RESTRICTIONS DU DROIT DE TESTER

I. — Quant aux personnes : capacité générale ; nécessité d’une volonté intelligente et libre. — Incapacité tenant à la situation de famille du disposant ; impubère : enfant de famille ; femme mariée ; bâtard. — Incapacilé tenant à sa condition sociale; juif; usurier; excommunié; criminel; religieux; aubain,; vassal; censitaire ; mainmortable.

II. — Quant aux biens : coutume souchère ; son application dans nos textes. — Légitime. Indifférence de la question si la légitime est pars hæredilatis ou pars bonorum.— Sa quotité. — Ses bénéficiaires. — Biens sur lesquels elle porte. —Sa perte. — Action en réclamation de légitime : son exlinction.

HT. — Rapport : sa faible importance. — Dispense expresse ou tacite. — Rapport de la donalio propter nuptias, non de la donatio simplex.

La liberté testamentaire n’est pas absolue : elle subit deux sortes de restrictions. La première concerne la personne du disposant et celle du bénéficiaire ; la seconde, les biens mêmes, frappés pour partie d’indisponibilité au profit des lignagers ou des légitimaires.

Nous abordons une matière très connue, développée longuement par les commentateurs ou les historiens du droit, et que nos textes n’éclairent presque pas. C’est une double raison pour que nous passions rapidement et que nous nous contentions de résumer les opinions adinises (1).

Il est à peine besoin de signaler chez le disposant la nécessité d’une volonté intelhgente et libre. Le testateur, au seuil même de l’acte, affirme qu’il est sain d’esprit,

bien que malade de corps : sanus mente, licet infirmus corpore, et bene mei compos existens (2) ; — sciens, prudens, spontaneus et bene sui compos (3); — saine de sens et pen-

(1) Duché de Bourgogne. — Incapacité de tester de l’impubère; de l'enfant de famille, à partir de 12 (fille) ou de 14 ans (fils), sauf le consentement du père, ou son émancipation par la volonté expresse du père, par l’âge de 25 ans, ou sa demeure séparée dès l’âge de 12 (fille) ou de 14 ans (fils). Depringles, loc. cit., p.180, 197, 499. — Taisand, Loc. cit., p. 331,332. — La femme mariée ne peut tester sans autorisation maritale. — Taisand, Loc. cot., p. 191, 335. — Incapacité du bâtard de donner et de recevoir par testament; Guigon, La succession des Bâtards dans l’ancienne Bourgogne, Dijon, 4905, in-&, p. 73 ss. — Le duc prend les immeubles, l’évêque, les meubles du prêtre bâtard. — Depringles, loc. cül., p. 339. — La condition du mainmortable est la même au duché qu’au comté. — Pour les autres incapacités, V. Taisand. loc. cit., p. 384.

(2) Robert, Testaments, n° 105.

(3) Robert, Ibid., n° 72.

see et d’entendement (1): — compos mentis el in sana memoria constitutus (2); — qu'il se hâte de régler ses volontés dernières : dum racio regit mentem (3). — Mais l'insanité, le vice du consentement révèlent plutôt l’absence de personnalité juridique qu’une incapacité proprement dite. En revanche, nous rencontrons, en examivant lindividu dans sa situation de famille ou sa condition sociale, deux grandes classes d’incapacités.

On interdit le testament à l’impubère (4) : un remède bien romain, la substitution pupillaire, permet d’en pallier les inconvénients ; — à l’enfant de famille, à qui l’on défend tout acte à cause de mort sans l’autorité paternelle (5). Le fils a pleine liberté quant aux biens casirens et quasi-castrens, et pour tout le patrimoine, quand l'émancipation l’a soustrait à la puissance paternelle (6). La femme mariée n’a jamais besoin de l’autorité maritale, car son testament n’a effet qu’à sa mort, c’est-àdire à un moment où l’état de conjoint n’existe plus (7).

(4) Robert, Ibid., n° 206.

(2, Robert, Ibid., no 2.

(3) Robert, Ibid., n° 38.

(4) « Cum testari non possit impubes ». — Grivel, Loc. cit., decisio 41, n° 42, p. 138.

(5) Dunod, Observations sur. la coutume du Comté de Bourgogne, p. 608, 609. — D'Orival, Commentaire sur les usages et coutumes de Besançon, p. 8.

(6) D'Orival, Loc. cit., p. 8. — «[Je Jehan) d’Andelost, chevalier, fil mon seignor Beral d’Andelost, chevalier, seignor de Cressiey, et emancipey de luy ». — Robert, Testaments, n° 58.

(7) D'Orival, loc. cit., p. 7-8. — Dunod, Loc. cit, p. 292, 294. —