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Tout d’abord les intérêts temporels tiennent encore une grande place dans l'esprit du testateur. L'attribution d’une vocation héréditaire à une personne que l'on affectionne plus particulièrement, soit pour ajouter aux héritiers légaux (un usufruit mutuel entre époux), soit pour suppléer à leur absence, était encore trop habituelle pour qu’un disposant du vi‘ siècle n’en fit pas un usage constant. Il y a plus : le droit successoral germanique heurtait la raison et l'équité. La loi Gombeite avait bien admis dans une certaine mesure la représentation (1). Mais il n’en restait pas moins le partage égal de la sors entre les fils à l'exclusion des filles (2). Le Barbare qui trouvait dans la législation romaine et Îles enseignements de l’église des principes de justice supérieure, devait fatalement s’insurger contre l’êmpia consueludo. On suit bien encore pendant deux ou trois siècles cette préoccupation d'assurer l'avenir de parents ou d'amis. Vers le 1x° siècle, elle ne se traduit plus que par des legs insignifiants, dictés par la reconnaissance et l’affection. Les préceptes évangéliques dominaient trop la société pour ne pas lui imprimer une orientation nouvelle. Déjà, dès l’époque mérovingienne, une foi ardente, quelque peu naïve, avait donné naissance à l’hagiographie, la seule production intellectuelle d'alors. Les solitaires ou confesseurs, auxquels l’imagination populaire attribuait les plus hautes vertus chrétiennes,

(1) Liber constitutionum, LXXV, LXX VIII.

(2) Voir p. 11, note 2.

devenaient avec le temps des saints locaux, protecteurs de la personne et des biens des fidèles, invoqués sans cesse au milieu des calamités sans nombre, des invasions meurtrières qui ravageaient périodiquement notre pays (1). Si la formation de légendes, soigneusement entretenues, amplifiées et propagées au cours des âges, l’exaltation des vertus du bienheureux, avaient été la première manifestation des croyances religieuses, la seconde © devait être vis-à-vis du patron, dont on invoquait l'appui pour traverser les épreuves terrestres ou pour s’assurer la félicité éternelle, un témoignage de reconnaissance sous sa forme la plus matérielle : l'aumôûne par donation ou legs. Du 1x° au xu° siècle, les libéralités s'adressent exclusivement aux églises, aux abbayes : ad casa Dei (2), ad loca sanctorum (3), soit pour restituer d'anciens biens spoliés (4), soit surtout pour expier ses fautes et

(1) V. Viellard, Documents et mémoire pour servir à l’histoire du terrioire de Belfort; Sarraxins, n° 16, p, 59; Normands, n°, 28, p. 70 ; Hongrois, n°32, p. 75.

(2) « Infra istas terminationes, totum ad integrum donamus ad ipsa casa Dei, tradimus atque transfundimus », 843. — Garnier, Chartes bourguignonnes inédiles des 1x°, x°,x1° siècles, n° LI, p. 99-100. — «.. Donamus ad ipsa casa Dei sancti Benigni..», 853, janvier; ibid. n° L, p. 98, 99. — « Dono ad ipsa casa domini sancti Benigni.. », 876, janvier ; tbid., n° LXXVI, p. 112-113.

(3) « Igitur ego Pharulfus præsbyler, dono ad loca sanctorum », commencement du x° siècle. — Dunod, Histoire du comté de Bourgogne, t. II, p. 592. |

(4) « Raynaldus de Montbis,gravi depressus infirmitate,fecit se de-

ferri in abbatia Loci Crescentis ubi jacens in presencia Odonis comitis de Rocha reddidit ecclesie Loci Crescentis terram que jacet juxta

sauver son âme. Nos documents portent la trace de ces sentiments religieux ; et c’est d'autant plus remarquable qu'ils s’affirment au seuil même de la charte, dans le préambule, que nous aurons l’occasion de retrouver plus tard dans nos testaments de l’officialité. Auxix°et x° siècles, le donateur, après s'être nommé, justifie ses intentions généreuses quelquefois très brièvement : l'attente d’une récompense divine et la rémission de ses péchés (1) ; généralement de façon moins dis-

grangiam (al. pagum) de Geneyquam predam (al. predictus) abstule-

rat. » — xjie siècle, Cartulaire de Lieucroissant, fol. 36; copie du xv® siècle, n° 774, Bibl. de Besançon; fol. 242 v° et r°, copie du xvue siècle, collection Moreau, n° 874, Bibl. Nationale. — « Hugo

filius Roberti de Taysona dedit Deo et Sancte Marie Acey unum ortum apud Westrin et campum de Fundres pro catahllis que eidem ecclesie abstulerat. » — Vers 1150, Cartulaire Acey, xiv* siècle, fol. 8 r°, carta x, ms. lat. 5683, Bibl. Nationale. — « Oi[ssilia], Montisbeligardis comitissa,.… pro remedio anime mariti sui Amedei, comitis Montisbeligardis, et pro restitutione malefactorum que idem comes ecclesie et fratribus Gracie Dei [intulerat], dedit », 1195. — Viellard, Documents et mémoire pour servir à l'histoire du territoire de Belfort, p. 346, n° 287.

(1) « Ipso tempore quidam Hligarius nomine dedit ad hunce locum in Aquato villa terram hæreditatis suæ, pro peccatis suis minuendis », 830. Chron. Besuense, p. 511. — « Ego Amalgerius cogitavi, Dei intuitu et remuneratione perpetua vel remissione peccatorum meorum, ul aliquid de rebus meis.. concedere deberem.. », 874, février. — Garnier, Charles bourguignonnes inédites des 1x°,x°, x1° siècles,n° LXXX, p. 415-4116. — «.. Pro mea elemosina vel anima redimenda..», 874 ou 875, juin. — Jbid., n° LXXXI, p. 116. — «.. Pro suarum remedio animarum, et indulgentia atque venia suorum peccatorum, cogitantes

simul casum humanæ fragilitatis », 878-879. — Jhid., n° LXXXIV, D. 4141754143:

crète : toute une suite de considérations sur la fragilité humaine, l'espoir du pardon devant letribuna]l du Christ, et d’une place au nombre des élus (1). Au xr° siècle, c’est, précédant le nom mème du testateur, une dissertation générale et impersonnelle, notifiée à l’ensemble des fidèles, sur les bienfaits de l'aumône qui apaise la colère de Dieu, tue le péché (2), et préserve l’âme de la

(1) « Ego, in Dei nomine, Leotaldus, preshyter, acsi indignus peccator, cogitavi casum humanæ fragilitatis, ut aliquid de peccatis meis mihi minuare debuerint, ut, quando quidem ante tribunal æterni judicis veniam, et indulgenciam accipere merear, et inter electos suos me participare faciat », 841 ou 842. — Garnier, Chartes bourquignonnes inédites des 1x°, x°, x1° siècles, n° CX, p. 131, 132. — «.. Cogitavimus de Dei timore vel eterna retributione ante tribunal Domini nostri Jhesu Christi, idcirco tradimus..., » 863, décembre. — Ilbid., n° LIX, p. 104-105. — « Notum volumus esse præsentibus et futuris, quaiiter ego Deodatus, cogitans casum humane fragilitatis, ac habens spem æternæ retributionis..…., » 880, mai. — Ibéd., n° XCVI, p. 127, 128, 129, — «.. Divino, ut puto, spiritu tactus, et ex ipsius vero lumine illustratus; diu rimando, ipso favente, infra cancellos pectoris mei cogitare cepi, qualiter in futuro aliquid pietatis anime mee subvenire quivissem, et ne ipsa cogitatio imperfecte maneret, sed Christo aminiculante, potiu prevaleret ;.. ut, eorum sanctissimis precibus lautus, merear ab omni fece delictorum purificari, et, velamine carnis deposito, tantorum precibus fulcitus, valeam alta celorum scandere, et ibi fixa statione percipere.. », 902, 954. — Jbid., n° IT, p. 138, 139. — «.. Pro amore Dei et sancti Stephani, nostraque dilectione et animarum nostrarum salute, donamus.. », vers 920. — Ibid., n° IV, p. 189, 140. — « Quamobrem, ego,in Dei nomine, Durannus, dono pro remedium anime mee et pro eterna retributione, ut remunerator omnium munus eterne vite michimet in futuro tribuat, ad ecclesiam sancti scilicet Stephani.. », 953. — Ibid., n° X, p. 143-144.

