ET ACTIONS DE LEUR DÉBITEUR

Nous avons vu, en étudiant les conditions d'exercice de l'action indirecte, que les divergences doctrinales tendaient à s’effacer de plus en plus dans la pratique, grâce à la fermeté et à la constance de la jurisprudence. Elles se sont maintenues au contraire, plus nettes et plus fortes dans la réglementation des effets de l’action indirecte, parce que les tribunaux se sont montrés plus hésitants. il faut reconnaitre d’ailleurs que cette matière est particulièrement difficile. Tout d'abord, nous ne trouvons aucun renseignement dans l’article 1166, et nous ne pouvons nous baser que sur les principes généraux du droit. De plus, l’action indirecte engendre des rapports juridiques très complexes, comme toute institution qui met en présence plus de deux personnes. On sait à quelles difficultés on se heurte quand on essaie de déterminer les effets produits par la saisie-arrêt, et cependant c’est là une institution réglementée avec une certaine minutie par le Code de procédure civile. Or cette complexité de rapports juridiques, nous la retrouvons quand il s’agit de l’action indirecte. Gette action engendre en effet des rapports entre le créancier poursuivant et son débiteur indirect, le tiers poursuivi, entre le créancier poursuivant

et son débiteur direct, enfin entre le débiteur direct et le B: — 8

débiteur indirect, débiteur du débiteur. IT faut en outre envisager quels sont les rapports qui peuvent exister entre les créanciers poursuivants et les autres créanciers du débiteur direct.

Ce n'est pas tout : on a encore compliqué cette question déjà très complexe en faisant intervenir l'idée de représentation, et l’on à soutenu que les créanciers agissant en vertu de l’article 1166 étaient les mandataires soit Judiciaires, soit légaux de leur débiteur.

Nous diviserons ce chapitre en deux parties : dans la première, nous rechercherons si l’article 1166 implique nécessairement l’idée de représentation ; dans la seconde, nous établirons comment doivent être réglementés les différents rapports dont l’article 1166 suppose l'existence.

SECTION I. — L'article 1166 implique-t-il nécessairement l’idée de représentation (1) ?

La notion de représentation est certainement l’une des plus flottantes et des plus indécises qu'il y ait dans notre droit. Notre Code civil ne contient pas une théorie générale de la représentation, et on s’est assez peu préoccupé dans

(1) On formule souvent cette question sous une forme différente. Les créanciers qui agissent en vertu de l'article 1166, agissent-ils au nom de leur débiteur ou en leur nom propre ? Cette formule nous paraît mauvaise parce qu'elle est obscure et peut être interprétée dans deux sens différents. En disant que les créanciers agissent au nom de leur débiteur, on peut entendre qu’ils exercent une action qui ne leur appartient pas, mais on peut aussi vouloir dire qu'ils sont les représentants de leur débiteur et alors on soutient une doctrine contestable.

la doctrine de l'analyser et de préciser son domaine (1). 11 semble au contraire qu'on ait profité de ce manque de précision pour faire intervenir cette notion toutes les fois qu'elle pouvait engendrer un résultat désirable. Ainsi sans sortir du domaine des obligations on qualifie de représentants non seulement les administrateurs du patrimoine d'autrui,tuteur, mandataire gérant d'affaires, mais encore on désigne ainsi les créanciers qui agissent en vertu de l'article 1166. Il y a là à notre avis une véritable exagération et nous allons essayer de démontrer que les créanciers qui intentent l’action indirecte ne sont à aucun titre les représentants de leur débiteur (2).

Exposons d'abord la doctrine la plus absolue. Certains auteurs ont soutenu que les créanciers qui agissent en vertu de l’article 1166 sont les mandataires de leur débiteur. Mais, d'accord sur le prineipe, on ne l’est plus quand il s’agit de déterminer la nature Juridique et le fondement de ee prétendu mandat.

Les uns le qualifient de mandat judiciaire et le basent sur la subrogation préalable que doivent obtenir les créanciers avant d'exercer les droits de leur débiteur. La subrogation judiciaire a donc pour effet de faire des créanciers des mandataires de leur débiteur dans l'instance qu'ils introduisent (3).

Ce ne sont certainement pas les principes du droit romain qui peuvent justifier une pareille doctrine, puisque ce n'étaient pas les créanciers eux-mêmes mais bien le curator bonorum qui figurait dans l'instance ; et nous

(4) V. cependant, Pilon, Essai d'une théorie générale de la représentation dans les obligations, thèse de doctorat, 1897.

(2) Pilon, op. cit., n° 9.

(3) Colmet de Santerre, t. V, ne 81 bis, V.

croyons qu'il serait aussi difficile de justifier par les textes de notre ancien droit cet effet exorbitant que l’on veut attribuer à cette formalité de procédure. Nous avons d’ailleurs démontré que la subrogation judiciaire n'avait plus de raison d’être dans notre droit, et ceci nous dispense de discuter plus longuement cette doctrine.

D'autres auteurs ont soutenu que les créanciers sont les mandataires légaux de leur débiteur.C'est l’article 1166 lui-même qui serait la source de ce mandat légal. Les créanciers sont des mandataires intéressés qui trouvent dans leur qualité même de créanciers leur litre de mandataires. Voici comment M. Mourlon (1) explique l'existence de ce mandat légal. « Le créancier, dit-il, n'exerce pas un ‘droit qui lui est propre; c’est le droit du débiteur qu'il fait valoir ; il agit donc au nom et du chef du débiteur de la même manière qu'un mandataire agit au nom du mandant. »

Ainsi de ce que le créancier exerce un droit qui n’est pas le sien on en conclut qu’il est un mandataire. Est-ce là une conséquence logique et nécessaire, il est permis d'en douter, et un texte formel nous paraitrait nécessaire pour admettre la théorie du mandat légal.

On peut enfin distinguer un troisième système au milieu de ces divergences. Il à été surtout développé par Demolombe qui emprunte à Proudhon (2). Il est moins absolu que les précédents et consiste à affirmer l’existence d’un mandat su generis au profit des créanciers. Ils sont des mandataires en ce sens qu’ils exercent le droit de leur

(1) Mourlon, t. Il, no 1171 ; Larombière, t. If, sur art. 1166, n° 221etsurart. 1891/0426

(2) Demolombe, t. XXV, n° 143; Proudhon, t. V, n° 2300 ; Aubry etRau;t..V,$312/D;422;:

débiteur et « qu’ils ne sauraient en cette occurrence avoir d'autres droits que le sien ». Mais ils agissent aussi dans leur intérêt personnel, en ce sens qu'ils exercent le droit de leur débiteur afin d’être payés du montant de leurs créances. Et M. Demolombe conclut qu'il s’agit « d’un mandat que la loi confère aux créanciers à la fois au nom de leur débiteur et dans leur propre intérêt... {ua et aliena gratia, suivant les expressions de Justinien ». Les créanciers sont des procuratores in rem suam.

On pourrait se demander si un pareil mandat existe dans notre législation, et si le législateur a entendu faire revivre dans l’article 1166 la notion de la procuratio in rem suam telle que l’avait créée le droit romain. C’est bien peu probable. Mais il y a mieux. M. Demolombe s’est mis en frais d'imagination pour exprimer deux idées très simples : d'une part, les créanciers qui intentent l’action indirecte exercent le droit de leur débiteur, ce qui n’implique à aucun degré l’idée de mandat ni de procurato in rem suam ; d'autre part, ils agissent dans leur intérêt personnel. C’est dans cette double proposition que réside la vérité, et c'est en tenant compte de ces deux idées qu'il faut réglementer les effets de l’action indirecte (1).

Quant à l'idée de mandat elle est absolument étrangère à l’article 1166 du Code civil. Elle est même formellement condamnée par les explications données par Bigot de Preameneu dans son Exposé des motifs à propos de l’action indirecte : « C’est leur action directe que les créanciers intentent, ils ne représentent pas la personne de leur débi-

(1) Huc, Comment. théor. et prat., t. VIT, n° 187 et suivants ; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. Il, n° 637. — Comp. Périer, thèse de doctorat, p. 120; Garsonnet, 2e édit., t. I, $ 310, p. 521-522, note 6.

teur » (1). On peut donner divers sens à cette phrase, mais il parait bien en résulter que, dans l’esprit de l'orateur du gouvernement, le créancier qui exerce les actions de son débiteur en vertu de l’article 1166 n’est pas le représentant de ce débiteur, et que l’article 1166 exclut toute idée de représentation. Enfin cette doctrine du mandat nous paraît contraire aux principes les plus élémentaires du droit civil. Il est élémentaire en effet que c'est le débiteur qui représente ses créanciers et non les créanciers qui représentent le débiteur.La raison seule suffirait donc à condamner l’idée de mandat, car c'est une doctrine bien bizarre que celle qui par un singulier renversement des rôles arrive à faire du débiteur l’ayant cause de son créancier.

Contraire à la loi et à la raison, l’idée de mandat n’a jamais eu pour résultat que de jeter de la confusion dans les esprits et d’engendrer des controverses. Cette idée parait cependant acceptée par la jurisprudence et l’on trouve assez souvent, même dans les arrêts récents, les expressions de « mandataires légaux » et de « mandat légal » (2).

L'idée de représentation est aussi la source dedifficultés. C'est qu’en effet, les divergences se produisent entre les auteurs non seulement quand il s’agit de déterminer quelle est l’origine et la nature juridique du mandat conféré par l’article 1166 aux créanciers, mais aussi quand

(1) Fenet, t. XIIT, p. 238. De même le tribun Mouricault dans son discours au Corps législatif déclare, que c’est « pour leur intérèt » que les créanciers peuvent exercer les actions de leur débiteur. Fenet, t: XIII, p. 395.

(2) Cass., 23 janvier 1849, S. 49.1.193. Voyez parmi les arrêts récents l'arrêt de la Cour dé Dijon du 29 mars 1897 déjà cité, S. 1900.2.305 (motifs).

il s’agit de déterminer quelles sont les limites, quelle est l'étendue de ce prétendu mandat.

À ce nouveau point de vue, on peut distinguer en effet la doctrine de la représentation parfaite et la doctrine de la représentation imparfaite.

La doctrine de la représentation parfaite a été surtout soutenue par M. Colmet de Santerre. Quand le créancier a obtenu la subrogation judiciaire, ilest pleinement substitué à son débiteur, et il le représente dans tous les cas, quelle que soit l'issue du procès. Si le jugement est favorable au créancier le débiteur peut s’en prévaloir contre le tiers poursuivi, et si au contraire il est défavorable au créancier le tiers poursuivi peut l’opposer au débiteur (1).

Mais d’autres auteurs ont voulu voir dans l’article 1166, une application de la théorie dite de la représentation imparfaite. Cette théorie, dont on ne trouve aucune trace dans notre Code civil et qui était également étrangère au droit romain, a été élaborée par la doctrine française et s’est développée à propos de la théorie des obligations solidaires (2). En matière de solidarité elle consiste à dire que les codébiteurs solidaires sont les mandataires les uns des autres. Mais ce mandat leur est donné seulement ad conservandam, et perpetuandam, non ad augendam obligationem. De même quand il s’agit de l’action indirecte, on reconnaît que les créanciers sont les mandataires de leur débiteur, mais ce mandat est un mandat restreint, de telle sorte que si les créanciers peuvent exercer les droits de leur débiteur, ils ne peuvent porter

(1) Colmet de Santerre, t. V, n° 81 bis, V.

(2) Pilon, op. cit., thèse de doctorat, n° 9 et p. 140 et suiv. — V. aussi Tissier, note S. 93.14.81; Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, t. VIT, n° 306 et t. VIIT, n° 317.

atteinte à ces droits. Au point de vue de l'autorité de la chose jugée, il en résulte notamment que si le créancier triomphe dans sa demande, le débiteur peut se prévaloir du jugement, tandis que ce jugement ne lui est pas opposable, si le créancier poursuivant perd son procès.

La théorie de la représentation imparfaite qui paraissait avoir trouvé un certain crédit dans la doctrine et qui pénétrait non sans quelque difficulté du reste dans la jurisprudence, est aujourd’hui assez combattue. C’est avec raison à notre avis, Car il nous parait assez peu juridique et assez peu équitable de mesurer l'efficacité de la représentation au résultat obtenu. Quel singulier mandataire que celui qui ne représente une personne en Justice que tout autant que la décision rendue lui sera favorable (1) !

En réalité, les auteurs qui ont cru que l’action indirecte impliquait nécessairement l’idée de mandat, sont tombés dans ce travers de notre méthode traditionnelle qui consiste dans un abus immodéré des constructions théoriques à priori.

Il semble donc bien que les idées de mandat et de représentation doivent être rejetées parce qu’elles n’ont pas été présentes à l'esprit des rédacteurs du Code civil et que la rédaction de l’article 1166 du Code civil n’en suppose nullement l'existence.

Cependant ce n’est pas sans regrets que nous nous décidons à admettre cette conclusion, car nous verrons bientôt

(1) C’est surtout à propos de la théorie des obligations solidaires que la doctrine de la représentation imparfaite a été attaquée. — V, la note de M. Tissier, S. 93.1.81 ; Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, n° 74, p. 149 ; Saleilles, Théorie générale de l'obligation d'après le projet du Code civil allemand, 2 édit., n° 118, p.115 et 116. Mais ces critiques ont une portée générale.

quelles sont les conséquences regrettables qu'engendre la doctrine de la non-représentation. Aussi nous nous demandons s'il ne serait pas possible de maintenir cette idée de représentation en la considérant non pas comme une conception objective, mais comme uneconception toute subjective destinée à corriger les conséquences regrettables découlant des principes trop absolus de notre Code (1). Si en effet l’idée de représentation n’a pas été présente à l'esprit du législateur, et nous l'avons reconnu, il n’en reste pas moins vrai que l’article 1166 ne l’exclut pas d’une façon formelle. Et ne peut-on pas alors déclarer qu'en présence du silence de la loi, le domaine de l’interprétation est libre et qu'il est permis de faire intervenir une conception subjective qui rende plus justes et plus cohérentes les solutions qui découlent de l’article 1166. Si cette méthode ne paraît pas trop hardie, il nous semble possible d’asseoir celte conception sur une base solide. Remarquons en effet, qu'il y a une tendance très marquée dans la doctrine moderne à ne plus considérer l'obligation comme un lien de droit étroitement personnel, unissant deux personnes nettement déterminées. La notion du lien obligatoire a bien changé depuis le droit romain, et on l’envisage beaucoup plus comme un rapport unissant deux patrimoines que comme un rapport unissant deux personnes. On en arrive à dire que c’est le patrimoine qui doit au patrimoine et non plus le débiteur qui doit au créancier... Le patrimoine passe au premier rang et représente le créancier ou le débiteur.

Pourquoi ne dirait-on pas alors en appliquant à la théorie de l’action indirecte cette façon nouvelle d’envisa-

(4) Comp. Gény, op. cit., n° 158, p. 466-467.

ger la nature du lien obligatoire que le débiteur est représenté par son droit quand ce droit est exercé par ses créanciers ?

Néanmoins, comme cette méthode pourrait paraître trop hardie d’une part, trop en contradiction avec la pensée des rédacteurs du Code civil d'autre part (1), nous nous contentons de l'indiquer et nous exposerons les conséquences qui découlent du principe de la non-représentation.

SECTION IT, — Etude des rapports juridiques engendrés par l'exercice de l’action indirecte.

Nous rappelons que l'exercice de l’action indirecte donne naissance à des rapports juridiques de quatre ordres différents et nous allons envisager successivement les effets de cette action : dans les rapports du créancier poursuivant et du tiers poursuivi; dans les rapports entre le créancier poursuivant et son débiteur direct; dans les rapports entre le débiteur direct et le débiteur indirect; enfin dans les rapports entre le créancier poursuivant et les autres créanciers du débiteur commun.

$1.— Rapports juridiques existant entre le créancier poursuivant et le tiers poursuivi.

Les créanciers intentent l’action indirecte, dans leur

(1) V. p. 118, texte et note 1 de notre thèse. — Nous verrons d’ailleurs, dans notre conclusion, qu'il est peut-être possible de justifier toutes les conséquences que l'on fait découler de l'idée de représentation, tout en rejetant cette idée et en donnant une interprétation nouvelle de l'article 4166 du Code civil.

propre intérêt, avons-nous dit, mais les droits qu'ils exercent sont ceux de leur débiteur. Ce principe est fécond en conséquences ; il est de la plus haute importance et domine la question que nous abordons.

Il faut en effet en conclure que toutes les exceptions que le tiers poursuivi aurait pu opposer au débiteur, s'il avait exercé son droit lui-même, il pourra les opposer au créancier qui agit en vertu de l’article 1166, car l'ayant cause ne saurait avoir plus de droits que le débiteur (1).

Nous n’envisageons bien entendu ici que les exceptions dont la cause est antérieure à la demande du créancier ; nous ne pourrons en effet trancher la question de savoir si letiers poursuivi peut opposer au créancier poursuivant les exceptions dont la cause est postérieure à la demande, que lorsque nous aurons déterminé les effets de l’action indirecte dans lés rapports du créancier poursuivant et du débiteur principal.

Mais en ce qui concerne les exceptions dont la cause est antérieure à la demande des créanciers, il n’est pas douteux qu'elles puissent lui être opposées par le tiers poursuivi. La jurisprudence a très souvent fait application de ce principe consacré par l’adage : Qui jure alterius utitur codem jure uti debet.

Il en résulte par exemple,que les créanciers ne pourront plus exercer une action en nullité quand il y aura eu confirmation de la part du débiteur (2). De même ils ne pour-

(1) Merlin, Questions de Droit, V° Hypothèques, $ #, n° 6 ; Demelombe,t. XXV, no 116 ; Laurent, t. XVI, n° 401; Aubry et Rau, t. IV,S 312, p. 121; Huc, Comment. théor. et prat. du C. civ., t. VIT, n° 186; Garsonnet, 2e édit., Traité, t. I,S$ 310, p. 522, note 6; Fuzier-Herman, Répertoire, V° Créañciers, n° 272 ; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. I, n° 638.

