LES « EONNES MŒURS ». ESSAIS DE DÉFINITION

Nous avons vu sur quels éléments de la convention doit porter l’immoralité pour que la convention

puisse être légalement considérée comme immorale. Pour que notre définition fût complète, il nous faudrait maintenant préciser ce que le Code entend par un acte immoral ou, pour mieux dire, contraire aux bonnes mœurs. Nous n'avons pas cependant la prétention de donner de cette notion de bonnes mœurs une définition précise. D’autres s’y sont essayés avant nous qui n'y ont pas réussi. Il faut se contenter, en pareille matière, d'indiquer l’ordre d'idées dans lequel il convient de ranger la notion dont on s'occupe et d'en délimiter, autant que cela est possible, le champ d’application. L'art. 1133 comprend trois catégories de causes illicites : celles qui sont prohibées par la loi, celles qui sont contraires aux bonnes mœurs, celles qui sont contraires à l’ordre public. L'art. 1172 ne parle que des conditions contraires aux bonnes mœurs et des conditions prohibées par la loi (1): il ne fait pas allusion aux conditions contraires à l’ordre public. Il est évident cependant que ce dernier genre de conditions est illicite. L'on peut donc considérer que la loi range en trois classes les conventions illicites, selon quelles enfreignent la loi, les bonnes mœurs ou l’ordre public. Mais une première question se pose : est-il possible de distinguer ces trois classes de conventions ? ne se confondent-elles

pas, en réalité, les unes avec les autres ? à

(1) Nous laissons de côté les conditions impossibles qui sortent entièrement de notre sujet.

On dit parfois que les causes ou conditions contraires aux mœurs sont par cela même illicites, c’est-à-dire, si l'on prend ce mot dans le sens restreint que lui donne le plus souvent la doctrine, contraires à la loi. De sorte que le législateur n'aurait, en visant spécialement les causes et conditions contraires aux mœurs, que désigné spécialement une sorte de causes ou conditions déjà visées par les dispositions relatives à celles qui sont illicites (stricto sensu). Dès lors on a dû se demander pourquoi le législateur avait cru devoir faire un groupe à part de conventions déjà frappées par une disposition générale.

M. Bartin, après s'être posé cette question, y fait une réponse singulière. Si, dit-il, il a fallu viser spécialement les conventions contraires aux mœurs, c'était afin de valider les conventions conformes aux mœurs. En effet, toutes les conventions qui touchent aux mœurs, qu'elles y soient conformes ou contraires, tendent à restreindre chez une personne une faculté de droit public. Or toute atteinte à ces droits inaliénables devrait être déclarée nulle, si la loi, par une exception formelle, n'avait déclaré valables celles de ces conventions qui sont conformes aux mœurs, parce qu'elle y a intérêt, parce que de tels contrats corrigent, pour les cas individuels et les êtres concrets, ce que les règles légales contiennent nécessairement d’insuffisant et d’incomplet. Et M. Bartin cite à l'appui de sa théorie un exemple qu’il considère comme tout-à-fait topique : le cas où le prémourant des con-

joints impose à l’autre époux, comme condition d'une libéralité, l'obligation de ne pas se remarier. Selon M. Bartin, la défense absolue de se marier, qui est ordinairement contraire aux mœurs, est, dans ce cas particulier, conforme aux mœurs. Prive-t-elle moins l'époux survivant d’une faculté inaliénable et ne faudrait-il pas considérer comme nulle une telle condition, si la loi n'avait sanctionné, implicitement mais formellement, les conventions qui, pour être conformes aux mœurs, n’en portent pas moins atteinte à des facultés de droit publie ? (x).

Il nous semble facile de répondre à cette argumentation. Tout d’abord l'exemple que M. Bartin regarde comme pleinement probant, ne saurait, personnellement, nous toucher : nous considérons la.condition imposée par l'époux prémourant à l'époux survivant de ne pas se remarier, comme nettement contraire à la morale aussi bien qu’à l’ordre public : nous n’admettons pas que l'atteinte à la liberté du mariage, prohibée d’une façon générale, devienne ici légitime; nous n’admettons pas qu'un mourant puisse disposer valablement de la vie de l’un de ses semblables, fùt-il son propre époux, ni que celui-ci puisse valablement aliéner, en quelque sorte, à un mort la propriété de sa personne ; nous n’admettons pas que, par des motifs qu’il ne nous importe pas de rechercher, l'époux qui impose la con-

(1) Bartin, p. 239-246.

dition en question puisse légitimement pousser l’autre époux au concubinage (1). D'autre part, le contrat par lequel un individu aliène des facultés de droit public nous apparait, comme nous le dirons bientôt, comme contraire à l’ordre public et non comme contraire aux bonnes mœurs. Ce que nous regardons comme une erreur de M. Bartin vient de ce que, modelant exactement son étude sur le contexte de l’art. 1172, qui ne parle que des conditions prohibées par la loi et des conditions contraires aux bonnes mœurs, il a dû faire entrer dans la classe des conditions prohibées par la loi (c’est-à-dire illicites séricto sensu) les conditions contraires à l’ordre public, — alors cependant que, ainsi qu'il résulte des art. 6 et 1133, le législateur du Code a entendu faire des conventions contraires à l’ordre public une catégorie spéciale. Dès lors, M. Bartin ne pouvait donner à la condition illicite le sens que lui donne formellement le législateur, à savoir toute condition qui est prohibée par la loi, c’est-à-dire par un texte de loi: M. Bartin, disons-nous, ne pouvait lui donner ce sens, puisqu'il rangeait dans la classe des conditions illicites les conditions contraires à l’ordre publie, qu'aucun texte de loi ne définit et n'énumère pour les prohiber. Si nous sommes dans le vrai, si, comme nous le pensons, les conditions restrictives de la liberté individuelle doivent, comme les causes de même nature, être considé-

(x) En ce sens, Laurent, t. x1, p. 649.

rées comme contraires à l’ordre public, on ne peut plus dire que l’annulation des conditions contraires aux bonnes mœurs a eu pour but de valider, par une sorte de disposition à contrario, les conditions conformes aux mœurs. D'ailleurs cet étrange procédé n’a pas été soupçonné des auteurs du Code ; or, quand il s’agit d'interpréter les intentions et les desseins du législateur, il ne faut lui prêter que les pensées qu'il a pu avoir : tout indique qu’il n’a pas eu celles que lui attribue M. Bartin.

La vérité est beaucoup plus simple. Le législateur a d’abord déclaré nulles les causes ou conditions contraires à la loi, c’est-à-dire, de toute évidence, à une disposition légale formelle. Il a ensuite déclaré nulles les causes ou conditions contraires aux bonnes mœurs, c’est-à-dire à des règles que ne formule aucun texte législatif, aucun code de lois. La distinction est simple, claire, traditionnelle, et nous ne voyons pas de raisons pour répudier la tradition, quand elle interprête clairement une disposition claire.

Reste à savoir si l’on peut distinguer les conventions immorales des conventions contraires à l’ordre public. Ne pourrait-on pas penser que les conventions contraires aux bonnes mœurs sont par là même contraires à l'ordre public ? (1) Il est certain, en tout cas que le législateur, à deux reprises différentes, dans les art. 6 et 1133, a distingué ces deux sortes de conventions ;

(1) C’est ce que pense M. Laurent, t. 1, p. 88.

nous pensons également que s’il n'a pas parlé, dans l'art. 1192, de l’ordre public, c’est pure inadvertance, car si l’on peut soutenir que les bonnes mœurs font partie de l’ordre public et sont par suite inutiles à mentionner spécialement quand on a déjà parlé d'ordre publie, la réciproque ne pourrait que difficilement être soutenue. Donc le législateur a fait la distinction : est-il possible de la comprendre, et de distinguer, en fait, ce qui enfreint l’ordre public de ce qui blesse les bonnes mœurs ?