(2) « Agnoscat hoc vita credentium, quod res nulla melius in fac=

Guignard 2

nt —

mort (1). Le style reflète cette transformation du testament. Il s'appelle désormais e/eemosyna ; l'exécuteur, eleemosinarius (2). L'aumône organisée par les conciles, encouragée par le prêtre qui assiste le mourant, complète nécessairement la confessio in extremis. Si capitulaires et canons règlent la répartition des donations ou legs, ils réfrènent aussi le zèle excessif de certains membres de l’église qui ne tendait à rien moins qu'à spolier la famille. La piété provoque donc partout de magnifiques élans de générosité : mourir 2rordnatus, intestatus, est une calamité que l’on veut éviter à tout prix. Ily a synonymie entre confession et testament ; entre déconfès et intestat.

La donatio pro anima était si bien entrée dans les usages qu’on la considère non plus comme un devoir moral, mais comme une coutume légale, dont l’inobser-

tis hominum, quam eleemosyna quæ bono fit animo, placabilem reddit Deum, dicente scriptura, sicut aqua mortificat ignem, sic eleemosyna occidit peccatum ». Fin du xt siècle, Chron. Besuense,

p. 611. — « Quapropter necesse est ut homo eleemosynarum remedia quærat, quoniam eleemosyna faciem Domini placat, et misericordiam impetrat. » Milieu du xr° siècle. — Ibid., p. 675.

(1) « Sacra scriptura testatur, quod eleemosyna liberat animam de morte æterna, et conducit eam ad vitam perpetuam.» Début du xnr° siècle, Chron. Besuense, p. 623-624. — « Omnis fidelis homo pleniter agnoscal, quod eleemosyna fideles suos ad vitam dirigit, et animas defunctorum a morte liberat. » Début du xu° siècle. — Ibid., p. 646.

(2) V. Pérard (Et.), Recueil de plusieurs pièces curieuses servant à l'histoire de Bourgogne, p. 25 (Disposition 2nfuiti mortis du comte Ec-

card).

vance recevait en certains points de la France des sanctions sévères : refus de sépulture, confiscation des biens de l'intestat. Nous n’en pouvons rapporter, pour notre province, d'exemple précis. Toutefois, ces donations, pro remedio animæ et loco sepulturæ suæ (1), font sans doute allusion au premier cas. Mais nous ne retrouvons nulle part le moindre indice d'où l’on puisse inférer le droit de confiscation. Vers la fin du xu° siècle, une querelle s'élève entre archevêque et citoyens de Besançon (2)

(1) «.. Pro remedio animæ el loco sepulturæ sux.. », 879, mai. — Garnier, Chartes bourguignonnes inédites des 1x°, x°, xi° siècles, n° LXXX VI, p. 420-121. — «.. Propter locum sepulturæ et pro remedium anime sue.. », 819, mai. — Ibid., n° XC, p. 123-124. — «.. Pro remedio animæ suæ et loco sepulturæ.. », 881. — Jbid., n° LXXXIX, p. 122-123.

(2) Nous insérons ici les passages les plus importants du diplôme impérial auquel nous aurons occasion de renvoyer plusieurs fois. « Imperialis clementiæ benignitas imperii fidelibus, tam locis quam personis, sua jura et bonos usus servare consuevit, ne inferiores altior poteslas opprimeret, aut inferiorum insolens novitas potestatibus subjectionis et bonæ consueludinis debitum derogaret. Inde est quod, dum Bisuntium venissemus, inter archiepiscopum Evrardum et cives suos aliquam invenimus discordiam supra quorumdam proventuum genere, quos leges appellant caducum, eo quod casu morientium provenire solent, quos etiam idem archiepiscopus a civibus suis morientibus exigere consueverat, et partes nostras curavimus interponere, et agitatam diu dissensionem, tentata consuetudinis illius auctoritate, in concordiam revocare… ordinavimus... Si civi- Bisuntinus, homo archiepiscopi, legitimos hæredes habens, decesserit, testamentum quod eisdem hæredibus fecerit ratum teneatur; si vero non fecerit, hæredes ejus nihilominus bona defuncti in universum obtineant. Heredes autem legitimi sunt filii et filiæ, fratres et sorores, et eorum filii et filiæ, tantum legitimi. Generalem vero Îles gem in hoc hæreditandi jure tam feminis quam viris confirmamus :

sur un droit de mainmorte que le premier revendiquail sur les biens de ses sujets. L'empereur Frédéric impose son arbitrage. Nous y reviendrons plus loin. Nous nous contenterons ici de remarquer que le testament n'est permis en l'absence d'héritier légitime qu’à charge de

verum qui [cumque sic ad hæreditates accesserunt, pro consueludine civitatis eas archiepiscopo deservire teneantur. Si vero civis Bisuntinus, homo archiepiscopi, legitimos hæredes non habens, de suis bonis mobilibus testamentum fecerit, ratum per omnia teneatur, et is cui de bonis suis aliquid legaverit ea archiepiscopi pace et sine omni contradictione obtineat, eleemosynam tamen suam moriens archiepiscopo ordinabit. Si quid autem de rebus mobilibus non legatum reliquerit, id cedat archiepiscopo. Verum si decedens uxorem legitimam, nec hæredes legitimos, habuerit, uxor dotem suam juxta consuetudinem civitatis accipiat, et præterea si quid adhuc inveniri possit quod viro suo nubens donaverit; immobilia autem ad proximos ejus qui defunctus est convenienti redemptlione transibunt per gratiam archiepiscopi. Si quis autem de civibus bisuntinis, homo archiepiscopi, intestatus obierit, qui hæredes legitimos non habuerit, bona ejus mobilia archiepiscopus accipiet; verum bona immobilia quæ sic ad archiepiscopum devenerint, proximi ejus qui defunctus est, hæreditarie sibi succedere debentes, ut dudum dictum est, impetrata gralia archiepiscopi obtinebunt. Ut advenis in civitate morientibus antiqua consuetudo servetur. In his supradictis scilicet casibus, seu caducis, eum ea archiepiscopus Evrardus, prout ea quæ in præsenti chartula continentur, de cetero remisit, et in perpetuum per manum nostram abdicavit, solvent ei predicti cives sui in compensationem, annuatim, viginti quinque libras stephaniensis monetæ infra quadragesimam donec assignent ei competenter certos redditus unde solvantur.. Hanc concordiæ formam convenit inter archiepiscopum et cives suos amice componere per manum nostram ; et cives omni dilectione et fideli obsequio dominum suum reverebuntur, et ipse eos omni benevolentiæ et gratiæ respectu diligere et fovere studebit », 4179. — Gallia Christiana, t. XV. Preuves : n° XLVIII, col. 45-46. — Arch. du Doubs : série G, 96.

OR

Le

laisser à l'archevêque, comme aumône, une certaine quotité de biens non déterminée, sans doute abandonnée à la généreuse discrétion du disposant. Notre charte, peu explicite, comme nombre de textes législatifs du Moyen Age, ne nous renseigne qu’à demi sur les peines frappant les infractions à la coutume. En cas d’oubli, si les legs n’ont pas épuisé tous les meubles, l'archevêque recevra cette portion disponible; tous les meubles, si le défunt n’a pas testé, en supposant toujours qu’il n’y a pas d’héritiers légitimes, et en réservant les droits de la femme sur la dot et le douaire. Que décider, si le testateur néglige l’aumône ? On passera outre, probablement, à la volonté du défunt et on attribuera au pouvoir ecclésiastique la part qu’il est d'usage de lui léguer en pareille circonstance. Rien là, d’une mainmise brutale du clergé sur les biens d’un fidèle, coupable d’avoir transgressé les prescriptions de l’église. On exige bien, dans son intégrité, le respect d’une coutume fixe et invariable, mais sans frapper le contrevenant d'amende arbitraire, sans lui infliger de peines vexatoires et injustes.

