Commentons le maintenant

Sous l’ancien article 240, le tribunal statuait sans avoir entendu les parties, sur le rapport du président et les conclusions du ministère public. Le texte ne spécifiait

pas si ce rapport devait être présenté et ces conclusions prises ouen chambre du conseil ou en audience publique, ni comment le jugement était prononcé; mais l'esprit de la disposition commandait, dans l'intérêt des parties, d’écarter la publicité du rapport et des conclusions, et l’on admettait que le jugement lui-même fût prononcé en chambre du conseil (1).

Le texte nouveau admet l’intervention non obligatoire, mais facultative des parties : elles « seront entendues, si « elles le demandent ». [Il exprime que la demande « sera « soumise au tribunal en chambre du conseil » et, comme conséquence du débat contradictoire ainsi institué, le jugementdoit être prononcé en audience publique; le Ministre de la Justice l’a déclaré, sans contradiction, à la Chambre des Représentants.

Le débat ne peut d’ailleurs se produire qu'entre les parties en personne; c’est intentionnellement que le texte ne mentionne ni leurs conseils ni leurs avoués ; ils ne sont pas admis en chambre du conseil. (Déclarations du Ministre de la Justice à la Ch. des Repr.. Séance du 25 nov. 1904. Moniteur belge, Ann. parlem , Ch., session 1904-1905, p. 132, col. 1.).

On a vu que le nouvel article porte que le délai de suspension sera de six mois et qu'il pourra, dans des circonstances graves et exceptionnelles, être réduit à deux mois.

M. Victor Kinon (op. cit., J. tr. belges, 1905, n° 1972, $ 23) pense que rien dans le texte ne s'oppose à ce que le délai soit réduit à tout autre terme plus long, par exemple à 5, 4 ou 3 mois, pourvu que toute réduction du délai

(4) V. sur ce point: Belg. jud., 1859, tome XVII, p. 1379.

d’épreuve soit subordonnée à l'existence de circonstances graves et exceptionnelles.

Il peut paraître douteux, au contraire, que le texte présente cette élasticité et laisse au juge cette faculté d'appréciation : « Le délai sera de six mois... il pourra être « réduit à deux mois. ».

Toutefois la paraphrase qu'a donnée de ce texte le rapporteur au Sénat prête un solide appui à l'interprétation d’ailleurs rationnelle de M. Kinon. Le rapporteur, M. Braun, s’est exprimé ainsi: «.., au lieu d’un terme maximum de vingt jours, le délai pendant lequel le tribunal est investi du droit de suspendre le permis de citer « sera désormais de six mois, en règle générale, et de « deux mois au minimum, à litre exceptionnel. ». (Doc. Sénat, session 1904-1905, p. 36, col. 1.).

Les circonstances graves et exceptionnelles, qui seules peuvent autoriser cette réduction doivent être exprimées dans le jugement. La question a été soulevée à la Chambre des Représentants le 25 novembre 1904, par M. Weste, en ces termes: « Je comprends cette disposition en ce « sens que la décision qui interviendra devra, en cas de « réduction, viser et spécialiser ces circonstances graves « et exceptionnelles... Je pense que c’est bien la pensée « de la disposition proposée par l'honorable ministre, « mais je voudrais, pour qu'aucune équivoque ne puisse « se produire à cet égard dans l’avenir, qu’il veuille bien « s’en expliquer. ». L'accord du ministre, ainsi sollicité, a été obtenu. (Ann. parlem. Ch. 1904-1905, p. 132, col. 2.)

Dans l'élaboration de la loi, on a été amené à indiquer quelques exemples de ces circonstances graves et exceptionnelles, c’est-à-dire exceptionnellement graves, don-

nant la conviction qu'après un délai inférieur à six mois, tout espoir de rapprochement entre les époux doit être considéré comme perdu. On a cité, tout en réservant le droit d'appréciation des juges suivant les circonstances particulières de chaque espèce, l’époux dont l’adultère a été « quasi public », l’'époux qui retombe après un généreux pardon, l'époux condamné en correctionnelle pour adultère, le cas où l’un des conjoints aurait attenté à la vie de l’autre, le cas d’un époux condamné à mort ou aux travaux forcés.

Il a été déclaré par le Ministre de la Justice que la décision du tribunal relative au permis de citer n’est susceptible ni d'opposition ni d’appel. (Sénat, séance du 8 février 1905. Ann. parlem., Sénat, 1904-1905, p. 193, col. 2.).

La comparution des parties n'étant que facultative, on ne voit pas comment l’une d'elles pourrait trouver un grief dans son défaut de comparaître.

