Ëismein, ouvrage cité, p

Un autre dépulé, Isnard, chercha à atteindre le même but, mais par d'autres moyens. Il voulait qu'en outre d'une déclaration des droits et la Constitution ou fit un Contrat social qui assura une sanction à cette déclaration.

«r Car lorsqu'il existe une vaine déclaration de droits si la Constitution ou les lois viennent à violer ces droits, il ne reste que la stérile ressource d'invoquer la raison et les principes.

« Mais la loi finit toujours par avoir raison contre les réclamants tandis qu'un contrat social bien stipulé donne aux citoyens un titre réel et tout puissant que nulle autorité ne peut violer sans devenir évidemment oppressive et provoquer la résistance commune et solidaire des associés ».

C'était pour Isnard < passer un contrat authentique et synallagmatique qui non seulement rappelle d'une manière claire et précise les droits de toutes les parties contractantes mais qui les garantit efGcacement par des articles exprès et détaillés qui tracent les limites que la loi et la volonté future de la société ne peuvent pas franchir ».

Le projet de contrat social d'Isnard portait en son article 5 : « Tout article de Tact constitutionnel ou de toute autre loi subséquente qui contrarierait ceux du présent pacte social sera nul ».

Mais la seule sanction admise dans le projet était la môme que celle de celui de Robespierre, la résistance par la force. Son article 88 disposait en effet : c Lorsqu'un des articles du présent pacte sera violé

au préjudice d'un citoyen el que la garantie de la loi sera insuffisante pour réprimer celte violation les citoyens auront le droit de résister à l'oppression et tous les citoyens associés s'obligent réciproquenient de se prêter main forte » (1). La proposition n'eut aucun succès et n'entra même pas en discussion.

Mais ridée dominante des projets de Robespierre et d'isnard fut reprise par Sieyès lors de la discussion de la Constitution de Tan III. Sieyès considérait qu'avec une constitution limitative, il fallait une autorité destinée à faire respecter les limites posées, et il proposait la création de ce qu'il appelait une jurie constitutionuaire. c Je demande d'abord, disait-il, un jury de constitution ou pour franciser un peu le mot de jury et le distinguer dans le son de celui de juré, une jurie constitutionuaire.

« C'est un véritable corps de représentants que je demande avec mission spéciale de juger les réclamations contre toute atteinte qui serait portée à la Constitution.

€ Youlez-vous donner une sauvegarde à la Constitution, un frein salutaire qui contienne chaque action représentative dans les formes de sa procuration, établissez une jurie-Constitutionnaire ». D après le projet de Sieyès cette jurie constitutionuaire était constituée par un corps de représentants au nombre des trois vingtième de la législature avec mission spéciale de juger et prononcer sur les plain-

i. Réimpression de l'ancien Moniteur, XVL p. 378. Rauline 14

tes eo violation de la Constitution qui seraient portés contre les décrets de la législature (1). Ce projet n'eut pas plus de succès que ceux de Robespierre et d'isnard.

Cependant cette idée d'élablir un corps destiné à empêcher ia violation de la Constitution fut mise en pratique par la Constitution de l'an YUi qui fit du Sénat conservateur, le gardien de la Constitution. Son article 21 disposait : « H maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Tribunal ou le gouvernement > ; et son article 37 : < Tout décret du corps législatif, le dixième jour après son émission, est promulgué par le premier consul à moins que dans ce délai il n'y ait eu recours au Sénat pour cause d'inconstitutionnalité. Ce recours n'a point lieu contre les lois promulguées ». C'était là une restriction qui faisait perdre une partie de son efficacité au système. Au reste les particuliers qui étaient les premiers intéressés n'avaient aucun pouvoir pour recourir. Cependant le Sénatus-consulte du 28 floréal an XII, faisait du Sénat le protecteur des citoyens contre les actes du pouvoir exécutif en matière de liberté individuelle et de liberté de la presse. En réalité ces dispositions restèrent lettre morte.