(2) Bordeaux, 4 août 1836, S. 38.2.100.

ront pas demander la révocation d'une donation pour cause d’inexécution des conditions, quand le débiteur aura renoncé à son action résolutoire (1). De même encore, si le mari consent, sans le concours de sa femme, à vendre un immeuble appartenant à celle-ci et devient plus tard propriétaire de cet immeuble, les créanciers ne pourront demander la nullité de cette venteen vertu de l’article 1166. En effet, si le mari agissait lui-même il se verrait repousser par l’adage : « Qui doit garantir ne peut évincer » et cette exception est opposable aux créanciers comme elle le serait au débiteur (2).

On pourrait multiplier ces exemples (3), mais dans tous ces cas la situation descréanciersestlamême:ilsne peuvent agir parce que ayants cause de leur débiteur, leurs droits se mesurent sur le sien. Is n'auront donc dans ces hypothèses que la ressource de l’action paulienne,s'ils parviennent à démontrer qu'il y a eu une collusion frauduleuse entre leur débiteur et le tiers et qu’ils ont souffert un préjudice.

IL y a toutefois certains cas où l'application du principe apparait d’une façon moins nette, et qui ont soulevé des difficultés. Nous devons en dire un mot.

L'exercice de l’action en partage a fait naître quelques discussions à ce sujet. On sait que l’indivision est un état essentiellement transitoire et que les communistes peuvent toujours y mettre fin par un partage. Ce droit appartient aussi à leurs créanciers personnels, ainsi qu'il résulte de l’article 2205 du Code civil ainsi conçu : « Néanmoins la part indivise d’un cohéritier dans les immeubles d’une

(1) Cass., 23 mai 1855, S. 55.(.417,

(2) Grenoble, 10 mai 1892, D. 92.2.518.

(3) Cass., 10 juillet 1867, S. 67.1.443; Cass., 10 juillet 1877, D. 78.1.107.

succession ne peut être mise en vente par ses créanciers personnels avant le partage ou la licitation qu'ils peuvent provoquer s'ils le jugent convenable, ou dans lesquels ils ont le droit d'intervenir conformément à l’article 882 au titre des successions ».

Mais quelle est au juste la portée de cet article ? On a soutenu qu'il attribuait aux créanciers le droit de provoquer le partage directement, sans qu'ils aient besoin en quelque sorte d'emprunter le droit de leur débiteur. Ce texte ne constituerait donc pas une application de l’article 1166, mais bien une exception au principe de l'action indirecte. On ajoute que cette solution est la seule acceptable, car s’il en était autrement l’article 2205 serait un texte inutile (1).

Dans une autre opinion on soutient au contraire que l’article 2205 n’est qu'une application pure et simple de la théoriede l’action indirecte.Le reproche d’inutiliténe prouve pas grand’chose, d’abord parce qu’il y a beaucoup d’autres articles inutiles dans notre Code civil, ensuite parce qu'il n’est pas absolument fondé. Sans cette disposition on aurait peut-être été tenté d'admettre que les créanciers pourraient saisir la portion indivise appartenant au débiteur dans les biens de la succession,et cette pratique aurait été désastreuse pour tous les intéressés parce qu'une vente faite dans ces conditions, et dont le résultat aurait été subordonné au partage, n’aurait pu être opérée qu'à vil prix.

Suivant qu'on adoptera la première ou la seconde opinion, on tranchera dans un sens différent la controverse dont nous parlions tout à l'heure, et qui porte sur le point de savoir si une convention suspensive de partage

(4) Huc, t. V, n°281; Baudry-Lacantinerie et;Wahl, Successions, t. Il, n° 2954.

est opposable aux créanciers d’un cohéritier antérieurs ou postérieurs à la convention. Les auteurs, qui voient dans l’article 2205 le principe d’une action directe pour les créanciers, déclarent que la convention suspensive de partage ne leur est pas opposable. Ils agissent en vertu d'un droit qui leur est propre, et non comme ayants cause de leur débiteur. Dès lors, la convention suspensive de partage est par rapport à eux res inter alios acla, et l'exception qui est opposable au débiteur ne peut leur être opposée. On ajoute que cette doctrine est d’ailleurs conforme aux besoins de la pratique, car dans la doctrine contraire les créanciers pourraient se trouver indéfiniment dans l'impossibilité de saisir une partie du patrimoine de leur débiteur, la convention suspensive du partage pouvant toujours être renouvelée (art. 815, C. civ.).

Cette doctrine n’a cependant pas prévalu, et la majorité des auteurs reconnaissent que la convention suspensive de partage est opposable aux créanciers agissant en vertu des articles 1166 et 2205 (1). Cette doctrine s'impose, en effet, si l’on part de cette idée que l’article 2205 n'est qu’une application du principe général posé par l’article 1166. Le droit des créanciers de provoquer le partage ne peut exister, que tout autant qu'il appartient à leur débiteur. Or

(1) Demolombe, t.XV, n°° 509 et 625 ; Laurent, t. X, n° 255, décide que l’article 2205 est une application de l’article 1166, mais il se contredit au n° 242 en déclarant que la convention suspensive de partage ne paralyse pas le droit des créanciers ; Aubry et Rau, t. VI, $ 621, p. 512; H. Taudière, « Obstacles que rencontre l'exercice de l'action en partage d’une indivision », Rev. crit., 1889, p. 208 et suiv., notamment p. 218 ; Ch. Dupuis, note D. 1891.2.65 ; Rouen, 4 juillet 1843, S. 43.2.490; Orléans, 8 décembre 1881, S. 83.2,113 ; Paris, 6 avril 1886, Pand. franç., 1886.2.328 ; Toulouse, 26 juin 1889, D. 91.2.65 ; Bordeaux, 23 mai 1893, D. 94.2.48 : Trib. Seine, 3 décembre 1897, Le Droit, 2 février 1898.

leur débiteur y a renoncé par une convention suspensive de partage. Le droit ne fait plus partie de son patrimoine, il en est sorti temporairement au moins, et les créanciers doivent supporter les conséquences de son acte, s’il n’est pas entaché de fraude.

Quant aux résultats auxquels conduit cette doctrine ils ne paraissent pas aussi regrettables qu'on veut bien le dire. Elle ne permet pas à un débiteur de frapper une partie de son patrimoine d'une insaisissabilité définitive comme on l’a soutenu. Il est en effet facile aux créanciers d'échapper au danger du renouvellement de la convention suspensive de partage en signifiant aux cohéritiers qu'ils s’y opposent. Les cohéritiers ne pourront plus dès lors user de la faculté que leur confère l'article 815 sans se rendre complices d’une fraude, et les créanciers pourront faire rescinder la convention nouvelle par l'action paulienne.

D'ailleurs la doctrine contraire,sous prétexte de protéger les droits des créanciers parait bien sacrifier ceux des cohéritiers. Une convention suspensive de partage présente souvent une très grande utilité, par exemple lorsqu'il y a des mineurs parmi les cohéritiers : or un cohéritier pourrait rendre facilement illusoire l’obligation qu'il a contractée en refusant de payer un créancier, et en le laissant provoquer le partage. Il n’est pas admissible qu'une convention valablement passée puisse être méconnue aussi aisément (1).

(1) V. Dupuis. Note précitée. Une troisième doctrine distingue entre les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs à la convention suspensive de partage. Cette distinction nous parait arbitraire et contraire à ce principe, que tous les ayants cause sont obligés de respecter les actes passés par leur auteur,quelle que soit la date de leurs titres.

On s’est aussi demandé si le tiers poursuivi pouvait opposer au créancier une exception tendant à l'obliger à diseuter préalablement les biens de son débiteur. Nous avons vu, en effet, qu'en droit romain cette discussion préalable avait été admise, et les actions du débiteur ne pouvaient être exercées par le curator bonorum, dans l'intérêt des créanciers, que lorsque les meubles et les immeubles avaient été saisis (1).

Mais le droit romain avait été modifié sur ce point par notre ancien droit; le tiers poursuivi ne pouvait plus se prévaloir du bénéfice de discussion et c'est ce qu’Imbert nous apprend dans sa Pratique judiciaire. « Reste à déclarer la forme de procéder par exécution sur les debtes deues au debteur ou condamné. Et combien que selon le droit commun on ne peut commencer par cette voye l'exécution d’un jugement, ains était seulement loisible d’en user après avoir pris par exécution les biens meubles et immeubles du debteur, et iceux avoir vendu : toutesfois aujourd'huy par nôtre usance on peut commencer l'exécution par cette voye, mesmement que par l'ordonnance de 1539, on n'était point tenu de faire perquisition de meubles avant que de faire saisir les immeubles » (2).

Et, remarquous-le, ce n’est pas seulement la tradition qui justifie cette doctrine mais encore les principes généraux que nous avons posés. Le situation du tiers contre lequel le créancier agit par l’action indirecte, doit être la même que si l'instance était introduite par son débiteur

(1) Loi 145, S2, Digeste, De re judic.

(2) Pratique judiciaire, liv.T, ch.61. Ce passage est cité par M.Labhé Rev. crit., t. IX, p. 214) et cet auteur cite dans le même sens : An toine Fabre, Sur le Code, liv.IV, tit.X, définition 41, — Comp.Périer, Thèse de doctorat, p. 103.

direct. Or, dans cette hypothèse, il est bien certain que le liers n'aurait pu opposer au demandeur un bénéfice de discussion. Il faut donc décider que le tiers ne pourra pas renvoyer le créancier poursuivant à la discussion préalable des autres biens du débiteur, mais ce n’est pas là une exception au principe que nous développons et suivant lequel le tiers peut opposer aux créanciers tous les moyens et exceptions qu'il pourrait opposer au débiteur luimême (1).

On pourrait cependant se demander si cette doctrine n'est pas susceptible d’entrainer quelques inconvénients. Supposons par exemple un débiteur parfaitement solvable.Le créancier qui pourrait obtenir facilement son payement préfère dans un but plus ou moins avouable, user de la faculté que lui confère l’article 1166 et introduire une instance contre un tiers. Ne serait-il pas équitable que ce tiers puisse le repousser en lui opposant la solvabilité de son débiteur direct? L'action indirecte constitue une ingérence dans Îles affaires d'autrui, c’est une mesure grave, et à ce point de vue l’on pourrait se demander si le bénéfice de discussion ne serait pas une garantie désirable.

Nousnele croyons cependant pas ; nous avons en effet reconnu aux tribunaux un pouvoir souverain à l'effet d'apprécier si la demande du créancier est juste et fondée, et ce pouvoir modérateur dont nous sommes ainsi amenés une fois de plus à reconnaître l'utilité pratique,nous paraît suffisant pour écarter tout danger. En somme, à la garantie de droit que les tiers trouvaient en droit romain dans le bénéfice de discussion, on substitue une garantie de fait plus

(1) Proudhon, t. V, n° 2290 ; Demolombe, t. XXV, n° 114. B, — 9

souple, et qui ne nécessitera pas une formalité de procédure bien inutile quand Le débiteur sera insolvable (4).

Il faut maintenant rechercher si à cette solution le législateur n’a pas apporté d'exceptions. En effet, dans notre ancien droit, on avait admis une dérogation à ce principe dans le cas où les créanciers demandaient à la place de leur débiteur, la rescision d'une vente pour lésion de plus de moitié. Dans ce cas les créanciers ne pouvaient exercer l'action qu'après avoir discuté les autres biens de leur débiteur. Cette exception n’a pas été reproduite par le Code civil, mais on peut en trouver une autre de même nature dans l’article 1666. Cet article permet en effet à l'acquéreur à pacte de rachat «d'opposer le bénéfice de discussion aux créanciers de son vendeur ». Or le mot créanciers vise certainement les créanciers chirographaires du vendeur qui exercent la faculté de rachat en vertu de l’article 1166 du Code eivil (2). Mais cette doctrine a été contestée, el on à soutenu que l'article 1666 était une application de l’article 2170 du Code civil. En vertu de cet article le tiers détenteur d’un immeuble hypothéqué, et personnellement étranger à la dette, peut obliger Le créancier muni d'une hypothèque générale qui le poursuit, à s'attaquer d'abord aux autres biens qui lui sont également hypothéqués et qui sont en la possession des principaux obligés. Le but de ce bénétice de discussion est de faire payer directement le créancier par le débiteur, de simplifier la procédure en évitant un circuit d'actions et

(1) Demolombe, t. XXV, no 114 in fine.

(2) Labbé, Rev. crit., t. IX, p. 215, n° 15, note 1: Colmet de Santerre, t. VIIS, no 112; Laurent, t. XXIV, p. 390 ; Guillouard, Traité de la vente, t. Il, n° 658 ; Baudry-Lacantinerie, Précis, t. Il, n° 832 ; Planiol, Précis, t. Il, n° 1634 et note 2.

des complications coûteuses. Ainsi dans cette deuxième opinion l’article 1666 ne viserait que ce bénéfice dediscussion et ie mot «créanciers » n'aurait trait qu'aux créanciers munis d'une hypothèque générale.

Nous ne croyons pas à l'exactitude de cette doctrine, et nous préférons donner à l’article 1666 une portée beaucoup plus générale. Mais comme elle a été soutenue par un certain nombre d'auteurs (1) nous allons exposer et essayer de réfuter les arguments que l’on a fait valoir à son appui.

On à d’abord invoqué les travaux préparatoires et remarqué que l’article 87 du projet de l'an VIII, qui correspond à l’article 1666 de notre Code, ne visait que les créanciers hypothécaires.

À notre avis, cet argument n'a pas une portée considérable, parce que dans le projet de l'an VHI la faculté de rachat était considérée comme un droit exclusivement attaché à La personne du vendeur. Dès lors, il était impossible de reconnaitre à l'acheteur à réméré le droit d'opposer le bénéfice de discussion aux créanciers chirographaires du vendeur, puisqu'ils ne pouvaient exercer l’action en réméré contre lui en vertu de l’article 1166.

Mais l’article 94 du projet de l’an VIIT qui faisait de la faculté de rachat un droit essentiellement personnel au vendeur n'a pas passé dans notre Code, et cette disparition a entrainé une modification dans l’article 1666 qui ne parle plus des créanciers hypothécaires, mais des créanciers en général. Les travaux préparatoires paraissent donc favorables à la doctrine que nous soutenons.

(4) Duranton, t. XVI, n° 412; Troplong, De la vente, t. II, n° 742 et suiv. ; Demolombe, t. XXV, n° 115.

157 CHAPITRE ÎV

On a invoqué un argument plus sérieux, basé sur le principe que nous avons admis, et suivant lequel, les créanciers qui agissent en vertu de l’article 1166 doivent être dans la même situation que Le débiteur lui-même. Or, dit-on, si le débiteur agissait lui-même, l'acheteur à réméré ne pourrait lui opposer le bénéfice de discussion.

Nous ne contestons nullement le principe, mais l’argument nous paraît reposer sur une pétition de principe. Il s'agit en effet précisément de savoir si l’article 1666 n'apporte pas une dérogation à cette règle générale.

Or cette dérogation paraît très naturelle si l’on tient compte de la situation des créanciers. Le droit qu’on leur accorde d'exercer la faculté de rachat est assez exorbitant. Ils ont suivi la foi de leur débiteur, et alors que celui-ci n'a commis aucune fraude, on les autorise en vertu de l’article 1166 à faire annuler un acte valablement passé par leur débiteur,quand celui-ci voudraitpeut-êtrele maintenir. [1 s’agit donc d’un acte particulièrement grave et l'on comprend que le législateur ait subordonné l’intervention des créanciers à certaines conditions spéciales.

Ce bénéfice de discussion parait aussi parfaitement conforme à l'intérêt général qui demande la stabilité des propriétés. Il est donc utile de ne. permettre aux créanciers d’user de la faculté de rachat que tout autant qu'ils n'ont aucun autre moyen pour obtenir leur paiement.

Nous rejetons donc la doctrine suivant laquelle l’article 1666 viserait uniquement l’action réelle dirigée contre l'acheteur à réméré par les créanciers hypothécaires du vendeur. C’est l’article 2170 qui réglemente les conditions d'exercice de cette action. Quant à l’article 1666, il a pour but d'apporter une exception aux conditions d’exercice de l’action indirecte, et cette exception nous paraît conforme

à l'intérêt de l’acheteur à réméré et à l'intérôt général.

Nous mentionnerons enfin, parmi les exceptions que le tiers poursuivi peut opposer aux créanciers exerçant les droits de leur débiteur en vertu de l’article 1166, l’exception de chose jugée. C’est encore une conséquence de ce même principe que les créanciers sont les ayants cause de leur débiteur. Ils ont suivi sa foi et toutes les modifications qui sont survenues dans son patrimoine, leur sont opposables. Le jugement qui est intervenu a-t-il eu pour effet de faire rentrer dans le patrimoine du débiteur un élément actif, les créanciers en profitent. A-tl eu pour effet de diminuer le patrimoine, les créanciers doivent supporter cette diminution.

Comment en effet pourraient-ils agir puisqu'ils sont censés avoir toujours été représentés dans les instances où leur débiteur a été partie ? Sile droit de leur débiteur a été reconnu et établi, ils n’ont plus besoin d’agir par l’action indirecte, et si au contraire leur débiteur a été débouté de sa demande, ils ne peuvent pas davantage introduire une instance nouvelle à l'effet de faire établir un droit qui ne fait plus partie de leur gage (1).

Il n'y aurait qu’un seul cas où les créanciers pourraient agir, c’est s'ils prétendaient que le débiteur a agi en fraude de leurs droits. Mais alors ils devraient prouver qu’il y a eu une collusion frauduleuse entre leur débiteur et le tiers poursuivi, et attaquer le jugement par la voie de la tierce

opposition. On n'est plus dans le domaine de l’action indirecte mais bien dans le domaine de l’action paulienne, dont la tierce opposition est une forme spéciale.