La question est plus délicate en ce qui concerne l'appel. Sans doute, malgré le dissentiment d’un arrêt de la cour de Bruxelles (5 juin 1854. Pasicrisie, 1854. 2.354), la doctrine admettait que le jugement de permis de citer, sous l'empire de l’ancien article 240, n'était pas susceptible d'appel et, de fait, il n'apparait pas que jamais pareil appel ait été interjeté isolément d’un tel jugement. Mais nous avons noté déjà le caractère que le débat contradictoire, institué par le nouvel article 240, imprime à la décision qui s'ensuit ; le tribunal y apprécie le degré de gravité des circonstances exceptionnelles invoquées pour admettre ou refuser la réduction du délai de suspension ; il statue dès lors en réalité sur une véritable contestation : il paraît donc difficile de considérer, d’après les principes

admis en la matière, la décision tranchant ce débat comme étant de nature gracieuse et l’on peut se demander si, pour la soustraire à la règle générale de l'appel, une disposition expresse n'’eût pas été nécessaire, alors qu'il faut se contenter d’une déclaration ministérielle.

A l'expiration du délai de suspension, le tribunal, sur requête, bien que le texte ait oublié de le dire, accordera la permission de citer, sans aucune nouvelle tentative de conciliation.

116. — L’exposé qui précède de la portée du nouvel article 240, Code civil belge, permet, pensons-nous, d’en apercevoir les imperfections d'ensemble.

Peut-être victime des raisons qui l'ont fait naître, il n'a pas heureusement réalisé l’idée juste qui aurait dû seule l'inspirer.

Mettre au seuil de la procédure du divorce un obstacle aux entrainements d’une irritation passagère ou d’une passion violeate, rien de mieux. Elever contre toute demande en divorce quelle qu’elle soit une barrière qui en arrête obligatoirement la marche pendant un délai de deux mois au moins, c'est apporter à l'exercice d'un droit une entrave illégitime et nuisible chaque fois qu’elle n’est pas nécessaire. Là où la multiplicité des espèces et la variété des circonstances voulaient le discernement et le tact d’un magistrat expérimenté, la loi, par défiance évidente à l'égard de ce magistrat, a placé une règle immuable à laquelle elle n’admet qu'un tempérament insuffisant. Pour être impérative elle commettra parfois des injustices. La suspension de la permission de citer aurait dû n'avoir comme avant 1905 qu’un caractère facultatif.

D'autre part, mais ceci est une critique moins grave, pour statuer sur une question qui, en l’absence de débats

contradictoires sérieux, et au début d’une procédure encore embryonnaire, doit être résolue sur des impressions et non pas sur des preuves, la loi, au lieu de s’en remettre au magistrat qui a reçu directement ces impressions, fait appel à un tribunal qui ne les subira que par personne interposée; elle oublie qu’en réalité, le président, par sa situation et par la connaissance qu'il aura de l'affaire, emportera presque toujours la décision de ses collègues, et que ceux-ci se borneront à couvrir son appréciation de leur responsabilité collective, ou plus exactement de leur irresponsabilité collective.

117. Propositions de textes nouveaux. — 11 résulte de ces observations qu’une réforme avantageuse, en France comme en Belgique, serait plutôt celle qui consisterait à permettre au président, après une tentative de conciliation malheurense mais non décourageante, d’ajourner les parties à un délai qui n’excéderait pas six mois et à l'expiration duquel les époux auraient à se représenter devant lui qui devrait alors délivrer le permis de citer si le rapprochement qu’il espérait n’avait pas lieu.

Il suffirait pour introduire cette innovation dans la loi française de rédiger ainsi l’alinéa 6 de l’article 240 n. du Code civil (1) :

« Le juge, suivant les circonstances, avant d'autoriser « le demandeur à citer, peut, si l’article 232 n'est pas « invoqué par celui-ci, ajourner les parties à un délai « qui n'excède pas six mois, sauf à ordonner les mesures « provisoires nécessaires. »

(1) Le texte en vigueur est ainsi conçu : « Le juge, suivant les circonstances, avant d'autoriser le demandeur à citer, peut ajour-

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ner les partis à un délai qui n'excède pas 20 jours, sauf à ordon-

ner les mesures provisoires nécessaires. ».

L'article 246 n. continuant à être applicable, (259 et 260 le sont toujours en Belgique), le président au début du procès et le tribunal à la fin pourront l'un et l’autre chercher, par une mesure dilatoire de durée suffisante, à réconcilier les époux.

Une commission de la Société d’études législatives, ayant eu à étudier la question de l'extension des causes du divorce et ayant examiné la plupart des institutions étrangères que nous venons de voir, avait proposé dans son rapport présenté par M. Tissier (v. note du n° 103), une disposition inspirée du droit allemand : « Lorsque « la demande en divorce a été formée pour toute autre « cause que celle qui est prévue par l’article 232, le tri- « bunal peut, en tout état de cause, et même d'office, s’il « le juge utile, suspendre la procédure, sans que ce sur- « sis implique pour lui l'obligation de prononcer le « divorce à l'expiration du délai fixé. Il ne peut sus- « pendre la procédure qu'une seule fois et pour une du- « rée ne dépassant pas six mois. ». La commission souhaïtait qu'on substituât ce texte à l’article 246 actuel. Il nous est peut-être réservé de voir notre travail devenir une étude d'ordre purement historique.