Il ne nous appartient pas de faire une théorie de l’ordre public et d'approfondir cette notion délicate (1). Il nous suflira de poser en fait que, ainsi que son nom seul l'indique, l'ordre public est, à peu près, synonyme d'organisation sociale. Le maintien de l’ordre public, dont s’est préoccupé le législateur, n’est autre chose que le maintien des institutions qui, d'après le législateur, forment les bases actuellement nécessaires de la structure de la société. S'il en est ainsi — et, quelque difficile qu'il puisse être d’élucider nettement la notion d'ordre public, on nous accordera sans doute que c’est là, approximativement, l’idée que l’on peut s’en faire — la distinction des contrats contraires à l'ordre public et des contrats contraires aux bonnes mœurs sera, au

(1) Voir sur ce sujet, outre les ouvrages généraux sur le droit civil : de Vareilles-Sommières, Des lois d'ordre public et de la dérogation aux lois ; Pillet, De l'ordre public en droit international privé.

moins en théorie, assez facile à établir. Toutes les fois qu'une convention sera de nature à porter atteinte à une institution qui, dans notre état social actuel, forme une partie de édifice social, la convention sera contraire à l’ordre public : telles seraient les conventions qui porteraient aliénation de droits politiques ; telles seraient les conventions qui porteraient atteinte à l'institution du mariage, soit en restreignant la liberté du consentement, soit en dérogeant aux règles concernant l’autorité maritale ou la puissance paternelle, — le mariage, tel qu’il est organisé par le Code, étant une des bases de la société. La convention, au contraire, ne sera contraire aux bonnes mœurs que si, abstraction faite de l’organisation sociale actuelle, elle peut nous apparaitre encore comme blâämable. Prenons un exemple. Un auteur (1) pense que siles contrats relatifs au concubinage peuvent être annulés, c'est parce qu'ils portent atteinte au respect et à l'intégrité du mariage. Tel n’est pas notre avis. Supposons, en effet, que l’institution du mariage n'existe pas ou n'existe plus, que le régime de l'union libre soit instauré, — le pacte par lequel une femme s’obligerait à se donner moyennant un prix convenu cesserait-il pour cela d'être immoral ? Un tel pacte est donc contraire aux bonnes mœurs et non pas à l'ordre public. Sans doute, il peut y avoir une action réciproque des mœurs sur les institutions et des

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institutions sur les mœurs. Cela ne fait pas que les deux choses n'en forment qu'une.

Donc, on peut distinguer les atteintes portées aux bonnes mœurs des atteintes portées à l’ordre public et à la loi. Mais il reste à définir les bonnes mœurs. M. Laurent, après avoir reproché à Mourlon de s’être abstenu de donner lamoindre idée desnotions d'ordre publicetde bonnes mœurs, sous prétexte que «ces choses se sentent plus « qu'on ne les définit» (1) déclare que rien n'est vague et ne doit rester vague dans la juriprudence et que le droit exige la précision des idées (2). Mais, plus loin, quand il

s'agit de préciser, il est obligé d'écrire : « Ces expres-

sions (ordre public et bonnes mœurs) sont tellement « vagues qu'elles échappent presque à une définition « rigoureuse. >» Un autre auteur écrit : « Rien de plus « variable que cette notion (les bonnes mœurs), rien de « plus insaisissable ; elle se moule sur la forme inces- « samment modifiée de la Société ; le temps et le lieu « influent sur elle avec une trop grande puissance pour « que l’on ait le droit de renfermer, à un moment « donné, ses éléments dans le cadre précis d’une défini- « tion » (3). Remarquons cependant qu'il ne s’agit pas ici de dire quels actes sont ou non conformes aux

bonnes mœurs, autrement dit de fixer d’une manière

(1) Mourlon, Répétitions écrites sur le Code Napoléon, t. 1, p: 66-67.

(2) Laurent, t. 1, p. 82.

(3) Brissaud.

invariable la liste des mœurs qui sont bonnes et la liste de celles qui sont mauvaises, mais de dire à quoi correspond, dans la pensée du législateur, la notion de bonnes mœurs. Sans prétendre en donner une définition, tentons d'en donner une idée.

Une première chose est certaine. Les bonnes mœurs, au sens du Code, ne se confondent pas avec la morale. Le Code, notre législation tout entière offrent la preuve de l'exactitude de cette assertion. Il n’est pas difficile de trouver dans la loi et la jurisprudence des cas nombreux où se trouvent sanctionnées des conventions que la morale réprouve. Qu'un prêteur, profitant de la détresse de l’emprunteur, exige de lui, en matière commerciale, des intérêts très élevés ; que l’une des partiesfasse promettre à l’autre, au cas d’inexécution, des dommages-intérêts conventionnels de beaucoup supérieurs au dommage éventuel ; qu'un vendeur, sans user de manœuvres frauduleuses, mais spéculant sur l’igno rance de son acheteur, lui fasse payer la chose vendue un prix exagéré, voilà, à coup sûr, autant d’actes qui sont condamnés par une morale même peu sévère, et que cependant la loi protège. Les juges ne pourront, sous prétexte d'équité, modifier de telles stipulations : « les conventions légalemeut formées tiennent lieu de « loi à ceux qui les ont faites », dit l’art. 1134 du Code civil. Dans certains cas, il est vrai, la loi se départit de cette vérité : elle interdit l'usure en matière civile, elle permet la rescision des ventes d'immeubles pour lésion

de plus des sept douzièmes, etc., mais ce ne sont là que des exceptions à la règle de l’art. 1134, exceptions parfois assez arbitraires. Combien de fois n’arrive-t-il pas que des décisions soient en même temps iniques et juridiques ? Combien de fois n’arrive-t-il pas que des juges expriment le regret d’être contraints à certaines solutions, que repousseraient leurs sentiments naturels d'équité ? Il est donc certain que le législateur ne confond pas, d’une façon globale, le droit et la morale. Les bonnes mœurs ne sont qu'une partie de la morale, et si parfois nous employons, pour la commodité du langage, les mots conventions immorales ou conventions contraires à la morale comme synonymes de conventions contraires aux mœurs, ces expressions ne sont pas d'une rigoureuse exactitude. — Mais la constatation qui précède est toute négative : elle nous dit ce que ne sont pas les bonnes mœurs; elle ne nous dit pas ce qu'elles sont.

Un commentateur a dit : « Les bonnes mœurs sont « cette honnêteté publique, honestas publica, aux pres- « criptions de laquelle le législateur n’attache pas une « sanction pénale proprement dite, mais qu'il fait res- « pecter en ne donnant aucune force légale à ce qui « serait fait contre elles (1). » Il n’y a rien à retenir de cette définition, qui résout la question par la question.

(1) Dalloz, v° Obligations, n° 628. — V. également Demolombe, DESSOVI ID 20/4.

M. Laurent semble confondre la morale et les bonnes mœurs, quand il écrit : «Il y a, à chaque époque de « la vie de l'humanité, une doctrine sur la morale que « la conscience générale accepte, sauf des dissidences « individuelles qui ne comptent pas. En ce sens, on « peut dire qu'il y a toujours une morale publique ; les « conventions contraires à cette morale seront, par « cela même contraires aux bonnes mœurs. » (1)

Pour M. Huec, les bonnes mœurs sont « les habitudes « acquises pour le bien, en tant qu’elles sont protégées « ou déterminées par les lois positives. C’est aux lois « positives qu'il faut demander quelles sont les mœurs « qu'il faut protéger contre les conventions particu- « lières. » (2) Et M. Huc énumère les principes dont la violation constitue une atteinte aux bonnes mœurs. Ce sont, entre autres : le respect dû au mariage (principe prouvé par les dispositions contre les enfants naturels), le bon emploi de sa fortune (principe prouvé par les dispositions relatives au conseil judiciaire), le respect de la bonne foi dans les contrats (principe prouvé par les dispositions sur le dol ou la violence). Combien d'objections ne soulève pas une telle classification ! Le contrat par lequel une femme s’oblige à nouer moyennant paiement des relations sexuelles avec un individu n'est pas nul comme contraire au respect dû au mariage,

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puisque, nous l'avons dit, il serait nul, même si le mariage n'existait pas. Le fait que, dans certains cas, la loi prévient les dissipations pécuniaires (peut-être dans une autre vue que l'intérêt du prodigue) ne fait pas que toute convention qui comporte un mauvais emploi de la fortune des parties soit nulle, — et ceci n’a pas besoin d'être démontré. Enfin, la nullité pour dol ou violence ne se confond pas avec la nullité pour cause ou condition contraire aux mœurs, puisque l’une est relative et l’autre absolue. Le système de M. Huc est donc condamné par ses propres conséquences.

