RÔLES POSSIBLES DU SURSIS

normaux des causes de divorce établies devant lui, le tribunal ne peut toutefois fixer à plus de six mois la durée de cette suspension et, dès que le délai par lui prescrit se sera écoulé sans qu'une réconciliation conjugale ait anéanti avec les causes mêmes d’un divorce le jugement qui en fournissait la justification, chacun des époux, le défendeur originaire comme le demandeur, pourra faire citer l'autre à comparaître devant le tribunal pour se voir enfin accorder par jugement ia permission de divorcer, sur le simple rappel de la décision qui l'avait différée.

3. Rôles possibles du sursis dans l'institution du divorce.— Tel nous apparaît, sommairement décrit dans son fonctionnement, l'article 246 n. du ‘Code civil. Cherchons à discerner maintenant son but. L'existence d'une pareille période intercalaire dans la procédure du divorce doit en effet répondre à certaines idées pratiques. Quelles pourraient être celles-ci? Il est facile de s’en rendre compte en envisageant séparément chacun des principaux éléments de l'institution du sursis.

Que l’on veuille bien tout d’abord ne considérer que le refus momentané opposé à une demande en divorce pourtant justifiée, on pourra penser alors que ce refus n'a pas d'autre but à l’égard du demandeur que de mettre à l'épreuve sa volonté de divorcer.

Que l'on ne s'attache d'autre part qu’à la séparation provisoire dont le sursis entraîne le maintien ou l'établissement et dont la durée est subordonnée soit au consentement mutuel des époux qui la feront cesser en se réconciliant, soit à la décision de l’un d'eux qui fera « prononcer » le divorce après l'expiration du délai fixé, on pourra l'assimiler en quelque sorte à une période d'essai du divorce : les époux sont mis ainsi officielle-

ment à l'épreuve du divorce et ce temps d'expérience sera une tentative suprême de conciliation par la méthode de l'isolement, nous voulons dire, par la séparation d'habitation exigée des époux.

Que l’on ne songe enfin qu’à la nature même de ces causes de divorce qui bien qu’établies ne produisent pas cependant un effet immédiat, on pourra voir alors simplement (la constatation est presque naïve) dans la suspension de leurs effets le moyen de retarder la réalisation du divorce dans des cas où il répugne au législateur d'admettre la rupture immédiate des liens matrimoniaux.

Ainsi ; période d’épreuve de la volonté du demandeur, épreuve de divorce, suprême essai de conciliation ou atermoiement pur et siiiple, tels sont les aspects différents sous lesquels le sursis peut être envisagé. Pouvoir appliquer le sursis, c’est, pour le juge, avoir un moyen de contrôle, d’expérimentation, de conciliation ou de temporisation.

4. Son origine. — De tous les rôles si divers que le sursis semble pouvoir jouer, quel est celui dont l'utilité a paru si pressante au législateur qu'elle a en quelque sorte fait naître l'institution qui devait le remplir ? De toutes ces fonctions quelle est celle qui a créé l’organe ? Y a-til eu, au contraire, action simultanée de toutes ces forces de production législative ?

C'est aux travaux préparatoires de la loi du 48 avril 1886 qu'il semblerait que nous dussions nous adresser pour trouver la réponse à cette question, puisque l’article 246 n. date de cette loi ; mais, outre la brièveté des éclaircissements qu'ils nous fournissent sur ce point, ils nous incitent à nous reporter préalablement au Code civil et à sa discussion, en nous faisant connaître, dès la première

ligne de l'exposé des motifs de notre disposition, que celle-ci est la reproduction, retouchée il est vrai, des anciens articles 259 et 260 du Code civil.

5. Travaux préparatoires du Code civil — Plaçonsnous donc à l'époque de la confection de la loi qui formera le titre du divorce au Code civil : le projet en est présenté par Portalis au Conseil d'Etatle 14 vendémiaire an X (6 octobre 1801). Le divorce a fait depuis neuf ans son apparition dans la législation française par la loi du 20 septembre 1792, que d’autres textes sont venus modifier, sans qu'on trouve trace dans l’une comme dans les autres d'un pouvoir de sursis quelconque donné aux seuls juges qu'on y rencontre : les arbitres de famille dans la procédure du divorce pour cause déterminée. Quant au divorce par consentement mutuel ou pour cause d'incompatibilité, il s'obtient sans jugement par la facile observation de pures formalités et de simples délais.