Cependant la Constitution de 1852 reprit le sy^stème. Elle décide en effet que : « Le Sénat est le gardien du pacte fondamental et des libertés publi-

l. Réimpressiou de rAncien Moniteur, XXV. 293, 294.

ques. Aucune loi ne peul être promulguée sans lui avoir été soumise. Le Sénat s'oppose à la promulgation : V Des lois qui seraient contraires ou qui porteraient atteinte à la Constitution, à la religion, à la morale, à la liberté des cultes, à la liberté individuelle, à l'égalité des citoyens devant la loi, à l'inviolabilité de la propriété et au principe de l'inamovibilité de la magistrature ; 2^ De celles qui pourraient compronriettre la défense du territoire.

Le Sénat maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le gouvernement ou dénoncés pour la même cause par les pétitions des citoyens ». A teneur de ce texte, le droit des. citoyens de recourir était donc admis (1).

La chute du régime impérial a fait disparaître ce système et il n'a pas été remplacé. Au reste la constitution de 1875 n'a pas dit un mot des droits individuels.

Il en résulte qu'aujourd'hui le citoyen français n'a aucun moyen de faire respecter ses droits par le pouvoir législatif qui peut se permettre tous les actes qu'il lui plaît. Il ne trouve même pas une garantie dans la séparation des pouvoirs. Car à présent le pouvoir législatif a tendance à empiéter sur les deux autres pouvoirs. C'est au reste une caractéristique de l'histoire constitutionnelle française que chaque Constitution a donné à l'un des deux pouvoirs exécutif ou législatif prédominance

L Ësmein, ouvrage cité, page 400.

sur l'autre et lorsqu'il n'en a pas été ainsi la séparation a été telle qu'elle a suscité des conflits insolubles, autrement que par la force.

Aujourd'hui donc c'est le pouvoir législatif qui est le maître ; le pouvoir exécutif son émanation n'est plus que son serviteur et il arrive même parfois que la législature veut prendre elle-même les mesures nécessaires ; alors on voit réapparaître les grands comités de la révolution. Quant au pouvoir judiciaire, il est à peu près complètement dans la main de l'exécutif et par suite se trouve subordonné au pouvoir législatif. Celui-ci n'a donc aucun frein qui puisse Tarrêter, et avec une majorité compacte et déterminée les droits individuels du citoyen se trouvent menacés perpétuellement, avec la certitude de ne pouvoir rien empêcher. Ces droits, môme les plus sacrés comme la liberté individuelle ou la propriété, se trouvent à la merci de l'ukase d'une majorité qui peut ne plus répondre aux sentiments du pays. Mais le citoyen devra le supporter sans espérance de pouvoir les sauvegarder.

Si le législatif est en pratique absolument souverain, les actes de Texéculif peuvent-ils au moins être attaqués lorsqu'ils violent un droit ?

Sans doute, le citoyen auquel un acte du pouvoir cause un préjudice peut recourir contre lui. Seulement le recours qu'il peut avoir à ce sujet est absolument imparfait et ne protège que d'une façon très aléatoire les droits que peut posséder l'individu. Et d'abord il existe une série d'actes qui

échappent à lout contrôle si ce n'est celui du pouvoir législatif, ce sont les actes dits de gouvernement, résultant de pouvoir discrétionnaire des ministres. Contre eux outre le contrôle du législatif qui n'a aucune valeur pour le particulier puisqu'il est essentiellement politique, le citoyen n'a qu'un recours gracieux au ministre qui se trouve ainsi juge et partie et qui ne sera pas porté, semble-t-il, à se désavouer sauf de très rares exceptions.

Ainsi contre les acls du gouvernement le citoyen n'a en réalité aucun moyen de faire respecter ses droits. Mais qu'est-ce qu'un act de gouvernement? Il semblerait que Ion ne doit entendre par là que les actes constituant vraiment le fait d'un gouvernement, ceux ayant trait aux relations extérieures, comme les traités, la paix, la guerre ou aux rapports des pouvoirs publics entre eux. Mais la jurisprudence a tranché la question de telle sorte qu'est acte de gouvernement tout acte qui est inspiré par un motif politique, c'est donc là faire dépendre la qualification € acte de gouvernement » de la seule volonté du principal intéressé.

