SECTION I

DÉFINITION DE LA CONVENTION IMMORALE DANS LE DROIT ROMAIN ET L'ANCIEN DROIT FRANCAIS

$ Ier, — Droit romain.

IL est certain qu'à l’origine du droit romain, alors que le droit sanctionnait exclusivement les contrats formels, iln’y avait aucun moyen juridique d'atteindre les conventions contraires à la morale et d'en empêcher la

complète exécution. Le contrat était parfait dès lors que le consentement des parties contractantes avait été donné suivant les formes obligatoires : si, dans la stipulation, les paroles solennelles avaient été régulièrement prononcées, l'engagement de celui qui avait répondu à l'interrogation était irrévocablement créé (r). « Le «contrat formel existe par lui-même, indépendamment «des raisons qui le font conclure; c’est, a-t-on dit, un «corps simple, un contrat abstrait (2). » L'erreur du débiteur, le dol ou la violence employées à son égard, ne peuvent le faire échapper à une condamnation. — Cette conséquence logique du caractère formaliste du droit romain primitif est neltement établie par des textes précis. € Si melu coaclus, lit-on aux Institutes (3), «aut dolo inductus, aut errore lapsus, stipulanti Tilio « promisisti quod non debueras promiltere, palam est «jure civili le obligatum esse, el aclio qua intenditur « dare te oportere efjicax est. » Gaius (4) s'exprime dans des termes analogues.

Il est bien évident que si le dol, l'erreur ou la violence n'avaient aucune influence sur l'effet des contrats, le caractère plus ou moins moral des engagements des parties ne pouvaient vicier ce même contrat. La raison

est la même dans les deux cas : il n’y a pas à s'occuper

(1) Accarias, Précis de droit romain, &. II, p. 35. (2) Girard, Manuel de droit romain, p. 441.

CO) re KMS

(A)°EVEES 10:

du contenu de la convention, mais seulement, si l’on peut dire, de son moule.

Ce n’est que plus tard que le droit, parvenu à un état plus avancé, peut offrir au débiteur un procédé pour détruire l'effet de l'obligation par lui contractée. Le droit prétorien lui- fournit la ressource de l'exception de dol, le droit civil celle de la condictio. Le contrat et, par suile, l'obligation qui en découle subsistent, car il n’est pas possible, théoriquement, d'annuler un contrat légalement formé, mais l’exception de dol (ou, suivant les cas, la condiclio) permet d'en paralyser les effets. C’est ce qui résulte de la suite des deux textes que nous avons cités. Gaius, notamment, dit : « Sed quia iniquum est «le eo nomine condemnari, placelt per exceplionem « doli mali te defendi debere.» Si l'exception de dol offrait ainsi un moyen détourné d'annuler le contrat formel entaché d’un vice du consentement, elle devait, par une analogie naturelle, servir à annuler le contrat formel entaché d'immoralité. Nous savons, en effet, que l'exception de dol servait à repousser l’action de celui qui demandait l'exécution d'un contrat contraire aux bonnes mœurs (1).

Tout ce que nous venons de dire s'applique uniquement aux contrats formels. Quant aux contrats non formels, ils ont toujours eu leur existence subordonnée tant à l'absence de tout vice du consentement qu’à l’ab-

sence de tout élément d'immoralité.

QG) D., L, XII, mr. v, De cond. ob turp. vel inj. caus., 1:29:

Ainsi, à l’époque classique, tous les contrats, quels qu'ils soient, sont atteints dans leurs effets, s'ils présentent un caractère immoral.

Mais qu'est-ce, en droit romain, qu'un contrat immoral ? Quand peut-on dire qu'un contrat est nul comme entaché d'immoralité? Nous verrons plus loin qu'en droit français moderne c’est le caractère immoral de la cause ou de la condition du contrat qui a pour effet de vicier ce contrat, pris dans son ensemble. Trouvonsnous quelque chose de semblable en droit romain, y trouvons-nous ce qu'on peut appeler la définition du contrat immoral ?

On dit généralement que l'obligation subordonnée à une condition immorale est nulle. Mais quand pourra-t-on dire qu'une obligation est subordonnée à une condition immorale ? Suivant plusieurs auteurs, il faut distinguer, suivant que, dans une obligation, le fait mis ir condicione est immoral par lui-même (obligation si sacrilegium feceris) ou que, le fait étant licite en lui-même, c’est l’apposition de la condition qui lui communique un caractère immoral (obligation si diverteris) : l'obligation serait nulle, dans le premier cas comme reposant sur une cause immorale, dans le second cas comme subordonnée à une condition immorale (7).

