailleur ne pourra agir contre le sous-locataire qu'en vertu de l'article 1166, mais nous lui reconnaissons un privilège sur la créance du sous-bailleur contre le sous-locataire, gràce auquel il primera les autres créanciers du preneur primitif (4). On objectera peut-être qu'il est inutile de concéder un privilège au créancier, puisque nous avons reconnu que l'exercice de l’action indirecte pouvait dans certaines circonstances conférer un droit exclusif au créancier poursuivant sur le produit de l'action. Pour écarter cette objection, il suffit de faire remarquer que le droit exelusif du créancier poursuivant trouve sa source dans l’inaction des autres créanciers. Or cette inaction est fort rare ; il faut aussi pour que ce droit exclusif existe, que Le débiteur n’ait pas été mis en cause, ce qui n'arrivera presque jamais dans la pratique. Il est donc bien nécessaire, pour respecter l'intention du législateur qui a voulu faire dans tous les

(1) Dans la théorie de l’action directe, comme dans celle de l’action indirecte privilégiée, on reconnait un droit de préférence au bailleur sur les autres créanciers du sous-bailleur ; mais si on admet cette dernière théorie, il faut décider que le bailleur pourra se voir opposer les exceptions que le sous-locataire aurait pu opposer au sous-bailleur. La théorie de l’action directe diffère sur ce point.

cas au bailleur une situation privilégiée, d'accorder à ce bailleur une action indirecte privilégiée.

Il nous reste maintenant à rechercher si l’on peut admettre en l’état actuel de notre législation un privilège sur une créance, M. Labbé dans son remarquable article. « Des privilèges spéciaux sur les créances » (1), a démontré que notre droit civil reconnaissait formellement certains privilèges de ce genre Quand le législateur a créé et réglementé les privilèges généraux portant sur tous les biens du débiteur, il n’a pas excepté les créances et il faut bien en conclure qu'elles sont comprises dans cette alfectation générale. Et puisque la nature du droit de créance ne fait pas obstacle à ce que ce droit soit affecté d'un privilège général, on ne voit pas pourquoi il ne pourrait l'être d’un privilège spécial (2). D'ailleurs, il n’est pas impossible de trouver dans notre droit des privilèges spéciaux sur des créances. L'article 2102-3° du Code civil n’accorde-t-il pas un privilège au profit de ceux qui ont fait des frais pour la conservation d’une chose mobilière, et notamment pour assurer la conservation ou le recouvrement d’une créance ? De même, les privilèges qui affectent le cautionnement des fonctionnaires publics et qui existent soit au profit des créanciers pour faits de charge, soit au profit des bailleurs de fonds, nesont-ils pas des privilèges portant sur une créance de remboursement appartenant à ces fonctionnaires contre l'État? Et on pourrait

(1) Revue critique, année 1876, p. 571 et suiv. — La théorie de M. Labbé n'a pas été suivie parce qu'il l'a présentée dans des termes trop généraux, et lui a assigné un champ d'application illimité. IlLest ainsi arrivé à créer des privilèges sans les appuyer sur un texte de loi. — Comp. Gény, op. cil., p. 5#2.

(2) V. la liste des privilèges sur les créances donnée par M. Balleydrier, Revue critique, année 1886, p. 145 et suiv.

multiplier ces exemples ! Ils suffisent, à notre avis, pour nous permettre de décider avec M. Labbé que l'article 1753 du Code civil confère au bailleur un privilège sur la créance du sous-bailleur contre le sous-locataire.

A cela qu'objecte-t-on ? On répond que le mot privilège ne se trouvant pas dans l’article 1753 du Code civil, cette doctrine viole l’adage : « Pas de privilège sans texte ». Qu'importe que l’article 1753 ne contienne pas le mot privilège, s'il a pour but d'accorder au bailleur une situation privilégiée.

