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Cette question s'était posée devant la Cour d'Amiens à propos de l'espèce suivante : un immeuble grevé d'hypothèques avait été vendu et l'acquéreur avait payé son prix au vendeur sans que les hypothèques aient 616 purgées. Un créancier hypothécaire de l'acquéreur prétendait, en vertu de l’article 1166, contraindre le vendeur à justifier de la radiation des inscriptions prises sur l'immeuble du chef de ce vendeur, et à défaut le forcer à payer des dommagesintérêts. La Cour rejeta la demande, parce que le créancier pouvait poursuivre personnellement cette radiation en ouvrant un ordre, mais cet arrêt fut cassé, C'est avec raison à notre avis, car la Cour d'Amiens ne s'était pas contentée de constater en fait que le créancier de l'acquéreur n'avait pas intérêt à se substituer à son débiteur. Elle invoquait à l'appui de sa doctrine un motif de droit, et posait en principe que les créanciers ne peuvent se prévaloir de l’article 1166 quand leur action personnelle leur permet d'atteindre le même résullat, Or cette règle est très contestable etrien ne justifierait cette restriction apportée aux droits des créanciers (1).

Nous avons ainsi étudié les conditions auxquelles doivent satisfaire les créanciers ; nous allons maintenant rechercher si le débiteur à son tour ne doit pas remplir certaines conditions.

(1) Cass., 25 janvier 1865, S. 65.1.68; Larombière, t. IT, sur article 1166, n° 21 ; Laurent, t. XVI, n° 389; Aubry et Rau, t. IV, $ 312, p. 120 ; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. [, n° 631; Périer, thèse de doctorat ; Req., 25 mars 1890, D. 90.1 475 et le rapport de M. le conseiller Cotelle ; Req., 14 avril 1893, D. 94.14.91.

82 CHAPITRE Il B. — Conditions qui résident dans la personne du débiteur.

1° Le débiteur doit être le titulaire du droit exercé.

Pour agir en justice il faut avoir un droit. En principe c’est le titulaire du droit qui agit, et Le droit mis en mouvement doit naturellement figurer dans son patrimoine. Dans l'hypothèse prévue par l’article 1166, c’est le créancier du titulaire du droit qui agit en se substituant à son débiteur. Isuffitalors que le droit figure dans le patrimoine de son débiteur.

C'est là une condition qui paraît tellement rationnelle, tellement simple que l’on pourrait la passer sous silence, et cependant ilsera bien souvent difficile de décider si le droit que les créanciers veulent exercer en vertu de l’article 1166 fait réellement partie du patrimoine du débiteur. On répond que les créanciers pourront se prévaloir de la faculté que leur confère l’article 1166 toutes les fois qu’il y aura droit acquis au profit de leur débiteur. Sans doute, mais la réponse est assez peu satisfaisante parce que cette notion de « droit acquis » est vague et flottante etqu’il est souvent difficile d'en préciser les limites. Contentons-nous de signaler ici cette difficulté. Nous reviendrons en effet sur ce point pour y insister plus longuement quand nous étudierons le domaine de l’article 1166, et plus spécialement la #héorie des facultés.

Indiquons seulement qu'il ne suffit pas que le droit existe dans le patrimoine du débiteur pour que les créanciers puissent sen prévaloir en vertu de l’article 1166. Il faut de plus que ce droit soit muni d'action. S'il était dépourvu de sanction, s'il correspondait à une obligation naturelle, ilest bien certain que le créancier ne pourrait

pas le faire valoir en justice. Il faut enfin que ce droit ne soit suspendu ni par un terme ni par une condition. Le créancier ne peut demander l'exécution d'une obligation avant que le terme soit échu ou que la condition soit accomplie et le créancier du créancier ne saurait avoir un droit plus étendu que celui de son débiteur.

2° Capacité d’ester en Justice.

Il est bien certain que les créanciers qui intentent les actions de leur débiteur doivent avoir la capacité d’ester en justice.Il est bien certain que si le créancier est mineur ce sera son tuteur qui,en vertu de l’article 1166, intentera une action en partage par exemple, après avoir obtenu l’autorisation du conseil de famille. Ce sont là Les principes du droit commun, mais c'est une tout autre question que nous avons à examiner ici. Il s’agit du cas où c’est le débiteur et non le créancier qui est un incapable. Ainsi une succession échoit à un mineur. Pour demander le partage le tuteur devrait obtenir l'autorisation du Conseil de famille, Mais cette autorisation sera-t-elle encore nécessaire si c'est un créancier du mineur qui intente l’action en partage en vertu de l'article 1466 ? La jurisprudence (1) n'exige pas l’accomplissement de cette formalité, et c’est aussi la solution qui paraît triompher dans la doctrine (2). Cette solution a été cependant critiquée par M. Laurent (3) à propos d'un arrêt de la Cour de Douai du 24 mai 1854. Cet auteur remarque que c’est dans l'intérêt

(1) Douai, 24 mai 1854, S. 54.2.433 ; Poitiers, 12 décembre 1887, D. 89.2.113 ; Bourges, 7 novembre 1900, D. 1902.2.124.

(2) Demolombe, t. XXV, n° 109; Huc, t. VIT, no 202 ; Baudry- Lacantinerie et Barde, t. I, n° 636.

(3) Laurent, t. XVI, n° 387.

du mineur que le Code exige l'autorisation du conseil de famille. Dès lors permettre au créancier d'agir sans remplir les formalités que la loi impose au tuteur, c’est sacrifier l'intérêt du mineur. Cette objection de M. Laurent ne porte pas et c'est avec raison que les tribunaux n'en ont pas tenu compte. En effet quand un créancier agit à la place du mineur, celui-ci est mis en cause, et son représentant légal est ainsi mis à même de défendre ses intérêts. S'il n’est pas mis en cause, ses intérêts ne seront pas non plus lésés puisque le jugement ne lui sera pas opposable, ainsi que nous le verrons plus loin en étudiant les effets de l’action indirecte.

M. Laurent invoque aussi à l'appui de sa doctrine le principe suivant lequel les créanciers n'ont pas des droits plus étendus que le débiteur dont ils exercent l’action. Ce principe à son avis tranche la question contre le système de la jurisprudence. A notre avis, M. Laurent dans sa rigoureuse logique a voulu tirer de ce principe des déductions exagérées. Et en effet,admettre la doctrine qu'il propose, c’est paralyser entre les mains des créanciers le droit que leur reconnait l'article 1166. Un exemple emprunté à la jurisprudence suffit à le démontrer. Les créanciers qui veulent intenter une action en partage, appartenant à une femme mariée leur débitrice, devront demander au mari l'autorisation de le poursuivre. De même le débiteur étant mineur, il faudrait décider que les créanciers ne peuvent agir que par l'intermédiaire du tuteur, puisqu'ils n'ont pas plus de droits que leur débiteur. Les conséquences auxquelles conduit la doctrine de M. Laurent montrent bien qu'elle n’est pas acceptable.

Nous avons terminé l’étude des conditions de fond qui sont nécessaires pour exercer l’action indirecte. Nous nous

somme efforcés de montrer qu’il était inutile de prendre parti sur la nature juridique de cette action pour les déterminer, et nous avons suivi le système de la jurisprudence qui a voulu avant tout élaborer une réglementation conforme aux besoins de la pratique etaussi simple que possible, Notre conclusion est que tout créancier pur et simple peut exercer les actions de son débiteur, à la seule condition de remplir les conditions prescrites par le droit commun pour agir en Justice.

