OPPOSITION

spéciales, qu'il faille, à défaut de dispositions dérogatoires, appliquer pour le reste les règles ordinaires, Aussi la cour d'Amiens a-t-elle pu dire avec raison « qu'il est « de principe que les jugements par défaut sont suscep- « tibles d'opposition ; que nulle disposition contraire à « cette règle fondamentale qui se rattache au droit de « légitime défense ne se rencontre dans la loi relative à « la procédure du divorce et que l’ensemble de cette loi « ne permet pas de supposer que le législateur ait voulu « supprimer le droit d'opposition; que l'article 247 « (comme l'article 248, al. 2 et 3) indique même de sa « part une pensée toute contraire ».

Pour soutenir son argumentation juridique, le tribunal de Péronne avait cru bon d'ajouter « que le défaut d'ou- « verture du droit d'opposition de la part du législateur « s’expliquait facilement par l'absence absolue d'intérêt « pour le défendeur de former opposition à un jugement « de cette nature, puisque le sursis dont parle 246 a été « édicté en sa faveur et dans le but unique de rendre « sans effet la demande en divorce formée contre lui ». Or, dans la pratique, le système du tribunal, s’il était admis, se retournerait précisément contre le défendeur. Il peut se faire en effet qu'un tribunal, alors que le débat n’a pas été contradictoire, alors que les juges n'ont entendu que les arguments du demandeur, ait considéré que la demande en divorce était établie, tandis qu'il aurait eu peut-être une autre manière de voir sil avait connu les moyens du défendeur défaillant. Le défendeur, on le voit, peut donc avoir un réel intérêt à faire opposition au jugement qui a prononcé le sursis par défaut (1).

L'application du droit commun nous paraît ainsi abso-

(4) Poulle, op. et luc. cit.

lument juridique et avantageuse. Il s'ensuit notamment que, lorsque le jugement de sursis est rendu par défaut faute de comparaître. l'opposition n'est recevable que « jus- « qu'à l'exécution » (art. 158,C.pr.); et par exemple, pour prendre les faits de l’espèce tranchée par la cour d'Amiens, si le jugement a été régulièrement signifié au domicile de la femme défenderesse tel qu'il lui était conservé et maintenu pendant tout le cours du délai, si la femme a eu connaissance de l’exécution qui en a été faite par la nouvelle assignation donnée après l'expiration du sursis, si elle a constitué avoué et conclu au fond sur cette assignation, son opposition signifiée seulement par la suite ne saurait être admise. Si la partie défenderesse réclamait à son profit le bénéfice du délai de huit mois fixé pour la recevabilité de l'opposition par l’article 247, Code civ., il lui serait souverainement répondu que cet article n’a entendu viser que l'opposition au jugement qui donne l’autorisation de divorcer et non celle faite au jugement qui en diffère la délivrance.

65. Appel — Le jugement de sursis est-il également susceptible d'appel? Cette question à été la plus vivement controversée de notre matière et s'est trouvée solu tionnée diversement selon l’idée que les auteurs et les juges se sont faite du caractère juridique du jugement de sursis (1). Pour ceux qui n'ont vu dans ce jugement

(1) Dans le sens de la recevabilité sans restriction de l'appel : Demiau-Crouzilhac, op. cit., p. 564 : Zachariæ, HI, $ 480, note 38 ; Lassaulx, Annales, II, 89 ; Poulle, Rec. div. Smets, A88T, p. 307 ; Goirand, op. cit, pp. 158s.; Coulon, Faivre et Jacob, Man. form. du d. et de la s. de c., p. 176 ; Vraye et Gode, op. vit., n0 302 ; Coulon, 0p. Ctt., IV; Mp 212 Huc, op. cit, Il, 10978; p.404 2DRS: vo Div. no 452 ; Rép. Labori, eod. ®v. nos 224 et 240 ; Rousseau et Laisney, Dict. de procéd , IX. Suppl, vo Div. n° 231 et Suppl. par

qu'une pure mesure dilatoire, un simple essai de conciliation (1) ou la première partie d’une décision à intervenir (2), pas d'appel possible. Pour d’autres qui l’ont qualifié de jugement préparatoire, application de l’article 451, al. 1,du Code de procédure, l'appel n'étant par suite interjetable que conjointement avec le jugement de divorce (3). Pour ceux enfin qui l’ont considéré comme