M. Bartin pose en principe qu'une condition ne peut toucher aux mœurs qu'autant que le droit qu'elle met en jeu n’a rien de commun avec les intérêts pécuniaires de la personne à qui elle s'adresse. € S'il est difficile de « définir exactement ce qu'on entend par mœurs, il « saute aux yeux que l’idée de mœurs, quelque flottante « qu'elle soit, reste fort éloignée de l'idée d'intérêt « pécuniaire (1). Ce que M. Bartin dit de la condition doit évidemment s'appliquer quand c’est la cause qui touche aux mœurs. Mais, s’il en est ainsi, le contrat de vente d'une maison de tolérance, par exemple, ne sera pas contraire aux mœurs, puisqu'il s’agit là d’un contrat dont la cause touche à des intérêts pécuniaires. Il ne sera pas non plus contraire à la loi, car aucun texte ne le prohibe. Il ne sera pas davantage contraire à l’ordre

public, car on ne voit pas qu’il s’attaque à une institution sociale. De fait, en prenant les divers ordres de conditions contraires à la loi ou à l’ordre public que M. Bartin établit sous le nom général de conditions illicites, et qui touchent aux droits politiques, à la liberté de conscience, aux prescriptions relatives aux successions, etc., il n'y a place nulle part pour une condition qui porterait sur la vente d’une maison de tolérance. Faut-il donc en conclure qu’une telle vente est conforme aux bonnes mœurs? Ce qui montre bien que le système de M. Bartin ne saurait être admis, c’est qu'il ne peut trouver dans toute la jurisprudence, comme conditions touchant aux mœurs, que celles qui concernent la liberté du mariage. En admettant que de tellés conditions ne touchent pas, comme nous le croyons, à l’ordre public, il est évident que les bonnes mœurs ne comportent pas uniquement le respect du mariage et de la liberté de consentement qui doit présider à sa formation. La théorie de M. Bartin semble reposer sur une confusion : sans doute l’idée de mœurs ne comporte pas, par elle-même, l’idée d'intérêt pécuniaire, mais cela ne fait pas que les mœurs ne soient en jeu dans des contrats ayant un objet pécuniaire ou soumis à une condition d'ordre pécuniaire.

Ce n’est pas à dire qu’il n’y ait beaucoup de vrai dans la conception de M. Bartin. Les contrats où s’agitent uniquement des questions pécuniaires, dont aucun élément ne touche à la dignité et à l'intégrité de la

personne humaine, me comportent pas l'intervention de la notion de bonnes mœurs. Une convention est passée : l'une des parties, spéculant sur l’urgence des besoins de son cocontractant, lui impose des conditions très onéreuses. Moralement, le contrat est blämable ; légalement il est inattaquable : les seuls intérêts lésés sont des intérêts précuniaires (1). Dans le cas de vente d’une maison de tolérance, des intérêts pécuniaires s’agitent, sans doute, mais d’autres intérèts sont en jeu qui touchent à la dignité humaine : ce qui fait qu'une telle vente est contraire aux mœurs, c’est qu’elle repose sur une exploitation de la dégradation morale d'êtres humains.

Voilà, à notre sens, ce qui doit nous donner la solution cherchée. Les bonnes mœurs, prises dans le sens que leur attache le législateur (cette réserve est importante), ne considèrent pas l’homme comme faisant partie d’une société : par suite le respect de la loi, le respect de l’organisation sociale (comprenant le respect de l’organisation politique et de l'organisation familiale, avec toutes les règles relatives aux droits de famille, aux

(x Le contrat pourra, parfois, être annulé par un autre motif. Voir, par exemple, un jugement du Tribunal de Lille du 15 janvier 1900 (Journal Le Droit du 20 avril 1900), qui a annulé comme contraire aux mœurs la combinaison aléatoire dite « boule de neige. » Le contrat contenant cette combinaison pouvait être annulé soit pour défaut de cause, soit pour dol, mais non pour atteinte aux bonnes mœurs.

droits successoraux et autres, qui en sont les conséquences) ne font pas partie des bonnes mœurs. Les bonnes mœurs considèrent l’homme en tant qu'individu, en tant qu'homme : elles comprennent les règles de vie qui assurent le respect de sa dignité. Les conventions contraires aux bonnes mœurs sont celles qui, comportant ou non des intérêts pécuniaires, méconnaissent cette dignité.

Telle est la définition à laquelle nous avons pu parvenir. Elle ne comporte pas sans doute une grande précision. On pourra discuter encore si telle ou telle stipulation touche ou non aux mœurs. Telle qu’elle est, cette définition nous parait cependant plus précise que celles qui ont été données jusqu'ici. Elle nous parait aussi conduire à des solutions plus harmonieuses. C’est ainsi que M. Bartin et M. Laurent rangent dans la classe des conventions contraires à la loi ou à l'ordre public toutes celles qui ont pour effet de restreindre la liberté individuelle, (liberté de travail, liberté de domicile, droit de disposer de ses biens, etc.) et toutes celles qui ont pour effet de porter atteinte aux droits de famille; mais qu'ils placent les conventions ayant pour effet d’entraver la liberté du mariage parmi celles qui sont contraires aux mœurs. C’est ainsi que M. Laurent range la condition de se faire prêtre parmi les conditions attentatoires aux bonnes mœurs alors qu'elle tient et des conditions qui ont pour effet de nuire à la liberté de conscience, et des conditions qui ont

pour effet de nuire à la liberté de la profession, qu'il range indistinctement dans les conditions attentatoires aux lois ou à l’ordre public. Nous considérerons toutes ces conventions comme contraires à l’ordre publie : qui dit liberté dit régime social assurant une certaine indépendance aux citoyens ; qui dit mariage dit organisation sociale fondée sur cette institution.

Nous avons dit quelle idée nous nous faisons de la notion de bonnes mœurs. Maintenant, quand pourra-ton dire, en fait, que telle convention est contraire à ces bonnes mœurs ? C’est là évidemment une question d'appréciation, laissée à l'arbitraire du juge. Ici, nous pouvons reprendre l'observation relatée plus haut : la morale varie avec les temps et les lieux; il n’est donc pas possible de poser un criterium d’après lequel on pourra dire à coup sûr si telle convention est ou non conforme aux mœurs. Mais nous pensons — et sur ce point nous retombons d'accord avec M. Laurent — qu'il se forme, à toute époque, une conscience générale d’où nait une morale publique ; nous pensons, par suite, que les conventions touchant aux mœurs et réprouvées par cette conscience générale doivent être considérées comme contraires aux bonnes mœurs. C’est de cette vox populi que doit s'inspirer le magistrat ; c’est à elle qu'il doit conformer ses décisions. Est-ce à dire qu'il sera forcément un conservateur de la morale établie et qu'il devra se refuser à aider aux progrès que cette morale peut accomplir ? En aucune façon. Sur les points

où la morale est — définitivement ou momentanément — fixée, il n’innovera pas. Sur les points où la morale semble en évolution, il pourra se diriger dans le sens de cette évolution. Le magistrat n’est pas un créateur de systèmes de morale : il peut être l’auxiliaire des transformations de la conscience humaine.

Nous avons examiné, dans le chapitre précédent, ce que, théoriquement, il fallait entendre par conventions immorales. Il est indispensable de voir comment, dans la pratique, peuvent être appliqués les principes que nous avons dégagés et d'étudier les résultats auxquels ils doivent conduire. Nous ne prétendons pas donner ici une liste même approximative des conventions immorales : leur définition même indique qu’une telle liste ne pourrait jamais être acceptée que sous bénéfice d'inventaire, si même il est possible de concevoir qu'elle puisse être établie, étant donné que l'appréciation du caractère des conventions est abandonnée à l'arbitraire du juge. Nous ne voulons pas davantage nous égarer dans les nombreuses hypothèses d'école dont fourmillent, en ce qui concerne notre matière, les traités de droit. Nous prendrons quelques espèces, parmi celles dont la pratique a révélé la fréquence ; nous examinerons les solutions qui leur ont été données ; nous dirons si ces solutions nous

semblent justifiées. Nous ferons en un mot, l'examen critique de la doctrine et de la jurisprudence.