« il y a là un (ait bien redoutable pour la sûreté des citoyens et la liberté civile. Avec cette théorie chacun peut ajuste titre se sentira tout instant menacé dans sa personne ou dans ses biens et tous peuvent trembler d'être un jour victime d'un acte arbitraire et de despotisme, car il n'y a plus de justice que sous le bon vouloir de l'administration ; rien n'est plus simple puisqu'il suffit de donner

à un acte une certaine dénominalion (1) ». « Dans ce système Tadminislration peut commettre tous les abus de pouvoir imaginables avec une pleine latitude pourvu qu'elle prenne soin de notifier quelle entend agir dans une vue politique et gouvernementale ».

Donc toute une série d'actes du pouvoir exécutif échappe à l'action du citoyen. Si par exemple le gouvernement comme tel prend un arrêté d'expulsion contre un individu, celui-ci ne peut empêcher qu^elle ait lieu et ne peut obtenir réparation du préjudice causé puisque d'une part le ministre est pratiquement irresponsable et d'autre part, nous le verrons plus loin, les fonctionnaires n'ont pas à répondre des actes commis pour eux en raison des ordres donnés. Donc aucune garantie à ce point de vue et aucun moyen de sauvegarder les droits du citoyen.

En dehors des actes de gouvernement le citoyen est mieux protégé contre les atteintes qui peuvent être portées à ces droits. Mais le recours qu'il possède dans ce but est vicié à sa base par la fausse conception que Ton a en France de la séparation des pouvoirs. On s'est basé à ce point de vue sur les décrets de 16-24 août 1790 qui décident que : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront séparées des fonctions administratives. Les juges ne

i. Jacquelin, La juridiction administrative dans le droit constitutionnel, p. 446.

pourront à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs ne raison de leurs fonctions ». On a considéré que ce texte interdisait non seulement au juge de faire aucun acte administratif, cela va de soi, mais encore qu'il ne pouvait ni vérifier la légalité d'un acte administratif ni l'interpréter, en un mot qu'il n'était pas compétent, sauf exception dans les litiges entre l'administration et les particuliers.

C'est donc l'indépendance absolue de Tadministration vis-à-vis de la justice. Cette indépendance est poussée extrêmement loin puisqu'en règle les tribunaux judiciaires ne peuvent connaître d'un acte d'un fonctionnaire commis par celui-ci dans l'exercice de ses fonctions. Il ne s'ensuit pas sans doute que le particulier est absolument désarmé. Seulement il ne peut s'adresser pour obtenir réparation aux tribunaux judiciaires, juridiction de droit commun, mais ils doivent porter leur recours devant les tribunaux administratifs.

Une disfinction est faite, il est vrai, dans la pratique, entre l'acte administratif et l'acte personnel qui relève de l'autorité judiciaire, mais elle est très malaisée à faire et n'est soumise à aucune règle.

De plus pour assurer l'indépendance de Tadministration, on a refusé au pouvoir judiciaire l'appréciation de la qualité de l'acte et ou l'a confiée à un Tribunal des conflits, autoritée administrative, présidée par le ministre de la justice.

Lorsqu'un fonction naii'e a commis un acte lésant un particulier, et que celui-ci le poursuit devant les tribunaux judiciaires il soulève le conflit. Le Tribunal des conflits jugeant que l'acte constitue un acte administratif prononce le dessaisissement des tribunaux judiciaires, et renvoit les parties à se pourvoir devant la justice administrative. Là Tintéressé, il est vrai, n'est pas absolument désarmé, certains auteurs même considèrent qu'il est mieux protégé qu'avec tout autre système.