Du principe que les créanciers qui usent de la faculté

(4) Aubry et Rau, t. VIII, $ 769 ; Larombière, t. IL sur l’art. 1351, n° 445 ; Laurent, t. XX, n° 102 et suiv.

de l’article 1166 exercent les droits de leur débiteur, etnon leurs droits propres nous avons déduit cette première conséquence : le tiers poursuivi pourra opposer aux créanciers toutes les exceptions (antérieures à leur demande) qu'il aurait pu opposer au débiteur.

Nous devons maintenant compléter cette déduction en disant qu'il ne pourra opposer que ces exceptions-là. Il ne pourrait pas se prévaloir vis-à-vis des créanciers poursuivants des exceptions qu'il ne pourrait opposer au débiteur, alors même que ces exceptions seraient personnellement opposables aux créanciers eux-mêmes. Le tiers poursuivi est en effet dans la même situation que si le débiteur agissait lui-même. Mais si l'intervention des créanciers ne peut empirer la situation du tiers poursuivi, il est de toute justice qu'elle ne l’améliore pas. Or elle l’améliorerait si il pouvaitinvoquer à la fois contre les créanciers les exceptions qui lui sont personnellement opposables, ainsi que celles qui sont opposables à leur débiteur (1).

C'estencore parce que les créanciers exercent les droits de leur débiteur, et non un droit propre, qu'il faut décider, qu’ils doivent remplir toutes les conditions auxquelles le débiteur agissant lui-même aurait dû satisfaire. Il arrivera souvent ainsi que les créanciers seront tenus de faire l'avance d’une somme d'argent. Ainsi les créanciers qui prétendent exercer la faculté de rachat à la place de leur débiteur devront rembourser à l’acheteur le prix de rachat. C'est [à pour eux une obligation souvent bien rigoureuse, car il peut arriver que les créanciers étant dans l’impossibilité de satisfaire à cette condition, soient privés de la

(1) Demolombe, t. XXV, n° 117; Baudry-Lacantinerie et Barde,

t. I, n° 642; Civ. rej., 4 juillet 1854, S. 54.1.785, Pandectes françaises, V° Obligations, n° 2730.

garantie que leur offre l’article 41166. Il peut arriver aussi que l’insolvabilité de leur débiteur ne leur permette pas de recouvrer les avances qu'ils auront ainsi faites. D'ailleurs, lorsque les créanciers ne triomphent pas dans l’exercice du droit de leur débiteur, ils n'ont aucune action en répétition contre celui-ci. C'est sans sa volonté, contre sa volonté même qu'ils ont agi ; ils ne peuvent le rendre responsable de leur insuccès, et c'est à leurs risques et périls qu'ils exercent ses droits (1).

L'étude des rapports juridiques engendrés par l’exercice de l’action indirecte, entre le créancier poursuivant et le tiers poursuivi soulève une dernière question assez délicate au point de vue théorique : c’est la question de savoir si le tiers poursuivi peut paralyser l’action en désintéressant le créancier qui l’exerce? Avant de la résoudre, recherchons quel intérêt le tiers poursuivi peut avoir à user de ce moyen. Son intérèt sera nul en effet, sile créancier ne peut le poursuivre que jusqu’à concurrence du montant de sa créance personnelle ; il sera très grand au contraire si le créancier peut exercer le droit du débiteur dans toute son étendue.

Tous les auteurs s'accordent à reconnaître que le créancier n'est pas tenu de limiter l’action au montant de sa créance personnelle. Il peut exercer le droit de son débiteur dans toute son étendue, et l’on décide aussi d’une facon à peu près unanime que le tiers poursuivi peut paralyser l'action du créancier en le désintéressant. Il n'y a des divergences que sur le point de savoir comment il convient de justifier cette double solution, et il s’agit en somme d’une controverse purement théorique.

(1) Demolombe, t. XXV, n° 116.

Dans un premier système ({), qui nous parait préférable, on pose en principe que le créancier qui agit en vertu de l'article 4166, exerce l’action de son débiteur dans son propre intérêt et pour arriver à réaliser son paiement. Mais cela n'implique nullement que le créancier ne puisse exercer le droit de son débiteur dans toute son étendue, quelle que soit l'importance de sa créance personnelle. Nous verrons, en effet, en étudiant les rapports juridiques qu'engendre l'exercice de l'action indirecte entre le créancier poursuivant et les autres créanciers du débiteur commun, que lorsque l'action a été exercée par un créancier, les autres ont le droit de se joindre aux poursuites. Si donc le créancier qui agit le premier se contentait d'exercer le droit de son débiteur jusqu’à concurrence du montant de sa créance, il risquerait de ne pas obtenir son paiement intégral si d'autres créanciers venaient dans la suite se joindre à lui. Telle est la raison pour laquelle on doit permettre au créancier d'exercer le droit de son débiteur dans toute son étendue. C’est pour assurer son paiement, et dès lors, lorsque le tiers poursuivi lui offrira ce paiement, le créancier désintéressé n'aura plus intérêt à agir, et étant sans intérêt 1l sera sans droit.

Dans une autre opinion (2) on pose au contraire en principe que le créancier qui use de l’action indirecte n’agit pas dans son propre intérêt, mais bien dans l'intérêt de son débiteur et de ses cocréanciers. C’est ainsi que MM. Larombière et Laurent déclarent que « les créanciers agissent directement dans l'intérèt du débiteur et indirectement

(1) Demolombe, t. XXV, n° 1148. — Comp. Proudhon, t. IV, no 2267; Garsonnet, 2° édit.,t. I, $ 310, p. 522 et note 7.

(2) Larombière, t. IF, sur l'article 4166, n° 23; Laurent, t. XVI, n° 406.

dans leur intérêt ». On en conclut très logiquement que le tiers poursuivi ne peut paralyser l’action du créancier en le désintéressant.

Mais cette conclusion admise, on arrive au même résultat que dans l'opinion contraire en remarquant que la créance du demandeur étant éteinte il est désormais sans qualité pour figurer à l'instance introduite. Or le tiers poursuivia le droitd'éteindre cette créance, puisque l’article 1236 du Code civil accorde le droit d'acquitter une obligation à toute personne lors même qu’elle n’y est point intéressée. À fortiori faut-il reconnaitre ce droit au tiers poursuivi.

$2. — Rapports juridiques engendrés par l'exercice de l’action indirecte entre le créancier poursuivant et son débiteur direct.

L'étude de ces rapports soulève une question importante et délicate, celle de savoir si l'intervention du créancier poursuivant a pour effet de dessaisir le débiteur de son droit d'une façon définitive, de lui faire perdre son droit de libre disposition, de l'exproprier en quelque sorte de ce droit.

La majorité des auteurs attribuent cet effet exorbitant à l'exercice de l’action indirecte, mais ils sont loin de le justifier de la même manière. Cette opinion est tout d'abord soutenue par les partisans de la théorie de la subrogation judiciaire. Ce serait même là l'effet principal du jugement qui subroge le créancier aux droits de son débiteur. Du jour où ce jugement aurait été signifié au débiteur, celui-ci serait définitivement lié. Le droit continuerait sans doute à figurer dans son patrimoine, mais entièrement indisponible à son égard (1).

(1) Proudhon, t. IV, ne 2255 ; Colmet de Santerre, L. V, n° 81 bis,

Mais cette doctrine est encore soutenue par les auteurs qui nient la nécessité d'une subrogation Judiciaire touten assimilant l’action indirecte à une saisie. « Du jour où Île créancier a commencé à exercer le droit de son débiteur, dit M. Labbé, de ce jour les effets d'une saisie sont produits. Le droit ne peut plus être aliéné par le débiteur. Ce dernier ne peut plus faire aucun acte qui nuise à son créancier. S'il transige avec le tiers, si une compensation devient possible, le créancier n'en souffrira pas (1). » Ce sont là les effets de la saisie. En ce qui concerne la saisie immobilière, la transcription du procès-verbal de saisie a pour effet d'enlever au débiteur saisi tous ses droits d'administration sur l'immeuble. La transcription immobilise les loyers et fermages, et la partie saisie ne peut plus aliéner [es immeubles saisis à peine de nullité (art. 682, 686, C. proc. civ.). Les effets de la saisie-arrêt sont aussi graves, les articles 1242,1295, 1298 du Code civil et 565 du Code de procédure civile nous l’indiquent : le tiers saisi ne peut faire un paiement valable au débiteur saisi au mépris d’une opposition sans courir le risque d’être contraint à un nouveau paiement. De même, lorsque le tiers saisi devient créancier du débiteur saisi depuis la saisie-arrêt, il ne peut opposer la compensation. On le voit, l'effet général de toute saisie est de frapper d’une véritable indisponibilité entre les mains du débiteur, l'élément actif qui a fait l'objet d'une main-mise Judiciaire. Get effet doit de mème découler logiquement et naturellement de l’article 1166 si Paction indirecte constitue une véritable voie d'exécution.

VI. — MM. Aubry et Rau admettent également que la signification du jugement qui ordonne la subrogation, quand elle est nécessaire, enlève au débiteur la faculté de disposer librement de son droit, t. IV, $ 312, p. 118-120.

(4) Labbé, Rev. crit., t. IX, n° 25, p. 221.

Enfin, même parmi les auteurs qui rejettent cette doctrine trop absolue il en est qui attribuent à l’action indirecte cet effet exorbitant. C’est ainsi que M. Demolombe a tenté de justifier cette véritable expropriation du débiteur en se basant uniquement sur des considérations d'utilité pratique. « Le législateur, dit-il, a certainement voulu par l’article 1166 accorder au créancier une garantie sérieuse, efficace. » Or loin d'être sérieuse ct efficace cette garantie serait purement illusoire si malgré l'intervention du créancier, le débiteur pouvait librement disposer de son droit, transiger sur ce droit, y renoncer au préjudice du créancier poursuivant.

« Comment ! s'écrie cet auteur, j'ai actionné le débiteur de mon débiteur afin d'obtenir sur ce qu’il lui doit le paiement de ce qui m'est dû par lui; je l’ai pris directement moi-même à partie et je me suis constitué son adversaire. Et il pourrait m'échapper en allant se libérer entre les mains de mon débiteur, ou même en obtenant de lui une transaction et bien plus encore un désistement et une renonciation.Mais vraiment la loi qui tolérerait de telles pratiques aurait fait au créancier dans cette instance, si j'ose m'exprimer aussi familièrement, un rôle de dupe! (1) »

Malgré ces arguments nous rejetons cette doctrine, et nous croyons qu'il est impossible d'admettre que l’article 1166 accorde aux créanciers une main-mise sur les droits de leur débiteur. Après l'introduction de l'instance comme avant il conserve son droit de disposition.C'est la doctrine de la Cour de cassation et c’est aussi celle qui paraît le plus conforme aux principes. C’est parce qu'on est parti de cette idée préconçue et inexacte, qui consiste à voir

(1) Demolombe, t. XXV, n° 120.

dans l’article 1166 une saisie, que l’on en est arrivé à soutenir que l'exercice par les créanciers d’une action de leur débiteur constituait une main-mise sur le droit de celui-ci. Nous croyons avoir démontré que cette doctrine reposait sur une véritable confusion. On confond le but que les créanciers se proposent d'atteindre, avec le moyen qui leur permet d'y parvenir. Leur but, c’est la saisie, le moyen c’est l’action indirecte, mais ce sont là deux choses bien différentes.

Quant aux considérations d’utilité pratique présentées par M. Demolombe, elles ont bien leur valeur, mais on pourrait en opposer de semblables dans l'intérêt du débiteur. (Quoi! dit M. Laurent, j'ai un droit dont en ma qualité de propriétaire je puis disposer ; un créancier l'exerce en se faisant subroger et me voilà en quelque sorte exproprié, privé en tout cas de l’usage de mon droit de propriété. Et tout cela sans texte (2). » Ainsi si l’intérèt

(4) Laurent, t. XVI, n° 402. — Dans le même sens, Larombière, t. I,sur l’article 1166, n° 32. Cette solution s’imposait pour cet auteur qui voit dans l’action indirecte une mesure conservatoire. Comment en effet une mesure conservatoire pourrait-elle priver le débiteur de son droit de libre disposition. V. aussi Baudry-Lacantinerie et Barde, t.I, n° 639 ; Planiol, Précis, t. IL, no 312 ; Lacoste, note $. 1891.2.233 ; Req., L8 février 1862, S. 62.1.415. Cet arrêt pose en principe que l’action exercée par les créanciers en vertu de l’article 1166 ne dessaisit pas Le débiteur de ses droits et en conclut qu'il peut valablement transiger au cours de l’instance sur les droits exercés par les créanciers. La transaction et les paiements qui en sont la conséquence seront opposables aux créanciers s'ils ont été faits sans fraude. — V, aussi sur le principe les motifs d’un arrêt de la Cour de Dijon, déjà cité, du 26 janvier 1870, D. 71.2.46 et la note Gaz. Pal., 1900.1.103.

(2) On a proposé pour trancher cette controverse un système intermédiaire. M. Périer (th. doct., p. 197) déclare qu'il faut distinguer suivant que le débiteur dont le droit est exercé est ou non

des créanciers exige le dessaisissement du débiteur dont le droit est exercé, l'intérêt de celui-ci s’y oppose ; et avant de sacrifier, sans texte formel, l'intérêt du débiteur il convient de rechercher si tel a été le but du législateur. Or ce but n'a pas été d'organiser au profit des créanciers chirographaires une garantie plus ou moins sérieuse, mais seulement de leur permettre d'agir quand le débiteur reste dans l'inaction. Mais si le débiteur agit lui-même les créanciers n'auront plus à intervenir, et leur intervention ne saurait priver le débiteur de son droit de disposer librement de ses biens.

L'intérêt de cette controverse est très grand au point de vue pratique. Nous avons indiqué que la Cour de cassation rejetant l’idée de saisie, avait jugé que le débiteur conservait la libre disposition de ses droits exercés parles créanciers, Mais les Cours d'appel se prononcent en sens contraire. Ainsi la Cour d'Aix a jugé le 9 janvier 1832 (1) que le créancier d'un cohéritier qui avait provoqué le partage d’une succession échue à son débiteur, ne pouvait pas être écarté de ce partage par ce fait que le débiteur avait vendu ses droits successifs à un tiers. Un arrêt de la Cour de Douai du 26 décembre 1853 (2) a aussi suivi cette doctrine. On aurait pu s'attendre à ce que la décision

partie à l'instance. S'il intervient, alors il conservera la libre disposition de son droit. Dans le cas contraire il y aura bien de la part des créanciers main-mise sur les droits du débiteur et il ne pourra plus en disposer. Il est absolument arbitraire de subordonner la nature de l’action indirecte à cette formalité de procédure, et nous croyons qu'après avoir assimilé cette action à une saisie M. Périer a tenté d'échapper par ce moyen aux conséquences logiques de sa doctrine.

(4) Aix, 9 janvier 1832, S. 32.2. 600.

(2) Douai, 29 décembre 1853, S. 54.2.680. — Cependant en sens contraire : Bordeaux, 29 juin 1848, S. 49.2.97.

de la Cour de cassation du 18 février 1862 modifierait la jurisprudence des Cours d'appel, mais la plupart ont continué à suivre leur ancienne doctrine. C'est ainsi qu'elles décident que les’ créanciers ne peuvent se voir opposer par le tiers poursuivi les exceptions qui procèdent d'une cause postérieure à l'introduction de l'instance (1). Leur demande leur confère un droit acquis dont le débiteur ne peut plus compromettre l’existence, alors mème qu’il agirait sans fraude. Si la Cour de cassation était appelée à se prononcer sur cette question elle se prononcerait certainement en sens contraire, et sou intervention serait à souhaiter pour mettre fin à ce conflit.

Si l’on accepte la doctrine que nous défendons, on devra décider que le tiers poursuivi peut opposer au créancier l'exception de compensation, alors même que sa créance contre le débiteur commun serait née postérieurement à l’assignation du créancier. L'article 1298 déclare, il est vrai, que le débiteur « qui est devenu créancier depuis la saisie-arrêt faite par un tiers entre ses mains, ne peut, au préjudice du saisissant, opposer la compensation ». Mais il n’y a aucun argument d’analogie à tirer de ce texte qui ne fait que déduire une conséquence de ce principe général : « La compensation n'a pas lieu au préjudice des droits acquis à un tiers ». L'action indirecte et la saisiearrêt sont deux institutions distinctes qui correspondent à des buts différents. Leurs effets ne sont pas les mêmes, et tandis que la saisie-arrêt opère une main-mise sur l’élément actif sur lequel elle porte, l’action indirecte laisse subsister pleine et entière la faculté qui appartient au débiteur de disposer de ses droits. Il est done très naturel

(1) Bordeaux, 26 novembre 1889, S. 91.2.233 ; Dijon, 20 mars 1888, Gaz. Pal., 88.1.822.

que le tiers poursuivi en vertu de l’article 1166 puisse opposer la compensation à la différence du tiers saisi (1).

Mais il ne faudrait pas conclure de ce que le tiers poursuivi peut opposer la compensation au créancier qui agit par l’action indirecte, qu’il puisse former contre lui une demande reconventionnelle. La compensation et la reconvention présentent des caractères différents. Dans le premier cas le tiers se borne à opposer une exception basée sur le paiement que la compensation opère de plein droit ; dans le second cas, le tiers intente une action nouvelle.

$ 3. — Rapports juridiques existant entre le tiers poursuivi et le débiteur dont le droit est exercé.

