DURÉE DU TEMPS D'ÉPREUVE

« si les parties ne se sont pas réunies, l'époux deman- « deur pourra... etc. ». Par suite les juges ne pouvaient assigner au temps d'épreuve qu'une durée d'un an, ni plus, ni moins (1). C’est bien ainsi que la jurisprudence a compris ces articles et toutes les décisions relevées soit en France jusqu'en 1886, soit en Belgique jusqu'à nos jours, ont invariablement fixé à un an le délai du sursis. « Année d'épreuve », telle est toujours qualifiée cette période.

La loi de 1886 est venue apporter deux modifications à la règle du Code. L'article 246 n. s'exprime en effet de la manière suivante : « ...le tribunal... peut ne pas pro- « noncer immédiatement le divorce. — Dans ce cas, il « maintient ou prescrit l'habitation séparée et les me- « sures provisoires pendant un délar qui ne peut excéder « six mois.— Après le délai fixé par le tribunal... etc. » Il en résulte que le délai n’est plus invariable et que sa durée, qui devient une durée maximum, est diminuée de six mois. Le tribunal ne peut désormais fixer à plus de six mois la période d'épreuve ; mais si sa faculté de surseoir est soumise ainsi à une condition d’exercice plus étroite, elle lui est cependant, en un autre sens, moins strictement concédée puisque, dans la limite des six mois, il peut, comme il l'entend, déterminer la longueur du sursis.

Y a-t-il lieu de s'étonner de ces changements”? L’im-

(1) En ce sens : Curet. op. cit. no 216 ; Pand. belges, Rép., vo Div. no 821. — M Willequet, op. cit., p. 163, n° 8, pense au contraire que le terme d’un an n’est qu'un maximum. Dans le même sens, Exposé des motifs de la loi de 1886 : « Le temps d’épreuve qui aujour- « d’hui (d’après l'art. 260), peut aller jusqu'à un an. » V. égalem. trib. Liège, 12 mai 1886 (m.).

mutabilité du délai se comprenait parfaitement au temps où l’application du sursis était considérée comme un véritable principe. Aujourd’hui le prononcé d’un sursis est devenu une question d’espèce pour le juge et l’élasticité du délai permet de le mieux adapter aux circonstances (1). Quant à la réduction à six mois du temps d'épreuve qu'il est loisible d’abréger encore, peut-être faut-il y voir, avec l’idée générale de moins contrarier la poursuite du divorce, la compensation de l'extension du sursis au cas d’adultère. Quoi qu’il en soit, on ne saurait sur ce point faire une chicane au législateur, car toute détermination de délai est nécessairement arbitraire et six mois peuvent paraître suffisants pour s'assurer de l'impossibilité d'une réconciliation.

5° Le juge est obligé de maintenir ou de preserire pour la durée du temps d’épreuve l’habitation séparée des époux et les mesures provisoires nécessaires.

42. — Aux termes de l’article 246 n. al. 2, le tribunal, en prononçant le sursis, « maintient ou prescrit l’habita- « tion séparée et les mesures provisoires » pour sa durée. L'article 259 était conçu sur ce point dans le même sens:

(1) La plupart des jugements de sursis depuis 1886 fixent à six mois la durée du -temps d’épreuve. On trouve cependant des sursis de quatre mois (V.comme exemples : trib. de Péronne, 7 juillet 1886, visé dans jugement du mème tribunal, 6 avril 4887 : trib. de Semur, 22 mars 1904, cité sous Dijon, 8 mai 1905 ; trib. de Sedan 18 mai 1906, cité ss. Nancy, 19 octobre 1907 ; trib. de Châtillon-sur Seine, 15 décembre 1908, visé dans jug. du même trib., 43 juillet 1909) ; de trois mois (V. jug. du trib.de Rouen, visé par un arrêt de la cour de Rouen, 30 octobre 1909).

9° SÉPARATION DE RÉSIDENCE ET MESURES PROVISOIRES 71 « Dans ce cas, avant de faire droit, ils (les juges) autori- « seront la femme à quitter la compagnie de son mari, « sans être tenue de le recevoir, si elle ne le juge à « propos ; et ils condamneront le mari à lui payer une « pension alimentaire proporlionnée à ses facultés si la « femme n'a pas elle même des revenus suffisants pour « fournir à ses besoins. »

Ainsi la loi n’a donné au juge le pouvoir de retarder l'autorisation de divorcer qu'à la condition de laisser ou de placer (1) les parties dans la situation d'époux séparés de fait. La raison en est facile à saisir ; elle est double et se présente historiquement de la sorte : d’une part, le tribunal ne pouvant différer la permission de divorcer que s’il a reconnu l'existence de causes de divorce, la communauté d'habitation ne peut plus dès lors être imposée à des époux dont la désunion est prouvée ; d'autre part, le sursis étant institué pour ménager l’espoir d’une réconciliation conjugale, le législateur a pensé que l’épreuve aurait plus de chance de réussir si les époux avaient une résidence distincte.

Gette seconde idée l’a d’ailleurs obligé finalement à ne pas dégager toutes les conséquences de la première qui, si on la poussait trop loin, aboutissait à l’établissement d'une séparation de corps véritable. Il eût été en effet contradictoire que la loi en permettant au tribunal de créer une dernière occasion de rapprochement, le forçât en même temps à rendre les époux aussi étrangers que possible l’un à l’autre, au lieu de maintenir entre eux les rapports qui peuvent exister en dehors de la vie

(1) Selon que ce point a été ou non réglé précédemment par une ordonnance du président ou une décision rendue au cours de l'instance.