Mais d^abord sans doute on trouve des juges devant les tribunaux administratifs, mais ils ne jouissent d'aucune garantie d'indépendance^ Ils sont en effet amovibles et révocables à volonté. Gela est vrai même pour le Tribunal administratif supérieur, le conseil d'Etat; car si d'après la loi de 1872 < les conseillers d'Etat ne peuvent être révoqués que par décret rendu au conseil des ministres » il n'en subsiste pas moins qu'ils peuvent l'être.

En outre il n'y a pas de magistrature administrative proprement dite comme il existe une magistrature judiciaire. La distinction entre radnlinislration active et Tadministration judiciaire n'est pas maintenue rigoureusement. Entre elles deux il se fait un mouvement continuel de fonctionnaires passant de l'une dans l'autre. Il arrive parfois qu'un stage comme membre d'un tribunal administratif n'est qu'un prétexte pour rentrer dans l'administration active avec un grade plus élevé. Il en résulte que la plupart des juges administratifs sont imbus des

idées de Tadministration, ce qui, à leur insu, peut nuire aux intérêts des particuliers.

De plus il ne faut pas oublier que dans le système aciuellenf)ent suivi en France, les tribunaux administratifs ne sont pas seulement tels, mais aussi conseils délibérants ; il y a donc encore là une cause qui peut enlever de Tindépendance aux juges administratifs puisqu'ils peuvent se trouver juge et partie.

Quant aux recours qu'a le particulier ils rendent il est vrai de très grands services, mais ils sont absolument insurfisants.

D'abord comme son nom l'indique le recours gracieux n'a qu'une portée très restreinte puisque son efficacité dépend uniquement de la bonne volonté de l'administration. Il ne constitue pas une voie de droit.

Le particulier a ensuite le recours contentieux qui lorsque son bien fondé est reconnu entraîne l'annulation de l'acte. Mais ce recours n'a pas une portée générale et ne s'applique que dans les cas déterminés. De plus il est soumis à certaines conditions, dont la principale est l'existence nécessaire d'un droit acquis, qui restreignent son champ d'action.

Reste il est vrai, le recours pourexcès de pouvoir qui présente cet avantage que pour l'intenter il n'est pas nécessaire d'invoquer la violation d'un droit, mais qu'il suffit d'un simple intérêt lésé. Seulement ce recours ne peut être formé que pour quatre motifs qui sont les suivants : Incompétence,

violation des formes, violation de la loi ou des droits acquis et détournement de pouvoir.

Mais en premier lieu il ne s'étend qu'aux actes d'administration proprement dit de telle sorte qu'y échappent :

!• Les actes qui n'ont pas le caractère d'actes administratifs ;

2* Les actes émanant d'autorités non comprises dans la hiérarchie ou la tutelle administrative (parlement, commissions parlementaires, autorités ecclésiastiques ;

3® Les actes de gouvernement et en principe les actes discrétionnaires.

Le silence d'un administrateur ne peut donner lieu fi recours, et si le ministre approuve par son silence celui de son subordonné, le particulier se trouve sans recours.

En outre la jurisprudence du Conseil d'Etat a admis unefin denon-recevoir, qui restreint singulièrement les avantages du recours pour excès de pouvoir. Celui-ci ne peut être intenté que lorsqu'une autre voie de recours n'est pas ouverte à Tintéressé. II n'est donc qu'un ultimun subsidium. G*csten limiter singulièrement la portée au détriment des particuliers.

Dans tous les cas, le recours n'a qu'un effet, celui de rétablir les choses en état mais non celui de réparer le préjudice causé (i), car les tribunaux

1. Cependant dans certains cas avec le recours pour excès de pouvoir, on peut obtenir des dommages-intérêts.

judiciaires sont dessaisis et les tribunaux administratifs sont incompétents pour prononcer des dommages-intérêts à la charge du fonctionnaire responsable. Il s'ensuit que, celui-ci ne courant que le risque de voir son acte annulé, il n'y a aucune garantie contre le renouvellement de Tacte préjudiciable.