Nous venons d'examiner les rapports juridiques qui existent entre le bailleur et le sous-locataire, et nous avons rejeté la théorie de l’action directe. Nous devons maintenant pour compléter l'étude de ces rapports juridiques, rechercher comment le sous-locataire pourra agir contre le bailleur à raison des créances qui peuvent naître à son profit du sous-bail. Les auteurs qui accordent une action directe au bailleur contre le sous-locataire décident en vertu d'une juste réciprocité que le sous-locataire peut agir directement contre le bailleur (1).

Néanmoins la jurisprudence refuse cette action directe au sous-locataire, alors qu'elle l'accorde au bailleur, mais elle a varié sur cette question (2) qui n’est pas de nature du reste à se présenter fréquemment devant les tribunaux. Pour que le sous-locataire ait intérêt à agir contre le propriétaire, 1l faut qu'il ait à réclamer des dommages-intérêts

(4) Aubry et Rau, t. IV, $S 368, p. 493; Guillouard, Louage, t. I, n° 345.

(2) Un arrêt de la Cour de cassation du 31 juillet 1878 (S. 81.41.77), a refusé l’action directe au sous-localaire qui réclamait une indemnité à raison d'un trouble apporté à sa jouissance par des travaux

exécutés par le propriétaire. — Mais voir en sens contraire : Cass., 8 novembre 1882, S. 84.1,333.

ACTIONS INDIRECTES PRILILÉGIÉES 285

et que le sous-bailleur soit en faillite, et ce concours de circonstances se présentera assez rarement.

Au cas où ilse présenterait nous n'accorderions au souslocataire que le droit d’user de la faculté de l'article 1166. L'article 1753 accorde il est vrai au bailleur une situation privilégiée, mais nous n'avons pas un texte analogue qui nous permette d'étendre celte faveur au sous-locataire.

Passons maintenant à la situation réglementée par l’article 1798 du Code civil. Il convient en effet de rapprocher cette disposition législative de celle de l’article 1753, car elle parait avoir été inspirée par les mêmes considérations. L'article 1798 déclare que, «les maçons, charpentiers et autres ouvriers qui ont été employés à la construction d'un bâtiment ou autres ouvrages faits à l’entreprise n'ont d'action contre celui pour lesquels les ouvrages ont été faits que jusqu'à concurrence de ce dont il se trouve débiteur envers l'entrepreneur au moment où leur action est intentée ».

Ce texte a fait naître les mêmes difficultés que l’article 1753 et nous allons retrouver les deux tendances opposées que nous avons déjà signalées. Les uns voient dans l'article 1798 une simple application de l’article 1166. Les autres, au contraire, estiment que ce texte a pour but de faire aux ouvriers une situation plus fa vorable en leur accordant une action directe contre le propriétaire débiteur de l'entrepreneur. Quant à nous, nous croyons que les ouvriers ne pourront agir contre le propriétaire qu'en exerçant les droits de l'entrepreneur, mais nous leur reconnaîtrons un privilège sur la créance de l'entrepreneur contre le propriétaire, conformément à

la doctrine de M. Labbé.

L'opinion qui ne veut voir dans l’article 1798 qu'une

application pure et simple de l’article 1166 nous paraît insoutenable (1). L'admettre c’est déclarer l’article 1798 dépourvu de toute utilité pratique, et il paraît absolument incontestable que le législateur ait voulu faire aux ouvriers une situation privilégiée. Cette solution est d’ailleurs conforme à la raison et à l'équité. Ce sont les ouvriers qui par leur travail ont fait naître dans le patrimoine de l’entrepreneur la créance qu'il a contre le propriétaire. N’estil dès lors pas équitable que cette créance soit spécialement affectée au paiement de leurs salaires, et ne peut-on pas dire que les autres créanciers de l'entrepreneur les dépouilleraient d’une valeur sur laquelle ils doivent avoir un droit de préférence, si ces créanciers pouvaient obtenir leur paiement sur cette valeur. Mais ce point de départadmis, comment va fonctionner ce droit de préférence. Faut-il dire que les ouvriers ont une action directe contre le propriétaire ? C’est la théorie qui triomphe dans la doctrine et dans la jurisprudence (2), mais elle nous paraît inacceptable parce que cette conception va se heurter aux mêmes objections que celles qui ont été soulevées contre l'action directe du sous-locataire . Il est en effet impossible de justifier cette action directe en faisant intervenir l'idée de mandat: il est tout à fait arbitraire de dire que

(1) Cette doctrine a été soutenue par Delvincourt, t Ip i2168 Baudry - Lacantinerie et Wahl, Du louage, t. 11, n° 1970 ; Planiol, Précis, t. Il, nos 1969-1970.