C'est dans ces conditions que la discussion s'engage au Conseil d'Etat sur le projet de la Commission du Gouvernement qui, s’il restreint dans des limites plus étroites la faculté de divorcer, ne fait lui non plus aucune place à l'institution dont nous recherchons l’origine et les raisons d'introduction. Les premières séances se passent en échanges d'idées générales et confuses, mais, malgré bien des contradictions, bien des régressions, on voit cependant peu à peu se dégager la conception d’une séparation temporaire des époux prononcée judiciairement et précédant obligatoirement le divorce en certain cas. Qu'on en juge par ces extraits successifs des procès-verbaux.

6. — Le Premier Consul ayant émis cette pensée à la fin de la première séance, 14 vendémiaire an X (6 octobre 1801), que « en général Les sévices sont des causes de

séparation et non de divorce » (Fenet. IX, p. 277), le

Conseiller d'Etat Th. Berlier en prend texte pour observer au début de la séance suivante, 16 vendémiaire an X

(8 octobre 1801), qu’ «il croitavoir entendu proposer que

la simple séparation de corps et de biens fût substituée au divorce en cas de sévices... Que si l’on a voulu parler d’une séparation à temps, ou d’un délai qui doit être d'autant plus long que la cause est moins grave, cela se conçoit bien », et il termine en insistant « pour que les sévices prouvés ne soient point retranchés des causes qui peuvent opérer le divorce » (Fenet. IX, . 281). Ils sont en effet compris par le projet dans les

causes de divorce.

M. Boulay, président de la Section &@e législation, pro-

pose peu après « de faire précéder le divorce d’une sépa-

ration pendant cinq ans comme épreuve » en certains

cas. « Il voudrait que le divorce absolu fût admis pendant

tout le cours du mariage, mais seulement pour crimes, ou pour toute autre cause grave et déterminée ; que la séparation fût également admise pour les autres causes moins graves ; et que si, dans l'espace de cinq ans, il n y avait pas de rapprochement entre les époux,chacun d'eux pût demander le divorce, parce qu'alors l’incompatibilité serait prouvée. » (Fenet. IX, p. 290).

M. Boulay répète plus loin « qu'il ne voudrait de divorce que pour des causes graves; et que pour les autres on n’admit que la séparation de corps : elle serait facultative, lorsqu'elle devrait être sans retour ; elle serait forcée, lorsqu'elle devrait avoir lieu avant le divorce et par forme d'épreuve. » (Fenet IX, p. 295).

A la séance du 24 vendémiaire an X (16 octobre 1801),

M. Boulay développe son système rédigé par lui en arti-

cles sur l'invitation du Conseil d'Etat : « Il est nécessaire,

dit il, de distinguer d'abord les causes absolues de divorce, celles qui sont de nature à le faire prononcer immédiatement sans aucune épreuve ni restriction. »

Et il énumère ces causes dans les articles 4, 2 et 3 : ce

sont l’adultère, l'attentat à la vie d’un des époux de la part

de l'autre et la condamoation d'un des époux à une peine

afflictive ou infamante. « L'article suivant (article 4) auto-

rise celui des époux qui, pour une de ces causes, a droit de demander le divorce, à se borner à la demande en séparation de corps et de biens. Mais, outre cette séparation facultative et politique qui remplace le divorce, M. Boulay en admet une autre, que l’on peut appeler séparation d'épreuve, qui ne tient pas lieu du divorce, mais qui, dans certains cas, est un moyen de s’assurer que le divorce peut être légitime. — Il faut considérer que, s'il est des causes qui anéantissent pour ainsi dire d’un seul coup le mariage, il en est aussi qui, sans produire immédiatement le même effet, le produisent par leur continuité : telles sont celles indiquées par l’article 5 (article 5 : « Les sévices et les mauvais traitements, la diffamation publique, et toute autre cause dont l'effet continué rendrait impossible la vie commune entre les époux, donneront lieu à la séparation de corps et de bien.»). Ces causes, considérées dans un instant donné, ne sont pas très graves par leur nature : elles peuvent être l'effet d’un caprice ou d’une passion passagère ; elles sont susceptibles d’oubli : elles diffèrent d'ailleurs par les nuances des caractères, de l’éducation et des conditions. Ainsi, les admettre comme causes immédiates de divorce, ce serait porter une atteinte trop funeste à la sainteté du mariage : il ne faut donc les admettre