Il nous reste maintenant à rechercher si la mise en mouvement des droits d’un débiteur par le créancier, ne nécessite pas des formes particulières, une procédure spéclale à raison de la complexité des rapports juridiques qu'elle engendre. C’est ce que nous examinerons dans la deuxième partie de ce chapitre.

SECTION II. — Des conditions de forme, ou de la procédure de l’action indirecte.

En étudiant les conditions de fond requises pour l’exercicedes actions d’un débiteur parses créanciers, nous avons été amenés à rechercher si le débiteur devait être mis en demeure, et si le créancier avait besoin d’un titre exécutoire. Ce sont là des questions de procédure qui auraient peut-être été mieux à leur place dans la section que nous abordons maintenant. Mais elles étaient assez intimement liées aux questions relatives au fond du droit des créanciers pour que nous n'ayons pas cru devoir les en séparer. Nous ne reviendrons pas sur ces différents points et nous ne nous occuperons plus que de la subrogation judiciaire et de la mise en cause du débiteur.

$ 1. — De la subrogation judiciaire.

Et, tout d’abord, est-il nécessaire que les créanciers se fassent subroger judiciairement dans les droits et actions de leur débiteur avant de les exercer ? Cette subrogation judiciaire ne présente aucune analogie avec la subrogation réelle, fiction de droit suivant laquelle une chose est substituée juridiquement à une autre qu'elle vient remplacer dans le patrimoine, ni avec la subrogation personnelle telle qu'elle est organisée en matière de paiement par les articles 1249 et suivants du Code civil.

La subrogation judiciaire consiste dans l'intervention préalable des tribunaux, en vue de permettre aux créanciers de se substituer à la personne de leur débiteur pour exercer les actions qui lui appartiennent et qu’il n’intente pas. La question de savoir si cette autorisation de la justice est nécessaire a fait naître une très vive controverse dans la doctrine. L'intérêt qu'elle présente aujourd’hui est purement théorique, car depuis un demi-siècle environ la jurisprudence reconnaît l’inutilité de cette formalité de procédure.

Il faut bien entendu écarter de ce débat certaines hypothèses qui ne peuvent faire naître aucun doute (1). Ainsi il est certain que, lorsqu'un débileur aura donné à son créancier le mandat d'exercer une action qui lui appartient, la question de savoir si une subrogation judiciaire est nécessaire ne se posera pas, car il faudra appliquer les règles ordinaires du mandat. Il en sera de même si l'action a fait l'objet d’une cession consentie par le débiteur au créancier, où d’un contrat de gage, et pour généraliser,

(1) Proudhon, op. cit., t. IV, n° 2228 et suiv.

toutes les fois que le créancier agira avec le consentement du débiteur. Pour que la question se pose, il faut done supposer que les créanciers agissent sans l’assentiment ou même contre la volonté de leur débiteur.

\ Les auteurs modernes fortement influencés par la fermeté et la constance de la jurisprudence tendent de plus en plus à se rallier à sa doctrine. Mais on est encore loin d'une concordance absolue et l’on fait même actuellement des distinctions qu’il serait désirable de voir disparaitre.

C’est Proudhon dans son Traité des droits d'usufruit, d'usage personnel et d'habitation, qui a développé le plus longuement et avec le plus de vigueur la thèse de l’autorisation judiciaire préalable. L'importance de cette formalité est telle à ses yeux qu'il appelle l’action indirecte. action subrogatoire, et qu'il voit dans l'action indirecte une conséquence de la théorie de la subrogation. « Cet article 1166, dit-il, se réfère à la subrogation judiciaire qui est une matière très importante dans la pratique du droit. » Il a été suivi dans cette voie par un certain nombre d’auteurs (1) qui basent leur doctrine sur la tradition histori-

(1) Proudhon, t. IV, n° 2237 et suiv. ; Marcadé, t. IV, n° 493 et Rev. crit., t. I, p. 341 et t. V, p.518 ; Demante et Colmet de Santerre, t. V, n° 81 bis, V ; Taulier,t.IV,p. 409 ; Mispoulet, thèse de doctorat, Paris, 1875, p. 76-93 ; Orléans, 3 juillet 1847, S. 48.2.74 ; Conseil d'Etat, 9 août 1870, S. 73.2.63. — En sens contraire : Labbé, Rev. crit., t. IX, p. 208 ; Bonnier, Rev. prat., t. [, p. 98 ; Demolombe, t. XXV, no 106 ; Larombière, t. Il, sur article 1166, n° 22; Laurent, t. XVI, n° 397 ; Mourlon, t. II, n° 1171 et 1172 ; Aue, t. VII, n° 186; Baudry-Lacantinerie, t. IT, n°134 ; Planiol, t. II, n° 310; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. I, n° 634 ; thèses de doctorat : Arvet, Lebel, Prieur, Pousset, Périer ; Civ. rej., 23 janvier 1849, S. 49.1. 193 ; Req., 2 juillet 1851, S. 51.1.593 ; Cass., 1°r juin 1858, D. 58.1. 236 ; Req. rej., 24 février 1869, D. 70.1.64. — Adde : de nombreux arrêts des Cours d'appel, parmi les plus récents : Nantes, 27 mai 1896, Gaz. Pal., 96.2.275 ; Bourges, 7 novembre 1900, D. 1902.2.124.

que sur les principes généraux du droit, enfin sur certains textes du Code civil et du Code de procédure civile.

L'argument tiré de la tradition paraît au premier abord des plus sérieux. Nous avons en effet établi en étudiant les antécédents historiques de la faculté reconnue aux créanciers par l’article 1166, que l'autorisation du magistrat avait toujours été nécessaire en droit romain. I] faut rechercher maintenant si cette condition était exigée dans notre ancien droit. M. Labbé qui n’est pas partisan de la subrogation judiciaire, tout en reconnaissant qu'il y a chez les anciens auteurs des passages embarrassants, « ne peut se persuader qu'une décision spéciale de la justice fût dans tous les cas nécessaire pour habiliter le créancier à exercer les droits de son débiteur » (1). Et il invoque en ce sens le « Commentaire » de Basnage sur Particle 345 de La coutume de Normandie. A propos de cet article qui avait pour but de déterminer quelles étaient les personnes qui pouvaient invoquer le privilège de primogéniture, Basnage dit ceci: « Bien que cet article ne fasse mention que du créancier subrogé, il a lieu pour tousles créanciers soit à titre universel ou à titre singulier, soit qu'ils se soient fait subroger ou qu'ils ne l’aient pas fait et qu'ils agissent en vertu de cette subrogation naturelle que tous les créanciers peuvent exercer sur les biens de leurs débiteurs » (2).

Ce « Commentaire » de Basnage ne nous paraît pas suffisant pour admettre la doctrine de M. Labbé, et nouscroyons que dans notre ancien droit, comme en droit romain, une autorisation Judiciaire était nécessaire.