(2) Aubry et Rau, t. IV, $ 374, note 42; Duranton, t. XVII, n° 262 ; Guillouard, Louage, t. IT, n° 898 ; Demolombe, t. XXV, n°138 : Marcadé, sur l’art. 1798; Troplong, Du louage, t. IE, ne 1048. — La plus ancienne décision est un arrêt de Douai du 30 mars 1833 qui fonde l’action directe sur l'idée de gestion d’affaire: S. 33.2.536. Parmi les arrêts les plus récents, V. Trib. civ. Seine, 24 mars 1886, Le Droit, 2 avril 1886.

l'entrepreneur a agi en tant que mandataire des ouvriers. Quant à l'idée de gestion d'affaire qui est acceptée par la Jurisprudence elle est aussi inacceptable, parce que l’entrepreneur, quand il a contracté avec le propriétaire, n'a nullement eu l'intention d'agir dans l'intérêt des ouvriers, mais bien dans son propre intérêt. Nous conclurons donc avec M. Planiol, que la jurisprudence « a fait sortir de l’article 1798 une institution extraordinaire que le législateur n'y a certainement pas mise. D'ailleurs, on a jJustement fait remarquer que cetle action directe ne réaliserait qu'imparfaitement le but qu'on s'efforce d'atteindre. La théorie de l’action directe,disent MM. Baudry-Lacantinerie et Walh, peut conduire à des difficultés qui paraissent insolubles, si l’on suppose qu’au même instant les ouvriers exercent contre le maître l’action directe de l’article 1166. Le maître ne peut pas être obligé de payer deux fois, c’est bien évident. Mais alors comment se régleront les droits respectifs des intéressés ? Si Ja loi voulait venir ici au secours des ouvriers. il n’y avait à notre avis qu'un moyen à employer : c'était de leur accorder un privilège sur la créance de l’entrepreneur contre le maître » (1).

Or nous croyons que tel a été précisément le but de l’article 1798,et nous reconnaissons aux ouvriersune action indirecte renforcée par un privilège sur la créance de l’entrepreneur contrele propriétaire.C’estla doctrine de M. Labbé, dont nous avons déjà admis l'application à propos de l’article 1783. Il faut décider de même pour l’article 1798, car il y a entre Les deux hypothèses prévues par ces dispositions législatives une analogie incontestable.

Sans doute, on pourrait objecter ici encore que le mot

(4) Traité du louage, Lt. I, n°1970. — Comp. sur « Les inconvénients de l’action directe » la thèse de M. Bœuf, n° 44.

privilège ne se trouve pas dans l’article 1798 ; nous reproduirons la réponse que nous avons déjà faite à cette objection. Qu'importe que le mot privilège ne figure pas dans le texte, si l'intention du législateur a été de placer Les ouvriers dans une situation privilégiée. Aussi,bien que cette théorie n'ait pour elle qu'un petit nombre de suffrages dans la doctrine (1), quoiqu'elle soit rejetée par la Jurisprudence, nous croyons que c'est la plus conforme à l'article 1798 du Code civil.

Nous venons d'examiner deux hypothèses où le droit conféré aux créanciers par l’article 1166 se trouve renforcé par un privilège sur leur créance. Nous ne croyons pas que ce soit les seuls cas où l’on puisse parler d’action indirecte privilégiée, et nous estimons qu'il pourra en être question toutes Les fois qu’un créancier ayant un privilège sur la créance de son débiteur agira pour établir en justice le bien-fondé de cette créance.