Roland, 1, eod. v. n° 459; Jinssens, Leclerq et Servais, op. cit., I, n° 689; C. C. annoté Dalloz, art. 246, n0 29. — Jurisp.: Cass., 26 mai 4807 (rés. impl.) : Paris, 20 mars {810 (rés. impl.); Liège, 4er février 4855 ; Bruxelles, 24 avril 1866 (rés. impl.); trib. de Liège, 12 mai 1886 (m.);: Liège, 5 février 1896 (rés. impl.) ; Cassation belge, 3 décembre 1896 ; Paris, 7 juillet 1902 (rés. impl.) ; Liège, 9 mai 1903 ; Aix, 27 novembre 1908 (rés. impl.); Grenoble, 31 déc. 1907 (rés. impl.) ; Toulouse, 21 novembre 1908 (im.); Cass. req., 30 nov. 1908 (rés. impl.) ; Agen.3 mai 1909 (m ); trib. de la Seine 3 juillet 1909 (m.).

En sens contraire : Willequet, op. cit., p. 162; Depeiges, op. cit. n° 108 ; Frémont. op. cif., no 598; Carpentier, Loi 1886, no 124 ; Le div. ella s. dec. (Rép. Sirey, Fuzier-H., vo Div.) no 2603 s. ; Baudry-Lacantinerie, Chauveau et Chéneaux, op. cit., IV, 147 : Code civil annoté Sirey, F. H., appendice sur 259 no 7 et Suppl. par Griffond, sur 246, n°5 16 et s.; Note de M. Tissier, S. 1909 1. 538, 3° col., d. — Jurispr.: Trèves, 11 juin 1806 ; trib. de Péronne, 6 avril 1887 (m }) ; Paris, 25 février 1903 ; Dijon, 8 mai 1905 ; Rouen, 30 octobre 1909

Conf. Ile partie d'une note non signée, au Sirey, ss. Paris,25 février 1903, 1903. 2. 113.

Jurispr. roumaine. (v. no 104). —- Appel recevable : C. de cassation, journal roumain Le Droit, 1887, n0 8; v. égal. même journ. 1884, n° 56 et 1886, no 78. — En sens contraire : id. 1884, no 68 ; 1890, nos 4 et 73 ; 1893, nos 25 et 73.

(1) En ce sens notamment : Willequet; note de M. Tissier, loc. cit. ; Dijon, 8 mai 1905.

(2) En ce sens: Note au Dalloz, ss. Paris. 25 février 1903. D. 1905. 2. 53 ; Rouen, 30 octobre 1909. — V. no 27.

(3) En ce sens: Depeiges, loc. cit. ; Trèves, {1 juin 1806.

une décision interlocutoire ou définitive, préjugeant ou jugeant le fond, le recours aux juges du second degré s'ouvre immédiatement. Pour nous, cette dernière solution, la plus généralement adoptée par la jurisprudence, s'impose, à l’exclusion des autres que nous repoussons comme nous avons repoussé les systèmes dont elles ne sont que les conséquences. (V. n°“ 19 et s.).