Basnage dans ce passage voulait simplement définir ce

H)APADhé RE D ent Le IX n° A5 pe 2157 (2) Labbé, Rev. erit., t. IX, n° 15, p. 216.

qu'il faut entendre par créanciers subrogés. Il nous indique d’abord que la subrogation peut résulter d’une convention quand il parle des créanciers « qui se sont fait subroger ». Puis il nous parle de la subrogation naturelle, et il entend alors se reporter à l’article 278 de la coutume de Normandie qui détermine les conditions requises pour l'exercice par les créanciers des actions de leur débiteur. Or cet article 278 que nous avons cité, autorise les créanciers à accepter à la place de leur débiteur une succession à laquelle il a renoncé et il exige une subrogation préalable. C’est 1à, nous l'avons vu, un cas d'application de l’action paulienne. Mais cet article 278 prévoit également le cas où les créanciers veulent accepter une succession à la place de leur débiteur qui sans avoir renoncé, reste dans l’inaction. C’est bien là, une application de l’action indirecte, et la coutume de Normandie exige encore une subrogation préalable.

[l faut donc bien admettre de deux choses l’une : ou bien l'article 345 se réfère à l’article 278 et par subrogation naturelle il vise la subrogation judiciaire qu'il oppose à la subrogation conventionnelle, ou bien ces deux articles sont en contradiction, mais alors il est préférable de s’en tenir à l'article 278 qui est le siège de la matière, plutôt qu'à l’article 345 qui ne traite de la subrogation qu'accessoirement.

En réalité M. Labbé s'est emparé de ce passage assez obscur de Basnage et a tiré de ces mots « subrogation naturelle » une doctrine contraire à celle du droit romain, parce qu'il est parti de cette idée préconçue que notre ancienne jurisprudence avait dû nécessairement « obéir à ce besoin de simplicité auquel elle a donné tant de satisfactions en modifiant le droit romain, Mais il faut bien

reconnaitre que nos jurisconsultes anciens ont affirmé dans les termes les plus généraux la nécessité d'une cession d'action ou d’une autorisation judiciaire préalable. Voici comment s'exprime Imbert dans sa « Pratique judiciaire » (1): «Et en général tous condamnés peuvent être contraints faire cession de leurs droils et actions contre leurs débiteurs à ceux esquels ils sont condamnés ». Et cette doctrine est aussi celle de Jean Fabre, de Mornac, des commentateurs de la coutume de Normandie, Pesnelle, Béraut. Il y avait bien eu une controverse dans notre ancien droit à propos de la subrogation, mais elle était bien différente de celle qui divise encore aujourd'hui la doctrine. Elle n'avait trait qu'à la forme de la subrogation -car on discutait la question de savoir si l'autorisation du juge était suffisante, ou si les créanciers devaient obtenir des lettres royaux. On jugeait en général l'autorisation du juge suffisante, et il n'y a rien d'étonnant à ce que Basnage la trouvant la plus simple et la plus rapide l’ait qualifiée de subrogation naturelle (2). Mais sur le principe même, sur la nécessité de la subrogation préalable, on ne trouve aucune discussion. Basnage lui-même dans son « Commentaire de l’article 273 », nous dit : « L’on ne doute pas que le créancier ne puisse demander cette subrogation pour tous les biens qui sont acquis à son débiteur ipso jure et sans ministère de fait ».

(1) Pratique judiciaire, liv. 1, chap. 61, n° 6. Ce passage d’Imbert est cité par M. Labbé (op. cit., p. 215) qui en conclut qu'il est possible que cette formalité ait été d'abord indispensable,mais qu’elle a dû disparaître par la suite avec le désir de simplifier la procédure. Cette doctrine ne parait guère admissible, car il serait bien bizarre que cette formalité ait disparu sans qu'aucun auteur n’ait mentionné ce fait. — Comp. sur ce point, Mispoulet, thèse de doctorat, p. 44.

(2) Mispoulet, thèse de doctorat, p. 42, 45 ; Périer, thèse de doctorat, p. 106.

On pourrait multiplier les citations. Pothier dans ses Pandectes, Lebrun dans son Traité des successions, Denizart dans ses Décisions nouvelles, tous posent en principe qu'un créancier ne peut exercer les actions deson débiteur, s'il n'a obtenu au préalable une subrogation judiciaire. Et il serait vraiment singulier que tous ces auteurs, en s’exprimant dans les termes les plus généraux, aient entendu se référer, comme le prétend M. Labbé, à certains cas d’application de l’action paulienne (1).Peut-on, en effet, se prononcer d’une façon plusgénérale et plus formelle que Denizart,quand il nous dit : « Les droits et actions faisant partie des biens, les créanciers peuvent exercer les droits qui appartiennent à leur débiteur, ce qui s'opère par une espèce de subrogation » (2).

La conclusion qui s'impose, c’est que le droit coutumier est resté en parfaite harmonie avec la loi romaine. Cela nous paraît incontestable en présence des autorités que nous avons citées, après bien d’autres (3). Mais cette doctrine était-elle rationnelle ? Non, à notre avis. La subrogation avait sa raison d'être en droit romain où les créanciers ne jouissaient pas d’un droit de gage existant 2pso jure. Une décision judiciaire était alors nécessaire pour créer à leur profit une constitution de gage, et c’est ainsi que s'explique l'intervention du magistrat dans la procédure aux

(1) Labbé, Rev. crit., t. IX, n° 16, p. 216 et 217.

(2) Denizart, Recueil, Ve Créance, $ 2.

(3) Parmi les auteurs qui n’exigent pas la subrogation naturelle la majorité reproduisait la doctrine de M. Labbé. — En ce sens: Baudry-Lacantinerie et Barde, t. I, p. 543, note 2 ; Rép., Pand. françe., n° 2701. D’autres reconnaissent qu'elle était admise dans notre ancien droit, mais qu’à raison des divergences qui se sont produites sur la solution historique à donner à la question, on ne peut tenir compte de la tradition.

diverses époques du droit romain. Mais du jour où la règle « Qui s’oblige oblige le sien» à pénétré dans notre ancien droit, du jour où le droit de gage des créanciers est devenu une conséquence naturelle et nécessaire de leur titre, cette autorisation préalable de la justice n'avait plus sa raison d'être et devenait une formalité vide de sens, inutile et coûteuse. Notre ancien droit n'en a pas moins continué à suivre l’ancienne règle, et le maintien de cette formalité ne peut s'expliquer que par la force de la tradition.

Les rédacteurs du Code civil ont-ils entendu maintenir cette exigence ? Certainement, répondent les partisans de la subrogation judiciaire. Le silence même du Code en fait foi. En édictant l’article 1166 les rédacteurs du Code ont voulu maintenir une ancienne jurisprudence. Ils se sont référés à la tradition, ils ont posé le principe et accepté tacitement la réglementation antérieure.

Cette doctrine nous paraît trop absolue et nous ne croyons pas qu il faille attribuer à la tradition une aussi grande valeur. Les traditions antérieures au Code civil n'ont pas une autorité absolue. Elles restent discutables, et ne valent que rationis imperio et non pas ratione imperü (1). Or si l’on se place ratfonis imperio nous avons démontré que la subrogation judiciaire était dans le dernier état de notre ancien droit une formalité vide de sens. Ainsi le silence du législateur qui nous permettrait d’exiger aujourd'hui encore la subrogation judiciaire si elle s'expliquait rationnellement, nous commande de la rejeter puisqu'elle n’a plus sa raison d'être. Il ne faut pas oublier que toute institution juridique est comme un être

(4) V. le passage de M. Gény, op. cit., p. 407-408.

organisé qui doit se plier aux nécessités du milieu dans lequel il se trouve et se transformer en même temps que ces nécessités changent. De même toute institution juridique doit suivre une évolution analogue, quand cette évolution ne se trouve pas entravée par les principes généraux du droit ou par les textes de la loi positive.