Il nous reste une dernière question à trancher. celle de savoir si en l'absence d’un texte, on peut admettre au profit d'un créancier une action de cette nature. Qu'on le remarque, la question se pose dans les mêmes termes pour les auteurs qui parlent d'actions indirectes privilégiées et pour ceux qui parlent d'action directe. Quelle que soit l'expression employée, le but que l’on veut atteindre est toujours le même, c’est faire à certains créanciers une situation privilégiée, à l’égard des autres. Cette simple remarque suffit à votre avis pour trancher la question. En matière de privilège tout est de droit étroit, et l’on ne saurait raisonner par analogie. Il y a, il est vrai, de nombreuses

(1) Cette doctrine parait acceptée non seulement par M. Labbé

(op. cit.), mais encore par M. Colmet de Santerre, {. IX, n° 36 bis, II, et par M. Laurent, t. XXVI, n°81.

hypothèses où il y aurait des raisons sérieuses pour créer au profit de certains créanciers une situation particulièrement favorable, mais quelque pressantes que soient les considérations d'équité à faire valoir en ce sens, elles viennent se briser à notre avis devant cet adage : « Pas de privilèges sans texte ».

Bien des auteurs, il est vrai, ne se sont pas cru liés par ce rigoureux principe et les partisans soit de l’une, soit de l’autre de ces doctrines, n'hésitent pas à allonger dans la plus large mesure [a liste de ces hypothèses particulières où les droits des créanciers doivent être plus spécialement protégés. C’est ainsi que M. Labbé, inspiré par un esprit de large équité, accorde des privilèges à « tous ceux qui ont fourni volontairement et à leurs dépens les éléments d’un contrat d'où est sortie une créance au profit d’un tiers ». De même « celui qui en exerçant une action contre une personne qui est son obligée fait naître au profit de cette personne une action contre un tiers, doit avoir un privilège sur le produit de cette dernière action ». Cette théorie est ingénieuse et équitable. M. Planiol la déclare « profondément juridique » (1). Malheureusement elle est en contradiction avec ce principe certain que l'on ne peut créer des privilèges quand le législateur ne l’a pas fait. IL fait donc reconnaître que M. Labbé est allé trop loin, et sa tentative qui n'est pas sans mérites au point de vue législatif devait fatalement échouer (2).

(1) Planiol, Précis, t. II, n° 2601 et suiv. Cet auteur ratlache à la théorie de M. Labbé la loi du 19 février 1889 qui aurait appliqué cette théorie à l'assurance du recours du voisin, el l'assurance du risque locatif.

(2) La doctrine de M. Labbé a été critiquée à ce point de vue par M. Bezin, thèse, n° 20, et Bœuf, thèse citée, n° 74.— V. aussi Gény,

it., p. 542. op. ci.,p UE

290 CHAPITRE Vitl

Néanmoins les auteurs qui préfèrent à la théorie de l’action indirecte privilégiée la théorie de l’action directe ont essayé d'aboutir au même résultat en raisonnant par analogie. C’est ainsi que bien des auteurs ne se contentent pas de donner au bailleur une action directe pour obtenir le paiement des loyers, mais ils lui accordent encore une action directe contre le sous-locataire pour obtenir la réparation du dommage causé par un incendie et la jurisprudence est en ce sens (1).

Bien mieux, la jurisprudence a, dans des hypothèses fort nombreuses, accordé des actions directes, alors que l'on ne pouvait même pas les justifier par des raisonnements d’analogie. C’est ainsi qu'en matière d'assurances la jurisprudence accorde dans des casnombreux des actions directes. Pour n’en citer qu’un exemple, rappelons ce qui se passe en matière d'assurances collectives contre les accidents (2). Un patron assure ses ouvriers contre les accidents du travail et opère une retenue sur leurs salaires pour le paiement de la prime. Un ouvrier est blessé. Quelle va être sa situation ? Si nous appliquons les principes du droit commun nous dirons : le contrat d'assurance est par rapport à l'ouvrier res inter alios acta, et par conséquent il ne peut agir directement contre la compagnie. Il lui reste donc la seule ressource d’user de la faculté que

(1) Paris, 16 août 1872, S. 72.2.196 ; Amiens, 4 avril 4883, S.83. 2.178; Cass., 13 janvier 1892, S. 92.14.89; Bastia, 45 février 1893, D. 93.2.327. — Il y a d’ailleurs des arrêts en sens contraire : Lyon, 26 décembre 1882, S.84.2.121; Toulouse, 7 février 1888, D. 90.2.97 etla note de M. Charles Dupuis.