Nous pouvons dire, dès maintenant, que la doctrine, parfois, et la jurisprudence, très souvent, ne semblent pas s'être préoccupées de se maintenir dans les termes stricts de la loi. Elles annulent ou valident les conventions par des motifs qui, pour être le plus souvent élevés et nobles, ne sont pas toujours bien juridiques. Elles ne songent pas à examiner rigoureusement si les contrats qui lui sont soumis sont immoraux dans leur cause ou leur objet ; il leur suflit que leurs sentiments de moralité soient choqués pour qu’elles prononcent l'annulation de ces contrats. Or, sans être formalistes à l'excès, sans vouloir enfermer les juges dans une interprétation étroite et mesquine des textes légaux, — nous estimons qu'en pareille matière, alors qu’il s’agit de porter atteinte à des contrats librement débattus et, dans bien des cas, — tout au moins avec le système de sanction adopté par la jurisprudence et que nous aurons à apprécier plus loin — de favoriser la mauvaise foi d’une des parties contractantes, nous estimons qu’on ne saurait se montrer trop circonspect et que les tribunaux ont le devoir strict de ne pas étendre les prohibitions de la loi. L’annulation d’un contrat, l'interdiction d'en demander l'exécution à son cocontractant, alors qu’on l’a soimême exécuté, sont des sortes de pénalités civiles, qui doivent, pour être prononcées, trouver leur justification directe et immédiate dans une disposition légale.

Or, il nous apparaît que, faute d’une analyse suffisante des conventions litigieuses, les auteurs et les tribunaux se sont parfois écartés des règles posées par le législateur en matière de contrats immoraux.

$ If. — Le courtage matrimonial.

Le contrat de courtage matrimonial est le premier dont s'occupent les auteurs qui traitent des conventions contraires aux mœurs. Peut-être, puisqu'il s’agit, pour ceux qui se prononcent pour la nullité de ces sortes de contrats, desauvegarder l'institution dumariage, devrionsnous passer cette question sous silence, la stipulation d'une commission de mariage, ne pouvant, dès lors, être annulée que pour atteinte à l’ordre public. Nous la traiterons cependant, et parce que notre opinion, sur ce point, peut n'être pas acceptée et parce que cette espèce est de nature à montrer comment les principes, même non contesiés, sont souvent perdus de vue quand on passe à leur application pratique.

On sait qu’en droit romain, la stipulation faite par le proxénète avait un caractère parfaitement licite. « Pro- « xenelica licilo jure petuntur, disait Ulpien (r).» Etl’on ne distinguait pas, suivant que la rétribution promise à l'intermédiaire de mariage par l’un des futurs époux

(n) D., L. L, tit. x1v, De proxeneticis, I.

était une somme fixe ou une somme proportionnelle à la dot de l’autre époux, ni, par une conséquence nécessaire, suivant que le paiement de la commission était ou non subordonné à la réussite du mariage. Justinien, en effet, décidait que, s’il n’était intervenu aucune convention, le proxénète n'avait droit à aucun salaire, — décision parfaitement justifiée, le proxénète en pareil cas étant censé être intervenu à titre amical, — mais qu'au cas où un contrat avait été passé, le salaire du courtier matrimonial pouvait s'élever jusqu'au vingtième de la dot, sans cependant pouvoir dépasser cent livres d'or (1).

L'ancien droit français, au contraire, considérait comme illicite toute stipulation faite par un entremetteur de mariage (2), et il n'apparaît pas qu'il ait, lui non plus, fait la moindre distinction, selon les différentes conditions ou les différents modes de paiement qui avaient été stipulés.

La jurisprudence française moderne s'était d’abord montrée fort hésitante sur la question. De 1830 à 1850, nous trouvons six arrêts ou jugements accueillant des demandes d’entremetteurs de mariage et cinq arrêts ou

(1) C., L. V, tit. 1, De sponsal. et arr. spons., 6.

(2) Guyot, Répertoire de Jurisprudence, vw Proxénète : « En « France, on ne peut point faire de convention sur ces sortes « d'objets, et les proxénètes qui font réussir des mariages ne « peuvent prétendre que ce qu’on veut bien leur donner. » Cf. les auteurs et arrêts cités par M. le Conseiller Laborie, (voir les deux notes suivantes).

jugements repoussant de pareilles demandes (1). Mais le rer mai 1855, intervint un arrêt de la Cour de cassation (2), qui se prononça pour la nullité des contrats de courtage matrimonial. Et, depuis lors, la jurisprudence des tribunaux s’est unanimement et docilement rangée à la doctrine de la Cour suprême (3). Quels sont donc les motifs sur lesquels cette jurisprudence fonde ses décisions ?

L'arrêt du 17 mai 1855 s'exprime ainsi : « Attendu « que le mariage étant, dans le système de notre légis- « lation, un engagement irrévocable qui touche aux « intérêts les plus élevés de la famille et de la société, « dont il est la base essentielle, /e consentement des « époux qui s'unissent ou des parents qui ont autorité « sur eux doit être libre, éclairé et, par conséquent, « affranchi de toute influence étrangère et intéressée à « agir sur la détermination des uns ou des autres ; que « tout ce qui serait de nature à compromettre ou à « altérer la moralité et la liberté du consentement est

(1) Plusieurs de ces décisions ne se trouvent pas rapportées dans les recueils de jurisprudence : les unes sont relatées dans le rapport fait par M. Laborie à la Cour de cassation et reproduit au Dalloz périodique avec l’arrîit du 1% mai 1855 ; les autres sont mentionnées au Répertoire alphabétique de Dalloz, v° Obligalions, n. 629.

CD 55 rer

(3) Paris, 3 février 1859, D. 59. 2. 112; Nîmes 22 juin 1868, D. 69. 2. 58; Nimes, 18 mars 1884, Dalloz, Rép. alph., suppl', v° Obligations, n. 179 (en note); Paris, 27 octobre 1892, D. 93. 2. 271; Besançon, 6 mars 1895, D. 95. 2. 223.

par cela même contraire au vœu de la loi, à l'ordre publie et aux bonnes mœurs; qu’il en est ainsi d'une convention par laquelle un tiers, s’engageant à employer ses soins etses démarches pour un mariage, stipule en retour sous la condition de réussir une prime calculée moins en raison des soins ou des démarches promis qu'en vue du succès et selon l'importance du résultat ; que... cet agent pourrait, même sans fraude, peser directement ou indirectement sur le consentement des époux ou de leurs parents, en agissant de façon à dissimuler, à atténuer ou à combattre les causes mêmes les plus légitimes d'hésitation ou de refus. »

Nous devons reconnaitre que les auteurs se prononcent

presque tous dans le même sens que la Cour de cassa-

tion (1). M. Laurent formule ses arguments avec une

fougue particulière. « Les âmes ne se vendent pas,s’écrie-

t-il(2), et ne se louent pas, c'est l'affection qui les unit. L'union des âmes est un mystère dont Dieu est l’auteur. Quand les hommes veulent prendre la place de Dieu, la chute est inévitable. Que dire donc de ces intermédiaires auxquels on donne un nom grec, sans doute pour cacher ce que leur métier a de honteux !.… Une pareille convention est-elle valable ? on l’a soutenu devant la Cour de cassation; nous regrettons de

() V. Demolombe, t. xxrv, n. 335; Aubry et Rau, $ 345, t. 4, 323. Contra : Larombière, p. 311, n. 11.

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« devoir ajouter qu'à l’appui du pourvoi on a produit « une consultation portant les noms les plus honorables « du barreau de Paris. Notre moralité doit être descen- « due bien bas pour que la conscience d'hommes émi- « nents ait pu se prêter à soutenir une pareille thèse. « Le pourvoi citait les lois romaines. Comme si notre « moralité étaient encore celle des Romains, qui chan- « geaient de femme aussi souvent que de chemise (sic) !.… « Tout ce qui serait de nature à compromettre ou à « altérer la moralité et la liberté du consentement est « par celà même contraire au vœu de la loi, à l’ordre « public et aux bonnes mœurs. »

Un commentateur trop zélé va même jusqu'à dire que le contrat de courtage matrimonial est nul parce qu'il consiste dans la vente du consentement de l’époux dont la main est recherchée à celui qui la recherche (7). Laissons de côté cette assertion hasardée — qui n’est peut-être que l'aboutissement logique du système — et examinons l'argument unique de la jurisprudence, appuyée de la quasi-unanimité des auteurs.