d’abord que comme causes de séparation. La séparation laisse subsister le mariage : les époux, quoique séparés, restent toujours engagés l'un à l’autre : mais étant séparés, les causes qui avaient altéré leur union peuvent s’anéantir ou s'’affaiblir ; le temps peut les ramener à des sentiments plus calmes ; des parents, des amis peuvent s’interposer ; enfin l’amitié peut renaître, où du moins la raison se faire entendre, et ramener les époux l’un à l’autre. Mais si, malgré la séparation et l'intervalle de trois années, les époux restent désunis, si rien n’a pu les rapprocher, que doit-on en conclure ? Qu'il existe entre eux un obstacle insurmontable ; que les causes qui ont amené la séparation sont plus graves qu'on ne l’avait d’abord cru, et que peut-être même elles en cachent de plus secrètes qu'on n'a pas voulu dévoiler. Alors il est clair qu'ilne peut plus ÿ avoir d'union entre

les époux, ni par conséquent plus de mariage. Dès lors,

l'intérêt des époux, celui de la société, la raison, tout commande d'accorder le divorce à l’époux qui a obtenu la séparation ; car il ne conviendrait pas que l’autre püt se faire un titre de ses propres torts pour le demander. »

D'où l’article 6 : « Quand la séparation aura été prononcée

aux termes de l’article précédent, si elle subsiste pendant trois ans sans qu'il y ait eu de rapprochemententre les époux, le divorce sera prononcé sur la demande de celui qui aura obtenu la séparation. ». « Tel est, ajoute le procès-verbal, le fond du système de M. Boulay, d’après lequel jamais le divorce ne peut être prononcé que d’après une cause vérifiée et légitime. » (Fenet. IX,

Le projet de M. Boulay ayant obtenu la priorité sur

divers autres, on passe à la discussion des articles.

M. Boulay insiste encore sur la distinction à faire entre les causes de divorce dont les unes, « moins graves que « les autres et qu'on peut appeler demi causes, n'opére- « raient le divorce qu'après l'épreuve d'une séparation ». (Fenet. IX, p.324). À son tour, Tronchet, l’un des rédacteurs du projet du Code eivil, considère comme sage cette distinction, « parce qu'elle permet de différer le divorce « pendantun délai qui fera reconnaître si Les causes moins « graves qui ont produit la séparation rendent en effet le « divorce inévitable. » (Fenet. IX, p. 325). Les articles 5 et 6 sont alors adoptés successivement (Fenet, IX, p. 327 et 328), sauf rédaction nécessitée par l'admission du consentement mutuel comme cause de divorce après un an de séparation volontaire (1). Et à la séance du 4 brumaire an X (26 octobre 1801), le conseiller d'Etat Emmery ayant présenté de nouvelles « bases sur les causes de divorce », on y retrouve les deux articles fondus dans l’article suivant : « Art. 4 — Les sévices et mauvais traitements ne « donnent lieu qu’à l’action en séparation de corps; lors- « qu'elle a été prononcée judiciairement, la non réconci- « liation dans les trois ans est une cause de divorce. » 7. — Ce texte soumis à la discussion est aussitôt l’objet de critiques. Son élaboration peut paraître, en effet, curieuse. Parti, comme le fixe nettement la remarque du conseiller d'Etat Th. Berlier, de l’idée d'une séparation sous forme d'épreuve liée à une demande en divorce, on est arrivé à la réalisation d'une séparation par action principale et seule permise avec conversion en divorce possible, après trois ans. Aussi le conseiller d'Etat Thi-

(1) V. sur ce point dans l'article 4 nouveau les mots : « lorsqu'elle a été prononcée judiciairement ».

baudeau demande-t-il que l’on sépare dans une rédaction nouvelle les deux idées qui se sont successivement fait jour (Fenet. IX, p. 357)et le conseiller d'Etat Régnier, que l’on formule plus clairement l’idée exprimée la première, en rendant aux sévices et mauvais traitements leur rôle inilial de « véritables causes de divorce, dont on suspend « seulement l'effet pendant trois ans, afin de démêler si « l’on n'avait pas pris pour antipathie réelle quelques « emportements et de simples querelles de ménage ». (Fenet. IX, p. 358).

C'est alors que dans le même sens et pour atteindre le même but, Tronchet propose un « moyen plus conforme, « selon lui, à la nature des choses » que celui fourni par l’article 4. Ce moyen « consiste, dit-il, à distinguer deux « espèces de divorce ; un divorce absolu et définitif,et un « divorce de simple épreuve : ce dernier serait prononcé « pour sévices; le tribunal autoriserait les époux à vivre « séparément pendant un certain nombre d'années, et à « l'expiration de ce terme il jugerait, tant d’après les faits « anciens que d’après les faits postérieurs, s’il y a lieu à « divorce définitif. — Au surplus ce système n'a pas besoin « d’être établi par une disposition expresse : d’après les « formes adoptées, les juges auront le pouvoir de suspen- « dre le jugement définitif du divorce, et d’ordonner que, « provisoirement, les époux vivront séparément pendant «un temps déterminé. » (Fenet. IX, p. 361).