(2) La question présente moins d'intérêt depuis la loi du 9 avril 1898 sur la responsabilité en matière d'accidents du travail, mais la question peut encore se présenter parce que le domaine de cette loi n'est pas illimité. — V, notamment Cass., 19 décembre 1900, D.1904. 1,353 et la note.

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lui confère l’article 1166. En vérité, cette conclusion n'est

pas heureuse. Si, en effet, on suppose que le patron soit en faillite, l'ouvrier victime de l'accident n’obtiendra pas l'indemnité à laquelle il aurait droit, mais seulement un dividende à raison du concours des autres créanciers du patron. Pour éviter ce résultat inique, on a cherché à faire à l'ouvrier une situation privilégiée. Les uns ont songé à lui attribuer une action indirecte privilégiée qui le placerait en quelque sorte en dehors de la faillite (1), les autres ont préféré lui accorder une action directe. Mais pour justifier l'existence de cette action directe, bien des théories ont été proposées, etil n'y en a aucune qui ne soulève des objections. Les uns ont fait intervenir l'idée de mandat et vu dans le patron le mandataire des ouvriers (2). Mais cette conception n’est guère acceptable, parce que le patron contracte une assurance collective qui s'applique à tous ses ouvriers présents et futurs ; or comment ceux-ci auraient-ils pu donner au patron mandat d'agir en leur nom ? D'autres, et ce sont les plus nombreux, se rallient à l’idée de gestion d'affaire (3), et c'est aussi la doctrine qui paraît triompher dans la jurisprudence (4). Le patron a géré l'affaire des ouvriers et ceux-ci par leur participation au paiement des primes ont ratifié la gestion. D'autre part, la compagnie d'assurances a su que le patron agis-

(4) Tarbouriech, Des assurances contre les accidents du travail.

(2) Thaller, Annales de droit commercial, 1890, p. 113 et suiv.

(3) Sauzet, «Situation des ouvriers dans l’assurance collective contractée par le patron », Rev. crit., 1886, p. 366 et suiv.; Auzière, « Droits conférés à l’ouvrier par l'assurance collective contre les accidents », Rev. cril., 1887, p. 450.

(4) Cass., 4er juillet 1885, S. 85.1.409 ; Paris, 30 octobre 1885, 8. 86.2.49 ; Rennes, 22 mars 1887, S. 87.2.196 ; Paris, 22 juillet 1897, D. 98.2.94 ; Cass., 419 décembre 1900, D. 1901.1.353.

sait dans l’intérèt des ouvriers par cela même qu'il s’agissait d’une assurance contre les accidents. Il y a donc eu un accord tacite entre la compagnie et les ouvriers et cet accord suffit à justifier le lien de droit qui les unit.

A cette théorie,on a objecté que pour qu'il y ait gestion d’affaires, il faut que le gérant agisse au nom d'autrui. Or le patron agit dans son propre intérêt lorsqu'il contracte une assurance collective. Son but est d'éviter les actions en responsabilité émanant des ouvriers et d'attirer ceux-ci dans son industrie en leur offrant certains avantages qu'ils ne trouveraient pas ailleurs (1).

Aussi, d’autres explications ont été proposées ; on a fait intervenir la théorie de la stipulation pour autrui, mais cette doctrine se heurte encore à cette objection : le patron a stipulé pour Îui-même, dans son intérêt, quoique au profit de l’ouvrier. Il n’y a donc pas là une véritable stipulation pour autrui.

Tous ces systèmes, sans compter ceux que nous n'énumérons pas, tendent à accorder aux ouvriers un véritable privilège. Ils sont très ingénieux, très équitables, mais ils se heurtent à cette règle fondamentale que les privilèges ne peuvent exister sans un texte qui les consacre.

