CONDITIONS D’EXERCICE DU POUVOIR DE SURSIS

28. Caractère facultatif de l'application du sursis. — Nous avons vu (1) comment et dans quel esprit, au cours des travaux préparatoires du Code civil, l'obligation primitivement imposée aux juges de soumettre les parties à un temps d'épreuve malgré le bien fondé de la demande en divorce s'était transformée en une faculté pour ceux-ci. Sous les expressions de sévices et d’injures graves, a-t-on déclaré alors, les époux pourront demander le divorce dans des cas portés à la plus grande gravité, tels que l’attentat de l’un des conjoints à la vie de l'autre, ou la naissance, avant le cent quatre-vingtième jour du mariage, d'un enfant que le mari désavouerait, cas où «il répu- « gnerait que le tribunal fût dans la nécessité d’ordonner « une épreuve qui serait peu convenable et évidemment « inutile ». On a donc, sur cette observation officieuse de la Section de législation du Tribunat, converti la nécessité voulue par le projet du Conseil d'Etat en un simple pouvoir. « Il n’y a d’ailleurs, avait-on fait remarquer, aucun « inconvénient à laisser cette faculté aux tribunaux. Ils

(1) Nos 8 et 9.

« pèseront les circonstances que la loi peut difficilement « saisir. Pour être impérative, elle commettrait quelque- « fois des injustices. »

L'évolution des idées sur le divorce ne pouvait par la suite que faire apparaître avec plus de force encore au législateur moderne l’excellence de cette substitution.

Aussi, de même que l’article 259 portait : « .… les juges pourront ne pas admettre immédiatement le divorce », l’article 246 nouveau n’est pas plus impératif et porte : « .… le tribunal peut ne pas prononcer immédiatement le « divorce ».

L'application du sursis est d’ailleurs facultative à un second point de vue : non seulement le juge n’est pas obligé par la loi de prononcer le sursis, mais encore n'est-il pas tenu davantage de le faire si le demandeur y conclut. Sans doute, il pourra voir là, dans certains cas, l'indice d'une réconciliation possible et être incité à prendre la mesure qu’on sollicite de lui ; mais il n’est pas forcé de faire droit à cette requête et il peut, même en cette hypothèse, « prononcer » immédiatement le divorce.

Si, en ce double sens, la loi a laissé le juge libre d'appliquer le sursis, elle a mis cependant certaines conditions à l'exercice de ce pouvoir.

* 29. Conditions d’exercice du pouvoir de sursis. — D'une part, pour que le juge puisse rendre un jugement de sursis, il faut : 1° qu’il s'agisse d’une demande en divorce ; 2° que cette demande ait été formée pour certaines causes ; 3° qu elle soit bien établie. Existe-il une quatrième condition et est-il nécessaire que l'instance soit liée contradictoirement ? Nous ne le croyons pas. Les termes des articles 259, 260, 246 n. sont généraux et ne font pas d'exception pour le cas où le défendeur serait défaillant. Le silence