Cet important document nous suggère d’autres réflexions ; le testament ne sert plus exclusivement à des fins religieuses. Descendants, collatéraux, frères ou sœurs, parents plus éloignés, le lignage en un mot, deviennent l’objet des soucis du testateur. Nous sommes au xu° siècle. Les dispositions d'ordre profane réapparaissent, envahissent chaque jour l’acte à cause de mort, sans en modifier l’allure générale, sans en bannir l’élé-

ie

ment religieux qui, au xvi° siècle encore, dominera le testament.

L'église n’a pas dans sa compétence l’acte infuitu mortis du jour où elle l’inspire et en bénéficie. Si sous Mérovingiens et Carolingiens, évêques et comtes veillent de concert à l'exécution fidèle de l’aumône, cela tient à la connexité des pouvoirs civils et religieux. I faut venir à la fin du xr° siècle pour voir le juge d'église trancher les litiges testamentaires. Au premier tiers du xn° siècle, la juridiction du magistrat ecclésiastique s'impose définitivement. Gela coïncide avec la renaissance des études romaines. À l'esprit du droit canon, se mêlent les principes de la législation justinienne et les complications, demaudant à l'interprète du droit des connaissances juridiques spéciales et approfondies, provoqueront un siècle plus tard la création d’un rouage nouveau : Pofficial, dont nous apprécierons bientôt les attributions comme juge et rédacteur d'actes.

Si la conquête franque avait contribué à la déchéance du code de Gondebaud et à la propagation du nullum testamentum, le testament, expression d’une volonté toujours révocable et ne produisant effet qu’à la mort, trouvait encore crédit d’abord auprès de la population gallo-romaine, puis des membres du clergé, des laïcs mêmes, d’origine barbare, dont les désobéissances ouvertes à leur loi personnelle ou les déclarations mensongères ne recevaient pas de sanctions ou passaient ina-

oo —

perçues. Le prestige des lois romaines, l’inconvénient de la donation, qui tendait à un dépouillement actuel et irrévocable, devaient pousser quelques descendants d’anciens Germains à employer le testament. L'empreinte romaine se reconnaît nettement dans les dispositions prises en vue de la mort par deux seigneurs bourguignons, relevant probablement du droit barbare : Widerad, abbé de Flavigny, et le comte Eccard. Aux mains de ces hommes, de races si diverses, la technique testamentaire se déforme. L'institution d’héritier, qui généralement précède les legs et les fidéicommis aux v° et vu° siècles, se déplace au vin, et perd totalement sa signification première. Le nom, qui subsiste, ne cache, en réalité, qu'une donation de biens à venir, sous réserve d’usufruit. La division des legs en quatre classes, les différences entre legs et fidéicommis, la réserve d’une quarte Falcidie ou Pégasienne à lhéritier inscrit deviennent de pures subtilités, complètement ignorées de la pratique. Les germes de progrès, qui devaient iusensiblement convertir les Gallo-Romains aux usages barbares et provoquer l'élaboration de nouvelles coutumes juridiques se, trouvaient dans le développement du fidéicommis per epistolam, la souplesse et la variété de la donation germanique. Des clauses conférant la propriété a die presenti se mêlent aux dispositions à cause de mort du testament romain. Pratiques germaniques et romaines se pénètrent, s’enchevêtrent et préparent l'unification du droit. Au milieu du vur° siècle, l’acte

mixte perd à son tour son caractère à demi romain : nous n’avons plus que l'acte entré vifs. Si le mot subsiste, c’est pour désigner la force probante qui s’attache au témoignage de l'écriture (1), ou l’opération juridique que la charte constate /2) : la chose même a disparu. D'ailleurs, les idées germaniques sur le transfert de la propriété s’opposaient à l’acquisition des droits réels par le seul effet de la volonté. Il faut un appareil formaliste, une investiture, une tradition, conférée par le mourant ou ses représentants. Les conciles jettent l’anathème sur les héritiers très souvent chargés de ce soin, mais peu soucieux de s’en acquitter, et le privent de tout l’émolumentsuccessoral. La charte qualifie l'opération de donare, dare, tradere ; appuie sur son irrévocabilité : ef Aæc donatio omni tempore firma et stabilis permaneat ; des témoins y assistent et la confirment, les parents y consentent, tout cela suppose un acte entre vifs. Si l’on

(1) «.. Hanc tantam donationem testamento confirmaverunt », fin du ix° siècle, Chron. Besuense, p. 522. — « Cum in omnibus largitionibus idonea sint adhibenda testimonia tamen ad cavendas sæculi varietates, necesse est ut largitio plenæ devotionis ita consignetur scripturarum testamentis ». Après 921. — Dunod, Histoire du comté de Bourgogne, t. IT, p.592. — « Quicquid, per subsequentia tempora, ad uniuscujusque utilitatem desideratur mansurum, ita oportet scripturarum testamentis muniri., », 953. — Garnier, Chartes bourguignonnes inédites des 1x°, x°, x1e siècles, n° X, p. 143-144,

(2)«.. Si quis hoctestamentum calumniatus fuerit.. Nomina testium qui hoc testamentum firmaverunt ».. Fin du x° siècle, Chron. Besuense, p. 539-540. — « Ut autem hujus nostre concessionis testamentum futuris temporibus conservetur. » Fin du xi° siècle. — Ibid., p. 645.

examine les choses au fond, on aboutit à une conclusion identique. Donation actuelle et pure et simpie (1), — douation avec réserve préalable d’usufruit (2) ou rétro-

(1) «.. A die præsenti in Dei nomine recipite.. », 652. Chron. Besuense, p.496. — «.. Ad ipsam ecclesiam Sancti Benigni manso, cum granica el supra positis, cum exo et regresso.. totum ad integrum trado atque transfundo.. », 863, décembre. — Garnier, Chartes bourguignonnes inédiles des 1x°, x°, x siècles, n° LIX, p. 104-105. — «.. Ipsum mansum et alias res, sicut in ista carta donatiouis insertum est, totum ad integrum, dono ad predictam æcclesiam ipsius Sancti Benigni.. », 873, novembre. — Ibid.,n° LXXV,p. 111-112.— «.. Dono.. aliquid de rebus meis propris,.. lotum ad integrum. Similiter dono ad ipsa casa Dei servum, nomine Wandelbertum.….. ita ut ab ac die, illi rectores qui in ipsa casa Dei fuerint, predictum Wandelbertum,.… habeant.. », 876, janvier. — Jbid., n° LXXVI, p. 112-143. — « Hæc omnia... totum ad inlegrum doramus.. », 878-879. — Ibid., n° LXXXIV, p. 117- 118. — «.. Simili modo condonavi mancipia... lotum ad integrum.… ab hac die et deinceps », 880, mai. — Jbid., n° XCOVI, p. 127-128- 429. — .. À die presenti et deinceps, de meo jure et potestate trado in vestram potestatem et dominationem.. », 880, juin. — Ibid., n° XCV, p. 127. — « Totumque ad integrum trado atque transfundo ad basilicam Sancti Joannis et ad ciericos ibi famulantes... » Début du x° siècle. — Dunod, Histoire du comlé de Bourgogne, t. II, p. 592.