Sans y vouloir revenir trop longuement, rappelons en effet que le jugement qui ordonne le sursis n'est pas une simple remise à quelques mois d’une décision sur la cause : s’il peut être considéré comme ayant un caracère dilatoire en ce qui concerne l'obligation imposée aux parties de se soumettre à l'épreuve, il est définitif en ce que le tribunal cst lié par l'appréciation qu'il a faite de la demande, n'ayant pu user du pouvoir que lui con: fère l’article 246 qu'’autant qu’il a reconnu le bien fondé de cette demande. Il contient en lui-même affirmation qu'elle est entièrement justifiée et que le divorce au profit du demandeur sera permis après le délai fixé, si l'un des époux l'exige et qu’une réconciliation conjugale ne soit pas intervenue. Il vide le litige sur le point le plus essentiel en tranchant affirmativement la question de l'existence d'un droit à l’autorisation de divorcer. Créant en même temps un obstacle à l'exercice de ce droit, il nuit au demandeur qui se voit ainsi refuser pour le moment la délivrance cependant justifiée de la permission de divorcer. Mais il nuit bien plus encore au défendeur, auquel il ne laisse d'autre espoir d'échapper à la dissolution future du mariage et aux conséquences déplorables qu'elle entraînerait pour lui, que le désir hypothétique de réconciliation dont peut être animé son conjoint. Si celui-ci ne consent pas après le jugement de sursis à reprendre

la vie commune, la rupture du lien conjugal aux torts de l'époux défendeur est dès à présent certaine.

Présentant ainsi, à des degrés diflérents selon chaque partie, le caractère dommageable, étant par suite sans assimilation possible avec une mesure d'ordre intérieur ou de conciliation ne portant nulle atteinte aux droits des parties, le jugement de sursis est donc susceptible d'appel immédiat de la part de l’un et de l’autre des époux, dans les termes de l'article 443 du Code de procédure civile, aucun texte formel ni aucune fin de non-recevoir tirée des principes généraux ne s'élevant contre cette application du droit commun.

66. — Nombreuses ont été cependant les objections faites à cette application.

Un auteur (Goirand, /oc. cit.), tout d'abord, tenant pour l'appel un raisonnement semblable à celui que nous avons rencontré dans un jugement du tribunal de Péronne au sujet de l’opposition, n’a-t-il pas dit que les dispositions du Code civil en matière de procédure du divorce, élant absolument exceptionnelles devaient recevoir une interprétation limitative et que la loi n'ayant pas donné expressément aux parties le droit de déférer à la cour le jugement de sursis, il fallait le leur refuser. — Nous avons montré facilement (n° 64) le vice d’une argumentation pareille, exactement contraire à la vérité juridique. Tout à l'opposé, en effet, et bien que les dispositions du Code civil en matière de divorce soient parfois d'ordre exceptionnel, il nous apparaît, avec la cour de Grenoble (arrêt du 31 décembre 1907), « que pour ac- « cepter une dérogation au droit commun aussi grave « que l'interdiction de relever appel d’un jugement fai- « sant grief, il faudrait un texte spécial, qu'on ne voit

« nulle part (1), ou tout au moins la démonstration « d’une incompatibilité absolue entre la décision de sursis «et la procédure d'appel, démonstration qui reste à « faire (2); qu'il n’est pas sans intérêt de rappeler qu'aux « termes de l'article 239, Code civ., les causes de divorce « doivent être instruites et jugées dans les formes ordi- « naires et qu'on se demande, en vérité, comment et « pourquoi le législateur, à l’occasion d’un jugement « qui, sans conteste, est de nature à infliger au conjoint « (défendeur) le dommage le plus irréparable et la plus « cruelle des flétrissures, aurait paralysé dans ses mains « le droit d'appel, pendant un délai prolongé, au risque « de mettre en péril ou d’affaiblir les témoignages et les « moyens de preuve sur lesquels il base son recours, et « ce, dans le vague espoir d’une réconciliation le plus « souvent chimérique », l’aurait obligé, pourrait-on dire encore, à attendre pour former appel que le tribunal ait rendu, à l’expiration du temps d’épreuve, un second Jugement qui, ne comportant aucun examen nouveau de l'affaire sauf en ce qui concerne l'exception de réconciliation et les mesures accessoires, est une pure formalité.