Mais ce n'est pas seulement en se retournant vers le passé pour en invoquer les traditions qu'on a tenté de modifier la jurisprudence si fortement assise que nous défendons. On a encore cherché la justification de la subrogation judiciaire dans les principes généraux du droit.

C’est en effet, a-t-on dit, un principe fondamental, basé sur l'équité et qui se retrouve à la base de toute législation civilisée, que celui qui s’énonce dans ces termes : « Nul ne peut se faire justice à soi-même ». Or reconnaitre aux créanciers le droit de s'emparer de plano des actions de leur débiteur pour les exercer, c'est autoriser sous le couvert d'un texte de loi la violation de cette règle d'équité Voici comment s'exprime Proudhon sur ce point: « Sans cette intervention de la justice, l’entreprise que le créancier voudrait faire de sa propre autorité et sans le consentement du débiteur, ne serait qu'une vote de fait, une invasion illicite dans les droits du débiteur. Il faut que le créancier ait reçu de la part de son débiteur ou par autorité de la justice, la délivrance de l'action qu'il veut exercer contre un tiers à l'effet d'en être saisi et d’avoir qualité pour agir. Ilne suffit pas d’avoir droit à quelque chose pour pouvoir s’en emparer, il faut encore avoir la saisine de la loi » CL}

Cette appréciation de Proudhon est erronée, et l’er-.

(4) Proudhon, op. cit., t. IV, nos 2241 et 222.

94 CHAPITRE Ui

reur vient précisément de ce qu'il attribue à la faculté accordée aux créanciers par l’article 1466 la nature juridique d’une saisie. Nous croyons l'avoir démontré, le législateur n’a pas vu dans l’action indirecte une saisie des actions. Il a seulement voulu permettre aux créanciers de faire entrer ou rentrer dans le patrimoine de leur débiteur un élément actif qui est leur gage, et qu’ils saisiront. Les créanciers qui usent de l’action indirecte ne cherchent donc pas encore à s'emparer d’un bien de leur débiteur, à se faire Justice à eux-mêmes, et c'est certammement cette conception inexacte qui a fait croire aussi longtemps à la nécessité de la subrogation judiciaire dans notre droit. Il n'y a donc ni invasion illicite dans les droits du débiteur, ni voie de fait répréhensible. Il y a tout simplement des créanciers qui usent d'un droit que la loi leur reconnaît formellement et qui n'ont nullement besoin d’une saisine judiciaire, puisqu'ils ont une saisine légale.

Loin de justifier la théorie de la subrogation judiciaire, les principes généraux du droit la condamnent. On embarrasserait en effet beaucoup les partisans de cette doctrine, si on leur demandait sur quelle disposition législative ils basent le pouvoir qu’ils reconnaissent aux tribunaux d’accorder aux créanciers l’autorisation d'agir. Les juges ne peuvent donner des autorisations que tout autant que la loi leur en reconnaît le droit par un texte formel. Et d’ailleurs quelles seraient les limites de ce pouvoir ? Dira-t-on qu’ils devront toujours accorder l’autorisation demandée ? Mais alors cette autorisation ne présentera aucune garantie et sera absolument inutile. Dira-t-on que les juges pourront l’accorder. ou la refuser suivant les circonstances ? Mais c’est leur attribuer un pouvoir qu'aucun texte ne consacre.

On a enfin invoqué à l'appui de la doctrine que nous

combattons des arguments tirés de certains textes du Code civil et du Code de procédure civile. Mais il nous sera facile de démontrer que ces dispositions législatives ne se rapportent pas à l’action indirecte. C’est d'abord l’article 788 qui paraît être la citadelle des partisans de la théorie de la subrogation judiciaire. Get article est ainsi conçu : « Les créanciers de celui qui renonce (à une succession) au pré- Jjudice de leurs droits, peuvent se faire autoriser en justice à accepter la succession du chef de leur débiteur, en son lieu et place. Dans ce cas, la renonciation n’est annulée qu'en faveur des créanciers et jusqu'à concurrence seulement de leurs créances: elle ne l’est pas au profit de l'héritier qui a renoncé ».

On a voulu voir dans cette disposition qui trouve son origine dans l’article 278 de la coutume de Normandie, une application particulière du principe général posé par l’article 1166. Or cet article 788 exige une subrogation judiciaire, puisqu'il exige que les créanciers se fassent auloriser en justice à accepter la succession. L'article 788 n'étant qu’une application de l’article 4166, la subrogation préalable doit être requise dans tous les cas.

Le raisonnement est logique, mais nous contestons précisément que l'article 788 soit une application de l'article 1166. En effet, pour que les créanciers puissent accepter une succession à laquelle le débiteur a renoncé, il faut tout d’abord qu'ils fassent rescinder la renonciation de leur débiteur. Or c'est là un cas d’application de l’action paulienne et non de l’action indirecte. Les auteurs qui s’en sont tenus à cette première remarque ont alors vu dans l'article 788 une application des articles 1167 et 1166 (1).

(1) Demolombe, t. XV, ne 77. — V. cependant, t. XXV, no 105.

Les créanciers font d'abord annuler la renonciation frauduleuse (art. 1167), puis ils acceptent la succession à la place de leur débiteur (art. 1166). Cette doctrine, pour être plus près de la vérité que la précédente, n'est pas absolument conforme à la réalité des faits. En effet, le débiteur a renoncé et sa renonciation est définitive. L'article 788 nous dit en effet dans son deuxième alinéa : « La renonciation n’est annulée qu’en faveur des créanciers ». Vis-à-vis du débiteur elle subsiste, et alors comment les créanciers pourraient-ils se prévaloir d’un droit que leur débiteur n'a plus, qui ne fait pas partie de son patrimoine et de leur gage. La situation des créanciers est donc ici très particulière, et s'ils doivent s'adresser à la justice, c’est parce qu'ils vont exercer un droit qui ne fait plus partie de leur gage. Il y a là une situation qui présente une analogie très remarquable avec celle des créanciers en droit romain ou dans notre ancien droit, avant que la notion du droit de gage existant #pso jure se soit fait Jour. Ainsi la subrogation judiciaire s’explique dans ce cas très rationnellement, parce que nous ne sommes pas dans l'hypothèse prévue par l'article 1166 (1).

C'est à tort également qu'on a invoqué à l’encontre de notre doctrine les articles 563 à 565 du Code de procédure civile. Il est vrai qu'en matière de saisie-arrêt le saisissant doit dénoncer la saisie-arrêt au tiers saisi et l’assigner en validité. Mais on ne peut étendre la réglementation de la saisie-arrêt à l’action indirecte, si l’on veut bien: reconnaître avec nous que la faculté accordée par l’article

(1) Labbé, Rev. crit., t. IX, no 24 ; Laurent, t. IX, ne 473 et t. XVI, ne 397; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Successions, t. II, no 2374. — Comp. l'explication de M. Barde, Obligations, t. I, no 634, p. 544.

1166 n'est pas une saisie et que ces deux institutions correspondentà des buts déterminés et différents (1).

Enfin, il n’y a aucun argument à tirer de l’article 123 de la loi municipale du 5 avril 1884. Cet article oblige bien le contribuable qui veut exercer les actions de la commune à se munir de l'autorisation préalable du conseil de préfecture, mais c'est là une exigence toute particulière et qui rentre dans un système de tutelle administrative absolument étranger au droit civil.