(2) «.. Istas res donamus tibi, sancto Benigno, reservato nobis in vita nostra fructuum usandum », 862, juin. — Garnier, Chartes bourquignonnes inédites des 1x°, x°, xi° siècles, no LV, p. 101-102. — «.. Hec omnia denominata ego Waltelinus, presbyter, de mea potestale trado et transfundo in dominationem Sancti Benigni... ea conditione, ut diebus vitæ meæ, de his omnibus nominatis et dalis, habeam potestatem tenendi et possidendi, jure legitimo ; post obitum meum, sint ubi data sunt », 879, mai. — Ibid., n° LXXXVI, p. 120-121. — « Item alia quædam fœmina, Heremburgis dicta,.. dedit.. quasdem res juris sui. eo paclo ut in vita sua jure usuario eas possideret ; post obitum vero suum ad rectores illius ecclesiæ perveniant ». Fin du x1° siècle. Chron. Besuense, p. 44-545. — «.. Dedi ad ipsum locum, unum mansum apud Fontanellas… ea ratione ut quandiu vivam, usu-

cession immédiatement après l’aliénation de la propriété complète, par l’accipiens au tradens, de l'usage et de la jouissance du bien à titre de bénéfice ou d’usufruit (1), réserve et rétrocession faites généralement à la vie du disposant, quelquefois aussi de celle de son épouse (2), et très souvent accompagnées de la promesse de paiement d’un cens, in vestitura (3), — institution contractuelle

fructuario leneam... atque post meum decessum ad dominatum sancti Petri ejusdem loci sine omni contradictione pertineat ». Vers 1050. — Ibid., p. 567. — « Berno villicus Janlint villæ, quoddam alodum juris sui... ea conditione dedit S. Petro.. ut ipsius alodi usuarium fructum retineret tempore vitæ suæ : post discessum vero vitæ suæ ad locum sancli Petri rediret cum omni integritate ». Fin du x° siècle. — Jbid., p. 587.

(1) « Gaubertus quasdam res sue proprietatis,.… nobis et ecclesie nosire condonaverit in perpeluo habendas. Propterea ipsius fuit peticio omnium nostrum consensus et voluntas ut eadem res ei usufructuario, dum adviveret, concederemus.. », 913, mai. — Garnier, Chartes bourguignonnes inédites des 1x°, x°, x1° siècles, n° II, p. 137- 138. — « Postremo ceteri liberi... dederunt eidem domui.. omnia alodia sua... et rursus de domo predicta relinuerunt ea et in custodia ejusdem se ipsos et sua constituerunt », 1141, Cartulaire Acey xix siècle, fol. 5, v° ; ms. lat. 5683. Bibl. Nationale.

(2) « Domino sancto Benigno, Ebono, et uxor sua, Sufficia, et filio nostro, Achart, donamus libi manso nostro... reservato nobis in vita nostra fructuum usandum », 862, juin. — Garnier, Chartes bourguignonnes inédites des 1x°, xe, x1° siècles, n° LV, p. 101-102. -= « Ego Teodoricus, comes Montis Biligardis,.… dedi.. ecclesie Sancti Maymbodi quicquid alodii habebam apud Senenem.…. ila tarmnen ut conjux nostra Gertrudis in vita sua, illud possideat.. », Vers 1155. -- Viellard Documents et mémoire pour servir à l’histoire du territoire de Betfort, n° 220, p. 274.

(3) « Donamus itaque.. quicquid nobis de patrino vel matrino legibus obvenit.. ut ego et filii mei legittimi ipsam rem in censum

nn)

supposant l’absence d’héritiers directs, — libéralités 27 extremis (1), — partout il y a nécessité d’une tradition, et toujours très net le caractère ferme et irrévocable.

Le langage des documents pourrait faire illusion si l'on ne prenait pas pour guide une analyse exacte et minutieuse du texte. Adélaïde, mère de Hugues et de Bosou, se consacrant à Dieu, octroie certaines libéralités à l’église Saint-Nazaire d’Autun (2) : ut pro largülis bonis et largiendis præmis, præfatum locum relinquerem hæredem. Il n’y a rien là qui ressemble à l’attribution d’une vocation héréditaire par une volonté essentiellement changeante. L’usufruit que se retient la donatrice prouve suffisamment, dès le premier jour, une situation fixe et inébranlable. Un siècle plus tard, en

persolvamus », 796, 26 juin. — Viellard, Documents et mémoire pour servir à l’histoire du territoire de Belfort, n° 20, p. 63. — «.. Cum illo quod nobis dedit, ea ratione concessimus et tenore ut, quandiu advixerit.. nobis in censu et vestitura annis singulis sextarios vini II in festivitate sancti Stephani, persolvat », 913, mai. — Garnier, Chartes bourguignonnes inédites des 1x°, x°, x1° siècles, n° II, p. 137-138. — Dedi ad ipsum locum, unum mansum apud Fontanellas,.… ea ratione ut quandiu vivam, usufructuario teneam, et unoquoque anno, festivitate Sancti Petri, in vestitura duodecim denarios persolvam ». Vers 1050. — Chron. Besuense, p.567.

(4) « Quidam miles, nomine Stephanus, in gravi infirmilate decidens, adivit monasterium... ibique ob remedium animæ suæ tradidit ad ipsum locum unum mansum.. ». Vers 1050. — Chron. Besuense, p. 580-581, — « Quidam miles Humbertus, in extremo vitæ constitutus, pro remissione peccatorum suorum.….. dimidium mansum... tradidit etiam servum.. ». Fin du xr° siècle. — Jbid., p. 594. — Voir Ibid., p. 595, 597, 613, 620, 622, 624, 626, 629, 632.

(2) Dunod, Histoire du comté, t. IT, p. 597.

1044, Hunfroid de Montbéliard, chanoine de Strasbourg, excluant ses parents qui avaient tenté de le dépouiller de ses biens paternels, institue héritière de divers domaines, situés en Suisse, l’église de Strasbourg (1); élegi fecique heredem. Mais on remarque que ces biens sont transmis en toute propriété à l’église de Strasbourg (2); il en réclame plus tard l’usufruit pour lui et sa mère (3). Vers la même époque, au milieu du x:° siècle, exemple à peu près semblable. Une femme, nommée Ermengarde, fait une libéralité à Saint-Pierre de Bèze : Sanctum Petrum sibi fecit hæredem. C’est encore un acte entre vits, qualifié de éraditio, approuvé par les enfants et qui doit demeurer irrévocable l4).

Nous n’avous pas de testament. Le développement de l'exécution testamentaire, la pratique de la donation post obitum ont pu favoriser la réapparition du principe testamentaire; mais 1l manquait à la première la transmissiou directe du défunt au bénéficiaire de la libéra-

(4) Viellard, Documents el mémoire pour servir à l'histoire du territoire de Belfort, n° 55, p. 105 à 108.

(2) « Tradidi Marie sine omni conventione », p. 106. — « Si quelibet extranea persona hanc tradicionem frangere, aut aliquo modo annullare tentaverit », p. 107.

(3) Il précise le droit limité et précaire que l’église de Strasbourg lui confère, sur ces biens rétrocédés en usufruit : « nec ipsas res vendere, donare, concambiare, vel aliquo modo alienare licentiam habeamus ;.. post discessum vero nostrum, presul predicte Argentinensis ecclesie liberam ac firmissimam... habeat potestatem.…. quidquid sibi exinde placuerit facienai », p. 107.

(4) Chron. Besuense, p. 577.

lité, sans nécessité de tradition, et à la seconde la révocabilité de la volonté généreuse.

L'élan mystique qui poussa la chrétienté contre l’orient (1) devait plus faire pour le rétablissement de l’acte révocable que toutes les constructions juridiques. Avant de partir en Terre Sainte, on règle le sort de son patrimoine mais à condition de révoquer toute disposition en cas de retour heureux. On imagine bien des combinaisons (2) : un emprunt gagé sur des immeu-

(1) Le comté de Bourgogne est peut-être la terre de France où les croisades aient provoqué le plus d’enthousiasme et recruté le plus d’adhérents. Hugues III, archevêque de Besançon, Rainaud II, comte de Bourgogne et son frère Etienne participent à la première croisade. Frédéric Barberousse, empereur et comte de Bourgogne, dirige la troisième. A la cinquième croisade, les seigneurs comtois obtiennent titres et honneurs : Othon de la Roche devient le premier duc français d'Athènes ; Guillaume de Champlitte, priuce d’Achaïe. Deux des plus célèbres des grands maîtres de l’ordre du Temple, Bernard de Tramelay et Jacques de Molay, sont originaires de nos régions. Voir l’énumération des barons comtois qui ont pris part aux croisadee, le rôle qu’ils y ont joué, dans Mémoires et documents, publiés par l’Académie de Besançon, t. IV, p. 322-364.