67. — On a aussi allégué contre la possibilité d'un appel immédiat du jugement de sursis que la période de recueillement ouverte par le sursis demandait à n'être troublée par aucune discussion irritante, pour favoriser

(1) V. de mème, Toulouse, 21 novembre 1908: « \ttendu que « d’après l’article 239, C. c., la procédure du divorce est réglée dans « les termes du droit commun ; que pour consacrer une dérogation à « cet article, il serait nécessaire de s'appuyer sur un texte législatif ; « qu’en effet lorsque le législateur a entendu refuser le droit d'appel « contre une décision judiciaire, il l’a for nellement déclaré. ».

(2) V. sur ce point n° 51 in fine et no 53.

davantage chez les conjoints le retour sur eux-mêmes et les idées d’apaisement et d'oubli {1). Mais cette considération parfaitement juste milite plutôt en sens contraire ; il apparaît, en effet, que pour être le dernier et suprême appel à la raison etau cœur des époux, suivant le vœu de la loi, il faut que le sursis ne soit pas seulement une trêve et un armistice entre les luttes de première instance et celles du second degré de juridiction, et qu'il ne prenne cours qu'une fois terminées et éteintes les querelles du prétoire ; pour être déféré à la cour, il ne s'ensuit pas que le jugement qui a prescrit le sursis, non dans l'intérêt de tel ou tel époux, mais dans un intérêt social supérieur, ne puisse plus recevoir de ce chef son exécution utile, et rien ne semble s'opposer, s’il vient à être confirmé, à ce que, de par la cessation de l'effet suspensif de l'appel, la période d'attente et d'épreuve s’accomplisse ensuite dans les conditions les plus salutaires et les plus efficaces (2).

(1) En ce sens: Note de M. Tissier, Loc. cit. : « Le but poursuivi « par la loi implique qu’à partir du jugement de sursis, toute procé- « dure est suspendue, toute lutte arrêtée ; c'est une période de calme « et d'apaisement que le juge veut établir. Ce but serait manqué si « l’appel était possible. si les hostilités pouvaient continuer. La Cour « d'appel ne pouvant ordonner de sursis, il en résulierait que le pou- « voir du tribunal serait tenu en échec par le droit d'appel : il ne « serait plus vrai de dire que le tribunal peut, avant la prononciation « du divorce, établir une séparation d’épreuve. ». V. également : Paris, 25 février 1903 ; Dijon, 8 mai 1905 ; Rouen, 30 octobre 1909.

(2) Grenoble, 31 décembre 1907. — Encore faut-il cependant faire remarquer que le jugement de sursis contient nécessairement une décision sur les mesures provisoires qui peut toujours donner lieu à discussion judiciaire et laisse ainsi les époux libres de continuer pendant la trêve cette « lutte acrimonieuse » dont parle un arrêt cité de la cour de Rouen. V. également ce qui est dit au no 82.

68. — On a encore voulu, pour fermer provisoirement aux parties la voie de l’appel, arguer de ce que la cour ne peut de sa propre initiative imposer un délai d’épreuve. « Il semblerait contradictoire, ont dit MM. Bau- « dry-Lacantinerie, Chauveau et Chéneaux, 0p. et loc. cit., « de permettre à la juridiction du second degré de con- « naître de l’opportunité d’une mesure qu’elle ne saurait « ordonner elle-même. » Mais cette contradiction, s’il est permis de la regretter (v. n° 55), s'impose cependant à nous d’après les principes généraux du droit : dans le silence des textes le droit commun s’applique, et ici le droit commun, c’est l'impossibilité pour des magistrats de suspendre l’exercice en justice d'un droit reconnu et c’est la possibilité pour des parties en cause d’appeler d’un jugement.

69. — N’a-ton pas dit aussi, pour dénier le droit à l’appel, qu’il était dans le vœu du législateur de faire de la faculté de sursis quelque chose de particulier à la juridiction de première instance ? (Carpentier, 0p. et loc. cit.) Mais n’estce pas faire ainsi de la législation ? Des arrêts (1) ont, dans le même esprit, soutenu que le tribunal restait saisi de l'affaire, la retenait et la réservait pour en laisser pendant la durée du temps d’épreuve la solution au jugement des époux, et que tant qu'il en était saisi, l'accès de la cour d’appel était interdit aux époux. Nous avons montré, en analysant le caractère du jugement de sursis, qu’il n’y avait là qu’un jeu de mots (v. n° 23).