Ainsi ce n'est ni la tradition, ni les principes généraux du droit, ni les textes des Codes qui peuvent justifier le maintien de la subrogation judiciaire dans notre droit, Cette constatation ne serait pas encore suffisante pour justifier le système de la jurisprudence, puisqu’en présence du silence du législateur on est, dans une certaine mesure, autorisé à réglementer l'exercice de l’action indirecte en tenant compte des besoins de la pratique.

Plaçons-nous donc maintenant à ce nouveau point de vue, et attaquons sur le terrain de la pratique la théorie de la subrogation judiciaire.

On s’est efforcé de justifier le maintien de la subrogation judiciaire en invoquant des considérations d'utilité pratique et on a tenté de démontrer que cette formalité pou-

(1) Parmi Les auteurs qui rejettent la nécessité de la subrogation judiciaire, il en est qui veulent la remplacer par une formalité moins onéreuse : c'est ainsi que M. Labbé exige que le créancier poursuivant dénonce à son débiteur la poursuite qu'il opère... (Rev. crit., n° 22). Il invoque un argument d’analogie tiré de ce qu'une saisie-arrêt doit lui être dénoncée (art. 677 et 563, C. proc. civ.). Cette doctrine doit être rejetée. L'action indirecte n’est pas une saisie. D'ailleurs cette dénonciation sera inutile quand le débiteur sera mis en cause, c'est-à-dire presque toujours ; et s’il n’est pas mis en cause cette poursuite ne peut lui nuire, ainsi que nous le

verrons plus loin. ER

vait seule sauvegarder les intérêts du débiteur et des créanciers. Elle sauvegarde les intérêts du débiteur, parce que sans cette formalité un créancier dont la créance est minime, ou qui n'a même pas demandé au débiteur son paiement, dont le droit en un mot n'est nullement compromis, peut, dans un but purement vexatoire, s’immiscer dans la gestion du patrimoine de son débiteur et entraver sa liberté d'action.

Nous avons répondu par avance à cette objection en reconnaissant aux juges un pouvoir souverain pour apprécier si la demande du créancier repose sur un intérèt sérieux et légitime. Nous avons déjà indiqué que les tribunaux avaient souvent usé de ce pouvoir modérateur et que les abus tant redoutés ne pouvaient pas se produire.

On à, il est vrai, critiqué ce pouvoir modérateur que nous reconnaissons aux tribunaux, et on a dit que l’on arrivait ainsi à rétablir indirectement la subrogation judiciaire après avoir posé en principe que cette formalité était inutile. « La Cour de cassation, dit M. Colmet de Santerre, admet que les tribunaux peuvent décider si l'exercice de l’action est utile et nécessaire, et par là elle me paraît s’approcher beaucoup du système qui admet l'autorisation judiciaire préalable (1). »

Il nous semble cependant que les deux doctrines sont bien différentes. Le pouvoir modérateur que nous reconnaissons aux tribunaux, nous le basons sur un principe de droit incontestable : « l'intérêt est la mesure des actions en justice ». Les juges ont toujours le droit et le devoir de rechercher si le demandeur a intérêt à agir,et si l’on veut voir avec M. Colmet de Santerre dans cet examen une au-

(1) Demante et Colmet de Santerre, t. V, no 81 bis, en note. — Comp. Mispoulet, thèse de doctorat, p. 92-93.

torisation Judiciaire, il faudra dire que toute personne doit avant d'agir en justice obtenir une semblable autorisation.

En outre, la doctrine que nous soutenons à pour elle l'avantage de la simplicité, de la rapidité, de l'économie. Personne n'a mis en relief mieux que Proudhon lui-même les inconvénients du système qu'il préconise. Prévoyant le cas où le débiteur, et le tiers contre lequel le créancier veut agir sont domiciliés dans le ressort de tribunaux différents, il nous dit : « Le créancier ne peut ni citer son débiteur devant le tribunal dutiers, ni réciproquement. On ne peut distraire une personne de ses juges naturels. Le créancier ne pourra alors cumuler par la même demande l’action en subrogation et celle à faire valoir contre le tiers possesseur. Il devra alors ouvrir son action contre son débiteur direct par devant le tribunal de celui-ci pour faire prononcer sur le fait la subrogation. Puis l’action étant devenue sienne il fera assigner le tiers possesseur par devant ses juges pour faire prononcer contre lui sur le mérite de l’action subrogée » (1).

On voit par làquelles complications, quels retards, quels frais entraîne cette formalité de la subrogation judiciaire. Deux instances seront nécessaires pour aboutir à un résultat que l'on aurait pu atteindre par une instance unique. On peut donc affirmer que la subrogation est inutile pour sauvegarder les droits du débiteur, et qu'elle constitue seulement une entrave à la procédure (2).

(1) Proudhon, t. IV, n° 2249.

(2) Dans le désir decombattre la théorie de la subrogationjudiciaire, on a quelquefois exagéré les inconvénients qu’elle présente pour le débiteur. Ainsi on a dit ceci : le créancier peut ou saisir l’action du débiteur et la vendre, ou exercer cette action. Il est préférable pour le débiteur qu’il suive la seconde voie. Mais si l'on subordonne l'exercice de l’action à des formalités coûteuses et longues, le créan-

100 CHAPITRE Ili

Il serait aussi facile de démontrer que la subrogation judiciaire n'a pas pour résultat de protéger les droits des créanciers d’une manière efficace. Il est vrai qu'on a voulu faire produire à la subrogation judiciaire les effets d'un jugement de validité de saisie-arrèt. On à prétendu que celte subrogation une fois signifiée avait pour effet de dessaisir le débiteur et de conférer au créancier poursuivant un droit exclusif au produit de l’action exercée. Nous reviendrons sur cette question en étudiant les elfets de l'action indirecte, mais disons dès maintenant que rien ne justifie cet effet exorbitant que l’on voudrait attribuer à la subrogation judiciaire. La prétendue analogie que l’on prétend établir entre cette formalité et le jugement qui valide la saisie-arrêt (1) ne prouve rien, car l’action indirecte et la saisie-arrêt constituent deux institutions correspondant à des buts déterminés et différents.

D'ailleurs, remarquons-le, ces effets exorbitants dérivent si peu de la subrogation judiciaire qu'ils sont admis par certains auteurs qui nient la nécessité de cette formalité (2).

Ainsi la subrogation judiciaire n’est nullement nécessaire pour sauvegarder les droits du créancier. Au contraire, dans certaines hypothèses elle pourrait entrainer des conséquences pour lui regrettables. Voici par exemple, une espèce qui a été soumise à la Cour de cassation. Un créancier avait en vertu de l'article 1166 poursuivi le dé-

cier aura recours à la saisie de l’action, au préjudice du débiteur (Sic: Labbé, Rev. crit., op. cit., n° 25). Ce droit d'option ne peut exister à noire avis, car nous n'avons pas admis que les actions puissent faire l’objet d'une saisie.

(1) Les effets que la jurisprudence attribue au jugement de validité en matière de saisie-arrêt sont du reste fort contestables.

(2) V. Labbé, Rev. crit., t. IX, n° 25 ; Demolombe, t, XXV, ne 120.

biteurde son débiteursans se fairesubroger préalablement, I s'agissait de savoir si la poursuite ainsi opérée pouvait avoir pour effet d'interrompre la prescription à l'égard du créancier. La Cour de cassation décide que la subrogation est inutile et répond affirmativement. Si elle avait admis, au contraire, la nécessité de cette formalité, elle aurait logiquement décidé que la prescription n’était pas interrompue et le créancier aurait pu se trouver ainsi lésé (1).