La seule question qui puisse faire naître des difficultés à ce point de vue est celle de savoir si le jugement qui sera rendu soit en faveur, soit à l'encontre du tiers poursuivi sera opposable au débiteur dont Le droit est exercé. Encore faut-il mettre à part certain cas où le doute ne sera pas possible. C’est lorsque le débiteur aura été mis en cause. La décision qui interviendra dans ce cas, soit favorable, soit défavorable au tiers poursuivi,sera toujours opposable au débiteur qui aura été partie à l'instance. Cette hypothèse simple sera d’ailleurs l'hypothèse normale et presque toujours dans la pratique le débiteur sera lié au procès. Nous avons vu que son intervention pouvait être volontaire, et même forcée, soit que le créancier l'ait appelé en la cause, soit que le tiers poursuivi l'ait assigné en déclaration de jugement commun.

Cette hypothèse devrait être la seule à envisager si l'on

(1) Laurent, t. XVI, ne 404; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. 12 n° 640 ; Pandectes françaises, V° Obligations, n° 2738.

voulait s’en tenir à la doctrine soutenue par certains auteurs et suivant laquelle la mise en cause serait non seulement une formalité d'une utilité pratique incontestable, mais encore une condition essentielle pour rendre l’action du créancier recevable (1).

Quant à nous qui, en reconnaissant que cetle doctrine serait désirable en législation, n’avons pas cru devoir l’admettre en l’état actuel de notre droit, nous devons rechercher quelle sera la situation du débiteur quand il n'aura pas élé mis en cause.

La question est très controversée et nous allons retrouver ici en présence les trois systèmes dont nous avons déjà parlé en nous plaçant à un point de vue plus général : le système de la représentation parfaite, de la représentation imparfaite, et enfin le système de la non-représentation.

Nous avons déjà combattu la doctrine qui fait du créancier poursuivant le représentant du débiteur. Elle conduit à décider que le jugement rendu à l'encontre du tiers poursuivi sera opposable au débiteur dans tous les cas. La solution serait assez satisfaisante, mais nous avons vu qu'il était impossible d'admettre l’idée d’un mandat judiciaire dérivant de la subrogation ou d’un mandat légal créé par l’article 1166 lui-même et en vertu duquel les

(1) On peut cependant concevoir que le débiteur dont le droit est exercé ait été mis en cause et que le jugement intervenu entre le créancier poursuivant et le Liers poursuivi ne lui soit pas opposable. Il en serait ainsi si le débiteur prenait des conclusions déclarant qu'il n’a aucun droit à exercer et qu’il entend rester étranger au procès. Le cas est exceptionnel mais peut se présenter, et dans ce cas l'effet de la chose jugée devrait être restreint aux autres parties à l'instance. Quant au débiteur il ne pourrait se prévaloir du jugement et on ne pourrait pas davantage le lui opposer. — Comp. Demolombe, t. XXV, no 122,

créanciers représenteraient leur débiteur au procès. On ne peut pas davantage les considérer comme les gérants d’affaires de leur débiteur, car ils agissent dans leur propre intérêt et à seule fin d'obtenir leur paiement, I] faut donc en conclure que le débiteur n’a pas été représenté au procès et que le Jugement est par rapport à luires inter alios judicata.

Nous avons également rejeté la théorie de la représentation imparfaite présentée par M. Larombière. Nous ne reviendrons pas sur la critique que nous avons faite de cette théorie qui conduit à décider que le jugement rendu entre le tiers poursuivi et le créancier ne sera pas opposable au débiteur s’il lui est défavorable, et pourra au contraire être invoqué par lui si le créancier poursuivant a obtenu gain de cause. En dehors des arguments que l’on peut faire valoir au point de vue juridique, à l'encontre de cette doctrine, il convient de remarquer, au point de vue pratique, qu'elle conduira souvent à des résultats injustes. Il ne suffit pas en effet de dire que le tiers poursuivi a un moyen de les éviter, c'est de mettre en cause le débiteur. Si, en effet, celui-ci ne répond pas à cet appel en cause, si intervenant à l'instance, il prend des conclusions afin de rester étranger au procès, le tiers poursuivi n'aura aucum moyen de coercition pour vaincre cette résistance, et s’il réussit à repousser la demande du créancier, il pourra se voir à nouveau actionné par le débiteur.

Ces résultats ont cependant paru désirables à certains auteurs qui se sont efforcés de les justifier sans faire appel à la théorie de la représentation imparfaite. C'est notamment la doctrine soutenue par M. Laurent (1), qui com-

(1) Laurent, t. XVI, n°s 407 et 408 ; Lacoste, De la chose jugéeen B. — 10

mence en effet par écarter l'idée de mandat, Néanmoins il décide que, lorsque le créancier agissant gagne le procès, le débiteur peut se prévaloir du jugement. Le débiteur n'a pas été représenté, soit ! mais c'est bien son droit qui a été exercé et ce droit a toujours fait partie de son patrimoine. Or il doit en être de même du bénéfice qui résulte de l’exercice de ce droit par le créancier. Ceci n'implique nullement une exception au principe de l’autorité relative de la chose jugée et, si le créancier n'obtient pas gain de cause, le jugement ne sera pas opposable au débiteur qui pourra agir à nouveau contre le tiers poursuivi.

Cette doctrine est ingénieuse, mais elle nous paraît inacceptable. Elle se rapproche fort de la doctrine de la représentation imparfaite, et la seule différence que l'on puisse trouver entre elles, c’est que M. Laurent n'emploie pas le mot représentation.

Son argument principal consiste à dire : le droit exercé faisait partie du patrimoine du débiteur ; il doit en être de même du produit de l’action. Nous acceptons le point de départ, mais nous rejetons la conclusion. Le droit du débiteur est un élément actif de son patrimoine ; il continue à en faire partie quand le créancier l’exerce, mais tel qu'il était auparavant. Le jugement favorable qui interviendra aura pour effet d'établir l'existence de ce droit, de le fortifier, d'augmenter sa valeur, mais le débiteur étant resté étranger à ce Jugement, ne pourra se prévaloir de son droit que tel qu’il était avant d’avoir été exercé. Pour admettre qu'il puisse invoquer le droit tel qu'il est après avoir été exercé et reconnu, il faut toujours et quand même en revenir à cette idée que le créancier a représenté le débiteur.

malière civile, criminelle, disciplinaire et administrative, n°° 645 et suiv. ; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. I, n° 644.

Une seule doctrine subsiste, après cette élimination, celle de la non-représentation. C’est la seule qui soit logique à notre avis et qui respecte le principe de la relativité des jugements, principe formulé dans les termes les plus absolus par l'artiele 1351 du Code civil. Elle conduit à ce résultat que la chose jugée entre le créancier et le tiers poursuivi ne peut ni profiter ni préjudicier au débiteur.

Cette doctrine a eu pour elle la haute autorité de Merlin; ce remarquable jurisconsulte a réussi à la faire admettre par la Cour de cassation dans un arrêt du 15 avril 1804. Cet arrêt a décidé que lorsqu'un créancier échoue dans un recours en Cassation qu'il avait formé en exerçant les droits de son débiteur, Le débiteur peut en former un nouveau en son propre nom (1). A l'appui de cette doctrine, Merlin citait dans ses conclusions ce passage de Pothier (2): « Quoique un jugement soit censé rendu avec le successeur lorsqu'il l’a été avec son auteur, on ne peut pas dire de même que celui qui a été rendu avec le successeur doive être censé rendu avec son auteur. C'est pourquoi le jugement rendu avec le successeur, ni l'exception res judicatæ qui en résulte ne peuvent être opposés contre son auteur. « Julianus scribit exceplionem rei judicalæ a personna auctoris ad emptorem transire solet; retro vero ab emptore ad auctorem reverti non debere. » Et Merlin ajoute : « Nous sommes ici dans le cas de la maxime professée par Pothier et puisée dans les sources les plus pures du droit que la chose jugée contre l'ayant cause est sans autorité contre son auteur quoique la chose jugée contre l’auteur ait un effet entier contre son ayant cause. »

(4) Merlin Rép., Vo Cassation, $ 8, n° 3, p.72. (2) Traité des obligations, 4° part., n°57.

Cette doctrine est aussi celle qui triomphe aujourd'hui encore dans la doctrine. Indiquons par un exemple quelles sont ses conséquences. Je suis créancier de X... pour une somme de 1.000 francs. Y... à qui je dois 500 francs intente l’action qui m'appartient contre X... et conclut au paiement de 1.000 francs. Il triomphe dans son action et se fait rembourser ce qui lui est dû. Que faut-il décider pour le reliquat de la somme de 41.000 francs. Ces 500 francs appartiendront-ils au défendeur X... ou au débiteur ? Si le créancier Y... a mis son débiteur en cause, ou si le tiers poursuivi l’a assigné en déclaration de jJugement commun, il est certain que Les 500 francs lui seront définitivement acquis. Si au contraire le débiteur est resté étranger à l'instance, celte somme restera entre les mains du tiers poursuivi. Le résultat peut paraître bizarre, mais cest la conséquence logique du principe de la relativité des jugements.

Cette espèce nous montre bien, l'importance de la mise en cause, qui simplifie la procédure et permet de solutionner le procès d'une manière définitive.

$ 4. — Rapports juridiques engendrés par l'exercice de l'action indirecte entre le créancier poursuivant et les autres créanciers du débiteur commun.

La réglementation de ces rapports ne présente aucune difficulté quand le débiteur à été mis en cause. Il est alors partie à l'instance et y représente tous les créanciers chirographaires qui n'ont pas pris part aux poursuites.

(1) Loi 9, $2, Dig. L. LXIV, t. Il, De exceptione rei judicatæ.

(2) Aubry et Rau,t. IV, $ 312,note 18 ; Demolombe, t. XXV, ne 124 etsuiv.; Labbé, Rev. crit., t. IX, ne 27; Proudhon, t. IV, n° 2300 ;

Planiol, Précis, t. IT, n° 344. Il n’y a pas de jurisprudence sur la question en dehors de l’arrêt rapporté par Merlin.

Un y a pas non plus de difficulté quand tous les créanciers ont exercé Le droit de leur débiteur, soit qu'ils aient agi d’un commun accord, soit qu'ils aient été représentés à l’instance par un syndic, leur débiteur étant en faillite.

Mais la situation des créanciers sera beaucoup plus délicate à préciser lorsque quelques-uns des créanciers seulement, ou même un seul d’entre eux aura exercé les droits du débiteur et que celui-ci sera resté étranger au procès.

Dans ce cas, il faut, à notre avis, appliquer le principe général formulé par l’article 1351 du Code civil. Le jugement ne sera donc opposable qu’à ceux des créanciers qui auront été parties à l'instance. Nous avons indiqué que le créancier poursuivant ne représentait pas le débiteur au procès. Nous dirons de même qu'il ne représente pas ses créanciers. [1 serait d’ailleurs bien difficile de soutenir que les créanciers sont les mandataires les uns des autres. Ils ne pourraient être en effet que des mandataires conventionnels ou légaux. Mandataires conventionnels ils ne le sont pas, puisqu'aucune convention n’est intervenue entre eux. Mandataires légaux ils ne le sont pas davantage, car l’article 1166 n'implique pas l’idée de représentation. Dira-t-on alors qu'ils sont les gérants d’affaires les uns des autres? C’est impossible. La gestion d'affaire suppose chez le gérant l'intention de gérer l'affaire d'autrui. Or l'intention du créancier qui intente l’action indirecte c'est d'assurer son paiement, mais non celui de ses cocréanciers. C'est dans son propre intérêt quil agit, et il serait absolument arbitraire de lui attribuer l'intention d'agir dans l’intérèt des autres créanciers puisque leur concours lui serait souvent très préjudiciable.

Il faut donc appliquer purement et simplement le prin-

cipe de l'autorité relative de la chose jugée, et dire que lorsqu'un créancier aura établi en justice le droit de son débiteur sans que celui-ci ait été mis en cause, lui seul pourra saisir suivant les modes du droit commun l'élément actif qu’il a fait entrer ou rentrer dans le patrimoine. Sans doute pendant toute la durée de l'instance les autres créanciers pourront se joindre à la poursuite intentée. S'ils le font ils pourront se prévaloir du jugement de même qu'il leur sera opposable, mais s’ils restent dans l’inaction ils ne pourront saisir le bien que la poursuite fait rentrer dans le patrimoine du débiteur que vis-à-vis des créanciers poursuivants.

On objectera peut-être que la saisie n’est pas un effet du jugement mais bien du titre exécutoire. C’est vrai, mais il faut aussi remarquer qu'un créancier ne peut saisir un bien que tout autant que son débiteur est propriétaire. Or vis-à-vis du créancier qui n’a pas pris part à la poursuite le débiteur n’est pas propriétaire.

Nous reconnaissons volontiers que cette doctrine peut conduire aux conséquences les plus bizarres. Ainsi Primus est créancier de X.., titulaire d'une action en revendication contre Z... détenteur de son immeuble. Primus intente l'action de X... en vertu de l'article 1166 et sans mettre son débiteur en cause. Il triomphe et l'immeuble rentre dans le patrimoine de X... vis-à-vis de Primus.Supposons que Secundus créancier de X... et muni d'un titre exécutoire veuille saisir cet immeuble que le détenteur Z.. a délaissé. Pourra-t:il le faire? Non certainement, puisque vis-à-vis de lui son débiteur n’en est pas propriétaire. Et cependant la procédure qu'il engagera pourra suivre légalement son cours, à moins que le débiteur ou le créancier poursuivant Primus ne fasse une opposition.

On voit à quelles complications peut conduire cette doctrine. C'est la seule cependant qui soit conforme au principe de relativité des actes juridiques et des jugements, aux articles 1165 et 1351 du Code civil tels qu'on les interprète dans la doctrine.

Aussi en étudiant la théorie des actions directes nous aurons à nous demander si l’on n’a pas attribué à ce principe une portée trop absolue et qui dépasse la pensée du législateur.

La doctrine que nous venons d'exposer est cependant loin de triompher en jurisprudence, et elle n’est pas non plus admise par la majorité des auteurs. Qu'elle soit repoussée par la jurisprudence cela nous paraît assez naturel. Suivant la jurisprudence en effet, l’article 1166 du Code civil implique l’idée de représentation, et suppose l'existence d'un mandat tacite. Le créancier agissant en tant que mandataire représente le débiteur, et par conséquent représente aussi ses cocréanciers. Ce qui est Jugé avec l’un d'eux, doit l'être aussi avec les autres. La jurisprudence en conclut logiquement que le bénéfice de l’action intentée par un seul créancier et sans mise en cause du débiteur rentre dans le gage commun, sur lequel tous les créanciers ont un droit égal. Le créancier poursuivant doit donc subir le concours de ses cocréanciers ; il sera même primé par ceux qui ont un privilège, à moins qu'il n’en ait lui-même un de rang préférable.

Une seule restriction doit être faite : c'est que les créanciers non poursuivants doivent montrer une certaine diligence et se présenter en temps utile à la distribution des deniers. S'ils intervenaient trop tard ils seraient for-

clos (1).

(4) Sur l'égalité de situation qui doit exister entre tous les créan-

Cette théorie est aussi celle de la doctrine. Elle est tout d'abord admise par les auteurs qui acceptent l’idée de représentation ou de représentation imparfaite. Et c'est Logique (1).

Mais elle l’est aussi par les auteurs qui prennent pour point de départ l’idée de non-représentation, ainsi que nous l'avons fait nous-mêmes, et ceci nous parait bien difficile à admettre (2). Du moment que l'on pose en principe que celui-là seul qui a introduit l'instance peut se prévaloir du jugement ouse le voir opposer, il nous paraît impossible de décider que tous les créanciers peuventse payer sur le produit de l’action.

Mais voyons le raisonnement sur lequel on base cette conclusion. Le droit exercé, dit-on, faisait partie du gage commun des créanciers. Or ce droit n'a pas cessé d’être leur gage par cela seul qu'il a été exercé. Il est donc logique que tous les créanciers puissent demander leur paiement sur le produit de l’action. « On ne doit jamais perdre de vue, dit M. Planiol, que l’objet de la condamnation est un bien qui fait partie du patrimoine du débiteur et n'appartient nullement au créancier poursuivant: c’est un immeuble qui a été revendiqué, une somme due dont le recouvrement a été poursuivi ; cela rentre dans le patrimoine du débiteur. »

Nous croyons que cette argumentation est spécieuse et que cette doctrine repose sur une exagération de langage. ciers, voir deux arrêts de la Cour de cassation rendus le 18 juillet 1838, S. 38.1.603.— Comp. Lyon, 13 mai 1897,Monileur judiciaire de Lyon, 9 août 1897, cité aussi par Gaz. Pal., table analytique, 1897.

(1) Colmet de Santerre, t. V, no 81 bis, VI; Larombière, t. II, sur article 1166, n° 24.

(2) Aubry et Rau, t. IV, $ 312, p.122; Planiol, Précis, {. 11, n° 315. —| Comp. n°91#

Il est en principe exact de dire que le but de l’action indirecte est de faire entrer ou rentrer dans le patrimoine du débiteur un élément actif saisissable, Mais si ces expressions sont commodes pour déterminer quel est le but de l'action, il ne faut pas les accepter sans réserve. C'est fictivement que l’on peut dire que le bien rentre dans le patrimoine du débiteur; en réalité il n'y rentre qu’à l'égard de ceux qui ont été parties à l'instance. La doctrine que nous combattons se prévaut de ce que le droit exercé est compris dans le gage collectif des créanciers. C’est exact, mais il n'en fait partie que tel qu'il était avant d’avoir été exercé. Il n'en fait partie dans son état définitif c'est-à-dire en tant que droit établi, reconnu, qu’à l'égard de ceux qui l'ont exercé, mais non à l’égard des autres créanciers qui n'ont pas été parties à l’instance et qui n’y ont pas été représentés.

Si l’on refuse d'admettre la distinction que nous venons de faire, on accepte la théorie de la représentation imparfaite, et les auteurs qui en rejettent le principe et en acceptent les conséquences nous paraissent se mettre en contradiction avec eux-mêmes.

