LE TRIBUNAL PEUT SEUL EXERCER LE POUV. DE SURSIS

délivrer immédiatement l'autorisation de divorcer (1).

53. — On a dit encore que la cour ne pouvait pas apprécier l’éventualité d’un apaisement aussi bien que le tribunal qui, surtout avant 1886, connaissait mieux les époux pour les «avoir suivis et vus dans les diverses « phases d'une longue instruction » (v. Willequet, Frémont). — Mais ceci peut paraître assez contestable : distinguer le juge du fait et le juge du sentiment est de la fantaisie pure; et d’autre part il est nécessaire, pour respecter la hiérarchie judiciaire, de croire que les conseillers ne rendent leur décision qu'en parfaite connaissance de cause, comme les juges, et ne pèsent pas moins qu'eux les circonstances de l'affaire qu'ils sont à même d'examiner à leur guise.

54. — On a dit aussi que le sursis était la manifestation suprême du pouvoir conciliateur dont le juge du premier degré est seul investi, « une formalité, une des lenteurs « combinées de la procédure de première instance » (en ce sens : Willequet. Frémont: v. également Besançon, 16 germinal an XII). Mais il n’y a dans ce raisonnement qu une pétition de principe.

55. — On a ditenfin que l'application du sursis n'avait plus sa raison d'être en appel. De deux choses l’une, explique-t-on. Ou bien le tribunal a usé de la faculté qui lui appartient d'imposer aux parties un délai d’épreuve : n’est il pas évident alors qu'à l'expiration de ce délai toutes les chances de rapprochement sont épuisées et qu’un nouveau délai, prescrit par la cour, n'aurait d’au-

(1) Raisonner ici suivant la forme : qui peut le plus peut le moins, ne serait que logique sans être conforme au droit. V. cependant en ce sens: Vraye et Gode, loc. cit..

tre résultat que de prolonger un litige irritant, sans laisser la perspective d'une réconciliation conjugale. Ou bien le tribunal n'a pas ordonné le sursis et dans ce cas, s’ila repoussé la demande, l’appel introduit par le demandeur, s’il l’a accueillie, la persistance de celui-ci à suivre sur l'appel interjeté par son adversaire, ne sont-ils pas la meilleure preuve que tout espoir d’une réunion des époux doit être abandonné (1). — Ce sont là considérations de fait qui n’auraient pas suffi à nous faire adopter notre solution et qui d’ailleurs ne nous paraissent pas absolument exactes, car il pourrait se trouver parfois qu’en appel l'attente d’une réconciliation ne soit pas vaine (2).

Quoi qu'il en soit, les textes sont assez nets et il faut s’incliner : les juges du second degré ne peuvent exercer le pouvoir de sursis. Il nous est permis seulement de le regretter, d'autant plus que par cette lacune la loi se trouve en contradiction avec elle-même: nous verrons en effet (n° 65 et s.) qu’elle a par ailleurs armé indirectement la cour d'un pouvoir analogue, en laissant s’appliquer normalement les règles ordinaires de l’appel. Car la cour, saisie de l'appel d’un jugement de sursis, peut confirmer ou infirmer ce jugement, c'est-à-dire maintenir ou révoquer une décision qui ne rentre pas dans ses attributions, exerçant ainsi un droit de contrôle sur la façon dont les juges du premier degré ont usé d’une prérogative que le législateur n’a pas eu la logique de lui conférer en propre.

(1) V. en ce sens: arrêt d'Aix, 7 juillet 1904: « l'inefficacité des mesures tendant à la reprise de la vie commune, explique la pensée du législateur ».

(2) V. également ce qui est dit au no G7.