Enfin la subrogation judiciaire est encore inutile pour sauvegarder les droits du tiers poursuivi. Sans elle, a-t-on dit, le jugement rendu au profit du tiers poursuivi ne serait pas opposable au débiteur qui pourrait à nouveau intenter l’action (2). Nous verrons que la mise en cause, que le tiers poursuivi peut demander, parera à cet inconvénient. Or la mise en cause est là une formalité plus simple, plus rapide et moins coûteuse que la subrogation judiciaire puisqu'elle n’exige pas une instance préalable.

En résumé, nous avons recherché quelle pouvait être l'utilité de la subrogation judiciaire vis-à-vis du créancier poursuivant, dutiers poursuivi, du débiteur; etnousavons vu que cette formalité loin d'engendrer des résultats heureux ne peut qu'alourdir et retarder la procédure. Le système de la jurisprudence nous parait donc parfaitement justifié, et nous l’approuvons sans réserve.

Cependant la force de la tradition est telle que l'on n'a pu se résoudre à condamner aussi formellement la subrogation judiciaire,et certains auteurs ont cherché à concilier les deux opinions contraires dans une doctrine écleclique (3) : suivant MM. Aubry et Rau il faut distinguer deux

(1) Cass., 2 juillet 1851, S. 51.1.593.

(2) Proudhon, t. IV, n° 2305.

(3) Aubry et Rau, t. IV, $ 312, p. 118-120, et note 4. — Comp. Bourgeois, thèse de doctorat.

hypothèses. « La subrogation estinutile quand le but des créanciers est uniquement de conserver le patrimoine qui forme leur gage et de prévenir une prescription, une déchéance ou toute.autre perte qu'ils pourraient subir à raison de l'inaction de leur débiteur. » Elle est au contraire nécessaire «en tant qu'il s’agit pour les créanciers de s'assurer à l'encontre de leur débiteur et des tiers Le bénéfice du droit et de l’action qu'ils exercent en son nom ». Ainsi l'action indirecte remplirait un double rôle. Tantôt elle constituerait une mesure conservatoire, tantôt une mesure agressive, et c'est dans ce dernier cas seulement que la subrogation serait nécessaire. Cette doctrine qui aboutit en somme à transformer une question de droit en une question de fait n'a pas fait fortune. Elle est en effet basée sur une distinction absolument étrangère au texte simple et absolu de l'article 1166, et dès lors arbitraire. Elle repose aussi sur une confusion. Le droit de prendre des mesures conservatoires, dans le but unique de maintenir l'intégrité du patrimoine du débiteur, n’est pas, nous l'avons vu, une application de l’article 1166. L'un des deux termes de la distinction que proposent MM. Aubry et Rau est doncétranger à notre sujet, et leur doctrine doit être ramenée en délinitive à celle qui exige une subrogation judiciaire préalable, et que nous avons déjà combattue (1).

Nous avons déjà indiqué que la jurisprudence par la constance et la fermeté de ses arrêts avait peu à peu ramené à elle bien des auteurs dans la doctrine. Néanmoins, il y a encore des hypothèses spéciales où la théorie de la subrogation judiciaire s'est maintenue et où la jurisprudence s'est montrée plus hésitante. Nous faisons allusion

(1) Comp. la critique de ce système par M. Laurent, t. XVI, n° 398.

au cas où un créancier prétend, en verbu de l’article 1166 du Code civil, user d’une voie d'exécution forcée qui appartient à son débiteur. Les tribunaux ont eu à trancher la question assez fréquemment à propos de la saisie-arrêt.

Posons nettement l'hypothèse. Primus est créancier de Secundus qui est à son tour créancier de Tertius qui est lui-même créancier de Quartus.

Primus peut certainement faire une saisie-arrêt entre les mains de Tertius sur Secundus son débiteur. C’est là l'hypothèse ordinaire ; mais Primus peut-il en exerçant les droits de Secundus son débiteur faire une saisie-arrèt sur Tertius et entre les mains de Quartus débiteur du débiteur de son débiteur ?

La question est en général tranchée dans le sens de Paffirmative (1). Mais on discute la question de savoir si dans cette hypothèse spéciale le créancier poursuivant ne devra pas se faire subroger judiciairement dans les droits et actions de son débiteur. La majorité des auteurs exigent dans ce cas une subrogation préalable (2), et il y a de nombreux arrêts dans ce sens (3).

(4) V. cependant en sens contraire : Huc, Comment. théor. et prat. du C. civ., t. VIT, n° 190 et Traité de la cession, t. I, n° 87. « De la possibilité d'exercer une action il ne faut pas conclure, dit cet auteur, à la possibilité d'exercer une poursuite du chef de son débiteur. » Les voies d'exécution constituent des actes d'administration et les créanciers ne peuvent pas en vertu de l’article 1166 s’immiscer dans le patrimoine de leur débiteur. — Comp. Chauveau et Carré, Lois de la proc., t. IV, question 1929 bis, p. 566. Mais cette opinion reste isolée et on interprète en général d'une façon plus large l’article 1166. — V. en ce sens : Garsonnet, 1'e édit., t. 3, $ 535, p. 475.

(2) Bioche, Dict. de proc. civ., Ve Saisie-arrét ; Dalloz, Répert. Alphab., Vo Obligations, n°s 944 et 945 ; Pand. franc., Répert. Alphab., Vo Obligations, n° 2712 ; Chauveau et Carré, t. IV, question 1929 bis ; Garsonnet, Traité de proc., t. III, $ 589 (1e édit.).

(3) Rouen, 23 novembre 1838, S. 39.2,226; Orléans, 7 juin 1855;

A l'appui de cette doctrine on invoque que les voies d'exécution sont des mesures particulièrement graves et que si les créanciers pouvaient en user de plano il y aurait peut-être là une source d'abus très regrettables. En ce qui concerne plus particulièrement la saisie-arrêt on indique que pour saisir-arrèter il faut être créancier personnel de celui pour qui on saisit-arrête. De plus, les formes dans lesquelles une saisie-arrêt peut être opérée ont été réglementées avec un soin minutieux par le législateur dans le Code de procédure civile. Or ilne fait figurer dans cette procédure que trois personnes qui jouent un rôle bien déterminé : le saisissant, le débiteur saisi, le Liers saisi. Il parait donc impossible de faire intervenir dans l'instance une quatrième personne. Si le législateur avait entendu autoriser une procédure aussi complexe, il n'aurail pas manqué d'en déterminer les règles pour sauvegarder les droits de tous. Ces considérations exposées, on fait intervenir la subrogation judiciaire et on démontre qu'elle simplifie la situation. Grâce à elle le créancier saisissant s'identifie en quelque sorte avec le débiteur dont il exerce les droits. Leurs deux personnes n’en font plus qu'une et la procédure devient celle qui a été réglementée par le Code de procédure civile.

La nécessité de la subrogation judiciaire a cependant été contestée, même dans cette hypothèse (1), et c’est avec raison à notre avis. Pourquoi introduire dans la procédure

S. 55.2.487; Lyon, 30 juin 1887, D. 88.2.59; Poitiers, 24 janvier 1889, D. 90.2.97 et la note; Trib. civ. Grenoble, 24 juin 1896, La Loi, 7 et 8 août 1896.