On ne pourrait pas non plus objecter pour rejeter la distinction que nous venons d'établir, que les créanciers jouissent d’un droit de gage sur le patrimoine de leur débiteur tel qu’il existe au moment où 1ls demandent leur paiement. Si le patrimoine a diminué de valeur ils souffriront de cette diminution. De même si le patrimoine à augmenté de valeur ils bénéficieront de cette augmentation. Or l'exercice du droit du débiteur a produit une augmentation de valeur dont les créanciers doivent profiter. |

Il est parfaitement exact que le droit de gage des créan-

ciers subit les variations qui s'opèrent dans le patrimoine de leur débiteur. Mais la raison en est que le débiteur les représente et que tous les actes du débiteur leur sont opposables, sauf le cas de fraude. Mais dans l'hypothèse que nous envisageons l'augmentation produite trouve son origine non pas dans un acte du débiteur, mais dans un acte d’un créancier qui ne représente pas ses cocréanciers.

La vérité est donc que le bénéfice de l’action exercée ne rentre dans le patrimoine des débiteurs que d’une manière toute relative ; c'est la conséquence logique et naturelle de l’article 1351.

On a enfin objecté à l'encontre de la doctrine que nous soutenons qu'elle aboutissait en définitive à créer au profit des créanciers poursuivants un véritable privilège à l’encontre de leurs créanciers. Or il est impossible d'admettre l'existence d’un privilège sans un texte de loi.

Nous croyons au contraire que cette doctrine respecte l'égalité qui doit exister vis-à-vis des créanciers. Tout créancier peut en vertu de l’article 1166 exercer les droits et actions de son débiteur. Si l’un d’eux use de cette faculté, et si les autres veulent se placer dans une situation aussi avantageuse ils n'ont qu’à se joindre à la poursuite. Le droit exclusif que nous reconnaissons aux créanciers poursuivanis où intervenants n’est donc pas un privilège. Il trouve sa base dans l’article 1351 du Code civil et dans l’inaction des créanciers qui n’ont pas voulu se placer dans une situation aussi avantageuse que ceux qui ont participé à la poursuite. C’est une application de ce principe rigoureux : Jura vigilantibus subveniunt, non dormientibus, et non la violation de l’adage : « Pas de privilège sans texte ».

D'ailleurs, quelle que soit la doctrine à laquelle on se rallie, il faut toujours décider que les créanciers qui ne feront

aucune diligence seront exclus par les créanciers vigilants. L'argument pourrait donc être rétorqué contre les partisans de la doctrine contraire (1).

Nous venons de voir quelles sont les conséquences des principes admis par notre Code civil sur l'autorité de la chose jugée (2). Est-ce à dire que nous les approuvons ? Nullement. Tout d'abord, il est facile de montrer combien ces conséquences sont bizarres. Un seul créancier exerce le droit de son débiteur qui n'intervient pas à l'instance.

(1) La question se pose à peu près dans les mêmes termes à propos de l’action paulienne. On discute la question de savoir si la révocation d'un acte frauduleux peut être invoquée par tous les créanciers du débiteur fraudator indistinctement, ou seulement par ceux qui ont été parties à l'instance. C'est cette dernière solution qui triomphe en doctrine et en jurisprudence (Aubry et Rau, t. IV, p. 142, note 41 ; Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, t. VII, p.226 ; Demolombe,t. XXV, n°° 263-268 ; Planiol, Précis,t. I, n° 352 (mais cet auteur justifie cette solution d'une manière personnelle) ; Bordeaux, 2 juillet 1890, S. 91.2.29). — En somme on applique purement et simplement l'article 1351,et cependant on pourrait fort bien dire que la révocation de l'acte frauduleux fait rentrer dans le patrimoine du débiteur un élément actif sur lequel tous les créanciers peuvent faire valoir leur droit de gage. C'est même la doctrine de Laurent(t. XVI, n° 488-490) et de Colmet de Santerre, {t. V, n°82 bis, XIII). On la rejette comme contraire à l'article 1351. Mais alors les auteurs qui appliquent dans ce cas l'article 1351, devraient aussi l'appliquer quand il s’agit de l’action indirecte, s’ils admettent la théorie de la non-représentation. C’est le cas de MM. Aubry et Rau (note #1, précitée). Pour justifier cette différence, ils invoquent leur conception spéciale de l'action paulienne, d'après laquelle « le jugement de révocation n’a d'autre elfet que de rendre saisissables les biens aliénés par le débiteur ». Nous avouons ne pa$ comprendre en quoi celte conception spéciale de l’action paulienne peut modifier le caractère relatif de la chose jugée. — Comp. sur ce point : Baudry-Lacantinerie et Barde, t. PeneHo enmolent

(2) Demolombe, t. XXV, n°s 124-127 ; Périer, thèse de doctorat, p' 207.

Du jugement qui interviendra, il résultera que le débiteur sera définitivement propriétaire ou créancier vis-à-vis du créancier poursuivant, alors qu’il ne le sera pas vis-àvis des autres créanciers. Et ces conséquences sont non seulement bizarres, mais encore injustes, car le paiement deviendra le prix de la course. Le créancier le plus vigilant, ou même celui qui par le fait du hasard apprendra que son débiteur possède une action contre un tiers, s'empressera de l'exercer, et si les autres créanciers ignorent la poursuite jusqu’au jugement, il obtiendra un paiement intégral, alors qu'il n'aurait dû obtenir qu'un dividende. Ajoutons que cette doctrine aura pour effet de multiplier les poursuites des créanciers ; chacun devra intenter à son tour l'action indirecte et la réalisation du gage des créanciers entraînera des frais beaucoup plus considérables.

Quel remède apporter à cesinconvénients ? Toutd’abord on les restreindrait dans une très large mesure en organisant et en réglementant une procédure collective analogue à la faillite lorsque le débiteur se trouve en déconfiture. Nous avons déjà indiqué que cette réforme serait très utile, mais l’idée nous paraît assez importante pour que nous puissions y revenir.

Qu'on le remarque : les inconvénients pratiques qui résultent de l’application des principes généraux du droit à l’action indirecte, n’existaient pas en droit romain. C’est que le curator bonorum agissait dans l'intérêt collectif de tous les créanciers. Il était absolument exact de dire qu'en exerçant les actions du débiteur, il faisait entrer ou rentrer des éléments actifs dans le gage commun. Dans ces conditions, il était logique d'admettre que tous les créanciers pouvaient bénéficier du résultat de l’action.

En demandant la réorganisation de la déconfiture, on demande donc au législateur d’en revenir aux principes du droit romain.

Mais ne faut-il pas aller plus loin et dire que l'organisation d’un régime de la déconfiture rendrait l’action indirecte absolument inutile ? Nous ne le croyons pas, et nous estimons au contraire que l’action indirecte présenterait encore une certaine utilité dans une législation qui substituerait aux poursuites individuelles, une procédure collective de liquidation. Il est vrai que c’est surtout lorsque le débiteur sera sur le poivt de devenir insolvable que les créanciers auront intérêt à user de la faculté que leur confère l'article 1166, mais cette action peut leur être nécessaire dans d’autres hypothèses et c’est pour cela quil serait bon de la maintenir. C’est d’ailleurs ainsi que les choses se passent dans notre droit commercial. Les créanciers d'un commerçant ont à leur disposition l’action indirecte, mais du jour où la faillite est déclarée la faculté d'exercer les droits du débiteur meurt en la personne des créanciers pour revivre en celle du syndic, leur représentant. De même, nous verrons que le Code civil espagnol du 24 juillet 1889 admet simultanément l’action indirecte et la procédure de la déconfiture.

Il n’y a donc pas incompatibilité entre ces deux institutions, et il y a certainement des cas où le créancier obtiendra plus rapidement son paiement en exerçant l’action indirecte qu’en faisant déclarer judiciairement la déconfiture du débiteur. Supposons par exemple qu'il n'y ait qu'un seul créancier, ce qui peut fort bien arriver. À quoi servirait alors d'organiser une procédure collective. D'ailleurs, si on introduisait dans notre droit cette procédure collective il est fort probable que la déconsidération qui

frappe le failli frapperait aussi le déconfit. Il serait donc à souhaiter que les créanciers puissent après une entente préalable obtenir leur paiement en usant simplement de l’action indirecte.

Il convient donc de rechercher comment on pourrait obvier aux inconvénients que présente l’action indirecte telle qu’elle existe dans notre droit. Nous avons déjà indiqué un moyen dont M. Demolombe et M. Garsonnet ont fort bien démontré l'efficacité : c’est la mise en cause obligatoire. Sans aller jusqu'à dire avec ces auteurs que la mise en cause est une condition essentielle pour la validité de la procédure de l’action indirecte dans notre droit, nous croyons qu'il y aurait un réel intérêt à modifier dans ce sens l’article 1166 de notre Code civil.

Cependant ce moyen peut paraître encore imparfait. On pourrait en effet objecter que c'est vouloir attribuer une importance excessive à une simple formalité de procédure. Et d’ailleurs n'y aura-t-il pas des hypothèses où la mise en cause sera impossible. Que l’on suppose par exemple que le débiteur dont le droit est exercé soit absent. Faudrat-il alors que le créancier fasse nommer par le tribunal un curateur qui représentera l’absent dans l'instance ? Mais

‘cette nomination, en admettant que le tribunal puisse conférer un pareil pouvoir à un curateur, prendra du temps, compliquera la procédure alors qu'il peut être urgent d'agir promptement.

IL faut alors aller plus loin et chercher le remède aux inconvénients signalés dans une modification à apporter au principe même de la relativité des jugements. On dira peut-être que si l’on se place à un point de vue général, et qu’on envisage en lui-même le principe posé par l'article 1351, on est obligé de reconnaitre qu’il est absolument

juste et fondé. Les actes juridiques, qu'il s'agisse des contrats où des jugements, ne doivent produire d'effets qu'entre les personnes qui les accomplissent. Quant à celles qui y sont restées étrangères elles ne doivent pas en profiter et ne peuvent pas en souffrir. Mais si, pris en luimême et envisagé à un point de vue général, le principe de la relativité des effets des actes juridiques paraît absolument légitime, il faut bien reconnaitre aussi que dans les applications qu’on est amené àen faire, il engendre souvent des conséquences fort regrettables au point de vue pratique. Les difficultés et les contradictions auxquelles aboutit la théorie de l'autorité relative de la chose jugée se produisent surtout dans les questions d'état (1). C’est pour éviter ces inconvénients pratiques que certains auteurs ont essayé de faire revivre dans notre droit la théorie du contradicteur légitime construite au XVI° siècle par d'Argentré, tandis que d’autres ont prétendu que l’article 1351 est inapplicable aux questions d'état à raison de la place qu'il occupe dans le Code civil. Ces doctrines sont, il est vrai, généralement repoussées aujourd’hui, et l’on s’accorde à reconnaître (2) que l’article 1351 consacre un principe général dont l'application doit s'étendre dans toutes les matières du droit. Mais ces tentatives sont intéressantes parce qu'elles montrent les efforts qui ont été faits pour échapper à la rigueur de l'article 1351. Elles indiquent très nettement que si cette disposition législative est juste et rationnelle dans son principe, la doctrine a une tendance à lui reconnaitre un caractère trop absolu. Aussi, est-ce avec raison que les Codes étrangers, dont la ré-

(4) V. sur ces difficultés la note de M. de Loynes, D. 91.2.153. (2) Aubry et Rau, t. IV, p. 559 ; Demolombe, t. V, n°° 307 et suiv. ;

Laurent, t. III, p. 487.

160 CITAPITRE 1V

daction est fortement inspirée de notre Code civil, ont, en reproduisant la disposition de l’article 1351, cherché à en atténuer les effets dans certaines hypothèses. C'est ainsi que le Code civil du Portugal du 1* juillet 1867 décide dans son article 2503 que la chose jugée sur les questions de capacité, de filiation ou de mariage fait foi entre toutes personnes si l'instance a été contradictoire (1). De même, le Code civil espagnol déclare dans son article 1252 que dans les questions relatives à l’état civil ou à la validité et à la nullité des dispositions testamentaires la présomption de la chose jugée est opposable aux tiers, même s'ils n'ont pas été parties au débat (2).

Mais ce n’est pas seulement dans les questions d'état que le principe de la relativité des jugements présente des inconvénients pratiques à raison de sa rigueur trop absolue. C’est aussi dans la théorie des obligations et l’introduction dans notre droit de la théorie de la représentation imparfaite, théorie contraire à la raison et aux principes du droit, construite de toutes pièces pour les besoins de la cause, ne saurait recevoir d'autre explication. Cette théorie a été surtout créée afin d'expliquer les effets de la solidarité. On a dit que les créanciers ou Les débiteurs solidaires étaient censés s'être donné un mandat tacite de se représenter pour tout ce qui pourrait leur être avantageux et non pour ce qui pourrait leur nuire. Cette formule bizarre a notamment pour effet d'écarter les conséquences qu'entraînerait l'application du principe de la relativité des jugements quand elles seraient préjudiciables aux créanciers ou débiteurs solidaires, non parties à l'instance (3).

(1) Traduction Lepelletier, p. 463.

(2) Traduction Levé, p. 237.

(3) La jurisprudence admettait l'idée d'un mandat parfait et déci-

Nous avons vu aussi qu'on avait tenté d’écarter les conséquences logiques de l’article 1351 en ce qui concerne les eflets de l’action indirecte, au moyen de cette théorie de la représentation imparfaite. Ces tentatives destinées à éluder le principe de la relativité des jugements, prouvent de la façon la plus claire que ce principe est ici trop absolu. Aussi croyons-nous qu'il devrait être écarté en cette matière (4).

On nous objectera peut-être que l’on va ainsi sacrifier les droits du débiteur. Un créancier pourra introduire une instance sans avoir en mains les preuves nécessaires pour assurer le triomphe du droit exercé. Il perdra le procès, par sa négligence, par son incurie, et Le jugement qui interviendra sera opposable au débiteur. N'y a-t-il pas là quelque chose d’injuste, et même d’inique.

Nous ne le croyons pas. On oublie trop facilement que le créancier ne peut agir qu’à raison de l’inaction du débiteur. Or, par son inaction volontaire le débiteur consent tacitement à ce que ses droits soient exercés par ses créanciers, et il est dès lors fort naturel que le jugement qui interviendra lui soit opposable. Ajoutons que les créan-

dait que l'autorité de la chose jugée avec un codébiteur solidaire était opposable à tous les autres. : Cass., 1°" décembre 1885, S. 86.1.54. Mais dans un arrêt du 16 décembre 1891 (S. 93.1.81), elle a admis le principe de la représentation imparfaite. Le nouveau Code civil allemand a rejeté l’idée d’un mandat réciproque en matière d'obligations solidaires au point de vue de l'autorité de la chose jugée. — Saleilles, Etude sur la théorie générale de l'obligation d'après le premier projet du Code civil pour l'empire allemand, n° 118 ; Planiol, CA HOTON

(1) Nous essayerons d’ailleurs de démontrer dans notre conclusion que dans l’état actuel de notre législation le principe de la relativité des actes juridiques et des jugements pourrait être interprété d’une

façon moins absolue. ; Bo —

ce

ciers n'agiront en général qu’à bon escient car ils sont les premiers intéressés au succès de la demande. Ces observations nous permettent de conclure qu'il serait utile d'apporter, en cette matière, une exception au principe de la relativité des jugements.

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 pu cop€ civiz.

Il nous reste encore pour compléter cette étude sur l’action indirecte à déterminer quel est le domaine de l'article 1166, c'est-à-dire quels sont les droits que les créanciers peuvent exercer aux lieu et place de leurs débiteurs. Le principe est posé dans les termes les plus généraux par le législateur : « Les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur » ; mais à cette règle générale l’article 1166 apporte une exception qui concerne « les droits exclusivement attachés à la personne ». 1 faut - donc déterminer le sens de cette formule extrêmement vague et la tâche est difficile, car, ainsi que le remarque très justement M. Planiol (1), le texte nous donne le résultat de la distinction à faire et non son cretérium. Dire qu'un droit est personnel cela peut en effet, vouloir dire qu’il s’agit d’un droit de créance, ou d'un droit intransmissible comme l’usufruit ou le droit d'usage, ou enfin d’un droit qui ne peut être exercé par les créanciers du chef de leur débiteur. Nous sommes donc en présence d’une formule amphibologique et qui ne nous permet pas de classer dans deux catégories nettement tranchées les droits qui sont compris dans le domaine de l’article 1166 et ceux qui en sont exclus.

Ce qui augmente encore la difficulté, c'est que tous les

(1) Précis, t. IT, n° 302.

droits sont dans une plus ou moins grande mesure attachés à la personne. 1] existe, en effet, entre le sujet du droit et ledroit lui-même une union intime, de telle sorte qu'il sera bien souvent difficile de déterminer si l’infusion de la personnalité dans le droit est suffisante pour qu'on puisse faire de ce droit un droit exclusivement attaché à la personne. Cette idée a été bien souvent développée : « On ne saurait méconnaitre, dit Savigny (1), que l’homme dispose librement de lui-même et de ses facultés. Il y a plus : tout droit véritable a ce pouvoir pour base et l'implique nécessairement. Ainsi par exemple, la propriété et les obligations n'ont de sens et de valeur que comme extension artificielle de notre force personnelle. Ce sont de nouveaux organes que l’art ajoute à notre nature. » De même Ihering nous dit que le voleur attaque non seulement la chose mais encore la personne, et il ajoute : « Dans sa propriété la partie lésée se défend elle-même, défend sa personnalité » (2). Et ce n'est pas seulement pour la propriété que l’on peut remarquer cette connexion intime du droit avec la personne. Cela est vrai pour tous les droits, et la question de savoir si un droit est exclusivement personnel est bien souvent délicate à trancher. Nous devons donc avant tout chercher une méthode qui nous permette de préciser les limites du domaine de la règle de l’article 1166 et de l'exception.