Sans rechercher si cette distinction est ou non rationnelle, nous croyons pouvoir aflirmer qu’elle ne trouve

QG) Accarias, t. 1, p. 111, n. 1. — Girard, p. 457-458.

aucun appui dans les textes et qu’elle n’a jamais été formulée par les jurisconsultes romains. Sans doute le mot condicio est employé, dans les textes, à plusieurs reprises, sans doute les Institutes (r) définissent l’obligalion conditionnelle, mais les Romains ne semblent pas s'être préoccupés de préciser aussi nettement que le font les auteurs dont nous parlons, cette notion de la condicio et de la distinguer de la notion de cause ou de la notion d'objet. Dans la stipulation si sacrilegium Jeceris, l'accomplissement du sacrilège est-il la cause de l'obligation, ou en est-il seulement la condition ? Dans la stipulation si diverteris, la réalisation du divorce est-elle cause, objet ou condition? C’est ce que les juristes latins ne semblent pas s'être demandés. Il leur suffit que la naissance de l'obligation soit subordonnée à la réalisation d'un événement futur, pour que l’obligalion soit sub condilione (2). Is n’ont donc jamais distingué les obligations reposant sur une cause immorale des obligations soumises à une condition immorale. Les textes qu'on invoque ne sont rien moins que probants.

@) L. I, rx. xy, De verb. oblig, $ 4.

(2) A notre sens, ils avaient raison. Dans les deux cas le fait promis constitue l’objet d’une prestation, mais comme l’accomplissement de ce fait, dont dépend l'existence de l'obligation, est facultatif et éventuel, l'obligation est conditionnelle. — Ajoutons que la théorie en question aboutit à un résultat étrange : l’obligation si sacrilegium feceris serait nulle pour immoralité de la cause, puisque le sacrilège est par lui-même immoral ; l'obligation nisi sacrilegium feceris serait nulle pour immoralité de la condition, l’abstention du sacrilège n'étant rien moins qu'immorale.

L'un, invoqué par M. Accarias (1), n’a trait qu'à la nécessité de bien préciser la formule de la condition. L'autre, invoqué par M. Girard (2), et relatif à la stipulation si heredem me non feceris, se contente de prononcer la nullité d’une telle stipulation « quia contra bonos mores est », sans dire si l’immoralité porte sur la cause, l’objet ou la condition de l'obligation. A ces textes que nous estimons sans portée, nous pouvons en Opposer un qui nous semble très significatif : c’est la loi 27 du Titre De verborum obligationibus, au Digeste (L. XLV, tit. D. Elle se compose de deux paragraphes dus à Pomponius : dans le premier (principium), Pomponius déclare nulles les stipulations si homicidium, vel sacrilegium feceris, dans le second ($ 1), il s'occupe de la stipulation si intra biennium Capitolium non ascenderis, indiquant implicitement, mais nettement, qu'il s’agit dans les deux cas d'obligations de même nature, à savoir d’obligalions dont la naissance dépend d’une action ou d’une abstention futures : d’où il suit que si cette action ou cette abstention sont immorales, l'obligation sera nulle comme soumise à une condition immorale.

Il résulte de ce qui précède que le droit romain n’a jamais distingué, tout au moins au point de vue qui nous occupe, l'obligation nulle faute de cause licite et l'obligation nulle comme subordonnée à une condition

illicite. Ajoutons qu'il n’a pas distingué davantage entre

() D, L'XLV;-rrr. L'Deverboblie, 19ipr.

()D,, L,/XLV,rir' 1 Delverbroblis 61

LA DÉFINITION jh

l'obligation nulle faute d'objet licite et l'obligation nulle faute de cause licite. Je n’en veux pour preuve que le fait suivant : M. Girard, qui distingue ces deux sortes d’obligalions, nedonnecommeexemplede ces deux types d'obligations nulles qu'une seule et même hypothèse : celle où une somme a été promise pour accomplir un erime (1). Mais, dira-t-on, si les Romains ne font aucune distincüon suivant que l’immoralité porte sur tel ou tel élément du contrat, c’est donc que le contrat est nul, quel que soit l'élément du contrat qui en est entaché? C’est, en effet, notre conclusion. IL est facile de la justifier. Nulle part les textes nexpliquent ce qu'est une convention immorale : ils se contentent dela prohiber. « Pacla quæ contra leges constilulionesque vel contra « bonos mores Jiunt nullam vim habere indubilati « juris est (2)». € Omnia quæ contra bonos mores vel in « paclum, vel in stipulationem deducuntur nullius mo- « menti sunt (3) ». « Generaliler novimus turpes stipula- « tiones nullius esse momenti (4) ». Ainsi s'expriment les textes, annulant les «stipulations honteuses », sans précision plus grande. Ils ne précisent pas davantage, quand ils annulent pour immoralité telle ou telle convention déterminée : ils se bornent à dire qu'elle est nulle quia contra bonos mores est (5), nam contra bonos mores id (x) P. 428 et p. 443.