Quoi qu’en dise Tronchet, un texte est nécessaire pour établir son système, car ce pouvoir de suspendre le jugement définitif du divorce qu'il déclare appartenir aux juges « d'après les formes adoptées », n'est pas visé cependant au chapitre des formes du divorce dans le projet de la Commission du Gouvernement, nous l'avons

TRAVAUX PRÉPARATOIRES DU CODE CIVIL a

déjà fait remarquer au n° 5, et les articles de ce chapitre adoptés à ce jour n’y font aucune allusion. C’est un procédé de technique juridique imaginé par Tronchet pour introduire, comme on a cherché déjà à le faire par un autre procédé, la séparation temporaire dans l’action en divorce et c'est, traitée autrement, une nouvelle esquisse de l'institution du sursis.

Cette esquisse ne tardera pas d’ailleurs à être mise au point. En effet, le Conseil d'État, s'étant finalement rendu compte de la confusion signalée plus haut et de la nécessité de sérier les questions, reporte d’abord au chapitre de la séparation de corps qui sera discuté par la suite tout ce qui concerne la conversion du jugement de séparation, puis il décide séance tenante que la demande en divorce pour sévices sera admise. et ce sous conditions et non sans délai ; le Premier Consul prononce aussitôt le renvoi à la Section de législation pour proposer des modifications (Fenet. IX, p. 368) et le 14 nivôse an X (4 janvier 1802), le Conseil d'État adopte sans discussion les articles 32 et 33 de la nouvelle rédaction du projet de loi sur le divorce, ainsi conçus :

Art. 32: « Lorsque la demande en divorce aura été « formée pour cause de sévices et injures graves, encore « qu'elle soit bien établie, les juges n admettront pas « immédiatement le divorce : mais avant faire droit, « ils autoriseront la femme demanderesse (1) à quitter « la compagnie de son mari, sans être tenue de le rece- « voir, si elle ne le juge à propos; et ils condamneront « le mari à lui payer une pension alimentaire proportion-

(4) Seule, la femme, aux termes de l’article 3 de la nouvelle rédac-

tion présentée, peut demander le divorce pour sévices ou injures graves.

« née à ses facultés, si la femme n’a pas elle-même des « revenus suffisants pour fournir à ses besoins. »

Art. 83 : « Après une année d’épreuve, si les parties « ne sont pas réunies, la demanderesse pourra faire citer « son marià comparaître au tribunal dans les délais de la « loi, pour y entendre prononcer le jugement définitif, « qui pour lors admettra le divorce. » (Fenet. IX, € pP. 401.).

Reconnu facilement dans ses grandes lignes, le «moyen» de Tronchet n’en apparaît pas moins comme ayant subi plusieurs modifications dans cette mise en formule.

Tronchet avait parlé d’une suspension du jugement définitif du divorce quand la demande était formée pour sévices : le texte adjoint aux sévices les injures graves. La séparation des époux devait, au dire de Tronchet, être ordonnée pour un certain nombre d’années : elle voit sa durée réduite à un an par l’article 33. Enfin, à l’expiration du terme fixé, le tribunal devait, d’après l’orateur, juger, tant d’après les faits anciens que d'après les faits postérieurs, s’il y avait lieu à divorce définitif, tandis qu'aux termes de l’article 33 la prononciation du divorce, une fois le délai expiré sans réconciliation, est obligatoire pour le juge, s’il en est requis; la suspension de procédure s’est ainsi muée en un sursis au divorce.

Nous savons à quoi attribuer la première correction, d’ailleurs mal faite : elle est due à la présentation d’une nouvelle rédaction de l’article 3 qui autorise la femme à demander le divorce pour sévices ou injures graves.

Nous ignorons dans quelles conditions a été faite la deuxième correction : les travaux préparatoires sont muets sur ce point.