On pourrait songer tout d’abord à envisager successivement chaque droit en lui-même et à décider en tenant compte de la nature et du caractère de ce droit s’il peut être exercé par les créanciers ou s’il doit être classé dans la catégorie des droits exclusivement personnels.

(1) Traité de droit romain, traduction Guenoux, t. I, p. 330. (2) La lutte pour le droit, traduction Meulenaere, p. 23.

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 pu CODE civic 165

Ce procédé que l’on pourrait appeler le procédé de l'énumération est en général employé par les rédacteurs des recueils de jurisprudence (1). On classe les droits par ordre alphabétique et l’on détermine à propos de chacun d'eux s’il doit figurer dans la règle ou dans l’exception.

C'est là un procédé qui peut présenter quelque intérêt pour les besoins de la pratique mais il est critiquable parce qu'il ne présente aucun caractère scientifique. On peut l’admettre dans un répertoire de jurisprudence, mais non dans un ouvrage de doctrine. D'ailleurs, à quoi bon dresser un dictionnaire des droits personnels qui sera toujours incomplet! Le domaine des droits qui peuvent appartenir à une personne varie tous les jours et de plus il est illimité. Calqués sur les besoins et Les aspirations d’un peuple, les droits varient avec l’état des mœurs et l’état social de ce peuple. Les droits naissent, vivent et meurent avec les institutions qui les ontengendrés. Ainsi on discutait soit en droit romain, soit dans notre ancien droit la question de savoir si certains droits devaient être considérés comme exclusivement personnels alors que la question ne se poserait plus aujourd'hui. On se demandait, par exemple, si le droit de saisie féodale faute de foi et hommage, et le droit de saisie faute de relief pouvaient être exercés par les créanciers du seigneur. Et tandis qu'on déclarait Le premier exclusivement attaché à la personne du seigneur parce qu'il constituait une vengeance du mépris du vassal, on accordait l'exercice du second aux créanciers parce qu'il avait sa base dans le préjudice pécuniaire causé au seigneur par le vassal qui refusait de

(1) V. à titre d'exemple le Répertoire Kuzier-Hermann, au mot « Créancier ».

payer les droits de relief (1). De même une question très controversée dans notre ancienne jurisprudence était celle de savoir si les créanciers pouvaient exercer le droit qui appartenait aux enfants des conjoints de demander la continuation de la communauté après la dissolution du mariage, quand il n'y avait pas eu d'inventaire. Tandis que Lebrun soutenait la négative, Argou admettait l'opinion contraire, disant que les créanciers « entrent dans tous les droits de leur débiteur vivant et les peuvent exercer malgré lui pourvu qu'ils le fassent à leurs risques et périls et fortune », et c'était aussi l'avis de Pothier et de Denizart (2).

On pourrait multiplier ces exemples, citer les divergences qui s'étaient produites sur le point de savoir si les droits d’ainesse et de préciput, le droit d'exercer le retrait lignager étaient des droits exclusivement attachés à la personne (3). Mais ces controverses n'offrent plus aujourd'hui qu'un intérêt historique, et nous en avons dit assez pour montrer que le domaine de l'article 1166 varie sans cesse.

Si certains droits disparaissent, en revanche des droits nouveaux se créent sous l'empire des besoins nouveaux, et la question se pose de savoir si ces droits peuvent être exercés par les créanciers aux lieu et place de leur débiteur ou si ce sont des droits exclusivement personnels. C'est ainsi que nous aurons à rechercher, à propos de l'institution relativement récente de l'assurance sur la vie, si le droit

(1) Guy-Coquille, Traité des fiefs, art. 11.

(2) V. sur ce point: Traité de la communauté de Pothier, n°s 874- 875 ; Denizart, Décisions nouvelles au mot « Continuation de communauté » ; Merlin, Répertoire et Questions de droit, même mot.

(3) Poullain-Dupare, Principes, t. VIII. p. 282.

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 pu CODE civir 167

de demander le rachat ou la réduction d'une police peut être exercé par les créanciers de l'assuré.

Une énumération des droits exclusivement personnels serait donc toujours incomplète. Elle Le serait alors même qu'on se placerait à une époque déterminée, parce que le domaine des droits, variable avec le temps est aussi illimité dans son étendue à une époque fixe. À raison du principe de la liberté des conventions, principe qui est à la base de notre législation et qui trouve sa consécration dans les articles 6 et 1134 du Code civil, le nombre des rapports Juridiques possibles ne peut être limité que par la fantaisie et l'imagination des parties contractantes.

Notre conclusion est donc que le procédé de l'énumération n’est pas de nature à satisfaire la raison, et qu'il présente les plus sérieux inconvénients.

Le système suivi par la majorité des auteurs n’en diffère cependant pas dans une bien grande mesure. Il consiste à poser quelques principes plus ou moins généraux et surtout plus ou moins vagues autour desquels on groupe des solutions d’espèces. C’est bien là le système suivi par M. Demolombe qui estime qu'il est impossible de donner une définition du droit exclusivement personnel. « Ce ne serait pas assez de dire qu’une telle définition était périlleuse. Omnis definitio periculosa est. Elle était véritablement impossible. Aussi ceux qui ont voulu essayer de renfermer cette exception dans les termes d’une définition rigoureuse y ont-ils échoué. Ce qu'on peut entreprendre seulement, c’est de poser quelques règles générales toujours subordonnées aux règles de la matière dans laquelle s’élèvera la question de savoir s’il s’agit d'un droit exclusivement attaché à la personne, car cette question peut s'élever successivement dans toutes les matières du droit

et elle subit l'influence des principes particuliers de chacune d'elles. Ceci même la rend insusceptible de généralisation absolue (1). » Et mettant en application cette doctrine, M. Demolombe pose les trois principes généraux suivants : « Sont attachés à la personne : 1° es droits qui ne sont pas dans le patrimoine du débiteur ; 2° les droits incessibles et insaisissables ; 3° Les droits qui faisant partie du patrimoine du débiteur sont d’une nature telle que l'exercice doit en être subordonné à la volonté libre du débiteur lui-même ». Nous verrons que les deux premiers termes de cette formule sont exacts,mais quelle est l'utilité du troisième ? Il est conçu en termes tellement vagues (M.Demolombe le reconnait lui-même) qu'on y chercherait en vain le caractère des droits exclusivement personnels, qui rentrent dans cette catégorie.

Ce système qui est aussi suivi par M. Larombière (2) ne parait donc pas satisfaisant, et nous préférons la méthode qui consiste à établir de larges catégories dans lesquelles on classe les divers droits. Ge nouveau procédé parait bien être celui de M. Laurent (3) qui prend pour base de sa classification le caractère moral ou pécuniaire du droit. Il distingue les droits purement moraux et les oppose aux droits purement pécuniaires. Les premiers à la différence des seconds ne peuvent être exercés par les créanciers, car ils ne figurent pas dans leur gage. Quant aux droits qui contiennent un élément moral et un élément pécuniaire, il faudra rechercher lequel de ces deux éléments domine. Sile caractère moral domine, le droit ne pourra

(1) Demolombe, t. XXV, n°55.

(2) Larombière, t. Il, sur l'article 41166.

(3) Laurent, t. XVI, nes 413 et 418,

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pas être exercé par les créanciers ; il pourra l’être au contraire si c’est l'élément pécuniaire qui l'emporte. M. Laurent remarque enfin que même parmi les droits pécuniaires 1] en est qui sont exclusivement personnels; ce sont ceux qu'une disposition législative a soustraits à l’action des créanciers et ceux qui sont incessibles et insaisissables.

C'est à cette doctrine que se rallie M. Baudry-Lacantinerie (1), en remarquant non sans juste raison, qu'il faut tenir compte dans cette classification non pas du résultat auquel aboutit l'exercice du droit, mais bien du fondement sur lequel il repose. La distinction n’est pas sans intérêt ainsi qu'il le démontre à propos du retrait successoral. Si l’on tient compte du résultat du retrait successoral on dira que c’est un droit à la fois moral et pécuniaire. L’élément moral consiste en ce que l'exercice du retrait exclut un étranger du partage ; l'élément pécuniaire, en ce que le retrayant acquiert la part de l'actif héréditaire à laquelle le retrayé aurait eu droit. Si, au contraire, on tient compteuntquement du fondement du retrait successoral on est amené à décider qu’il constitue un droit purement moral, car le but du législateur a été de faciliter les opérations du partage et d'éviter les discussions que la présence d’un étranger pourrait faire naître.

Cette doctrine est assez séduisante ; elle crée de larges catégories toujours ouvertes dans lesquelles peuvent s’enchâsser non seulement les droits actuels, mais encore les droits nouveaux créés suivant les besoins sociaux.Ellen’est pas d’ailleurs sans inconvénient, car lorsqu'on se trouvera en présence d’un droit à la fois moral et pécuniaire, il

(1) Baudry-Lacantinerie, Précis, t. Il, n°137 et 138. — V. aussi Baudry-Lacantinerie et Barde, Des obligations, t. 1, n° 591-592,

sera souvent fort difficile de dire lequel des deux fondements doit prévaloir. Enfin l’on peut surtout reprocher à cette doctrine de n'avoir pas délimité tout d’abord le champ d'application de la règle. On considère que tous les droits moraux sont exclusivement attachés à la personne. Nous verrons qu'il est préférable de dire que ces droits ne peuvent pas être exercés, parce qu'ils ne sont pas compris dans la règle de l’article 1166. En d’autres termes, il y a une règle et une exception, et l'exception ne peut viser que les droits contenus dans la règle.

Voici donc quelle est la méthode que nous allons suivre. Nous déterminerons le champ d'application de la règle posée par l’article 1166 du Code civil. Puis nous rechercherons quels sont les droits figurant dans le domaine de l’article 1166 qui doivent être considérés comme « exclusivement attachés à la personne ». Nous indiquerons enfin le critérium qui permet de les reconnaître, C'est la méthode enseignée par M. Huc (1), et c’est celle qui nous parait la plus rationnelle.

SECTION I. — Des droits qui ne sont pas compris dans la règle de l’article 1166 du Code civil.

Nous avons établi que la faculté accordée aux créanciers d'exercer les actions de leur débiteur, avait pour but d'assurer l’efficacité du droit de gage des créanciers, qu’elle trouvait sa base et sa raison d'être dans ce droit de gage.

(4) Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, t. VII, n° 189, 214 et suiv., et Traité de la cession et de la transmission des créances, t. 1, n° 82 et suiv, — Comp. Périer, thèse de doctorat, p. 123 et suiv.

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 pu coDE civiz 171

Nous allons maintenant tirer de ce principe fondamental une conséquence très importante en ce qui concerne la partie de cette étude que nous abordons. C’est que tout droit, toute action qui ne seront pas compris dans le gage des créanciers, ne pourront être exercés que par le débiteur. Ces droits, ces actions, resteront en dehors de la règle posée par l'article 1166. Et ceci exclut tous les droits dont le fondement n’est pas de nature à permettre de les classer parmi les droits patrimoniaux. Les droits extrapatrimoniaux seront donc en dehors du domaine de l'article 1166. Quels sont ces droits ? IL serait impossible de les énumérer tous et nous ne pouvons donner que des exemples.

Nous n'insisterons pas sur ces prétendus droits que sa qualité d'homme donne à l'individu et qui ne sont que l'affirmation de sa personnalité, la manifestation de sa liberté, tels que le droit d'aller et de venir, de faire respecter sa personne. Ces prérogatives qui appartiennent à tout être humain, ne sauraient être aujourd’hui le gage de ses créanciers. Il est tout aussi incontestable que les droits qui sont attachés à une fonction publique ne sauraient être exercés par les créanciers. Ge sont là des droits extrapatrimoniaux au premier chef, et si mon débiteur est fonctionnaire ou officier ministériel, je ne pourrai me substituer à lui pour exercer les droits attachés à sa fonction. Ces droits sont, comme le dit fort bien Larombière, « les éléments constitutifs de la personne même,naturelle, civile et politique » (1). C’est là un point qui est au-dessus

(1) Larombière, t. I, sur l’article 1166, n° 3. — V. aussi Bioche, Diet. de proc. civ., au mot Droits personnels, n° 3 et Proudhon, De lusufruit, t. IV, n° 2342.

de toute discussion, et nous ne croyons pas que la jurisprudence ait jamais eu à statuer sur de pareilles prétentions de la part des créanciers.

Il est plus intéressant de mentionner parmi les droits extra-patrimoniaux, les droits relatifs à l'état des personnes. L'état des personnes est hors du commerce et hors du gage des créanciers. Mais déjà la question est plus délicate, parce que l’état des personnes peut être la source d'avantages pécuniaires et donner naissance à de véritables actions patrimoniales. Nous devons donc préciser et examiner chacune des actions qui a fait naître des difficultés.

$ 1. — Des actions relatives à l’état des personnes.

Voyons d’abord l'action en désaveu. La loi détermine d’une façon nette et précise quelles sont les personnes qui peuvent exercer cette action, de même qu'elle détermine avec soin et restrictivement quelles sont les causes pouvant donner ouverture à cette action ; c'est que le but de l’action en désaveu est de sauvegarder l’honneur et la pureté de l’union conjugale, la légitimité des enfants. Durant la vie du mari, cette action n'appartient qu’à lui. Il est constitué en quelque sorte légitime contradicteur de l'enfant au nom de la famille, et s'il reste dans l’inaction, ses créanciers personnels ne pourraient se substituer à lai pour exercer l’action. Sans doute, le désaveu de l’enfant pourrait entraîner certaines conséquences pécuniaires. C'est ainsi que le mari qui triomphe dans une action en désaveu est déchargé de l'obligation alimentaire dont il est tenu à l'égard de son enfant. Mais ces conséquences pécuniaires ne sont qu'indirectes et secondaires, et si l’on envisage l'action en désaveu quant à son fonde-

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 pu coDE civiL 173

ment, on doit reconnaitre que ce fondement est purement moral et qu'il s’agit d’une action extra-patrimoniale (1).

Mais supposons maintenant que le mari vienne à décéder dans le délai utile pour exercer l’action et sans y avoir renoncé ; on sait que l’action en désaveu passe alors aux hériliers en subissant une véritable transformation, et devient l’action en contestation de légitimité. Elle change non seulement de nom, mais aussi de caractère. L'élément moral s’efface devant l'élément pécuniaire, On n’en peut douter en lisant l’article 317 du Code civil qui nous représente les héritiers contestant la légitimité de l'enfant afin de sauvegarder leurs intérêts pécuniaires contre ses prétentions. À raison de cette métamorphose, l’action fait désormais partie du patrimoine des héritiers et peut être exercée par les créanciers de ceux-ci.

C'est en vain qu'on a invoqué les travaux préparatoires pour soutenir l'opinion contraire. On a dit qu'un article du projet donnant l’action en désaveu à tout intéressé a été rejeté (2) et que l’article définitif ne l’accordant qu’aux héritiers devait être interprété restrictivement. Cette faveur ne peut donc être étendue aux créanciers. Il résulte bien de cette modification du projet primitif que les créanciers des héritiers n'ont pas une action directe, mais il n’en résulte pas qu'ils ne puissent agir en vertu de l’article 1166. Si l’action n'appartient qu'aux héritiers elle repose néanmoins sur un fondement pécuniaire et figure au nombre des actions patrimoniales (3).

(1) Demolombe, t. XXV, ne 65 ; Larombière, t. Il, sur l’article 1166, ne 3 ; Huc, op! cit.,t. VII, n° 189 ; Baudry-Lacantinerie, Précis, t. I, n° 792 ; Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit., t. I, n° 792.

(2) Fenet, t. IE, p. 53

(3) Baudry-Lacantinerie et Barde, op, cit., t.[, n° 593 et les autorités citées à la note.

On a beaucoup discuté aussi sur le point de savoir si l’action en réclamation d'état pouvait être exercée par les créanciers. Recherchons d'abord quelle est la situation des créanciers tant que vit le titulaire de l’action en réclamation d'état. Dans une opinion on décide que le fondement de l'action en réclamation d'état élant essentiellement moral, jamais les créanciers ne pourront exercer cette action. On prend pour point de départ cette idée très juste d’ailleurs, que l’action en réclamation d'état a pour but de permettre àune personne d'établir quelle est sa position dans sa famille. Sans doute, cette position une fois établie, il pourra en découler des conséquences pécuniaires. Mais ce sont là des conséquences indirectes, et Les créanciers ne pourront profiter de ces avantages en intentant une action qui n’est pas comprise dans leur droit de gage (1).

Dans une seconde opinion on distingue. Les créanciers ne pourront intenter en vertu de l’article 1166 l’action en réclamation d'état si leur but unique est d'établir la filiation de leur débiteur. Ils pourront au contraire l’exercer s’ils veulent seulement repousser par là une fin de nonrecevoir qu’on leur oppose, si, en d'autres termes, la question d’état n'intervient qu'incidemment. Voici d’ailleurs à quel propos cette théorie avait été soutenue par le chancelier d’Aguesseau dans son « Sixième plaidoyer ». Des créanciers réclamaient ce qui revenait à leur débiteur dans une succession et les cohéritiers du débiteur contestaient l’état civil de celui-ci. Les créanciers se trouvant ainsi mis en demeure de prouver leur droit, il était impossible

(4) Duranton,t. X, no 563; Kæœnigswarter, Revue française et étrangère de législation, année 1841, p, 689 à 700.

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 pu coDE civix 175

suivant d'Aguesseau de leur en refuser les moyens (1).

Enfin dans une troisième opinion on accorde aux créanclers le droit d'exercer l’action en réclamation d'état dans tous les cas. On invoque en cesens l'autorité de d'Aguesseau et la généralité des termes de l’article 1166 (2).