(2) Donation pure et simple : « Domnus Hugo, miles et dominus de Beria, in die qua peram assumpsit ad Hierosolymitanum iter faciendum,.… veniens in Besuensi capitulo,.… dedit Deo et sancto Petro... duos mansos optimos ». Début du xn° siècle. Chron. Besuense, p. 654. — «.. Hugo, cum in expeditione Hierosolymitane proficisci deberet, incertus quid de se rei eventus daret... eleemosynam fecit ». Début du xu° siècle. Ibid., p. 693. — Voir Viellard, n° 275 (1189), 277 (1489). — Arch. du Doubs, G. 1267 (1189). — Mémoires et documents, publ. par l'Acad. de Besançon, t. IV, p. 387-388 (1229, 17 avril). — Donation sous condition de reprendre les biens donnés, si le donateur revient sain et sauf : Fonds Saint-Paul, cote 66 (juillet 4239). Arch. du Doubs. — Gartulaire de bellevaux copie xvin® siècle, collection

bles (1), de valeur bien supérieure à l'argent avancé, qui resteront propriété du prêteur en cas de décès du donateur chez les infidèles ; tantôt le caractère libéral est très net, mais subordonné pour sa perfection à la mort du disposant (2). Il ne manque plus que de différer l’acquisition

Moreau, 870, fol. 506 v°, 507 r° (1285). Bibl. Nationale. — Donation avec réserve d'usufruit au profit de sa femme : (1252) G. 332. Arch. du Doubs. — Donation post obitum : (1170). Droz Histoire de Pontarlier, p. 262.

(1) « Rotbertus Billeiaci, Hierusalem ire disponens, omnem terram alodum quam habebat Lisseiaco, dedit sancto Petro, ac Besuensi ecclesiæ, hominemque Bernardum nomine, cum uxore et filiis; eo pacto ut si gratia Dei rediret Hierosolymis, et de se ipso vel de fratre sus, seu de aliquo filiorum ac nepotum suorum, monachum facere vellet, libenter susciperetur... Quapropter domnus abbas Gerardus dedit ei LXX solidos ». Vers 1150. Chron. Besuense, p. 678. — « Ego Wibertus mercennarius, Deo et beate domui Cistercii donavi quartam partem duarum vinearum que me jure contingebat hereditario, que sunt in loco qui dicitur de supra montem... Et quia crucesignatus eram contra Albigeos, fratres Cistercienses, ad perficiendum peregrinalionis mee propositum contra Albigeos, dederunt michi C. solidos stephaniensium », 1212. Mémoires et documents, publ. par l’'Acad. de Besançon, t. IV, p. 388-389.

(2) « Vuido, miles de Insula Bellini, dedit Deo et sancto Petro et Besuensi ecclesiæ, quicquid habebat.….. ab antecessoribus suis in Lixiaco.. Et ut hoc factum est antequam pergeret Hierusalem. Postquan hoc iler cœpit et obitum suum cognovit, remisit sancto Petro et Besuensi ecclesiæ, per socios suos Hugonem militem de Excuviliaco, et per Constantium de Diniaco sex uncias auri, et eleemosynam suam quam fecerat de Lixiaco, et eleemosynam matris suae de Flexo, concessit sancto Petro, et Besuensi ecclesiæ, habere in perpetuum. » Fin du x1° siècle. Chron. Besuense, p. 614. — «.. Quidam miles, habens desiderium ire in Hispaniam, dedit Deo et S. Marcello martyri, pro remedio animæ suæ et patris, si in partibus illis mortuus fuerit, vel remanseril, unum mansum...: et tandiu quam in

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d’un droit quelconque au profit du bénéficiaire pour obtenir le véritable testament. Un acte de 1100 inséré au cartulaire de Cluny semble bien nous en donner un exemple (1). C’est l’époque où la compétence ecclésiastique s'établit en matière testamentaire, où les canonistes étudient et propagent le droit de Justinien, et le testament conseillé par les prêtres et les besoins de la pratique allait prendre un rapide essor, sans toutefois bannir la donation pro anima qui restera encore en faveur pendaut de longs siècles (2).

partibus illis moratus fuerit, monachiibi servientes recipiant servitia illius supradictæ terræ ». 1092. — Perreciot, De l’état-civil des personnes, Preuves, n° 9.

(1) Recueil des chartes de l’abbaye de Cluny, éd. Bruel, n° 3765, Da ATEN

(2) « Rodulfus de Wadens, frater Petri, abbatis de Charitate, infirmitate percussus, dedit sanctæ Mariæ Roseriarum, terram quam habebat secus vallui monachorum Roseriensium.. ». 1163. Cartulaire Rosières, copie xvrrre siècle, fol. 396 v°, 397 r°. Collection Moreau, 871. Bibl. Nationale. — « Joannes de Salinis,.. dedit sanctæ Mariæ de Roseriis in elemosinam tam pro se quam pro antecessoribus suis suam tertiam partem terræ et nemoris quod est juxta molendinum grangiæ de Tillerei sub Castellione », 1173. Ibid., fol. 457 ro, — «. Abbo de Arbosio dedit ecclesiæ de Roseriis in elemosinam pro se et antecessoribus suis unum carrisium vini singulis annis reddendum de vinea sua quæ est in Pel.. », 1479. Ibid., fol. 381 r° et vo. — « Robertus Balbus de Germiniaco dedit in elemosinam ecclesiæ de Roseriis quidquid habebat juris in territorio grangiæ de Veules.. », 1185, ibid., fol. 495 v°, 496 r°. — «.. Ego quoque dedi similiter in eleruosinam perpetuo possidendam redditus quosdam apud Servingne.. », 1220. Cartulaire Bithaine, copie xvin® siècle, fol. 472-173. Collection Moreau, 872. Bibl. Nationale. — « Ego Stephanus, comes Burgundie, et ego, Agnes, comitissa. uxor ejusdem,.… dediraus liberd in

L’ignorance grossière qui suivit l'occupation barbare n’était pas favorable aux distinctions subtiles, à la réglementation minutieuse des Romains. Codicilles et testaments se confondent; et des règles compliquées qu'avait inventées le formalisme antique, 1l ne restait vers le vn° siècle que l'obligation pour le testateur et Îles témoins d’apposer sur l’acte leur marque distinctive. Le

elemosinam pro remedio animarum nostrarum ecclesie beate Marie Virginis de Aceyo unum hominem.. », 1226. Orig. parch. Fonds de l’abbaye d’Acey, cote 52. Arch. du Jura. — Donation par Jean, comte de Bourgogne et sire de Salins, pour le salut de son âme, de celle de sa femme et de ses ancêtres : «in puram et perpetuam eleemosynam Deo et Beate Marie de Tart et sanctimonialibus ibidem habitantibus », 1242, octobre. D. Plancher, Histoire générale et particulière de Bourgogne, t. I, Preuves, n° CLXXXX VII, p. cv. — « … Por lou salut de nos armes et nos ancessors, avons doné et outraié en pure amogne et permaignable à l’abbé et à covant de Rosières,.… trois chasnes, chescon ant », 1260, juillet. B. Prost, Documents inédits relatifs à l’hisioire de la Franche-Comté, 3 série, n° VI, p. 10. — Voir Ibid. (1262, septembre), n° VIII, p. 12-13 ; (1264), n° XI, p. 17. — « Perrins de Grobos diz Espaule fais savoir à toz que je... ai doné, ballié et actroié perpeluelmant sanz rapel par simple donacion faite entre les vis en amosne et pour le remède de l’arme de moi à l'église nostre Dame de Bame et à covant de cel maismes leu les herietages ci-après nommez seanz am la vile et ou finage de Grobos... », 1296, juillet. Orig. parch. Collection Joursanvault, vol. LX, n° 64. Bibl. Nationale. — Donation avec charge expresse de prier pour le donateur ou de célébrer son anniversaire : Début du xrrre siècle. Finot, Les sires de Faucogney, n° VI, p. 216. — Début du xm° siècle. Ibid., n° XI, p. 221. — 1252. Pérard, Recueil de plusieurs pièces curieuses servant à l’histoire de la Rourgogne, p. 474. — 1258, 29 mars. Documents inédits, publ. par l’Académie de Besançon, t. IX, n° XXIV, p. 544. — 1296, décembre. Finot, 1bid., n° XLVII, p. 264. — 1301, 24 avril. Ibid., n° XLIV, p. 260.