Mais pour la troisième une constatation nous est per-

TRAVAUX PRÉPARATOIRES DU CODE CIVIL a

mise. Au cours de la séance du # brumaire an X, après que Tronchet eût proposé son « moyen », le Premier Consul déclara (Fenet. IX, p. 361) : « Il faut d’abord s’ex- « pliquer nettement, et dire si le second jugement sera « rendu en connaissance de cause, ou ne sera que de « forme ; si la procédure d'instruction sera close après le « premier Jugement, ou si elle demeurera ouverte pen- « dant les trois ans, de manière que les faits nouveaux « et les preuves nouvelles servent à déterminer le second « Jugement. » Régnier répondit qu’ « il supposait la « procédure fermée après le premier jugement, parce que « le droit au divorce est acquis dès ce moment. Ses effets « seuls sont suspendus pour donner lieu à la réconci- « liation des époux ». Le ?remier consul combattit cette opinion à laquelle cependant Tronchet se rallia(Fenet. IX, p. 365). On voit par l’article 33 que ce fut bien l’opinion

de Régnier qui prévalut devant la Section de législation

puis devant le Conseil d'Etat tout entier.

8. — Les deux articles 32 et 33, adoptés en seconde lecture par le Conseil d'Etat sans plus de discussion qu’à

la première, le 22 fructidor an X (9 septembre 1802),

sont, avec le titre même du Divorce communiqués officieusement à la Section de législation du Tribunat le 26 fructidor (13 septembre 1802). Ils donnent alors lieu aux observations suivantes de la Section :

« Art. 32. — La Section propose de substituer aux « expressions de l’article 32 : « Lorsque la demande en « divorce aura été formée pour cause de sévices et d'in- « jures graves, encore qu'elle soit bien établie, les juges « n’admettrontpasimmédiatement le divorce ; mais, avant « faire droit, ils autoriseront la femme demanderesse à « quitter. etc. » celles qui suivent : « Lorsque la de-

mande en divorce aura été formée pour cause de sévices ou injures graves, encore qu’elle soit bien établie, les juges pourront ne pas admettre immédiatement le divorce ; et alors, avant faire droit, ils autoriseront la femme à quitter... etc. ».

« Cette disposition du projet, faite pour le cas où la demande en divorce aura été formée pour cause de sévices ou d’injures graves, encore qu'elle soit bien établie, a été sagement conçue dans le sens du projet de loi, qui accordait à la femme seule l’action en divorce pour cette cause, et qui faisait ensuite de l’attentat à la vie une cause séparée et directe du divorce.

« Mais dans le sens de la Section, qui a pensé que d’un côté l’action en divorce pour cause de sévices et d’injures graves devait être réciproque entre les époux, et d'un autre côté, qu’on ne devait pas faire de l’attentat à la vie une cause déterminée du divorce, le changement proposé devient nécessaire.

« Sous l'expression de sévices, il pourra se présenter des demandes en divorce qui auront les causes les plus graves, telles que l’attentat à la vie de l’un des époux envers l’autre.

« La Section a aussi pensé que, sous les expressions « ou d’injures graves », le mari pourrait demander le divorce dans un cas prévu au titre de la Paternité et de la Filiation, à l’article 3, qui est celui d'un enfant né avant le 180° jour du mariage, et que le mari désavouerait. IL ÿ a sans doute dans ce fait perfidie et injure grave.

« Or, dans ce cas, il répugnerait que le tribunal fût dans la nécessité d’ordonner une épreuve qui serait peu convenable, évidemment inutile, et de forcer un

mari, déjà très malheureux, au paiement d'une pension alimentaire pendant la durée de cette épreuve.

« La nécessité absolue de l'épreuve prescrite par le projet pouvait se concilier avec la restriction des causes entendues dans son sens, sous les expressions de sévices ou d'injures graves : mais elle présente trop d'inconvénients, ces causes se rapportant, dans le sens de la Section, à un plus grand nombre de cas, dont quelques-uns sont portés au dernier degré de gravité. « Il devient donc indispensable de convertir la nécessité voulue par le projet de loi en une simple faculté. « D'ailleurs, il n'y a aucun inconvénient à laisser cette faculté aux tribunaux. Ils pèseront les circonstances que la loi peut difficilement saisir. Pour être impérative, elle commanderait quelquefois des injustices.

« On observe encore que c’est dans le même sens que l’action en divorce doit être réciproque entre les époux, qu'il faut dire seulement la femme et non la femme demanderesse, parce que, d'après la réciprocité, elle peut être défenderesse comme demanderesse.

« Enfin on sentira aisément la justesse du changement des mots, «et d’injures graves », en ceux-ci, « ou d’in- « jures graves », proposés par la Section.

« Art. 33. Dès que, d’après les raisons qu’on vient de déduire sur l’article 32, la femme peut être également défenderesse ou demanderesse, quoique le divorce ait pour cause des sévices ou des injures graves, au lieu de ces expressions de l’article du projet, « la demanderesse pourra faire citer son mari, etc... », on doit dire : « l'époux demandeur pourra faire citer l'autre « époux » » (Fenet. IX, p. 436-437.).