Cette dernière opinion doit être rejetée. C’est à tort qu'elle invoque l'autorité de d’Aguesseau qui faisait une distinction, ainsi que nous l'avons indiqué. Il n°y à pas non plus d’argument à tirer de la généralité des termes de l’article 1166, car son domaine n'est pasillimité et ne comprend pas les actions extra-patrimoniales.

Quant à la doctrine intermédiaire, elle ne nous paraît pas non plus acceptable bien qu’elle ait pour elle la majorité des auteurs. La distinction que l’on propose est dangereuse, parce qu'elle permettra toujours aux créanciers d'exercer l’action en réclamation d’état appartenant à leur débiteur. Il suffira en effet que la question d’état ne fasse pas l’objet de conclusions positives de la part des créanciers demandeurs. Les défendeurs soulèveront alors la question et les créanciers seront autorisés à établir l’état de leur débiteur parce qu'ils invoqueront un simple moyen de défense. Grâce à cet artifice de procédure déjà signalé et même recommandé par Delvincourt (3), la demande des créanciers sera toujours recevable, et l’action en réclamation d'état bien que figurant parmi les actions extra-patrimoniales, pourra être exercée par les créanciers.

(1) Demolombe, t. V, n° 284; Delvincourt, t. II, p. 523; Larombière, t. II, sur l’article 1166, n° 4; Laurent, t. III, no 470 ; Baudry- Lacantinerie et Barde, t. I, n° 593.

(2) Merlin, Questions de droit, Vo Légitimité, sect. IV,$ 1: Toullier, t. II, n° 372.

(3) T: IL, p. 736.

Aussi nous préférons la doctrine plus nette et plus franche qui n’admet en aucune façon les créanciers à soulever les questions d'état, ni par voie principale ni par voie incidente, doctrine qui d’ailleurs triomphe en jurisprudence (1).

Lorsque l’action en réclamation d'état passe aux héritiers, les créanciers de ceux-ci pourront-ils l'exercer. On reconnaît généralement que l’action en réclamation d'état subit alors une transformation comme l’action en désaveu. Son fondement cesse d'être moral pour devenir pécuniaire ; elle devient une action patrimoniale que les créanciers peuvent exercer en vertu de l’article 1166 (2).

Parmi les actions relatives à l’état des personnes, nous citerons encore les actions en nullité de mariage quandil s’agit de nullité relative. De l'avis de tous les auteurs les créanciers ne peuvent introduire une pareille demande, Quant aux actions en nullité basées sur une nullité absolue, nous verrons qu’elles peuvent être exercées par les créanciers directement et sans qu'ils aient besoin d’invoquer l’article 1166.

Mentionnons encore parmi les actions extra-patrimoniales relatives à l’état des personnes, les actions tendant à faire prononcer un divorce ou une séparation de corps, ainsi que celles qui tendent à faire prononcer une interdiction, une mainlevée d'interdiction, une émancipation. Ces actions ont en effet pour but de modifier l’état civil des personnes, et l’état civil d'un débiteur n’est pas un élé-

(1) Cass., 6 juillet 1836, S. 36.2.249 ; Bastia, 2 février 1857, S. 57. 2.129 ; Paris, 16 février 1889, S. 89.2.201. — V. aussi Cour suprême de Luxembourg, 13 mai 1892, S. 92.4.37.

(2) Demolombe, t. XXV, n° 301 ; Laurent, t. III, n° 470 : Baudry- Lacantinerie et Barde, t. I, n° 593.

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 DU coDE civiz 177

ment actif compris dans le gage collectif des créanciers.

Mais ce ne sont pas seulement les droits et actions relatifs à l'état des personnes qui sont en dehors de la règle posée par l’article 1166 ; ce sont aussi les droits qui naissent des rapports de famille. Nous faisons allusion aux droits qui naissent de la puissance paternelle et que la loi accorde au père et à la mère sur la personne de leurs enfants, tels que le droit de correction, ou le droit de consentir au mariage à l’adoption,à l'émancipation de l’enfant, Ces droits sont en dehors du patrimoine et par conséquent du gage des créanciers, parce qu’ils sont conférés aux parents bien plus dans l'intérêt des enfants que dans leur intérêt personnel. Cela est vrai aujourd’hui surtout, parce que le caractère de la puissance paternelle s’est profondément modifié avec le temps. Organisée autrefois sur le type d'un véritable droit existant au profit du père et lui donnant des pouvoirs sans limites, la puissance paternelle apparait aujourd'hui bien plus comme une source d'obligations que de droits. Aussi tous les auteurs s'accordent à refuser aux créanciers l'exercice des droits que nous avons énumérés (1). Nous avons omis à dessein parmi les attributs de la puissance paternelle le droit d'administration légale, ainsi que le droit de jouissance légale dont nous parlerons plus loin.

$ 2. — Des actions vindictaäm spirantes.

Ïl faut encore éliminer du domaine de la règle formulée par l’article 1166 les actions que l’on désigne sous le nom d'actions vindictam spirantes. On peut ranger sous

(1) Baudry-Lacantinerie et Barde, t. I, n° 594 et les auteurs cités à

la note.

cette dénomination l’action en révocation d’une donation pour cause d’ingratitude, et l’action en réparation d'un dommage causé à la personne. Mais il faut insister sur le caractère extra-patrimonial de chacune de ces deux actions car il a été contesté.

En ce qui concerne l’action en révocation d’une donation pour cause d’ingratitude, il y a peu de difficultés tant que vit Le donateur. On s'accorde à refuser aux créanciers l'exercice de l’action (1). C'est logique, car la révocation constitue pour le donataire une véritable peine et c’est au donateur seul qu'il appartient d'apprécier si la peine a été méritée.

Mais quand l’action passe aux héritiers il y a plus de difficultés, et la question se pose de savoir si le fondement de l’action reste purement moral ou devient pécuniaire. A l'appui de la première solution on a dit que les héritiers sont presque toujours les proches parents du défunt, et que c’est à eux seuls qu'il appartient d'apprécier au point de vue moral si l’offense faite au de cujus doit être vengée (2). A l'appui de la seconde solution on a dit que l’action en révocation subit une transformation, L’héritier n’est pas l'offensé : il n’a donc pas à apprécier s’il doit pardonner ou punir, et ce qu'il poursuit en demandant la révocation c’est une réparation pécuniaire et non morale de l’offense. Ce raisonnement nous paraît plus exact, et nous croyons que l’action en révocation devient une action patrimoniale (3).

(4) Aubry et Rau, t. IV, p. 120; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. 1, n° 613; Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations et testaments, t. I, n° 62; Demolombe, t. XX, n° 692-693; Laurent, t. XILI, n° 28, etc.

(2) Aubry et Rau, t. 1V, p. 418 et 419 ; Laurent, t. XIII, n°° 27 et 28 ; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. Il, n° 613.

(3) Demolombe, t. XX, n°s 690 et 692; Huc, Comment. théor. et

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 Du CODE civiz 179

Les actions en dommages-intérêts à raison d’un préjudice causé à la personne du débiteur sont aussi à notre avis des actions extra-patrimoniales, L'action tend en effet à obtenir la réparation d'une offense dirigée contre la personne. Gelui-là seul qui a subi cette offense doit pouvoir apprécier en toute liberté s’il veut se venger ou pardonner, et son silence doit être interprété dans le sens d’un pardon qui éteint définitivement l’action. « Ma personne, ma réputation, mon honneur, dit M. Demolombe, ne sont pas le gage de mes créanciers (1). » C'était en ce sens que se prononçait notre ancienne jurisprudence, et Guy-Coquille disait à propos des actions de cette nature : « Ils (les créanciers) ne peuvent y jeter l'œil, et c’est au débiteur lui-même et à lui seul de voir s’il se ressent être méprisé. »

Aussi cette solution était-elle admise à peu près unanimement dans la doctrine et la jurisprudence (2), quand M. Labbé (3) en 1881, a tenté dans une note de jurisprudence, de faire prévaloir une doctrine nouvelle. Cette note fort intéressante est tout entière empreinte de cet esprit d'équité qui anime si souvent cet arrêtiste remarquable, mais il faut bien reconnaitre que la jurisprudence

prat.,t. VII, n° 200; Baudry-Lacantinerie et Colin, t. I, no 1631. — Quelques auteurs font une distinction : les créanciers pourront exercer l’action en révocation si elle a déjà été intentée par le de cujus, mais non dans le cas contraire : V. en ce sens Larombière, t. II, sur l’article 1166, n° 9, in fine.

(4) Demolombe, t. XXV, n° 82; Delvincourt, t. If, p. 146 et 375 ; Colmet de Santerre, t. V, no 81 bis, IX; Laurent, t. XVI, no 419; Sourdat, Traité de la responsabilité, t. , no 73, p. 58.

(2) Lyon, 17 juin 1864, S. 65.2.139 ; Trib. civ. Seine, 9 janvier 1879, S. 81.221.

(3) Labbé, note S. 81.2.21.

n'en a pas moins continué à suivre la doctrine traditionnelle (1), peut-être plus conforme aux principes du droit. M. Labbé proposait la distinction suivante : S'agit-il d'une action en dommages-intérêts basée sur un préjudice purement moral, les créanciers ne pourront pas l’exercer.S'agitil au contraire d'une action en dommages-intérèts basée sur un préjudice matériel causé à la personne, les créanciers pourront l’intenter. Ainsi il faut distinguer dans la personne du débiteur : «les intérêts moraux auxquels les créanciers ne peuvent toucher, qu'ils ne peuvent défendre. La considération, l'honneur du débiteur, ne sont pas le gage des créanciers. Mais il y a des facultés, une puissance de travail qui regarde les créanciers... Ils peuvent prendre en considération en accordant crédit les espérances d’enrichissement, les facultés industrielles du débiteur..…. Et si la faute d'un tiers enlève au débiteur cette source de gain, les créanciers peuvent dire : non seulement les dommages-intérèts seront notre gage comme ceux dus à raison d’une atteinte à l'honneur, à la considération, mais encore ce droit à des dommages-intérêts correspond à un appauvrissement du débiteur, à un vide fait dans son patrimoine. Ce droit est dans son principe comme dans son résultat d'intérêt pécuniaire et exerçable ».

Cette distinction avait déjà été entrevue dans une thèse de doctorat (2). Après avoir indiqué que les injures, la dif: famation donnent naissance à des actions que les créanciers ne peuvent exercer au nom de leur débiteur, M. Bourgeois ajoutait : « La question changerait de face si le tort

(4) Trib. civ. Meaux, 6 décembre 1882, Gaz. Pal., 83.1.539 ; Trib. civ. Seine, 27 juillet 1892, Gaz. Trib., 4 août 1892. (2) Bourgeois, thèse de doctorat, Paris, 1875.

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matériel fait à la personne s'était traduit en un préjudice relatif aux biens, si, par exem ple, en le blessant on lui avait enlevé pour un temps ou pour toujours le moyen de réaliser des bénéfices sur lesquels ses créanciers avaient le - droit de compter pour leur paiement. En effet, en un certain sens, 11 n’est pas absurde de dire que la réputation du débiteur et son activité sont le gage de ses créanciers. Néanmoins, c'est là un point de vue plus économique que juridique et les termes de l’article 2092 ne sauraient être étendus jusque-là. Quelle que soit donc, dans ces hypothèses, l'apparence d'un droit existant en faveur des créanciers, nous maintenons que l'article 1166 ne leur permet Jamais d'intervenir pour demander la réparation d’un préjudice qui n’a pas directement affecté les biens de leur débiteur ».

Nous croyons aussi que la doctrine traditionnelle est préférable à celle de M. Labbé, qui tend à confondre la notion de crédit personnel avec la notion de gage. Lorsqu'une personne contracte avec une autre elle peut tenir compte à la fois du crédit réel et du crédit personnel de son futur débiteur. Mais le crédit personnel, c’est-à-dire Les espérances d’enrichissement que le créancier peut fonder sur le talent, l’habileté, les aptitudes industrielles ou commerciales, l’activité de son débiteur ne font pas partie de son droit de gage. Si Le débiteur cessait brusquement tout travail le créancier ne pourrait rien lui objecter. Comment dès lors lui permettre d’intenter une action en dommagesintérêts à raison d’un préjudice qui porte atteimte à son activité. La thèse de M. Labbé serait parfaitement acceptable si notre législation actuelle faisait de la personne physique du débiteur le gage des créanciers, comme les anciennes législations romaine et germanique. Mais il en

est autrement, et nous croyons inexact de dire au point de vue juridique, que la puissance de travail de l'individu est le gage de ses créanciers.

La question se complique encore davantage quand l’atteinte portée à la personne du débiteur entraîne sa mort immédiate. Dans ce cas, avant de rechercher si l’action en dommages-intérêts peut être exercée par les créanciers de la victime, il convient de rechercher si cette action peut naître dans le patrimoine du débiteur. La jurisprudence se prononce (1) avec raison dans le sens de la négative. En effet, l’action en dommages-intérêts trouvant son principe dans la mort de la victime n’a jamais pu faire partie de son patrimoine. Elle ne passe donc pas aux héritiers. Il faut donc en conclure que ni les créanciers des héritiers, ni les créanciers de la victime ne pourront l'exercer.

M. Labbé a tenté d'échapper à ces déductions logiques qui lui ont sans doute paru peu conformes à l'équité. Il remarque qu’il y a dans cette hypothèse un préjudice souffert de même nature que dans Le cas précédent, et là où 1l y a même préjudice il doit y avoir même action. L'action en dommages-intérêts passera donc aux héritiers et leurs créanciers pourront l'exercer s'ils n’agissent point. Cette solution est peut-être plus équitable, mais elle ne paraît pas conforme aux principes généraux du droit et il ne suffit pas de répondre pour la justifier que la mort étant le dernier instant de la vie, l’action a pu prendre naissance à cet instant même et passer aux héritiers, continuateurs de la personne du défunt (2). Cette explication qui aurait pu

(1) Besançon, 1°" décembre 1880, D. 81.2.65 et la note ; Bagnèresde-Bigorre, 22 décembre 1892, Gaz. Trib., 30-31 janvier 1892. (2) Périer, thèse de doctorat, p. 129-130.

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 DU CODE cIviL 183

satisfaire les jurisconsultes romains ne nous parait être qu'une subtilité inacceptable.

On peut enfin supposer que le débiteur qui meurt à la suite d’une atteinte portée à sa personne soit insolvable et que personne ne veuille accepter sa succession. Les créanciers pourront-ils agir dans ce dernier cas ? Oui,répond encore M. Labbé, mais pour justifier cette solution il doit faire revivre l’ancienne fiction romaine : Heredilas jacens sustinet personam defuncti. Le désir d'éviter un résultat injuste n'est pas suffisant pour permettre l'introduction dans notre droit civil d’une fiction qui ne s’y trouve pas. IL ÿ a d'ailleurs un motif plus déterminant encore pour refuser l'action en dommages-intérôts dans ce cas: c’est que cette action n’a jamais fait partie du patrimoine du débiteur, ni par suite du gage des créanciers.

Nous concluons donc que jamais les créanciers ne pourront intenter une action en dommages-intérêts à raison d’une atleinte portée à la personne de leur débiteur. Il n’en serait autrement que si cette action avait déjà été intentée par le débiteur lui-même. L'action fait alors partie du patrimoine du débiteur et les créanciers peuvent

continuer la poursuite.

$ 3. — Théorie des facultés.

Poursuivant notre travail d'élimination, nous exclurons du domaine de la règle posée par l'article 1166 les simples facultés. Mais ce mot faculté a un sens vague et il importe de le préciser. Tous les auteurs reconnaissent qu'il faut établir une distinction entre les droits et les facultés, mais on est loin d’être d'accord quand il s’agit de déterminer où s’arrête la notion de faculté pour céder la place à la

notion de droit. La question est cependant très importante, puisque les simples facultés ne peuvent être exercées par les créanciers, l’article 1166 ne parlant que des droits et actions du débiteur. Il faut éviter un double écueil : d'une part, ne pas donner à cette expression « faculté » un sens trop étendu ainsi que l'ont fait certains auteurs ; et, d’autre part, se mettre en garde contre une tendance très répandue et suivant laquelle les créanciers pourraient user de la faculté que leur confère l’article 1166 toutes les fois qu'ils y auraient intérêt. Cette tendance pourrait être suivie si l’article 1166 avait pour but de permettre aux créanciers de profiter de tous les avantages dont jouit le débiteur, de faire tout ce que le débiteur pourrait faire. Mais cette interprétation serait absurde parce qu'elle aboutirait à l'anéantissement de la personnalité juridique du débiteur. Il faut donc donner à ces mots « droits et actions » contenus dans la formule de l’article 1166 une signification plus précise et plus restreinte. Nous avons déjà vu qu'ils ne pouvaient pas s appliquer aux actions extra-patrimoniales; nous allons maintenant opposer aux droits les simples facultés.

Qu'est-ce donc que la faculté? M. Huc (1) la définit : « la possibilité pour une personne de produire à sa convenance des actes juridiques ne se rattachant à l'exercice d'aucune action contre un tiers ». M. Laurent (2) dit de même : «les droits que l’article 1166 autorise les créanciers à exercer sont ceux que le débiteur a contre un tiers ». Enfin la même idée se retrouve chez M. Larombière (3):

(1) Huc, Comment. théor. et prat. du C. civ., t. VII, n° 190 ; Traité de la cession, t. 1, n° 62 et n°° 90-93.

(2) Laurent, t. XVI, n° 424.

(3) Larombière, L. IT, sur l'art. 1661, ne 17.