Nous rejetons donc ces diverses théories et nous croyons qu'il faudra appliquer dans cette hypothèse, les principes du droit commun, c’est-à-dire accorder aux ouvriers l’usage de l’article 1166 (2).

Il résulte néanmoins de ces tentatives qui ont été faites,

(1) Cette critique a élé combattue par Pilon, thèse de doctorat, précitée, et Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage,t. II, no 4344, Suivant ces auteurs, il n’est pas de l'essence de la gestion d’affaires que le gérant agisse au nom du géré.

(2) Il y a un certain nombre d’arrêts en ce sens : Douai, 15 février 1886, S. 87.2.89. — Comp. Labbé, notes S. 86.2.49 et S. 87.2.49.

qu'il ya une véritable tendance dans la doctrine comme dans la jurisprudence, à augmenter la liste déjà nombreuse des privilèges sur les créances. C’est là une indication précieuse et dont il appartient au législateur de tenir compte.

SECTION II.— Des actions directes.

Nous avons reconnu qu'il fallait admettre l'existence de certaines actions indirectes renforcées par un privilège sur les créances. Mais nous croyons qu’il existe aussi dans notre droit de véritables actions directes. Elles diffèrent des actions indirectes soit simples, soit privilégiées, en ce que les créanciers agiront non pas en vertu d’un droit dérivé, mais en vertu d’un droit propre. Mais ces actions directes présentent des aspects différents, et nous les distinguerons en deux catégories. Dans certains cas, en effet, il s'agit d’une action qui n'appartient qu'à un ou à plusieurs créanciers déterminés ; dans d’autres cas, l’action appartient à tous les créanciers du débiteur commun.

$ 1. — Des actions directes appartenant à certains créanciers.

Examinons d’abord les actions directes de la première catégorie. L'article 1994 nous en fournit un exemple: « Le mandataire répond de celui qu’il s'est substitué dans la question : 1° quand il n’a pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu'un ; 2° quand ce pouvoir lui a été conféré sans désignation d’une personne, et que celle dont il à fait choix était notoirement incapable ou insolvable. Dans tous les cas le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s’est substituée. »

Cet article réglemente la substitution en matière de

mandat. Primus donne à Secundus le mandat d'accomplir un acte quelconque en son nom. Secundus à son tour charge Tertius d'accomplir un acte à son lieu et place. Quels vont ètre les effets de cette seconde opération. La majorité des auteurs raisonnent de la façon suivante: si l'on appliquait les principes du droit commun, Primus mandant ne pourrait agir contre Tertius mandataire substitué qu’en vertu de l'article 1166 du Code civil. Il en résulterait nécessairement que le mandant au cas d'insolvabilité du mandataire devrait subir le concours des autres créanciers du mandataire. Mais le résultat serait profondément injuste, et le législateur n’a pas hésité à sacrifier un principe de droit à l'équité en accordant au mandant une action directe contre le mandataire substitué. Que telle ait été l'intention du législateur, ce n’est pas douteux, puisque l’article 1994 in fine affirme l'existence d’une action directe au profit du mandant contre le mandataire substitué. M. Guillouard déclare que cette action qui profite au mandant ne nuit à personne (1) et que cela suffit pour justifier cette dérogation au droit commun.

M. Huc a cependant présenté à propos de la substitution en matière de mandat une théorie qui lui est personnelle. Loin de voir dans l'article 199% in /ine une dérogation aux principes généraux du droit, il déclare qu’alors même que cette disposition législative n'existerait pas, la raison juridique conduirait à accorder au mandant une action directe contre le mandataire substitué (2). C'est que cet

(4) Guillouard, Traité des contrats aléatoires et du mandat, n° 126, p. #58 ; Bandry-Lacantinerie et Wahl, Contrats aléatoires, mandut, ete. ne 581 ; Laurent, t. XX VII, n° 490. — M. Gaudemet, op. cit., explique cette action directe par une stipulation tacite, p. 396.