Dépouillée de toutes ses amplifications, l’argumentation se réduit à ceci : l'obligation contractée envers le courtier matrimonial est nulle parce qu'elle a pour objet une atteinte à la liberté du consentement des futurs époux. En effet, dit-on, le courtier intéressé à la réussite du mariage, ne manquera pas d'exercer, même

(1) Note sous Poitiers, 9 mars 1853 (D. P. 53. 2. 2x1).

par les moyens les plus coupables, la plus grande pression sur la personne dont il s’agira d'obtenir le consentement. Raisonner ainsi, c’est — comme l'observalion en a été faite bien des fois — confondre l’objet de la convention et les moyens employés pour son exécution par l’une des parties, sans la connivence de l’autre. Et de quel droit affirmer a priori que l’intermédiaire recourra à des manœuvres coupables ou simplement à une pression illégitime ? IL s'engage à apporter ses soins à la réalisation de l'union projetée, à mettre deux individus ou deux familles en rapport. Pourquoi dire qu'il entravera la liberté des époux ? C’est là une pure supposition. Cela est si vrai que larrêt de la Cour de Cassation est obligé de dire : « Cet « agent pourrait, mème sans fraude, peser directement « ou indirectement sur le consentement des époux. » Ainsi, c'est sur une possibilité d'abus que l’on annulerait un contrat ! Mais, dit-on, ces abus se produiront fatalement. Veut-on dire par là que la possibilité en est grande ? On n’ajoute rien au raisonnement, et notre objection subsiste.

La vérité est qu'on perd entièrement de vue la seule question qu'il importe de se ‘poser : l’objet d'un tel contrat est-il licite ? L'objet de l'engagement que prend l'intermédiaire consiste dans les soins que, moyennant rétribution, il promet de consacrer à la réussite du mariage. Cet objet est-il entaché d’immoralité ?

Ainsi posée, la question ne laisse pas que d’être em-

barrassante. Le mariage est — ou devrait être — une union désintéressée ; et l’on peut soutenir que toute partüicipation aux négociations préalables à une telle union doit être désintéressée, elle aussi. Qu'on ne dise pas que l'entremise d’un tiers, morale quand elle est gratuite, ne peut devenir immorale pour être rémunérée : il ne serait pas malaisé de trouver des actes qui, payés, deviennent répréhensibles, alors qu’ils ne blessent pas la morale, s'ils sont accomplis gratuitement. Nous comprendrions donc facilement que l’on déclarât toujours illicite la stipulation d’un salaire par l'intermédiaire de mariage, non point à raison de ses manœuvres présumées — qui ne forment, en principe, ni l'objet, ni la cause, ni le motif du contrat, mais simplement les moyens purement possibles d'exécution, — mais à raison de l’objet même de l’obligation du promettant, c’est-à-dire la promesse du courtier de donner des soins rémunérés à la conclusion du mariage. C’est ce que décidait, sans les distinctions illogiques dont nous allons parler, notre ancien droit. C’est aussi ce que décide implicitement le sentiment public, qui ne peut se défendre d’une certaine répulsion pour les agents matrimoniaux.

Pourtant, nous devons remarquer que si le mariage est, théoriquement, une union désintéressée, il n’en est pas ainsi, pratiquement, dans la plupart des cas, et les négociations préliminaires, qui portent autant sur la situation sociale ou la fortune des futurs époux que sur leurs qualités morales ou intellectuelles, en sont la

preuve évidente. Or, ni la morale courante, ni la loi n’improuvent de telles pratiques. Pour avoir été une «affaire », le mariage n’en garde pas moins sa dignité aux yeux du monde, nisa validité etses prérogatives au regard de la loi. Le Code lui-même contient 200 articles relatifs aux conditions pécuniaires de l’union matrimoniale.

Dès lors, on peut se demander si la participation intéressée à la conclusion d’un mariage est contraire à la loi où aux mœurs, quand la loi et les mœurs admettent le caractère licite du mariage, alors qu’il est lui-même intéressé.

En tout cas, le motif que nous avons indiqué n’est pas celui sur lequel se fondent la doctrine et la jurisprudence qui, tout en annulant en principe la stipulation d'une rétribution, admettent, (à l'exception de M. Laurent) une distinction qui ne nous parait guère juridique. Si, en effet, le courtier matrimonial, au lieu de stipuler une rémunération subordonnée à la réussite du mariage, a simplement stipulé le versement d'une somme qui, destinée à l’indemniser de ses frais, de ses soins et de ses bons offices, sera payable quelle que soit l'issue des négociations, le contrat devient valable (1). Ce qui est interdit, c’est seulement ce que Demolombe appelle, avec à propos, le pacte de quota dotis.

Pourquoi cette restriction à une prohibition qui semblait générale? Il ne faudrait pas dire que le courtier

(1) Auteurs et arrêts précités, et notamment Demolombe.

n'est en ce cas, qu'indemnisé de ses frais et déplacements, puisqu'on rétribue aussi ses bons offices. Aussi se contente-t-on de dire que, n'étant plus intéressé à la réussite de l'union projetée, le courtier ne sera plus tenté de recourir à des moyens déloyaux. Outre que cet argument semble supposer que, n'ayant plus un intérêt immédiat à la réalisation du projet de mariage, le courtier s’abstiendra de tout zèle, ce qui est contraire à son devoir et aussi, s’il est courtier de profession, à sa renommée professionnelle, — nous retombons ici dans cette sorte de calcul des probabilités que nous avons critiqué tout à l'heure, calcul qui peut fort bien se trouver faux, rien n'indiquant que, dans notre hypothèse, le courtier s’abstiendra de fraude.

En résumé, l’objet de l'obligation du promettant consiste dans l'engagement du courtier de s’employer, moyennant rétribution, au succès d’un mariage. Cet objet est-il ou non immoral? Là est la seule question à résoudre. Le vieux droit français disait oui, le droit romain disait non : tous deux étaient logiques, à notre sens. Mais la jurisprudence et la doctrine contemporaines font une distinction qui rend difliciles à justifier leurs décisions. Quant à nous, nous admettrions volontiers la validité de la convention qui nous occupe, estimant que le doute doit profiter à la validité des contrats.

Est-ce à dire que jamais la promesse d'un courtage matrimonial ne pourra être annulée comme contraire

aux bonnes mœurs? — Nous avons supposé tout à l'heure que l'obligation du promettant avait eu simplement pour cause l'engagement du courtier de consacrer ses bons soins à la réussite du projet, et que si, pour l'accomplissement de sa mission, ce courtier avait employé des moyens frauduleux, c'était à l'insu de son commettant. Il pourrait en être autrement : les manœuvres coupables peuvent être prévues et convenues entre les deux parties ; l'individu désireux de se marier richement peut autoriser celui qu’il charge des démarches à employer la ruse et la fraude, à tromper, par exemple, la famille où il prétend entrer sur l'étendue de ses ressources pécuniaires. En pareil cas, les manœuvres répréhensibles deviennent l’objet même du contrat et l’annulent. Qu'on ne dise pas qu'il s’agit d’une hypothèse d'école : sans doute les parties ne passeront jamais par écrit une telle convention, mais la preuve en pourra résulter des circonstances de la cause. C’est ainsi que, dans une espèce tranchée par un arrêt de la Cour de Paris du 17 juillet 1844 (x), le futur époux s’était entendu avec l’entremetteur pour paralyser une demande en opposition à mariage, en allant contracter l’union à l'étranger avec la future épouse, d’ailleurs mineure.

En résumé, ou il faut réprouver toute intervention intéressée dans la conclusion du mariage, — et dans ce cas la stipulation d’une rétribution, sous quelque forme

(1) V. ci-dessus, p. 103, note 1.

so

L'APPLICATION Il”

que ce soit, devra toujours être annulée, — ou le carac-

tère frauduleux des moyens employés peut seul justifier une sanction rigoureuse, — et alors c’est uniquement dans le cas où l’usage des moyens frauduleux aura été convenu que le contrat pourra être considéré comme nul. Ces deux solutions respectent le principe que les conditions et les objets des obligations sont seuls de nature, s'ils sont illicites, à vicier le contrat : la solution de la jurisprudence, approuvée par la doctrine, le méconnait assurément.