() CI, re nr, De pactis, 6.

CRC NI nr xxx Deinut” sup, 4.

(9) DL. XDV,-rrr. 1, De verb. oblig, 26.

CP D. 10, noter.

pactum est (1) nam hœæc conventio contra bonam fidem contraque bonos mores est (2).

Mais ce qui prouve à l'évidence qu'il ne faut pas dire, comme le font bien des auteurs, qu’en droit romain la convention est immorale quand sa cause ou son objet est immoral, c’est que, parmi tous les exemples de conventions immorales que donne le Titre De condictione ob turpem vel injustam causam, au Digeste, figure la stipulation « quæ per vim extorta esset (3). » Ainsi la promesse obtenue par la violence, que nous annulerions, sans faire intervenir la notion d’immoralité, pour vice du consentement, était à Rome annulée comme contraire aux mœurs. Il ne saurait être question ici de parler d’immoralité portant sur un élément quelconque du contrat, le consentement notamment, puisque ce n’est pas le consentement qui est immoral, mais le moyen employé pour l'obtenir. Il saurait encore moins être question, même en appliquant au droit romain nos distinctions et notre terminologie, de parler de convention ayant une cause illicite.

On a dit parfois, il est vrai, que le nom même de la condiclio ob lurpem causam, qui sanctionnait la prohibition des {urpes slipulaliones, donnait à penser que c'était le caractère illicite de la cause qui viciait le con-

Co) D EX NIV VERT SORT ATE UT ST ESS (2) D., L. XVI, xx. mx, Depositi vel contra, 1,$ 5 G) D: EL XIL'nr. v, De cond ob. turpe 7.

at. Nous ne nous attarderons pas à réfuter cette opinion. Tous les auteurs récents qui ont traité de la cause en droit romain sont d'accord pour constater le sens très variable du mot causa dans les textes des lois romaines (1): causa désigne tantôt l’objet de la convention (elle est alors synonyme de res), tantôt la source de l’obligation, tantôt le motif qui a déterminé le promettant : il est impossible de fonder une théorie sur une expression d'un sens aussi peu fixé et aussi fuyant. D'ailleurs, M. Séfériadès a, dans sa thèse, montré avec la plus grande netteté et aussi, à notre sens, avec la plus grande justesse, que le mot causa dans les expressions condictio sine causa, condictio causa data causa non secula, condictio ob turpem causam ne peut signifier cause d’un contrat, puisque ces condicliones peuvent s'exercer, dans certains cas, sans qu'il y aiteu contrat ; il a montré également que les condicliones sine causa (prises lalo sensu) ayant toutes pour but de répéter l'enrichissement illégitime réalisé au détriment d'autrui, le mot causa ne pouvait faire allu-

(1) Girard, p. 440 et note 1. — Artur, De la cause en droit romain et en droit français, thèse, Paris, 1878, passim et notamment p. 25 et suiv. — Séfériadès, Etude critique sur la théorie de la cause, thèse, Paris, 1897, p. 23 et suiv. — Bouvet, De la Cause, thèse, Paris 1897, p. 2 et suiv. — Seul, M. Colin, dans sa thèse sur la Théorie de la cause dans les Obligations conventionnelles, Paris, 1896, croit pouvoir aflirmer (p. 277) que le mot causa «a un sens très voisin de notre mot cause », mais nous verrons plus loin qu'il donne au mot cause, en droit français, un sens très différent de celui qui lui est généralement reconnu.

sion qu’à la cause, absente ou injuste, non du contrat, mais de l’enrichissement. Nous ne reviendrons pas sur cette démonstration qui nous semble décisive. Nous nous contenterons de faire remarquer en outre que le mot causa de l'expression condictio ob lurpem vel injustam causam ne peut pas signifier cause du contrat, puisque, ainsi que nous venons de le dire, cette condiclio trouve son application dans le cas où ce n’est pala cause, mais le consentement qui est vicié.

De tout ce qui précède il résulte que nous ne pous vons trouver dans les textes romains aucune définition de la convention immorale, ou, si l’on veut, que la seule définition qu'on en pourrait faire découler serait une pure tautologie: la convention est immorale... quand elle est immorale. Nous ne pouvons pas dire, comme en droit français, que la convention est immorale quand tel ou tel de ses éléments est entaché d’immoralité. Les juristes romains ne décomposent point, en pareil cas, la convention: ils considèrent l’opération dans son ensemble et l’annulent si, dans son ensemble, elle choque leurs sentiments moraux. C’est à notre sens la conclusion nécessaire d’un examen tant soit peu attentif des textes.