(2) Huc, Comment. théor. et prat. du C. civ., t. XII, n° 58.

auteur distingue, et non sans raison à notre avis, le cas où le premier mandataire à chargé un tiers de faire une chose qu'il aurait pu faire lui-même du cas où il y à réellement substitution. Pour qu'il y ait substitution, il faut que le mandataire substitué accomplisse «au nom du mandant » les actes que le mandataire était chargé d'accomplir. Le mot substitution implique donc que le substitué agit dans l'intérêt du mandant, et non dans l’intérèt du mandataire. Il n’y à pas un second mandat greffé sur un premier, mais bien un second mandat venant remplacer le premier. Si l’on veut bien admettre cette façon d'envisager l'opération, on décidera avec M. Huc que l’action directe du mandant est parfaitement conforme aux principes généraux du droit, car « il serait vraiment singulier qu’on puisse agir au nom de quelqu'un sans être soumis à l'obligation de lui rendre compte ». L'action directe que l’article 1994 in fine accorde au mandat contre le mandataire substitué, implique l’existence d’une seconde action directe du mandataire substitué contre le mandant. C’est encore absolument conforme aux principes généraux du droit, car il y a entre le mandat et le substitué les mêmes rapports juridiques qu'il y a entre un mandat et un mandataire ordinaire. Tous les auteurs ainsi que la jurisprudence s'accordent du reste à reconnaître l'existence de cette secondeaction directe (1). On peut aussi voir dans l’article 133 du Code de procédure civile la source d’une action directe. Aux termes de cet article, « les avoués pourront demander la distraction des dépens à leur profit, en affirmant, lors de la pronon-

(4) Huc, n° 61 ; Guillouard, op. cit., n° 128, p. 460 ; Aubry et Rau, t. IV, 6413, note 17; Baudry-Lacantinerie et Wah], n° 587. — V. aussi Trib. Seine, 23 novembre 1894, Le Droit, 30 décembre 1894.

ciation du jugement qu'ils ont fait la plus grande partie des avances. La distraction des dépens ne pourra être prononcée que par le jugement qui en portera condamnation ; dans ce cas la taxe sera poursuivie et l’exécutoire délivré au nom de l’avoué sans préjudice de l’action contre sa partie ».

Indiquons par un exemple quelle est l'utilité de cette disposition législative. Primus et Secundus sont en procès. L'avoué de Primus fait l'avance des frais et Secundus succombe et est condamné aux dépens. Si l’avoué de Primus à eu soin de demander la distraction des dépens, il pourra obliger Secundus à les lui rembourser directement. La situation de l’avoué serait différente s’il ne pouvait pas se prévaloir de l’article 133. Ilne pourrait agir que contre Primus son débiteur, à raison des avances qu'il a bien voulu faire,et il pourrait aussi se prévaloir de l’article 1166 pour agir contre Secundus au cas où Primus resterait dans l'inaction. Remarquons d’ailleurs, et la remarque est importante, qu'il n'aurait pas à subir le concours des autres créanciers de Primus, car il pourrait dans ces deux cas se prévaloir du privilège de l’article 2102-2° du Code civil.

L'article 133 n’a donc pas pour but de conférer à l’avoué distractionnaire un privilège sur la créance de son client contre le perdant du procès. Le droit commun suffisait pour reconnaître à l’avoué une action indirecte privilégiée, et l’article 133 a pour but de lui conférer un droit plus fort encore (1); ce droit consiste en ce que l’avoué ne pourra se voir opposer les exceptions que la partie perdante aurait pu opposer à son client, par exemple l'exception de compensation. Mais quelle est la nature juridique de ce droit.

(1) Garsonnet, Traité de procéd., $ 458, p. 200, t. 3.

Bien des explications ont été proposées (1). Sans entrer dans l'examen de chacune de ces explications, indiquons que, suivant certains auteurs, l'article 133 aurait pour but de conférer une action directe à l’avoué pour le soustraire à l'application de l’article 1166. C’est notamment la doctrine enseignée par M. Garsonnet (2).