118 Droit international privé. — Quoi qu'il en soit, il nous reste, à l'heure présente, un dernier mot à dire qui concerne le droit international privé.

Comment devons-nous à ce sujet envisager l'institution du sursis telle qu'elle a été organisée par le Gode civil puis par la loi de 4886 ? Est-ce une règle de forme, est-ce une règle de fond ? Selon que nous adopterons l’une ou l’autre de ces conceptions, les conséquences seront différentes en matière de conflit de lois.

Règle de forme, l’article 246 n. sera sans réserve

applicable aux étrangers dont la loi nationale admet le divorce et vis-à-vis desquels les juges français se seront déclarés compétents. Règle de fond, il devra s'effacer devant la loi étrangère correspondante, seule compétente en la matière et qui sera suivie si elle se trouve en harmonie avec l’ensemble de la loi française.

Mais il ne faut pas se dissimuler qu’en notre matière les règles de procédure sont si intimement liées au fond, que la substitution des errements de la procédure locale à ceux de la procédure nationale peut modifier en réalité dans une assez large mesure la conception admise par la loi nationale et que, d'autre part, l'application de la loi nationale pour le fond risque fort de contrarier les principes établis par la /ex for pour la poursuite des procès en divorce.

Si bien que, quel que soit le système suivi, le résultat ne sera Jamais que médiocre, qu'une cote mal taillée.

Or choisir entre les deux partis à prendre paraît extrèmement délicat. Qu'on en juge par cet exemple tiré des institutions suisses.

On se rappellera sans doute (v. n° 109) que le législateur helvétique, qui a consacré dans son Code civil fédéral la séparation de corps-épreuve du divorce, s’est refusé à y admettre une suspension d'instance qu'il jugeait règle de procédure ne pouvant être édictée que par les textes particuliers à chaque canton.

En quoi donc se serait distinguée cette institution tenue pour règle de forme, de la précédente considérée, elle, comme règle de fond ? La séparation des époux y aurait existé de la même manière : l’article 170, alinéa 2 du Code civil suisse (v. Rossel et Mentha, op. cit, p. 245) confère directement le droit à chaeun des époux d’avoir

une résidence séparée dès l'introduction de la demande, c'est-à dire dès la signification de celle-ci, Et d’un autre côté, en cas de séparation de corps, le juge peut ordonner le maintien du régime matrimonial, si l’un des conjoints ne demande pas la séparation de biens (art. 155, G. c. suisse; v. Rossel et Mentha, op. cit., p. 224 s.).Que reste-t-il donc qui différencie la séparation temporaire d'une suspension de procédure ? Ceci seulement, qu’à l'expiration du délai de suspension fixé, cette dernière mesure n'aurait aucune autorité vis-à-vis du juge alors requis de se prononcer et qui pourrait le faire librement, tandis que le jugement ayani ordonné la séparation de corps à litre d’épreuve oblige en principe le juge saisi après l'épreuve à prononcer le divorce (art. 148, CG. c. suisse ; v. n° 108).

En résulte-t-il qu'il faudra prendre pour critérium d’une disposition de fond en notre matière, l'effet décisif du jugement imposant le délai d'attente sur le jugement à rendre par la suite ? Si nousl'appliquions au droit antérieur suisse, nous nous verrions forcés de déclarer que le législateur de 1874 n'a pas eu les mêmes scrupules que celui du xx° siècle et a introduit dans une loi fédérale (v. n° 107) une disposition qui, d’après l'idée exprimée plus haut,ne doit pas être considérée comme une règle de fond, puisque suivant l’article 47 de cette loi, le juge statuant après la séparation d’épreuve se prononce selon sa conviction du moment.

Mais nous ne croyons pas qu'il faille se fier à un pareil indice.

En raison du caractère hybride des dispositions de ce genre, nous pensons qu'il faut s'en remettre aux déclarations du législateur lui-même.

Par l’article 246 n., évidemment, le jugement de sursis a une autorité de chose jugée qui s’impose au juge après sursis, mais les rédacteurs du Code civil et ceux de la loi de 1886 ont placé le texte qui organise notre institution dans la Section 1° du Chapitre IT du Titre du Divorce, c'est-à-dire, parmi les textes qui règlent les formes, la procédure du divorce. L'article 246 est une disposition de procédure.

La loi locale sera donc seule à considérer : le juge français qui s’est déclaré compétent sur une demande en divorce forméedevant lui par unétranger dont la loi admet le divorce, pourra rendre un jugement de sursis dans les termes de l’article 246 n., sans avoir égard aux dispositions de la loi nationale des parties (1).

(1) Conf. Maurice Travers. La convention de La Haye relative au divorce et à las. de c., p. 165.

Vu : Le Doyen, Vu: Le Président de la Thèse, P. CAUWÈS. Albert TISSIER,

Vu et permis d'imprimer :

Le Vice-Recteur de l'Académie de Paris.