70. — Il est curieux d’ailleurs de remarquer que parmi les arrêts qui ont déclaré irrecevable l’appel immédiat d’un jugement de sursis, celui qui a vraisemblablement inspiré

(1) Arrêts des cours de Paris, Dijon, Rouen déjà cités.

les suivants, l'arrêt de la cour de Paris du 25 février 1903, a senti le danger du système qu il adoptait et, pour tempérer un refus que nous jugeons arbitraire, a formulé une réserve qui, malheureusement, nous apparait, elle aussi, comme un non sens juridique. Cette cour, en effet, n’a pas voulu décider que l'appel était en toute hypothèse, irrecevable : prenant soin de constater qu'il n'était pas allégué par l'appelant que le tribunal, en prescrivant le sursis, eût contrevenu aux prescriptions de l’article 246 n., elle a laissé entendre que, si l'appel du jugement de sursis n'était pas recevable avant le jugement de divorce lorsque le tribunal s’est conformé aux dispositions de notre texte, il en serait autrement si le tribunal avait, en ordonnant le sursis, violé l’article 246 (1). Cela conduit tout simplement à ce résultat extravagant d’une décision en dernier ressort, susceptible d'appel pour violation de la loi! Nous ne croyons pas qu’il soit utile d’insister. L'appel isolé et immédiat du jugement de sursis est possible quel que soit le reproche qu'on lui fasse, quel que soit le vice qu'on y relève. Ce recours est ouvert aux parties par cela seul qu’elles n’acceptent pas le jugement.

71. — Disons brièvement, car nous aurons l’occasion d'y revenir plus tard (v. n°97, in fine et 101) que l’appel du jugement de sursis, par son effet dévolutif, remet en question toute l'affaire et que par suite le défendeur originaire pourra former devant la cour une demande reconventionnelle, celle-ci n'étant point, aux termes de l’article 248, alinéa 4, Code civil, considérée en appel comme

demande nouvelle.

(1) V. également le dernier motif et le dispositif d’un arrêt de la cour de Toulouse, du 21 novembre 1908.

72. — Les conseillers, saisis au fond de tout le litige par l'effet dévolutif, puisque le jugement de sursis a autorité de chose jugée sur le bien fondé de l’action et quant à la mesure prise, pourront sur ces deux points confirmer ou infirmer le jugement. Ils l’infirmeront, soit en déboutant de sa demande l'époux dont les premiers juges avaient considéré l’action comme légitime, soit en lui délivrant immédiatement, sans le retard que lui avaient imposé ceux-ci, l'autorisation de divorce. Dans ce dernier cas, c'est-à-dire quand ils décident de permettre aussitôt le divorce, ils émendent le jugement qui leur est déféré et ils ne sauraient parler d’évocation; la situation n’est pas, en effet, celle prévue par l’article 473 du Code de procédure : un jugement sur le fond est déjà rendu (1). Si la cour confirme le jugement de sursis, elle épuisera par là sa propre compétence et l'effet dévolutif de l'appel : elle sera désormais dessaisie comme le tribunal! avait été par son propre jugement et elle n’aura pas le droit (art. 472, C. proc. et 246, al 3, C. civil combinés) de statuer sur les suites et l'exécution de son arrêt qui ne seront en somme que celles du jugement confirmé, dont la connaissance est attribuée par la loi au tribunal qui a rendu ce jugement de sursis. L’instance qui pourra suivre l’expiration du délai d'épreuve s'ouvrira devant les premiers juges.

73. Absence d autres voies de recours. — Après l’opposition et comme elle, l’appel étant recevable contre un jugement de sursis, nous ne voyons pas qu'il y ait d'autres voies de recours pour l'époux mécontent. Car les voies

(1) V. cependant Liège, 4er février 1855. —- En notre sens: Bruxelles, 24 avril 1866.