(4) Pigeau, Comment. du C. de proc. -civ., t. Il, p. 154; Roger, Traité de la saisie-arrét, n° 126 et 127 ; Boulet et Dubouloz, Code de la saisie-arrét, n° 58 et suiv.

de la faculté accordée aux créanciers par l’article 41166 des distinctions que ce texte ne suppose pas? Une pareille doctine est arbitraire. D'ailleurs les arguments qu'on a invoqués pour démontrer la nécessité d’une subrogation judiciaire peuvent être réfutés.

À l'argument tiré de ce que le Code de procédure civile n'a pas réglementé une saisie-arrêt à quatre personnes, on peut répondre qu'il n'a pas davantage réglementé une saisie-arrêt à deux personnes, et cependant on admet en doctrine et en jurisprudence que dans cette procédure une même personne peut jouer le rôle de créancier saïsissant et de tiers saisi (1).

Quant à la complication de la procédure, elle est plus apparente que réelle. En effet, le créancier saisissant ne manquera jamais dans la pratique de mettre en cause son débiteur. Cette mise en cause suffira pour que le créancier saisissant et le débiteur dont le droit est exercé puissent être considérés comme une seule et même personne.

Ce sont ces considérations qui ont inspiré sans doute les magistrats de la Cour de Dijon,dans un arrêt du 17 février 1897 (2). L'arrêt pose en principe que la disposition de l’article 41166 est très générale et doit être interprétée dans le sens le plus large. Les créanciers subrogés 2pso jure aux droits et actions de leur débiteur sont donc fondés à recourir sans autorisation judiciaire préalable à toutes les voies d'exécution qu’il aurait pu pratiquer lui-même.

La tendance de la jurisprudence actuelle consiste donc à rejeter d’une manière absolue la nécessité d’une subro-

(4) Cass., 27 juillet 1891, S. 92.2.225 et la note de M. Labbé. — V. aussi: S. 1901.1.248.

gation judiciaire et, c’est avec raison, puisque cette formalité n'a plus sa raison d’être de notre droit.

82. — De l'intervention forcée du débiteur à l'instance introduite par le créancier en vertu de l’article 1166 (mise en cause et assignation en déclaration de jugement commun).

Si la subrogation judiciaire peut être considérée aujourd'hui comme une formalité inutile, intervention forcée du débiteur à instance introduite par son créancier nous paraît être de la plus haute importance. C’est qu'en effet si le débiteur principal est partie à l'instance il sera assez facile de déterminer les rapports juridiques qui naissent de l’exercice de l’action indirecte. Le jugement qui interviendra liera toutes les parties en cause. Si au contraire cette formalité est omise, la situation des parties sera des plus complexes et les rapports juridiques qu’engendre l'exercice de l’action souvent fort difficiles à déterminer. Aussi dans la pratique ce cas ne se présentera presque jamais. Le créancier agissant appellera en cause le débiteur principal en même temps qu'il introduira une instance contre le tiers débiteur de son débiteur. Et si le créancier agissant néglige cette formalité, le {icrs poursuivi, qui a intérêt à ce que le jugement à intervenir soit opposable au débiteur principal l’assignera en déclaration de jugement commun.

Voilà donc comment les choses se passent dans la pratique, et nous croyons que cette procédure peut aisément se justifier.

On a cependant soutenu qu'elle n'était pas conforme à notre législation et qu'elle violait les principes les plus élémentaires du droit.« Il semble difficile, dit M. Boneval-

Faure (11, d'imaginer une violation plus grave de la maxime: /nvitus agere nemo cogatur, qui n’est pas vraie pour venir des Romains mais mieux que cela, est le principe sur lequel repose le droit de la procédure tout entier. » On ajoute que nos lois actuelles sont muettes sur l'intervention forcée. Il est vrai que les tribunaux consacrent couramment cette procédure, mais c’est là une tradition qui peut être critiquée, et qui doit l’être, parce qu'elle ne repose sur aucun texte et porte atteinte à la faculté qui appartient à toute personne de décider en toute liberté si elle doit défendre ses droits menacés ou violés.

Cette opinion est restée isolée, et tous les auteurs ont reconnu la légalité de cette procédure à raison de son utilité même. Sans doute il est vrai que le tiers que l'on force à intervenir au procès sera ainsi privé du droit d'attaquer au moment qui lai paraitra le plus favorable. Mais c'est là un inconvénient bien léger en présence des avantages que présente l'intervention forcée. Cette procédure trouve en effet sa raison d'être dans le grand principe de l’abréviation des procédures, principe admis par les tribunaux et appliqué bien souvent. Elle est fondée sur la nature même des choses, sur la nécessité, et si le législateur n’a pas, dans le Code de procédure, consacré un chapitre spécial à l'intervention forcée (2), il en a, du

(1) Rev. crit., 1888, « L'intervention passive ou forcée dite assignation en déclaration de jugement commun », p. 462 à 480. Bioche, Dict. de proc. civ., Vo Intervention, Merlin, Répert., Vo Intervention ; Carré et Chauveau, t. III, question 1271 ; Rousseau et Laisney, Dictionnaire théor. et prat. de proc., Vo Intervention, n° 132; Garsonnet, 2° édit., t. Il, S 958, p. 261 ; Glasson, Précis théor. et prat. de proc. civ., 1902, t. T, p. 659.

(2) Trois projets de loi ont été successivement déposés pour réglementer l'intervention forcée. Le premier date de 1866. Le but de

moins, fait une application en réglementant l'exception dilatoire de garantie. Enfin l'intervention forcée parait être la conséquence nécessaire et logique du droit qu'ont les tiers lésés par un jugement de former opposition. L'un de ces droits est la contre-partie de l’autre. Il ne faut pas que les parties en cause puissent rester indéfiniment exposées aux attaques des tiers sans pouvoir les obliger à faire connaitre leurs prétentions.

L'intervention forcée nous parait donc parfaitement légitime (1),et nous reconnaissons au créancier poursuivant le droit de mettre son débiteur en cause, ainsi qu’au tiers poursuivi Le droit d’assigner le débiteur principal en déclaration de jugement commun.

Mais faut-il aller plus loin et dire que si les parties en cause ne suivent pas cette procédure, le tribunal pourra d'office ordonner la mise en cause du débiteur à la diligence de celle des parties qu'il désignera.

la commission était de consacrer l’usage suivi par la pratique en donnant à toute partie intéressée le droit de faire intervenir un tiers pour voir déclarer que le jugement serait commun avec lui. Le projet reconnaissait au tribunal le droit d’ordonner d'office la mise en cause des tiers. Le deuxième projet a été déposé le 19 octobre 1886. Il reproduisait le projet antérieur, sauf l’article autorisant les tribunaux à ordonner d'oflice la mise en cause des tiers. Enfin le dernier projet a été déposé au nom du gouvernement par M. Thévenet, garde des sceaux, le 6 mars 1890. Son but est la révision de la première partie du Code de procédure civile et il contient cinq articles relatifs à l'intervention forcée. Il s’est inspiré des précédentes propositions, mais il ne parle pas plus que le projet de 1886 du droit des tribunaux d’ordonner la mise en cause des tiers d'office. L’innovation la plus importante est l'abandon de la voie de la requête comme mode d'introduction de l'intervention qui doit être formée par acte de conclusions.