$ IT. — Les contrats relatifs aux maisons de tolérance

Diverses questions se sont posées à l’occasion de contrats relatifs aux maisons de tolérance.

IL est certain, tout d’abord, que la marché dont le double objet consiste dans des rapports sexuels, d’un côté, dans un prix convenu, de l’autre, est contraire aux bonnes mœurs (1), dans le sens précis où nous avons défini cette expression : quelle qu’en soit la forme, en quelque lieu qu’il se passe, le contrat qui a pour objet des relations sexuelles payées ne peut être qu'immoral.

Il est certain également que la vente d’une licence de tolérance ou de la maison de tolérance, en tant qu'elle consiste, nous ne dirons pas en un fonds de commerce, mais en ce que l'exploitation de semblables établisse-

(x) Tribunal de paix de Poitiers, 23 janvier 1860, D. Go. 3. 40.

ments a d'analogue avec un fonds de commerce, est nulle pour immoralité de l’objet (1). On s’est demandé parfois si l'autorisation délivrée par l'administration en vue de l’ouverture de ces maisons ne devait pas avoir pour effet de légitimer leur exploitation et par suite de soustraire les contrats passés à leur occasion à la nullité qui, sans cette intervention de l'autorité, aurait indubitablement dû être prononcée. Cela n’est pas sérieux. L’intervention de l’administration se produit dans un but très spécial et très précis ; elle s'explique par des considérations de salubrité ; elle a pour effet non de légitimer, mais de tolérer simplement ces établissements. Les fonctionnaires chargés de délivrer les licences de tolérance seraient bien étonnés si on leur disait qu'en les délivrant ils opèrent la purification des entreprises qui en sont l’objet et moralisent, grâce à un feuillet administratif, ce qui, sans cela, eût été profondément immoral.

Mais la vente d'un immeuble où estétablie une maison de tolérance, ou la vente d’un immeuble en vue d'y établir une maison de tolérance, ou le bail d’un immeuble, dans les mêmes hypothèses, ou la vente des objets mobiliers contenus dans la maison, sont-ils nuls en vertu des dispositions des art. 1131 et 1133 ? La jurisprudence ne semble pas sur ces divers points, avoir une opinion bien nette. Tantôt, estimant que les tribunaux ne

(1) Tribunal civil de la Seine, 5 février 1867, D. 67. 3.61; Caen, 29 juillet 1874, D. 95. 2. 127 ; Paris, 14 décembre 1889, D. 90 2.

doivent pas approfondir l'examen de telles conventions, elle en prononce, d’une façon générale, la nullité. Tantôt, analysant plus soigneusement les contrats qui lui sont soumis, elle fait des distinctions qui ne sont pas toujours d'une justesse indiscutable (1). Pour nous, nous estimons, en premier lieu, que la vente ou le bail d’un immeuble en vue de l'établissement d’une maison de tolérance ne peuvent à aucun point de vue être déclarés nuls. Le double objet de la vente ou du bail consiste dans la translation de la propriété ou de la jouissance de l’immeuble et dans le paiement du prix: rien d'immoral là-dedans. Quant aux décisions qui annulent de tels actes en raison de la connaissance que le vendeur a eue de la destination future de la maison achetée, elles se fondent, cela n’est pas douteux, non sur le caractère immoral de l’objet de l'obligation de l’une des parties, mais sur le caractère immoral des motifs qui ont déterminé l'acheteur à acquérir la propriété ou la jouissance de l'immeuble. De telles décisions manquent donc de base juridique. La vente ou le baïl dont nous parlons ne sauraient jamais être annulés pour objet illicite ; ils pourraient l’être pour condition illicite, si, par exemple, l'établissement d’une maison de tolérance dans l'immeuble vendu ou loué faisait l’objet d’une clause du contrat dont l’inexécution serait sanctionnée par une

condition résolutoire.

(1) Aux décisions précitées, ajouter Bourges, 13 juin 1889, 1.150.099:

Quant à la vente ou au bail d’un immeuble où est déjà installée une maison de tolérance ainsi que des meubles y contenus, la question n’est plus aussi simple. C'est pourquoi l’on voit les décisions judiciaires, faire, à ce sujet, des distinctions assez étranges : suivant deux arrêts (1) il faudrait distinguer entre les meubles, dont la vente serait toujours nulle, et l'immeuble dont le sort pourrait être divers, suivant les cas. A la vérité, il n’y a rien à retenir de l'arrêt de la Cour de Caen qui est très confus et n’explique pas les motifs des distinctions qu'il fait. Mais l'arrêt de la Cour de Paris contient un motif très intéressant : d’après cet arrêt, la vente de la licence de tolérance et du mobilier est toujours nulle, mais la vente de l’immeuble est valable si l'usage n’en est pas indissolublement lié à l'emploi de la licence. Il y avait là un principe de décision très juridique : pourquoi la Cour de Paris ne l’a-t-elle appliqué qu'à une partie de l’objet du contrat ? Si la vente de l'immeuble est valable, quand elle peut être isolée de la vente de l'établissement de tolérance, parce qu'alors il reste simplement une vente d'immeuble, dont l’objet est licite, pourquoi n’en pas dire autant du mobilier, qui, lui aussi, peut avoir un autre usage qu'un usage immoral ? La logique doit amener à la solution suivante : s’il y a plusieurs ventes ou plusieurs baux, leur sort n’est pas lié : la vente des meubles ou la vente de l’immeuble sera valable ; la vente de

(1) Caen, 27 juillet 1874 et Paris, 14 décembre 1889, précités.

l'établissement, en tant qu'exploitation, sera nulle.

Si, au contraire, il n’y à qu'un seul contrat, si on a vendu le quasi-fonds de commerce avec les accessoires — immobiliers ou mobiliers — nécessaires à son exploitation, le tout sera nul. Il y aura là, évidemment, une question de fait qu'il appartiendra aux juges de résoudre, sans d’ailleurs s’en tenir à l'apparence extérieure que les parties auront donnée au contrat, mais en examinant son réel caractère et sa véritable étendue (x).

Jusqu'ici nous avons trouvé des décisions judiciaires contestables, nous n’en avons pas trouvé qui choquent violemment la raison et les principes juridiques. En voici maintenant. Le tribunal de commerce de la Seine a déclaré contraire aux mœurs la vente par un marchand à un propriétaire de maison de tolérance d’une certaine quantité de vins de champagne (2). Le tribunal de commerce de Versailles a déclaré nul le prêt consenti par une femme à deux époux, parce qu'elle savait que l’argent prêté devait servir à l'exploitation d’une maison de tolérance (3). On voit de suite à quelles objections se heurtent ces décisions : elles se préoccupent non de la cause, de l’objet, des conditions du contrat, mais de ses motifs, de l’usage que l'acheteur ou l’emprunteur est

(1) Alger 15 novembre 1893, D. 94. 2. 528 ; il semble que dans cette espèce il y ait eu un bail indivisible de la maison et de l'exploitation.

(2) Jugement cité par M. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, t. 11, n. 853.