$ II. — Ancien Droit français.

Si les auteurs romains ne précisent pas — et à dessein peut-être — les conditions nécessaires pour qu'un

contrat puisse être considéré comme immoral, nos vieux auteurs français ne nous apporteront pas, à coup sûr, de plus grands éclaircissements. Ils se contentent de traduire, de reproduire, ou d'amplifier les passages des lois romaines relatifs à cette matière. Nous ne nous étendrons done pas longuement sur les opinions par eux formulées : nous nous bornerons à quelques indications.

Beaumanoir s'exprime ainsi: « Toutes convenences « sont à tenir, excepté les convenences qui sont faites « par malvèses causes (1), si comme uns hons conve- « nence à un autre qu'il tuera un homme por cent « livres, ou afolera, ou batera... il ne sont pas tenu à « respondre de tel convenence car tout ce qui est con- « venencié por malice fere et contre bone mors post « être rapelés. » (2). Aïlleurs, il dit : € Cascuns doit « savoir que tout li don qui sont fet contre Diu ou « contre Sainte Eglise, contre le commun portit, contre « bones meurs, où en désirelant autrui, ne font pas à « tenir, ançois doivent être dépecié et anienti comme « cil qui sont de nule valeur. » (3)

Guy Coquille ne nous fournit sur la matière aucune explication.

(1) Il est bien évident que le mot cause n’a pas ici un sens strictement juridique précisant la définition, puisque deux lignes plus bas il est parlé de la convention immorale en des termes beaucoup plus généraux.

(2) Coutume de Beauvoisis, ch. XXxIV, n. 2, Des convenences.

(3) Des dons outrag'eux, n. 2.

Domat lui-même, qui passe pour le père de la théorie de la cause, ne semble pas l'appliquer aux conventions immorales. Il se borne à dire, s'exprimant en termes plus vagues encore que ses devanciers : « C’est un vice dans « une convention, si on mêle quelque chose de contraire « aux lois ou aux bonnes mœurs (1). » Dans la section même où il s'occupe de la cause des obligations, avant de formuler aucune définition ou aucun principe relatif à la cause, il dit : « Les conventions sont nulles... par « quelque vice de convention, comme si elle est contraire « aux bonnes mœurs (2). »

Il faut arriver au xvurre siècle, à Ferrière et surtout à Pothier pour voir formuler nettement la théorie de la cause et surtout pour la voir appliquer formellement à la convention immorale. «Tout engagement, dit Pothier, doit avoir une cause honnête (3). » Et plus loin : « Lors- « que la cause pour laquelle l'engagement a été con- « tracté est une cause qui blesse la justice, la bonne foi « ou les bonnes mœurs, cet engagement est nul, ainsi « que le contrat qui le renferme (4). »

Ici nous arrivons à une définition ou plutôt à une limitation de la notion de convention immorale. Ce qu'il faut envisager, pour dire si une convention est ou non contraire aux bonnes mœurs, c’est le caractère moral ou

(1) Domat, Lois civiles, L. I, rrr. xvu.

(2) Zbid. L. I, rrr. 1, section v.

(3) Traité des obligations, n. 42.

(4) Ibid., n. 43

‘ immoral de la cause des obligations qui sont nées d’elle. Nous étudierons, dans le chapitre suivant, le sens et la portée de cette limitation. Ce que nous voulons constater ici, c'est que nous ne trouvons le principe d’une telle limitation ni dans le droit romain, ni dans notre ancien droit. Spécialement dans notre ancien droit, les prohibitions qu'on trouve formulées dans les ouvrages des juristes sont si vagues et si élastiques qu’elles laissent une latitude sans bornes à l'arbitraire du juge, puisque non seulement la question de savoir si tel ou tel acte est immoral est laissée à son entière appréciation — il en est forcément ainsi dans toutes les législations, — mais qu'encore on ne lui indique pas où, dans une convention, il lui sera loisible d'aller chercher l'élément immoral, où il ne lui sera pas permis de pousser ses investigations. Les dispositions insérées au Code civil ont eu ou auraient dû avoir pour effet de restreindre, sur ce point, l’arbi-

traire des tribunaux (1).

(1) Nous pouvons dire dès maintenant que notre ancien droit annulait les conventions aussi bien pour immoralité des motifs que pour immoralité de la cause : nous parlerons bientôt de cette distinction.