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 pu coDE crvir. 185

« Les droits et actions dont parle l’article 1166 ne doivent pas s'entendre des simples facultés. L'existence d’une faculté n'implique en effet l'existence d'aucun droit ; ou mieux elle implique plus que l'existence d’un droit. A tout droit correspond une obligation imposée à une autre personne, droit et obligation essentiellement prescriptibles. Or une faculté existe et s'exerce sans qu'elle constitue l'exécution d’une obligation imposée à un tiers. »

Ainsi ce qui différencie le droit de la faculté, c'est que le droit suppose l'existence d’une action contre un tiers, c’est que ce droit implique l’idée de contrainte qui fait défaut dans la faculté. Prenons un exemple pour mieux mettre en lumière cette distinction. Propriétaire d’un immeuble, j'aile droit de le louer, mais est-ce là réellement uu droit ainsi que l’on dit dans le langage courant ? Certainement non. C'est une faculté car je ne puis contraindre personne à louer cet immeuble, je n’ai pas d'action pour obliger un tiers à passer un bail. Il ne s'agit pas d'un véritable droit, mais bien d’une faculté. Au contraire, supposons qu'un tiers commette quelque dégradation sur mon immeuble. J’auraile droit de lui demander des dommages-intérêts, et ici il s’agit bien d'un véritable droit qui éveille une idée de contrainte et qui est sanctionné par une action.

Si l'on demande maintenant pourquoi les facultés appartenant au débiteur ne peuvent pas être exercées par ses créanciers, comme peuvent l'être ses droits, il est facile de répondre que c’est avec juste raison que le législateur a apporté certaines limites au droit exorbitant que l’article 1166 confère aux créanciers. S'il est juste d'accorder à ceux-ci une certaine protection, il ne faut pas non plus annihiler la personnalité du débiteur. L'exercice des fa-

cultés suppose une manifestation de volonté de la part du débiteur ainsi que de la part d’un tiers, et lant que ces volontés ne seront pas manifestées il n’y aura pas un droit acquis existant au profit du débiteur faisant partie de son patrimoine et, par suite, du gage de ses créanciers.

Le principe posé il faut en déduire les conséquences, en faire des applications pratiques :nous examinerons d'abord celles qui n’ont soulevé aucune discussion, ou du moins qui sont généralement admises en doctrine et en Jurisprudence ; nous passerons ensuite à celles qui ont été controversées.

Il y a un premier point à peu près certain, c’est que les créanciers ne peuvent se prévaloir de l’article 1166 pour s'immiscer dans l'administration du patrimoine de leur débiteur. Celui-ci reste libre de gérer à son gré ce patrimoine ; il peut user, jouir, disposer de ses biens en toute liberté et les créanciers ne peuvent se substituer à lui s’il exploite mal ses propriétés, s’il laisse ses terres en friches au lieu de les cultiver, s'il ne loue pas ses maisons. Cette solution s'impose (1), car décider autrement ce serait placer le débiteur dans la plus intolérable des tutelles. La jurisprudence qui ne s'est pas toujours assez pénétrée de cette idée en est arrivée à donner des solutions contraires à ce principe, notamment en matière de bail. Nous avons vu eneffet, que certainés décisions judiciaires avaient autorisé les créanciers à affermer les biens de leur débiteur, à résilier des baux par lui passés, mais la jurisprudence actuelle est fixée en sens contraire (2).

(1) V. dans ce sens: Demolombe, t. XXV, n° 56 et 57; Larombière, sur l’art. 1166, t. Il, n° 17; Laurent, t. XVI, n° 424 ; Planiol, Precis, t. If, n° 299 ; Huc, Comment. théor. et prat., t. VII, n° 190 ; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. I, n° 599.

(2) En ce sens : Paris, 13 décembre 1900, La Loi, 20 mars 1901.

Mç 4

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 pü coDE crvir. 187

Les créanciers, quine peuvent pas exercer, en vertu de l'article 1166, le droit qui appartient à leur débiteur d’administrer ses biens, ne peuvent pas davantage exercer le droit d'administration qui peut lui appartenir sur les biens d'autrui. Ainsi le débiteur administre mal les biens de ses enfants mineurs, ou les biens dotaux; les créanciers ne pourront exercer ce droit d'administration à son lieu et place. La question ne saurait faire doute dans le premier cas, car l'administration légale est un devoir bien plus qu'un droit. Elle doit être tranchée dans le même sens dans le second cas, parce que le droit d'administrer est une simple faculté dont l’exercice ne saurait appartenir aux créanciers (1).

Il faut aussi ranger parmi les pures facultés l’acceptation d'une offre de vente, d'échange, de donation. Ce sont là des facultés qui naissent d’une pollicitation, et la simple pollicitation ne confère aucun droit acquis à celui à qui elle est faite tant qu'il n’a pas accepté. Toute convention suppose le concours de deux volontés, et les créanciers ne peuvent substituer leur volonté propre à celle de leur débiteur. L'article 1166 n’a pas pour but de permettre aux créanciers de passer des actes juridiques à la place de leur débiteur, mais d'exercer des actions contre les tiers. C’est d’ailleurs l'opinion admise par la plupart des auteurs (2)

(4) Trib. civ. Nantes, 12 juin 1889, La Loi, 9 juillet 1889.

(2) Baudry-Lacantinerie et Barde, t. I, n° 600, et les auteurs cités à la note. — V. cependant, Huc, Comment. théor. et prat., t. VII, n° 194 et Traité de la cession, t. 1, n°° 92 et 93. Cet auteur distingue entre l'offre d’un contrat synallagmatique et l’offre d’un contrat unilatéral. Dans ce dernier cas, les créanciers pourraient accepter l’offre d’un avantage ne présentant pas le caractère d’une libéralité. C’est oublier que l’article 1166 n'autorise pas les créanciers à passer des actes juridiques à la place de leur débiteur.

dans la doctrine et par la jurisprudence. Voici comment s'exprime la Cour de cassation dans un arrêt du 11 mai 1846 (1) à propos du désistement qui constitue lorsqu'il est accepté un véritable contrat judiciaire : « l’article 1166 ne s'applique pas aux cas où 1l s’agit de créer une convention qui dépendant essentiellement de la volonté du débiteur ne peut être consentie que par lui, mais à des droits existants et qu'il refuse ou néglige d'exercer lui-même au détriment de ses créanciers. »

On s'accorde aussi à reconnaître que le droit de remplir un mandat ne peut être exercé par les créanciers. Mais pour justifier cette solution on fait valoir les motifs les plus différents. Les uns invoquent la nalure même du mandat qui trouve sa base dans la confiance que le mandataire inspire au mandant. La volonté du mandant ne serait donc nullement respectée si les créanciers du mandataire pouvaient agir à son lieu et place. D’autres insistent sur cette idée que le mandat est pour le mandataire la source d'obligations bien plus que de droits. On a enfin soutenu que le droit de remplir un mandat devait être exclu du domaine de l’article 1166 parce qu’il constituait une pure faculté. Chacune des raisons qui ont été données est exacte, mais la dernière nous parait la meilleure.

Les créanciers ne peuvent donc pas remplir un mandat au nom de leur débiteur (2), et cela est vrai qu'il s'agisse d’un mandat légal, judiciaire ou conventionnel. Il n’en serait autrement que si le mandat avait été donné à la fois dans l'intérêt du mandataire et du mandant ou d’un tiers. Le mandat peut alors conférer un véritable droit au man-

(2) Demolombe, t. XXV, n° 60 ; Larombière, t. II, sur l'art. 1166, n° 6; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. [, n° 595.

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 pu coDE crvir. 189

dataire, et si ce droit est pécuniaire il fait partie du patrimoine du débiteur et par suite du gage des créanciers.

Du contrat de mandat il faut rapprocher le contrat de dépôt. Accepter un dépôt c'est encore accomplir un acte de pure faculté, que les créanciers ne pourraient accomplir à la place de leur débiteur. Ils. n'auraient donc pas qualité pour recevoir l’objet mis en dépôt chez leur débiteur (1).

I faut d’ailleurs remarquer qu'il s’agit seulement de formation soit du contrat de mandat, soit du contrat de dépôt. Ainsi si le débiteur mandataire ou dépositaire avait fait certaines avances dans l'intérêt du mandat ou du déposant, les créanciers de ce mandataire ou de ce dépositaire pourraient en demander le remboursement si leur débiteur restait dans l'inaction. Nous sommes bien ici dans le domaine de l'article 1166.

Se fondant sur ce que le droit de remplir un mandat, d'accepter un dépôt sont de pures facultés, quelques auteurs ont refusé aux créanciers le droit de demander un envoi en possession des biens d’un absent au nom de leur débiteur, parce que l’envoi en possession participe de la nature du mandat et du dépôt (2).

Nous croyons aussi que l’envoi en possession des biens d’un absent doit figurer parmi les facultés, mais il n’est pas nécessaire pour cela de l’assimiler à un mandat ou à un dépôt. Sans doute, l’article 125 du Code civil déclare : « La possession provisoire ne sera qu'un dépôt...» Maisil faut reconnaitre que le législateur a employé dans cet article un terme impropre, car il y a de grandes différences entre le dépôt et la possession provisoire. À la différence

(1) Demolombe, t. XXV, no 62; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. I, no 596 ; Périer, thèse de doctorat, p. 136. (2) Larombière, t. Il, sur l’art. 1166, ne 8.

des dépositaires les envoyés en possession sont des admiaistrateurs, ils obtiennent un salaire consistant dans une portion des fruits (art. 127, C. civ.). L’analogie n’est donc qu'apparente.

Si le droit de demander l'envoi en possession est une simple faculté, c'est parce qu’il tend à faire obtenir au demandeur l’administration des biens de l’absent. Or nous savons que les créanciers ne peuvent s’ingérer dans l'administration des biens à la place de leur débiteur (1).

Si cette solution a pour elle quelques suffrages, la majorité des auteurs (2) reconnaissent aux créanciers le droit de demander l'envoi en possession en vertu de l'article 1166.0n fait valoir en ce sens que ce droit est purement pécuniaire et que son exercice peut être très profitable aux créanciers. On ajoute que les créanciers n’administreront pas eux-mêmes mais feront nommer un curateur chargé d’administrer les biens de l’absent. Ceci nous parait arbitraire ; où trouve-t-on dans le Code un texte qui accorde un pareil droit aux créanciers ? Et qui nommera ce curateur ? Il est donc préférable de reconnaître qu'il s’agit d’un droit d'administration et que nous sommes hors du domaine de l’article 1166.

On peut enfin classer au nombre des pures facultés le droit qui appartient à tout auteur de publier ses œuvres et de les rééditer. Nous supposons l’auteur vivant et l’œu-

(1) Laurent, t. Il, n° 187. Cette solution est aussi acceptée par M. Huc en principe, mais seulement pour les créanciers des héritiers présomptifs. — V. aussi Larombière, t. Il, sur l’art. 1166, n° 8, et Colmar, 30 août 1837, S. 37.2.484. Il n'y a pas d’arrêts récents sur cette question.

(2) Moly, Traité des absents, p. 151 et suiv. ; Aubry et Rau, t. IV, n° 127et note 44; Demolombe, t. II, n° 78 ; Baudry-Lacantinerie et Barde, t. 1, no 611.

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 DU CODE civiL 191

vre écrite, réalisée matériellement dans un manuscrit destiné à la publication. Mais l'auteur par des raisons de convenances personnelles se refuse à livrer au public sa pensée. Ses créanciers pourront-ils en vertu de lParticle 1166 exercer le droit de publication (1)? La question est délicate, car elle se rattache à celle de savoir s’il existe une propriété littéraire. Or on a affirmé son existence et on l’a niée avec une égale énergie. Pour notre part, nous croyons qu il faut toujours refuser aux créanciers d'un auteur l'exercice du droit de publication, quel que soit le parti auquel on s'arrête.

Si on nie l'existence d’une propriété littéraire on reconnaitra tout naturellement que le droit de publication ne figure pas dans le patrimoine du débiteur et n’est pas le gage de ses créanciers. Ce n’est pas un droit réel, dit M. Morillot, car le droit réel suppose un rapport juridique mettant directement en contact le sujet du droit avec la chose objet du droit. Le sujet du droit ici c’est l’auteur, mais la chose objet du droit, où la trouver ? Ce n’est pas le manuscrit, car l’idée reste distincte de la matière qui la réalise, qui n’en est que le signe extérieur. « Etre propriétaire d’une œuvre littéraire ce serait être homme et chose, sujet et objet du droit... Tout homme serait en naissant propriétaire d’une chose qui serait lui-même. » Si le droit de publication n’est pas un droit réel, ce n’est pas davantage un droit de créance. Le droit de créance suppose un rapport juridique existant entre deux personnes déterminées. Or si l’auteur est le sujet actif de ce rapport de droit, quel en est le sujet passif? Ce ne peut être la société comme

(1) « De la personnalité du droit de publication qui appartient à un auteur vivant. » Morillot, Rev. crit., année 1872-1873, t. XXXIX,

p. 29 et suiv.

on l’a soutenu, car il est permis de se demander en quoi consisterait cette obligation sociale. Le droit de l’auteur n'étant ni un droit réel, ni un droit de créance ne figure donc pas dans le patrimoine ni dans le gage des créanciers, etceux-ci ne peuvent exercer le droit de publication à la place de leur débiteur.

La doctrine moderne tend cependant à reconnaître l'existence d’une véritable propriété littéraire (1). Si cette idée ne s'est développée qu'avec peine, c’est parce que la protection accordée à la propriété littéraire n’est pas la même que celle accordée à la propriété ordinaire, c’est aussi parce que l'esprit, habitué à voir la propriété sous une forme plus ou moins tangible et matérielle se trouve désorienté en ne retrouvant pas dans la propriété littéraire les mêmes caractères et la même apparence.

Alors même qu'on se rallierait à cette doctrine, nous croyons qu'il faut décider que le droit de publication ou de réédition ne peut être exercé par les créanciers d’un auteur. Ces droits apparaissent alors comme les attributs du droit de propriété dont l'exercice constitue, ainsi que nous avons essayé de le démontrer, de simples facultés en dehors du droit de gage des créanciers.

Il ne faut pas d’ailleurs exagérer les conséquences de cette idée que les créanciers ne peuvent exercer le droit de publication qui appartient à l’auteur. Ainsi lorsque l’auteur aura exercé ce droit, lorsqu'il aura par exemple vendu son œuvre à un éditeur, les créanciers pourront

(1) Pouillet, Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique, ch. IT, p. 21; Couhin, La propriété industrielle, artistique et littéraire, t. I, p. 21. — Contra : Renouard, Traité des droits d'auteurs, t. I, p. 433; Tailleur, Rev. pral., année 1863, p. 145 et suiv. ; Planiol, Précis, t. I, n° 1283.

DOMAINE DE L'ARTICLE 1166 DU CODE crvir. 193

exercer l'action dont il dispose pour obtenir son paiement, s'il reste dans l'inaction. Il s’agit bien alors d’un droit pécuniaire et faisant partie du patrimoine, De même si l'auteur a cédé à un tiers le droit de publier son œuvre, les créanciers du cessionnaire pourront user du droit qui appartient à leur débiteur. L'œuvre littéraire est alors tombée dans le commerce et le droit de publication s'est transformé en un droit pécuniaire que les créanciers peuvent exercer (1).

Nous espérons avoir mis suffisamment en lumière la notion de faculté en passant en revue un assez grand nombre d'exemples et en solutionnant les questions les plus controversées. Poursuivant notre travail d’élimination, nous allons maintenant exclure du domaine de la règle posée par l’article 1166 Les droits d'option.

8 4. — Dés droits d’option.

Dans certaines hypothèses prévues et réglementées par le Code civil le législateur accorde à une personne le choix entre plusieurs partis à prendre. C'est ainsi que les articles 774 et 775 du Code civil permettent au successible d'accepter la succession purement et simplement, ou sous bénéfice d'inventaire, ou enfin de renoncer à cette succession ; de même le légataire peut accepter le legs qui lui est fait ou y renoncer. L'article 917 du Code civil crée aussi un droit d'option au profit des héritiers réservataires lorsque le de cujus a disposé par acte entre vifs ou par testament d’un usufruit ou d'une rente viagère dont la

(1) En ce sens: Morillot, op. cit. On pourrait cependant dire que le droit de publier l’œuvre est pour le cessionnaire une pure faculté

et n'implique nullement l'exercice d'une action contre un tiers. B. — 13

valeur excède la quotité disponible. Les héritiers pourront exécuter la disposition ou faire l'abandon de la quotité disponible. L'article 1084 permet au donataire dans le cas de donation dé biens présents et à venir, soit de s'en tenir aux biens présents en répudiant les biens à venir, soit d'opter pour les biens présents et à venir.

Les retraits qui ont subsisté en nombre restreint il est vrai dans notre législation, retrait successoral (art. 841), retrait d’indivision (art. 1408, al. 2), retrait litigieux (art. 1699) font naître aussi des droits d'option. La vente avec faculté de rachat qui n’est en somme qu’un retrait conventionnel est encore la source d’un droit d'option pour le vendeur. Citons enfin l’article 1722 du Code civil qui permet au locataire, lorsque la chose louée est détruite en partie pendant la durée du bail, de choisir entre une diminution de prix ou la résiliation du bail.

Dans toutes ces hypothèses, et nous en omettons un grand nombre, la question se pose de savoir si les créanciers peuvent exercer le droit d'option qui appartient à leur débiteur quand celui-ci reste dans l'inaction. Suivant certains auteurs, notamment suivant MM. Laurent et Huec, ces droits d'option constituent de pures facultés. Il faut donc les considérer comme étant toujours en dehors du domaine de la règle posée par l’article 1166.

Dans une autre doctrine on ne se prononce pas d’une manière aussi absolue, et si l'on reconnaît qu'il y a des cas où la faculté d'option ne correspondra pas à un droit proprement dit que les créanciers pourraient exercer, on ajoute que dansd'autres hypothèses le droit, tout en comportant une faculté d'option, n'en est pas moins un droit el peut être exercé par les créanciers (1). Ainsi sans atta-

(1) Baudry-Lacantinerie et Barde, t. I, n° 601.