(3) V. p. 117, note 1. Comp. Cass. 1° avril 1895, D. 95. 1. 263.

dans l'intention de faire des choses achetées ou empruntées. Mais qu'on songe aux conséquences pratiques de semblables décisions, et l’on verra qu'on ne peut les qualifier que d’absurdes. Désormais, s’il fallait en croire les jugements en question, les fournisseurs d'objets de consommation, transformés en moralistes, devraient soigneusement s'inquiéter de l'usage auquel l'acheteur les destine, sans quoi, selon le système de la jurisprudence, ils seraient exposés à perdre la créance résultant de la vente par eux faite. Il est vrai que les jugements que nous critiquons avaient constaté que le vendeur, dans un cas, le prêteur, dans l’autre, connaissaient la destination de l’objet vendu et de la somme prêtée. Mais quoi ! ces destinations étaient-elles, en elles-mêmes, forcément immorales ? Les vivres fournies à une maison de tolérance peuvent avoir simplement pour destination la subsistance de ses habitants ; l'argent fourni à un tenancier d'un établissement de ce genre peut avoir pour usage la réfection de l'immeuble. Il faudra donc, pour pouvoir annuler ces contrats, aller rechercher les fins dernières de l'acheteur ou de l’emprunteur et peser la moralité du but de l'usage, du motif du motif. Et puis quelles conséquences inacceptables ! Il n’y a pas que dans les maisons de tolérance que les vins de Champagne puissent avoir une destination blämable. Si un particulier achète du vin de Champagne pour le boire en mauvaise compagnie, et que le marchand le sache, perdra-t-ilsa créance ? On voit que les principes juridi-

ques ne manquent pas toujours d'utilité et que leur transgression amène d’étranges résultats pratiques. Hâtons-nous de dire que de tels jugements ne forment pas toute le jurisprudence sur la question. Le jugement du tribunal de commerce de Versailles a été réformé par un arrêt de la Cour de Paris, qui a déclaré « qu'en « présence d'un contrat dont la cause juridique est déter- « minée et licite, on ne saurait faire dépendre la vali- « dité de l'obligation ni du motif de la convention, ni « de l'usage qui aurait été fait de la somme emprun-

Em

« tée. » (1) Dans une espèce analogue à celle qui avait été tranchée par le jugement du tribunal de commerce de Paris (il s'agissait de la vente de fournitures de lingerie), la Cour de Bordeaux a admis la validité de l’obli- « gation de l'acheteur, par la raison qu’il n’y avait pas à « se préoccuper des motifs qui l'avaient détermi- « née. » (2)

Si dans les espèces que nous venons d'indiquer, certains arrêts sont venus rendre à la jurisprudence un certain équilibre, il n’en est pas de même pour les deux espèces qui vont suivre.

Une fille publique réclamait aux propriétaires d’une maison de tolérance qu’elle venait de quitter des effets qu’elle prétendait lui appartenir. La Cour de Limoges la débouta de sa demande par les motifs suivants : « Con-

(x) Paris, 13 février 1877, Dalloz alphab., Supplément, v. Obligations, n. 189, note 1.

(2) Bordeaux, 6 février 1885, ibid., note 2.

sidérant que les intéressés n’ont jamais reconnu, soit en justice de paix, soit devant les juges et devant la Cour, que l’appelante fût purement et simplement propriétaire des objets par elle revendiqués, qu'ils ont prétendu que ces objets éfaient leurs gages ou en dépôt, et même qu'ils les avaient en partie payés ; que, par conséquent, la Cour ne saurait trancher le litige sans examiner la nature des engagements qui se sont formés, c’est-à-dire sans connaïître de conventions ou de faits qui ont une cause illicite et contraire aux bonnes mœurs et sont communs à chacune des parties, d’où il résulte que l'appelante.. est non recevable à réclamer en justice la restitution des objets mobiliers qui seraient demeurés chez les intimés. » (1) M. Séfériadès dit à propos de cet arrêt, avec

juste raison : « Ce raisonnement me paraît sortir tout à

fait du bon sens. Je me demande en effet quelle est la loi quiempêche un juge de connaitre un fait ayant une cause illicite, et je ne la trouve nulle part. Ce que l'art. 1133 veut empêcher, ce n'est en somme que l'effet de la convention immorale et non pas la connaissance de la convention même. Se servir donc de théorie de la cause pour empêcher les résultats ordinaires de l’action en revendication d’un tel objet, dont la propriété m'appartient, pour une raison juridique différente de la convention immorale elle-

(1) Limoges, 30 avril 1888, D. 89. 2. 38.

« même, c'est vraiment aller trop loin. » (1) En effet, il résulte des termes mêmes de l'arrêt de la Cour de Limoges que la fille qui réclamait ses effets en était propriétaire au moins pour partie. Or on a refusé de les lui rendre parce que les conventions ou les faits qui avaient pu faire naître ou modifier son droit de propriété étaient immoraux. Mais la Cour a refusé de connaître ces faits ou ces conventions : elle a donc admis ce principe que les filles publiques ne peuvent passer que des conventions immorales, dénuées d'effets juridiques. C’est la mise hors la loi de ces femmes qui découle d’une telle doctrine : nous ne saurions y souscrire ; les filles publiques sont des êtres humains et des personnes juridiques, et leur refuser la protection des tribunaux contre ceux qui exploitent leur dégradation nous parait aussi anti-moral qu'anti-légal. Les dispositions de la loi relativement aux contrats contraires aux mœurs à pour but de protéger la moralité publique et non la pudeur des magistrats. Les juges doivent tout connaître et ne se décider qu'après avoir tout connu ; il ne suffit pas qu'une convention répugne à leur délicatesse morale pour qu'ils refusent de la sanctionner. Sinon, ce ne serait pas qu'aux filles publiques qu'ils auraient l’occasion de refuser l'accès du prétoire.

Voici une autre décision qui ne nous semble pas plus justifiée. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé

(1) Séfériadès, op. cit., p. 121.

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contre un jugement qui avait refusé à une femme le paiement des gages qui lui étaient dus pour des services de domesticité accomplis dans une maison de tolérance (1). Pourtant l’objet du contrat — services domestiques d’une part, paiement de gages de l’autre — n'avaient rien que de licite. Il a donc fallu, pour annuler l'engagement du tenancier de la maison, dire que ces services avaient pour but de favoriser la prostitution des pensionnaires de cette maison. Soit, mais ce sont là les motifs du contrat, non sa cause ou son objet, et il n’y a pas lieu de les prendre en considération. Si, d’ailleurs, on entre dans la recherche des motifs, il faudrait reconnaitre que le but en question n'existait, à coup sûr, que dans l'esprit du tenancier et non dans celui de sa domestique. Or, si l’objet d’une des obligations peut, quand il est illicite, annuler l'obligation corrélative parce qu'il y a un lien étroit entre elles deux, il n’est pas possible d’en dire autant des motifs, qui sont distincts chez chacune des parties et indépendants les uns des autres. Encore une fois, en rendant de telles décisions, les tribunaux obéissent à des sentiments bien naturels de répulsion. Cette répulsion des juges n’est pas une raison suffisante pour que les contrats qui leur sont soumis soient viciés dans leurs causes et leurs effets.

(1) La Cour de cassation n’a d'ailleurs pas approuvé le jugement; elle a simplement reconnu que les juges du fait avaient usé souverainement de leur droit d'appréciation.

$ III. — Les donations entre concubins.

Les Romains prohibaient les donations entre époux, ne mulualo amore invicem spoliarentur (1). Ils les permettaient entre concubins (2). Cette distinction, ainsi formulée, était assez singulière, et amenaient de singuliers résultats : c’est ainsi que le « divin Sévère » ratifia la donation faite par le sénateur Pontius Paulinus à l’affranchie qu'il avait épousée (le mariage d’un sénateur avec une affranchie n'était pas régulier), parce que cette donation avait été inspirée « moins par affec- « tion pour la femme que par affection pour la concu- « bine (3). »

L'ancien droit ne pouvait maintenir la solution du droit romain : le concubinage y était considéré d’une toute autre façon que le concubinat à Rome ; il violait non seulement les lois humaines, mais encore les lois divines. Aussi loin, de permettre les donations entre concubins, le droit français ancien frappa-t-il les concubins d’une incapacité de recevoir. Pothier énonce la règle et en donne les raisons : « Les concubines, dit-il, « sontincapables de recevoir des donations... La raison « en est que le concubinage est contraire aux bonnes « mœurs et à la religion... Ajoutez que la raison qui a

(1) D., L. xxrv, Tit. 1, De donat. int. vir. et uxor., 1 pr. (2) Ibid., 3 $ 1 et 58 pr.

Ghibors $Srprécitée.

« fait défendre les donations entre personnes mariées, « ne mutuo amore se spoliarent, milite en plus forts « termes à l'égard de ces sortes de personnes, l'amour « qui nait des unions illégitimes étant ordinairement « plus violent que celui qui naît d’une union légitime... « Car qui a plus d’empire sur l'esprit d’un homme « qu'une concubine? Les histoires en fournissent une « infinité d'exemples, tel que celui de Dalila à l'égard de « Samson et celui des concubines du roi Salomon (1). » Sans nous livrer à une comparaison entre l’amour dans le mariage et l'amour hors du mariage, ni examiner l'influence qui eurent sur Salomon ses concubines, il est certain que, s’il y a dans le mariage danger de spoliation, ce danger existe pour le moins autant dans le concubinage.