En dehors de ces hypothèses où une action directe existe au profit d’une personne en vertu d’un texte de loi, on peut en concevoir d’autres, où l’action directe existera sans être consacrée par une disposition législative. C'est lorsque l'action sera volontairement cédée à un tiers par celui qui en est le titulaire, et c’est notamment ce qui se passe en matière de cession de bail. La cession de bail,qu'’elle ait été reconnue ou non par le Code civil, se différencie de la souslocation, comme la vente se différencie du louage. Aussi tandis qu'on discute la question de savoir si le sous-locataire jouit d’une action directe contre le bailleur primitif, tous les auteurs s'accordent à reconnaître que Le cessionnaire d’un bail peut agir directement contre le bailleur (3). C’est que la cession de bail a pour effet de transporter le droit de créance qui naît du bail sur la tête du cessionnaire.

(1) Elles sont énumérées par Garsonnet, op. cit. (ire édit.), t. 3, $ 502 et suiv. — Voir aussi Pandectes francaises. Répertoire au mot: Frais et dépens, n° 1037-1055.

(2) Garsonnet, Traité, t. 3, $ 503, in fine. Cette explication n’est pas d’ailleurs celle qui parait triompher soit en doctrine, soit en jurisprudence, et l’on voit plutôt dans la distraction des dépens soit une délégation imparfaite, soit une saisie-arrêt. Ces différents systèmes aboutissent au même résultat : l'avoué ne peut se voir opposer les exceptions que le perdant du procès aurail pu opposer à son adversaire.

(3) Laurent, t. XXV, nos 209 et suiv.; Guillouard, Louage, t. T, n° 337; Huc, Traité de la cession et de la transmission des créances, t. I, n° 207; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, t. I, n° 852, etc. — V. aussi Cass., 31 juillet 1878, S. 81.1.77.

Celui-ci doit être considéré comme l'acheteur du droit de jouissance du preneur, et le preneur le lui a transmis avec l'action qui servait à le faire valoir. La réciproque ne serait d’ailleurs pas exacte, et l’on discute beaucoup la question de savoir si le bailleur primitif peut agirdirectement contre le cessionnaire. Nous ne le croyons pas, et nous lui accorderons seulement le droit d'agir en vertu de l’article 1166, c'est-à-dire d'exercer les droits du preneur, parce qu'il est resté étranger à la cession de bail, et que notre législation n’admet pas la cession de dettes. « Le cessionnaire, dit Laurent, achète les droits du preneur contre le bailleur, il n’achète pas ses obligations, car si l’on cède ses créances, on ne cède pas des dettes ; le cessionnaire n’est pas débiteur du bailleur, c'est le bailleur qui est débiteur du cessionnaire » (1). On peut regretter cette solution, mais c'est certainement la seule qui soit conforme aux principes généraux du droit (2). |

(1) Laurent, t. XXV, n°211 ; Huc, Traité de la cession, t. 1, n°207 ; Bezin, thèse de doctorat citée, n° 114. Sans insister sur cette question, indiquons que la jurisprudence accorde une action directe au bailleur contre le cessionnaire. Celui-ci doit être tenu des obligations du preneur, par cela même qu'il peut invoquer ses droits. En ce sens : Cass., 19 juin 1876, S. 76 1.46% et la note ; Cass., 29 juin 1885, S. 86.14.17 ; Paris, 22 juin 1894, D. 95.2.71. Dans le même sens: Aubry et Rau, t. IV, $ 368, p. 492 : Guillouard, Louage, t. I, no 340 ; Baudry-Lacantinerie et Wahi, Louage, t. 1, n° 853. — Quelques arrêts basent d’ailleurs l'action directe du bailleur sur le fait de l'occupation par le cessionnaire.

On a aussi tenté de justifier l'action directe du baïlleur en faisant intervenir l'idée de stipulation pour autrui. V. en ce sens : Lambert, thèse de doctorat, Du contrat en faveur des tiers, p. 249 et suiv. ; Bœuf, thèse de doctorat précitée, n° 33 et suiv.; Yver, thèse de doctorat précitée, p. 155. Mais comment admettre que le preneur ait eu l'intention de rendre le bailleur créancier! Le preneur n'agitque dans son intérêt et pour utiliser des locaux qu'il ne peut plus occuper.

(2) Voir cependant Gaudemet, op. cit., p. 407.