nombre des témoins est extrèmement variable : de cinq ou de sept, et même d’un chiffre plus considérable, il peut descendre à deux ou trois. La règle de Punité de temps, la rogatio, adressée aux témoins, n’ont aucune importance au point de vue de la validité de l'acte, les clauses de style perdent toute valeur juridique, toute signification réelle. D’ailleurs, le testament n’existe plus aux" siècle : il a cédé la place à la donation, dont nous n'avons pas à retracer la forme. Nous nous contenterons de remarquer que le témoin, intervenant non seulement pour assurer la preuve de l’acte, mais pour le garantir et le protéger (1), joue un rôle de plus en plus prépondérant. Leurs noms se multiplient au bas des chartes (2) ; après une longue énumération se trouvent quelquefois

(1) « Quam videlicet cartulam omnes pariter audientes firmavimus, atque laudavimus.. Nomina testium, qui hoc testamentum firmaverunt ». Fin du x* siècle. Chron. Besuense, p. 539-540, — « Et ut hæc doralio nulli unquam calumniæ pateat, sed jugiter inconvulsa permaneat, hanc cartulam... manu sua firmavit, roborandamque testibus fidelibus tradidit ». Début du xi° siècle. Ibid., p. 546. — « Nomina firmatorum qui hanc cartam firmaverunt.. » — 1034, Ibid., p. 560-561.

(2) Dix témoins : Chron. Besuense, p. 496 (652). — Garnier, Chartes bourguignonnes inédites des 1x°, x°, x1° siècles, n° LXXXIV, p. 117-118 879, mai). — Onze témoins : Garnier, Ibid., n° LXXXVI, p. 120-121 879, mai). — Castam, Les Origines de la commune de Besançon, n° XIV, 1, p. 165 (1189). — Douze témoins : Garnier, Jbid., n° LIX, p. 104-105 (863, décembre). — Treize témoins : Chron. Besuense p. 566 (vers 1050). — Seize témoins : Garnier, Ibid., n° LXXXIX, p. 122-123 (881). — Dix-sept témoins : Chron. Besuense, p. 560-561 1034). — Dix-neuf témoins : Ibid., p. 664 {début du xn° siècle). — Vingt-deux témoins : Ibid., p. 574-575 (vers 1050).

Guignard 3

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ces mots : et ali multi (1). C'est en public (2) que l’on mauifeste ses intentions généreuses. (es habitudes de publicité se contivouent au début du xrr° siècle, malgré la renaissance testamentaire. La révocabilité qui réclame le secret s’accommodait mal de ces vastes assemblées. Elles disparaîtront bientôt. La souscription des témoins se présente sous une forme impersonnelle : S (zg9num) N (3). Celle du rédacteur de l’acte est libellée à la première personne : £ go N. precatus, — rogatus, — roitus, — scripsi et subscripsi;.…. datavr.. (4). Ces souscriptions deviennent moins fréquentes à mesure que l’usage du

(1) « Testes hujus rei sunt qui adfuerunt in capitulo cum eo pene omnis Besuensium hominum et monachorum multitudo, et de militibus Hugo, pater ejus » [Suivent sept autres noms], « et alii multi ». Vers 1150. Chron. Besuense, p. 693.

(2) « Actum Divion, in atrio ipsius Sancti Benigni », 863, décembre. — Garnier, Chartes bourguignonnes inédites des 1x°, x°, xie siècles, n° LIX, p. 104-105. — « Hanc donationem frater ipsius

Humberti, Hugo coram omni populo laudavit ». Vers 1050. Chron. Besuense, p. 574-575. Mais la formule type est la suivante : « Actum publice Fonte Besua monasterio ». Chron. Besuense, p. 496, 553, 555, 561, 566. — Garnier, Chartes bourguignonnes inédites des 1x°, x°, xie siècles, n°5 L, LI, LV, LXXV, LXXXI, LXXVI, LXXXIV, XCV, XOVI. —- Viellard, Documents el mémoire pour servir à l’histoire du territoire de Belfort, n° 20.— Dunod, Histoire du comté de Bourgogne tell 0592:

(3) Voir Garnier, lbid., n°° L, LI, LV, LVIII, LXXV, LXXXI, XC, XCVI, etc. — Dunod, Histoire des Séquanois, t. Ier, Preuves, n° LXXII. Exemple de souscription à la première personne : « Helbertus, presbyter, subscripsi », 913, mai. — Garnier, Ibid., n° II, p, 1437, 438.

(4) Voir notamment Garnier, Ibid., n° L, p. 99; LI, p. 400; II, p. 438 ; VI, p. 441 ; VII, p. 442.

sceau se répand et se généralise : cependant nous en rencontrerons rédigées à la première personne et généralement autographes dans quelques-uns de nos plus anciens testaments de l’officialité.

Au x1r° le testament rentre en faveur. Jugé en cour ecclésiastique, servant à des fins presque exclusivement religieuses, il réclamait un organisme qui s’adaplât mieux à sa destination nouvelle. C’est d’abord une simplification des formes, si désirable aussi bien daos l'intérêt du mourant que dans celui de l’église. Les paroles de l'Ecriture Sainte eu fournissent un heureux prétexte. Désormais, il suffit de deux ou trois témoins capables. Il faut ensuite assurer au testament une exécution rapide et contrôler l’orthodoxie de ses dispositions. Ce rôle échoit naturellement au prêtre de la paroisse : il s’élabore une coutume très générale de l’adjoindre aux autres témoins présents à l'acte, sous peine d’excommunication du notaire qui aurait transgressé ces prescriptions et peut-être de refus de sépulture. C’est le testament canonique. Mais il n'exclut pas le testament par acte public; la déclaration de ses volontés dernières devant le juge ecclésiastique ou son représentant qui en dresse acte ; l’apposition d’un ou plusieurs sceaux de juridiction au bas de la charte deviennent des procédés d'authenticité de plus en plus fréquents. Ils dominent presque exclusivement du xm° au xvi° siècle.

Ilest deux autres formes de testament, dont nous ne pouvons nous faire une idée très exacte : 1° le testament

olographe, écrit, daté et signé de la main du disposant. Il devait être très peu fréquent ; — 2° la nuncupatio ; Pécriture que sa nature lui interdit ne nous apporte aucun renseignement. L’exigence théorique de cinq ou sept témoins ne dut pas en pratique être bien rigoureuse. Son caractère purement oral le recommande spécialement à l'attention d'un mourant: la crainte qu’un formalisme génant ne vienne détruire, au moment où s'ouvre la tombe, l'élan généreux et réparateur de celui qui se repent d’une vie scandaleuse ou criminelle, contribuerent à adoucir des formes trop sévères, à diminuer rotamment le nombre des témoins, à le réduire à deux ou trois, selon les paroles célèbres de l'Evangile.