(1) La question ne se pose bien entendu que tout autant que le débiteur n'intervient pas volontairement comme il a le droit de le faire, — Comp. Garsonnet, 2e édit., t. I, $ 311, p. 524, note 7.

On l’a soutenu (1), et ce serait une application d’un principe qui paraît admis par la jurisprudence d’une facon à peu près constante, et d’après lequel les juges ont le droit d’ordonner d'office la mise en cause des tiers qui pourraient former tierce opposition au jugement (2). Cette jurisprudence est basée sur cette idée que la mise en cause ou l’assignation en déclaration de jugement commum constitue une simple mesure d'instruction. Néanmoins elle est en général critiquée dans la doctrine, et la plupart des auteurs estiment que les juges sortiraient de la réserve qu’ils doivent observer en appelant eux-mêmes au procès un tiers que les parties n'ont pas entendu lier à l'instance. Le rôle du juge est avant tout un rôle passif ; il doit trancher les contestations qui lui sont soumises, mais aucun texte(3) ne l’autorise à étendre l'autorité de son jugement à des tiers qui sont en dehors du procès.

Ces critiques nous paraissent quelque peu exagérées, et nous serions assez portés à approuver la doctrine de la jurisprudence. La mise en cause est une formalité dont l'utilité pratique est incontestable et incontestée. Alors

(4) Demolombe, t. XXV, n° 108; Garsonnet, 2° édit., t. 1, $ 311, p. 52#et note 8.

(2) Cass., 1°" août 1859, D. 59.1.353; Cass., 2 août 1876, D. 77. 1.224; Rouen, 13 juin 1881, D. 83.2.110 ; Bordeaux, 31 juillet 1893, D. 94.2.541 ; Caen, 24 janvier 1898, S. 98.2.88. — V. un jugement du tribunal civil de Grenoble qui décide que la mise en cause doit être ordonnée par le tribunal quand le tiers poursuivi prétend faire sur la dette certaines imputations et ne devoir que le reliquat de là somme réclamée, Recueil Grenoble, 89.1.167. ;

(3) Le projet de loi sur l'intervention forcée déposé en 1866 reconnaissait ce pouvoir aux tribunaux, mais les projets de 1886 et de 1890 étaient muets sur ce point. Le Code de procédure italien de 1865 reconnait au contraire ce pouvoir aux juges dans ses articles 203 à 205.

110 CHAPITRE 1ii

pourquoi ne pas autoriser les Juges à sauvegarder les intérêts de tous, en obligeant les parties à provoquer l’intervention d'un tiers, surtout lorsque cette intervention est de nature à éclairer le débat.

Nous reconnaissons donc au débiteur le droit d'intervenir volontairement, nous reconnaissons aussi au créancier poursuivant et au tiers poursuivi le droit de l’obliger à intervenir au procès, nous donnons enfin ce droit aux juges. Mais il reste à trancher une dernière question à propos de la mise en cause. Reste-t-elle purement facultative, ou bien constitue-t-elle une condition indispensable en l'absence de laquelle la procédure ne sera pas valable ? En d’autres termes, les créanciers se rendront-ils non recevables dans leur poursuite par cela seul qu'ils auront omis cette formalité ?

Quelques auteurs (1) l'ont soutenu. Il est vrai que l'article 1166 ne parle pas de l'intervention du débiteur principal au procès, mais ce silence ne prouve rien, puisque le législateur a négligé d’une façon absolue de réglementer les conditions d'exercice de l’action indirecte. D'ailleurs, si l’on refuse d'admettre [a nécessité de cette formalité de procédure on se trouve aux prises avec des difficultés à peu près insurmontables. Enfin on a invoqué à l'appui de cette doctrine l’article 123 de la loi municipale du 5 avril 1884. Le quatrième alinéa de ce texte fournit en effet un argument d’analogie; il est ainsi conçu : « La commune ou section de commune sera mise en cause et la décision qui interviendra aura effet à son égard ». Ce n’est pas là, a-t-on dit, une disposition exceptionnelle comme

(1) Demolombe, t. XXV, no 407; Garsonnet, 2e édit., t. 1, p. 524,

note 9; Arvet, thèse de doctorat, p. 77 ; Orléans, 3 juillet 1847, D.47.4.343 ; Trib.Seine, 18 février 1888, Le Droit, 30 mars 1888.

CONDITIONS D'EXERCICE DE L'ACTION INDIRECTE Il

celle qui exige lamise en demeure, ou l'autorisation préalabie du conseil de préfecture. C’est l'application d'un principe de droit commun. Il convient donc de généraliser la solution.

Malgré cette argumentation, le système qui voit dans l'intervention forcée du débiteur une condition indispensable à la validité de la procédure n’a triomphé ni en doctrine (1), ni en jurisprudence (2). I] faut tout d'abord écarter l'argument d’analogie que l’on a prétendu tirer de la loi municipale de 1884. Il esten effet bien difficile d'admettre que la réglementation organisée par l’article 123 est basée tantôt sur des considérations spéciales qui en font un texte exceptionnel, tantôt sur les principes généraux. Nous avons déjà indiqué que cette disposition législativerentrait dans un système de tutelle administrative étranger au droit civil. Cela suffit pour qu’elle ne soit pas susceptible de généralisation.

Cet argument écarté, il reste à savoir si l'on peut dans le but de prévenir des difficultés très sérieuses et de régulariser la procédure de l’action indirecte créer une déchéance dont la loi ne parle pas. La majorité des auteurs n'a pas cru devoir aller jusque-là et la jurisprudence ne s’est pas montrée plus audacieuse.

On peut le regretter, car il y a là une source de difficultés et une véritable lacune dans notre Code. Sans doute, il est très désirable de simplifier dans la plus large mesure

(4) Jaurent,t. XVI, no 400; Baudry-Lacantinerie, Précis, t. If, n° 435; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. I, n° 635; Planiol, t. II, n° 341 ; Périer, thèse de doctorat, p. 185.

(2) Cass., 23 janvier 1849, S. 49.1.193 ; Bourges, 21 mai 1859,8. 60.2.432 ; Caen, 29 décembre 1870, S. 71.2.265 ; Trib. com. Seine, 28 février 1887, Gaz. Pal., 87.1.358.

112 CHAPITRE Hi

possible la procédure, mais nous sommes ici en présence d’une condition de forme vraiment indispensable. Il serait donc à souhaiter qu’une loi vint combler cette lacune.

Nous arrivons ainsi au terme de notre étude sur les conditions d’exercice de l'action indirecte et il nous sera facile de résumer en quelques mots ces développements. En définitive, tout créancier dont la créance est exigible peut se substituer à son débiteur pour exercer les actions qui font partie de son patrimoine. Il faut et il suffit que ce créancier remplisse les conditions requises pour agir en justice. Il peut toujours obliger son débiteur à intervenir à l'instance, et il serait à souhaiter qu’il y fùt obligé. Cette réglementation est celle que la jurisprudence a su faire triompher dans la pratique, en éliminant peu à peu toutes les formalités inutiles que l’on avait tenté d'imposer aux créanciers ; elle nous paraît donner pleine et entière satisfaction à ce grand principe admis par toutes les législations ; « celui de l’abréviation des procédures ». En étudiant les effets de l’action indirecte nous nous efforcerons de démontrer qu'elle peut sauvegarder les droits de toutes Les parties intéressées. Et c’est cette étude quenous allons maintenant aborder.