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commune et de rendre sensible par la solidarité des intérêts la persistance du mariage et de ses devoirs.

Aussi la séparation provisoire organisée pour la durée du temps d’épreuve diffère-t elle très nettement de la séparation de corps ordinaire, de durée indéterminée, en ce que tout d’abord elle n’entraîne pas comme celle-ci la séparation de biens : elle ne divise pas les intérêts et laisse au mari la direction de la fortune du ménage conformément au régime matrimonial adopté. De même elle maintient dans son intégralité l’incapacité de la femme, qui reste soumise de la façon la plus complète à l’autorisation du mari, tandis que la séparation de corps, qui dès avant la loi du 6 février 1893 donnait à la femme par suite de la séparation de biens une certaine capacité, suspend aujourd’hui totalement l'exercice de la puissance maritale (art. 311 n., al. 3, Code civ.). Enfin la séparation provisoire ne fait subir à l'époux coupable aucune des déchéances pécuniaires que la séparation de corps lui infligerait pour le présent et pour l'avenir (1). Bref, on n'a pas perdu de vue que cette situation transitoire devait inviter le mari et la femme à se réunir, et on leur signale sur plus de points que le mariage subsiste.

Les seuls grands traits communs aux deux institutions sont les suivants : dans l'une et dans l’autre la vie commune cesse (et avec elle le devoir d'assistance) (2). Mais

(1) Notamment en ce qui concerne les avantages matrimoniaux, les droits d'auteur, la pension de retraite du conjoint prédécédé, le droit de succession du conjoint survivant.

(2) Touchant le devoir d’assistance, MM. Vraye et Gode, op. cit , n° 468, et M. Carpentier, 7r., no 173, donnent, sans la motiver, une solution contraire en cas de jugement de sursis. Il nous semble

cependant que ce devoir consiste dans des soins personnels à donner

SÉPARATION,:DE RÉSIDENCE ÿls

le devoir de fidélité et le devoir de secours persistent en raison du maintien du mariage.

43. Séparation de résidence. — Revenons à la question de la séparation de résidence en cas de sursis.

Il est tout d'abord intéressant de remarquer que le juge saisi d’une demande en divorce ne peut normalement statuer d'office sur la résidence des époux (4). La loi, en effet, lorsqu'elle a voulu accorder au tribunal le droit de statuer, sans en être requis, sur la garde des enfants, a pris soin de le dire dans l’article 240 n., al. 1, Or, il n'existe aucune disposition semblable pour la résidence et cela se comprend. Les enfants ne pouvant agir seraient exposés à ce qu'on ne s’occupât point d'eux, d’où le droit pour le tribunal de prescrire, même d'office, toutes les mesures provisoires qui lui paraîtront nécessaires dans leur intérêt. Les époux, au contraire, sont en temps ordinaireles meilleurs juges de l'opportunité d'une habitation séparée. Mais au cas où le tribunal estime qu'un sursis doit être prononcé, la situation n’est plus la même et c'est précisément pour peser sur l'esprit des parties que cette mesure peut être prise. Aussi, en ces circonstances particulières, la loi prescrit-elle au juge d'imposer une séparation provisoire aux époux dont la cohabitation après la preuve de leur désunion serait un obstacle à la réconciliation qu'il espère.

On a cherché à montrer une autre différence de l’ins-

à un conjoint en ayant besoin et qu'impliquant ainsi la cohabitation, il disparaît avec elle.

(1) V. notamment en ce sens: Grévin, Div. ef s. de c. n° 200; Garsonnet, op. cit. fre édition, VI, $,1371, p. 531, note 5 ; 2e édit., VII, S 2818, p. 573, note 6. — Contrà: Coulon, op. cit., IV, p. 260.

tiltution du sursis avec le droit commun et l’on a dit (1) que l’articie 246 n. contenait une exception au principe nouveau que posent (ceci n’est d’ailleurs pas admis par tous les auteurs) les articles 236, 238 et 240 récents, suivant lesquels le juge jouit d’un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser à un époux l'autorisation de résider séparément de son conjoint. Dans le cas d’un sursis, dit-on, letribunal n’est pas investi de la faculté qui lui est reconnue par ailleurs (art. 240 n.) et il est obligé de maintenir ou de prescrire l'habitation distincte. Mais on oublie que le tribunal est libre d’ordonner le sursis, que c’est lui qui l’impose aux parties et nonles parties quile lui imposent (2) et que, s’il l’'ordonne, c’est la loi et non les parties qui l’oblige à prolonger ou à établir la séparation provisoire.

44. — La femme se trouve ainsi devoir résider séparément de son mari, qu’elle ait été demanderesse ou défenderesse. L'article 259 semblait n envisager que le cas où elle aurait été demanderesse : « .… les juges, déclarait-il, « autoriseront la femme à quitter la compagnie de son « mari ». Mais nous avons vu (n° 35) qu'il fallait ne pas attacher d'importance à cette restriction apparente due à un simple oubli dans la correction d’un texte qu’on remaniait.

Le juge doit donc, dans l’une comme dans l’autre hypothèse, ordonner à la femme d'aller habiter ou de continuer à habiter hors du domicile marital, au lieu même qu'il lui indique et où elle devra résider effectivement durant l'épreuve sous peine d’encourir la première des déchéances

(4) V. notamment : Vraye et Gode, op. cit., n0 563 ; Dalloz, J G.S$. vo Div. no 445.

(2) V. no 28 in fine.