Le testament simplifié appelait une procédure qui assurât sa conservation et garantit les fraudes : la publication, continuation de l’allegatio apud gesta municipalia. Dans un délai très court à dater de la mort du testateur ou du jour où le testament, s’il est olographe, est parvenu à la connaissance du bénéficiaire, les témoins se rendent devant le représentant du pouvoir civil ou religieux : ils reconnaissent leur cachet, attestent la régularité de l'opération, si le défunt n’a pu signer, ni sceller, en cas de testament solennel ; déclarent sous serment les dernières volontés du mort, si le testament est oral ; en vérifient l'écriture, s’il est olographe. Le juge en dresse procès-verbal et signe avec eux. Normale aux vi et va siècles, la publication n'existe plus au vin° siècle. Elle disparaît avec l’acte mortis causa. Son maintien ne

se comprenait pas avec la donation entourée d’une très large publicité et conférant un droit irrévocable. La seule loi qui l'ait conservée, la loi Wisigothique, est aussi celle où le testament romain a résisté victorieusement aux attaques du droit germanique. La publicatio réapparaîtra avec le testament au nord comme au midi de la France : la procédure demeurera identique : le juge seul aura changé.

La réalisation de la donation pro anima, grave préoccupation pour un mourant, le règlement d'intérêts multiples, chaque jour croissant avec le développement de l'acte testamentaire, appelait un personnage de confiance qui füt, un peu comme l’institué à Rome, le soutien et le garant de tout l'édifice successoral, rêvé par le défunt.

On discute vivement l’origine historique et la situation juridique de l’exécuteur. Il semble bien qu'il y ait un monde entre l’eleemosynarius du haut Moyen Age, vrai successeur, et le prosecutor ou ligatarius des temps barbares, chargé de l’allegatio apud gesta et de missions assez semblables à celles du guadiator des x° et xie siècles : enterrements, distribution d’aumônes, mais toujours mandataire posthume, comme son prédécesseur romain.

Née dans un but pieux, à un moment où sombraient sans remède les idées romaines sur l’acte morfis eausu, l'exécution testamentaire devait s'organiser et se cons-

truire à l’aide d'éléments empruntés nécessairement aux principes dominants, c’est-à-dire germaniques. L’existence exclusive d’actes entre vifs impliquait l’ensaisinement du donataire. Le transfert de la propriété exige des formes solennelles : symboles d’investiture remis par le donateur au douataire ; renonciation expresse et formelle de l’aliéoateur sur le bien ; publicité très large de cette tradition : il exclut toute représentation, l'intermédiaire de transmission doit lui-même être saisi (1). Or, les documents bourguignons des ix°-x1° siècles nous montrent toujours l’exécuteur saisi per cartam, per andelanqum, per wadium, qui est par excellence le symbole de transfert en pays Burgonde. Le nom de lexécuteur, c’est sans doute eleemosynarius, mais c’est aussi très souvent : wadius, vuadiator, quadiarius, quadiator, quadiatorius. Il déclare aliéner, soit en son nom, soit sur l’ordre du défunt, et toujours son propre bien. Îl est auctor et doit garantie (2). Mais s’il à une saisine exclusive, 1l ne possède que les droits de tout tiers acquéreur : il se heurtera au droit général d'opposition des héritiers contre les aliénations de leur auteur. L'intervention de ces derniers au moment de sa nomination, leur consentement quand il

(4) Le droit romain ignorait aussi le mandat d’aliéner post mortem mandantis. Le fiduciaire dans le fidéicommis est propriétaire à titre d’héritier, de légataire. 1l semblait inadmissible qu’un simple mandataire pût transférer une propriété déjà passée sur la tête des héritiers.

(2) D'où la qualification de fidejussor.

disposera du bien, en signant la charte de traasfert ou en la dressant eux-mêmes de concert avec l’eleemosynarius donnaient au bénéficiaire pleine sécurité. Au x1r° siècle, il n’y a plus nécessité de tradition pour conférer la saisine : l’exécuteur tiendra ses droits d’un testament unilatéral et révocable. Si malgré la renaissance romaine, se maintient encore assez bien aux xn° et xr° siècles ce caractère d’ayant cause, de successeur du défunt, il n’en est pas moins vrai que certains germes de décadence, issus des idées du transfert immédiat au légataire de la propriété de la chose léguée, de la résurrection de l'institution d’héritier, allaient déformer gravement la théorie de l'exécution testamentaire et faire de l’exécuteur non plus un propriétaire, mais un mandataire

du de cujus.

Rome refusait la {estamenti factio aux affranchis latins et déditices et aux esclaves, et l’accordait aux affranchis citoyens romains et ingénus. À la faveur du désordre qui suivit la chute de l'empire, de nouvelles nuances s’établissent : ingénus aliènent une partie de leur liberté ; esclaves conquièrent quelques droits. C’est l'avènement du servage. Le serf peut disposer de ses meubles, et, à défaut, de ses autres biens, pour le salut de son âme. La capacité de l’affranchi varie au gré du patron qui octroie la charte de liberté. Les membres du clergé séculier et régulier ont capacité complète pour leur patrimoine personnel. Au xi1° siècle s'établit la présomption que toute

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acquisition du prêtre appartient à l'église et on interdit toute propriété au moine.

Jusqu’au milieu du Moyen Age, nous n’avons pas de théorie générale sur la capacité de tester. Il revesait à l’église qui tranchait les conflits en matière testamentaire, de l’élaborer dans les Décrétales du xm° siècle. Voici toute une suite d’incapacités: du serf, de l’aliéné, de l’usurier, de l’hérétique, du condamné à mort, des moines et religieuses. Entre le serf (1) qui forme la grande masse de la papulation, et le franc-alleutier jouissant d’une propriété pleinement indépendante (2),

(4) Servus est le terme générique qui sert à le désigner. On rencontre ces autres expressions : « Unum hominem tailliabilem (al. subditum), censuarium a dominis d’Arcey manus mortue et omnis dominii », xi® siècle. — Cartul. de Lieucroissant, copie xv° siècle, fol. 86, n° 774, Bibl. de Besançon, copie xvmm: siècle, fol. 281 r°, collection Moreau, 874, Bibl. Nationale.— « Homines sanctuarii », 1488, série H, fonds du prieuré de Morteau, carton I, cote 36. Arch. du Doubs. — « Per homines nostros proprios », 1260. Perreciot, Preuves, n° 44. Mais les mots très fréquents de agricola, incola, rusticus, n’indiquent qu’un cultivateur, libre ou serf.

(2) « Causam que vertebatur inter fratres de Aceyo et Guidonem militem de Pasmis... dominus Papa commisit terminandam. Fratres. testes idoneos videlicet Petrum quondam abbatem Acey et Guarinum ejusdem loci monachum produxerunt,ex quorum testimonio predicti fratres quoddam pralum juxta locum,qui Ruenet dicitur, quod eis ab Haymone de Champegne in elemosinam concessum fuerat, prefatum Guidonem violenter et injuste detinere probaverunt. Postea vero idem fratres.. testes alios Hugonem Bullionis, Odonem Capellanum de Bar, abbatem, produxerunt, per quos predictum pratum esse alodium ejusdem Haymonis et quod in helemosinam eum dare poterat legitime probaverunt. Super quo receptis eorum teslibus, possessionem illem, de qua querela movebatur, eidem Guidoni

il y a place pour le censitaire et le vassal, qui ne peuvent pas aliéner sans le consentement du bailleur ou suzerain (1); pour l'habitant des villes auquel le seigneur accorde des franchises plus ou moins étendues suivant son intérêt, un besoin pressant d'argent, quelquefois aussi la violence des événements, jamais sa générosité ; pour l'hôte ou le colon que l’on attire sur des terres incultes et désertes par l’octroi de libertés extrêmement diverses avec les seigneuries et les difficultés de l’entreprise.

La comparaison entre deux chartes données en faveur, l’une, des agriculteurs du val de Morteau ; l’autre, de la population avant tout industrielle et commerciale de Besançon, démontre l'influence sur les revendications civiles d’une forte organisation politique. Le sujet du prieuré de Morteau demeure mainmortable, l’omo proprius de l’abbaye. S'il meurt sans héritiers dans sa communion, la dévolution de ses biens s'opère au profit du prieuré. La bienveillance particulière que recommaude la coutume à l’égard de l'héritier non commupiste, voulant reprendre la terre du défunt, n’a pas même le caractère d’uue exception à la rigueur du principe. Il p’y a qu'uie obligation morale pour le seigneur auquel

abjudicavit et ipsos fratres Acey in eandem introduxit possessionem, 1183, Cartul. Acey, xiv° siècle, fol. 23 r° et v°, n° XXVII, ms. lat.