Avec ce système un fonctionnaire ne peut être rendu responsable de sa conduite s'il a agi sans malveillance ni corruption et en exécution des ordres de ses supérieurs. Il échappe à la juridiction des tribunaux judiciaires parce que l'acte qu'il a accompli est administratif ; il est à l'abri d'une condamnation administrative parce qu'il a agi dans l'exercice de ses fonctions administratives.

11 y a donc là un véritable privilège en faveur d'un certain nombre, privilège de juridiction qui constitue une sorle de justice retenue, souvenir de l'ancien régime que l'on est étonné de trouver encore aujourd'hui en France.

La garantie administrative (1) ou plutôt le principe qui Ta remplacé puisqu'elle a été supprimée par le décret du 19 septembre 1870 constitue un grave échec à la morale, car nul ne doit se soustraire à la responsabilité de ses actes.

i. La garantie administrative, telle qu'elle existait avant 1870, protégeait encore assez bien l'individu. Car d'abord rautorisation n'avait à être demandée que quant aux faits relatifs à la fonction, et en outre c'était aux tribunaux judiciaires à en apprécier la nécessité.

Pour expliquer le système on a prétendu qu'il y avait là un résultat du principede la séparation des pouvoirs. Mais le fait dabandonner l'exanien de la légalitéd'un acte administratif à l'autorité judiciaire, et cela uniquement en vue de condamner l'auteur de l'acte à une réparation civile ou pénale, ne constitue nullement un empiétement sur les attributions de Tadminislration. En réalité pour assurer l'indépendance de cette dernière et sous prétexte de séparation des pouvoirs on a créé une véritable confusion des pouvoirs, préjudiciable au citoyen qui, lorsqu'il a un recours ne peut obtenir que la disparition de Pacte incriminé, mais non pas une réparation du préjudice causé par lui, puisque Tauleur reste impuni.

Ce système a cependant été adopté par l'Espagne et ritalie qui en sont même restées à la garantie judiciaire, telle qu'elle était pratiquée en France avant 1870.

Dans l'un et l'autre de ces deux pays un fonctionnaire ne peut être poursuivi pour acte accompli dans l'exercice de ses fonctions qu'avec autorisation du roi statuant après avis du Conseil d'Etat.

En Autriche aucune condamnation même civile ne peut être prononcée par les tribunaux judiciaires contre les fonctionnaires. Or la Cour de justice administrative ne peut que prononcer l'annulation de l'acte et pas autre chose. La condamnation reste donc soumise à l'arbitrairede l'administration active ce qui enlève toute garantie au particulier.

Eq Allemagne au contraire bien qu'il y existe des tribunaux administratifs (1), si Tautorité judiciaire n'a pas le droit de statuer sur les actes de Tadministralion elle a la possibilité de les interpréter pour dégager la responsabilité des fonctionnaires fédéraux. Ceux-ci en effet sont responsables de la légalité de leurs actes et les particuliers lésés ont contre eux une voie de droit (Reichtsrveg) pour obtenir, réparation du préjudice causé (2).

Quant aux pays qui composent l'Empire, la règle n'est pas uniforme, certains admettant la responsabilité pleine et entière, d'autres étant restés attachés à la garantie administrative. Mais la loi de l'Empire du 31 mars 1873 a cependant édicté cer< laines règles. Lorsqu'une demande de poursuite contre un fonctionnaire est introduite c'est à la Cour de justice administrative, tribunal administratif mais organisé judiciairement, qu'il appartient de statuer, et lorsqu'une telle Cour fait défaut la compétence en celte matière est donnée au Tribunal de l'Empire qui est essentiellement un Tribunal judiciaire. En Allemagne toutes les garanties désirables sont donc données au particulier.

En Belgique, le fonctionnaire est responsable de ses actes et poursuivable devant les tribunaux judiciaires de ce fait, mais dans le cas où le fonction-

1. Les tribunaux administratifs supérieurs sont indépendants, leurs membres étant nommés à vie.