5683, Bibl. Nationale.

(4) Stouff, Les comtes de Bourgogne et leurs villes domaniales, p.18,

note 2.

yo

les biens ont fait échüûte : il peut la méconnaître, et en droit il reste libre d’en disposer à sa guise (1). Au contraire, à Besançon, point n’est besoin d’être en communion avec le de cujus pour recueillir sa succession. On reconnaît le testament et on le valide s’il existe des héritiers légitimes et qu’il soit fait en leur faveur. En l’absence de descendants et de collatéraux au degré de frères et sœurs, et de neveux et nièces légitimes, le testateur lègue valablement ses meubles à quiconque ; ses immeubles vont toujours à ses proches, sous réserve du paiement, à l'archevêque, d’un droit de mutation (2).

Ces chartes offrent d'autant plus d'intérêt qu’elles assignent, dès la fin du xu° siècle, les limites extrèmes entre lesquelles devaient se mouvoir les coutumes les plus variées, et qu’elles tracent le cadre où va s’exercer dans les siècles suivants l’activité communale et s’élaborer lentement, péniblement mais progressivement tout un régime de demi-capacité.

(1) « Si in valle de Mortua Aqua vel de Essun, homo obierit, qui ad panem el conductum suum non habeat heredem suum, sed heres ejus jam ab eo separatus est, monachorum erit quicquid homo ille possidebat. Si proximior ei repetere voluerit terram defuncti, levius eam debet ei prior concedere quam alteri, 1188. Or. parch., série H, fonds du prieuré de Morteau, carlon I, cote 36. Arch. du Doubs. — Perreciot, Preuves, n° 28.

(2) La discussion entre citoyens et archevêque fut âpre et longue. En 1178, l'archevêque invoque les témoignages des évêques de Langres et de Lausanne, Gauthier et Landry. Devant l’impossibilité d'une conciliation, il en appelle au Pape et à l'Empereur. En 1180, Frédéric impose sa médiation. Il se félicite de trancher le différend :

Théoriquement, jusqu’à la disparition du testament, la légitime romaine subsiste, sous le nom de Falcidie. Le groupe de la famille, la collectivité en devient le bénéficlaire et non plus tel individu. Nous constatons donc encore ici la pénétration des influences romaines et germaniques. Bientôt la donation remplace le testament et incline le de cujus à un disponible illimité, à une exhérédation totale des enfants (1). Les successibles réclament, les armes à la main, leurs droits méconnus. C'est le régime de la force brutale, et l'inefficacité de l’acte à cause de mort n’a d'autre motif que la faiblesse du bénéficiaire de la libéralité, ou les entreprises possibles d'un puissant voisin, et la certitude de l'impunité. On multiplie les précautions contre l’avidité des héritiers mécontents et frustrés.

Ce sont d’abord des clauses pénales, qui diminuent d'importance à mesure que l’on avance vers le xr° siècle, dont voici les principales :

1° Imprécation : les livres saints, les psaumes, en fournissent un thème assez varié. Un donateur du rx° siècle menace quiconque enfreindra sa volonté pieuse et libérale, de la damnation éternelle, des peines de l'enfer, du supplice qui frappe Judas, Dathan et Abiron ; et, dès ce monde, del’excommunication tant qu’il persistera dans

la paix et la concorde qu’il espère voir régner désormais entre maître et sujets ne devaient pas avoir de lendemain. Voir page 19,

note 2.

(1) Testament du comte Eccard.

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sa tentative (1). L'auteur d’un autre acte, postérieur de près d’un siècle au précédent, appelle contre lui-même, comme contre toute personne qui irait à l'encontre, la colère divine et celle du saint qu’il gratifie, tout en lui souhaitant de ne pas réussir dans ses revendications (2). C’est déjà une imprécation bien adoucie. L'église émue d’un abus qui tournait à l’impiété, contribue à sa rapide disparition, consommée au xn° siècle (3).

2° Clauses pénales : on condamne par avance celui qui violerait la libéralité à une restitution au simple ou

(1) «Si quis temeraria, sacrilegaque præsumptione convictus, atque cœca cupiditate cœcalus, hoc quod Dei, el domni Isaac, et nostra confirmamus authoritate, in aliquo infringere præsumpserit, ælerna se sciens damnatione mulctandum, et cum diabolo, et angelis ejus, sempilerno incendio concremandum, atque cum Juda traditore Domini, et cum Dathan, et Abiron perpetuali pœæœna cruciandum, et insuper a liminibus sanctæ Dei ecclesiæ, et cœtu omnium fidelium Christianorum tandiu habeatur extorris, donec de inclita præsumptione resipiscens, condigna pœnitentia sublevetur », 886, 148 mai, Chron. Besuense, p. 520.

(2) Si quis vero, quod futurum esse non credo; si ego ipse, aut ullus, aliqua suspecta persona, contra hanc elemosinam ceca cupiditate orbatus, infringere aut subtrahere voluerit a mensa fratrum, non valeat evindicare quod nequiter repetit ; sed ira Dei omnipotentis atque sancti Stephani incurrat, et sua proclamatio nichil valeat », 953, Garnier, Chartes bcurguignonnes inédites des 1x°, x°, x1° siècles, n° X, p. 443-144.

(3) Formules habituelles à la fin du x1° siècle et au début du xrre : « Si quis hanc cartam violaverit, separetur ab Angelorum choris, societurque Datan et Abiron, hic et in ælernum in inferno inferiori ». Fin xi° siècle, Chron. Besuense, p. 609. V. Ibid., p. 625, 631. « Si quis perversus huic eleemosynæ contraire voluerit, aut aliquid demere voluerit, anathema sit ». Début xn° siècle, I1bid., p. 646.

au double (1); au paiement d’une amende évaluée en onces d’or, sans rapport avec la valeur du bien transmis, profitant très souvent au fisc (2) que l’on veut intéresser à poursuivre son exécution, presque toujours à la partie lésée : le douataire (3). Nous ne les trouvons plus vers la fin du x1° siècle. |

3° La stipulation : nombre de textes du 1x° au xr° siècle portent invariablement cette formule: ef donatio ista omni tempore firma et stabilis permaneat, stipulatione subnira (4); — ou: et ec elemosina omnique tempore firma stabilisque permaneat, stipulatione subnixa (5). La phrase qui la renferme précise son sens et sa portée ; elle a pour but d'ajouter à l'autorité de l’acte, d’affirmer que l'opération reçoit une efficacité nouvelle de la souscription des témoins. Il n’y à pas la moindre allusion à

(1) Garnier, Chartes bourguignonnes inédites des 1x°, xe, xi° siècles, n° LI (843), p. 99-100; LIX (863), p. 104-105; CX (841 ou 842, p. 131-132; n° VIII (932, novembre), p. 142. Quelquefois le donateur réclame le bénéfice de cette restitution à la fois pour ses héritiers et pour le donataire. Garnier, 1bid., n° XC, p. 123-124 (879, mai).

(2) Voir Garnier, loc. cit., n° L, p. 98-99; LI, p. 99-100 ; LV, p. 104-102 ; LIX, p. 104-105; LXXV, p. 111-112; LXXXIX, p. 122- 123; XOV, p. 127; XOVI, p. 127-129; CI, p. 129-130; CX, p. 131- 132, etc.

(3) Il y a des exceptions. V. Garnier, loc. cit., n° LI, p. 99-100 ; LIX, p. 104-105 ; OX, p. 131-132, où le donataire n’a pas droit à indemnité. Chron. Besuense, p. 566, où c’est le fisc qui n’a rien à ré-

clamer.

(4) Garnier, Loc. cit., n° LI, p. 99-100 (843).

(5) Ibid., n° XVIII, p. 149-150 (1012, février).