Le législateur du Code n’a pas reproduit dans son œuvre la règle édictant, pour les concubins, l'incapacité de se donner. Son silence a été intentionnel, puisque le projet contenait un article disposant que « ceux qui « ont vécu ensemble dans un concubinage notoire sont « respectivement incapable de se donner, (2) » et que cet article a été supprimé lors de la rédaction définitive. En effet, d'une part le législateur n’avait pas à se préoccuper de l'atteinte à la religion, puisque son œuvre était purement civile. D’autre part, il ne serait pas exact

(1) Pothier, Traité des donations entre-vifs, Section 1, $ vx. (2) Fenét, ft. np. 275.

de dire qu'il a repris le système quelque peu contradictoire du droit romain, en permettant aux concubins de se spolier et en l’interdisant aux époux, car si, dans les art. 1096 et suivants du Code, il a pris quelques précautions à l'égard des donations faites entre époux pendant le mariage c’est que, outre qu'il avait en vue de sauvegarder les intérêts des héritiers, il estimait que les donations devaient trouver leur place naturelle dans le contrat de mariage, raison qui ne pouvait s'appliquer à l'union extra-conjugale. Le législateur ne pouvait donc avoir qu'une seule raison de reproduire l'incapacité du droit ancien, c'était le respect des bonnes mœurs : il ne l’a pas fait cependant. Nous verrons tout à l'heure si, en n’édictant aucune règle spéciale pour les dons entre concubins, il les a cependant atteints d’une façon générale par les dispositions des art. 1131 et 1133.

Le système de la doctrine peut se résumer ainsi: toute donation qui a pour cause le concubinage est contraire aux bonnes mœurs, mais une fois les relations terminées, il peut y avoir un devoir de conscience à réparer le dommage causé, devoir de conscience qui peut engendrer une donation régulière et valable (1). M. Laurent a exposé ce système avec une grande netteté : après avoir dit que le don fait à une femme pour déterminer la naissance ou la continuation de relations intimes avec le donateur a une cause illicite, il fait la

(1) V. notamment Demolombe, t. XXIV, p. 358.

remarque suivante : «L'art. 1382 doit être combiné avec « l’art. 1131. Tout fait dommageable donne lieu à une « action en dommages-intérêts au profit de la partie lésée. « Or, il se peut que l'homme qui a vécu en concubinage « soit le vrai coupable; il est le séducteur, la femme « a été trompée, s’il s’engage à réparer ce dommage l'obli- « gation sera très licite. » (x) Ainsi l'engagement pris par un homme envers sa maîtresse ne sera valable qu'autant qu’il sera contracté à la fin des relations et que ces relations, nées par la faute de l’homme, auront causé à la femme un réel préjudice. Si ces deux conditions ne sont pas réunies, l'engagement est nul. « Contractée « avant ou pendant les relations illicites, poursuit « M. Laurent, l'obligation serait une prime à la dépra- « vation ; contractée après la cessation des relations, « elle serait le prix de coupables complaisances. » Tel est, très clairement exposé, Le système de la doctrine. La jurisprudence ne semble pas s’écarter beaucoup de ce système, quoiqu'il s’y rencontre — comme il fallait s’y attendre — une moindre clarté et une moindre unité, Nous trouvons en premier lieu des arrêts qui annulent tout engagement pris par un individu envers sa concubine pendant la durée des relations « soit, «— comme le dit un de ces arrêts — qu'il ait « entendu ainsi en assurer la continuation, soit qu'il

(1) Laurent, t. XVI, p. 208-209.

« ait voulu payer les faveurs déjà obtenues. » (1) Quant aux engagements pris à la cessation des relations, la jurisprudence semble se diviser. Deux arrêts décident que les relations étant un fait commun aux deux parties, le préjudice qui serait résulté pour la femme de la publicité qu’elles ont eue ne serait pas une cause licite de l'obligation (2). La Cour de Caen a déclaré, dans le même sens, qu'un engagement était nul qui avait pour but soit de récompenser une fille de ses complaisances, soit de la garantir contre les conséquences pouvant en résulter (3). D’autres arrêts, au contraire, décident que l'obligation contractée envers une maitresse est licite quand elle n’a pour but, ni de donner naissance aux relations, ni d'en procurer la continuation, mais de réparer le préjudice causé à la femme et d'accomplir un devoir de conscience (4). En somme le système de la jurisprudence, si l’on ne tient pas compte des arrêts qui surenchérissent sur la sévérité des auteurs, se confond avec celui de la doctrine. Il ne nous parait pas fondé.

(1) Dijon, 3 décembre 1894, D. 95. 2. 237.—- Comp. Aïx, 25 jan- Viér 1669 Di69:17 237:

(2) Riom, 11 août 1846, D. 46. 2. 199; Besançon, 19 mars 1862, D 627.00.

(3) Caen, 2 juillet 1872, Dalloz alphab., Suppl., V° Obligations, n. 182, note 2.

(4) Grenoble, 23 janvier 1864, D. 64. 5. 254 ; Liège, 15 février 185, D. 76. 2. 479; Aix 10 janvier 1878, Dalloz alphab., loc. cit., n. 154 en note.

Les auteurs et les arrêts commettent une confusion très frappante : ils négligent presque toujours de nous dire si nous nous trouvons en présence d’une donation ou d’un contrat à titre onéreux. L'intérêt de la distinction est capital. Si nous nous trouvons en face d’une libéralité véritable, une telle donation ne sera jamais nulle : la cause n’en peut être illicite, puisqu'elle se confond avec le consentement ; si c’est la condition qui est illicite, elle sera réputée non écrite, en vertu de l’art. 900, et laissera subsister la donation comme pure et simple. Pour que l'obligation de l’un des concubins puisse être annulée, il faudra qu’elle résulte d’un véritable contrat à titre onéreux : la cause en étant nulle, le contrat tout entier sera entaché de nullité. En un mot, pour que l’art. 1133 trouve son application, il faudra qu'il y ait eu un marché, il faudra qu'il soit constaté que la femme n’a consenti à se donner que moyennant un prix ou la promesse d’un prix. Sinon, si, dans une pure intention libérale dont nous n'avons pas à examiner les motifs, l'homme a donné, il y aura une impossibilité légale absolue à annuler son obligation. C'est là une application tellement simple et tellement évidente de principes généralement acceptés qu'on se demande comment elle ne se rencontre pas formulée par tous les auteurs. Duranton semble être le seul à l'avoir aperçue : pour lui la cause d’une pareille convention est contraire aux mœurs si l'obligation contractée a eu pour but de récompenser ou de maintenir les

L’API LICATION 127%

faveurs, non si elle a eu sa source dans une pure intention libérale (1).

Qu'on ne dise pas que nous ne faisons que formuler d’une autre façon la théorie même de la doctrine et de la jurisprudence. En pratique nos solutions en différeront notablement. Pour nous il n’y a pas à s'occuper du temps du contrat : peu importe que la promesse ait été faite pendant les relations intimes ou après leur cessation. Peu importe également qu'il y ait eu ou non un préjudice réel à réparer. La seule question est de savoir s'il y a eu marché, si la femme s’est promise contre une promesse pécuniaire, — auquel cas la convention sera indiscutablement nulle comme ayant un objet immoral. Mais si la promesse a été spontanée, si l'homme a vraiment voulu faire un don, sans obliger la donataire à des rapports considérés comme la contre-valeur du don, il n’est pas possible de déclarer cet acte nul. Ainsi nous ne dirons pas avec la jurisprudence, nous séparant même, sur ce point, de Duranton, que l'obligation sera nulle si elle a eu pour but de récompenser la femme de l'octroi de ses faveurs. Du moment que cette récompense n’a pas été exigée comme prix et condition des faveurs, l'obligation sera valable.

Cette doctrine semble difficile à réfuter. La jurisprudence ne l’a point tenté et ses décisions consacrent les solutions que nous avons indiquées sans guère prendre

(x) Duranton, t. x, n. 367 et 368.

la peine de les justifier. Mais des auteurs récents ont compris que les arguments donnés en faveur du système ordinairement adopté étaient insuffisants et ils ont essayé de les renforcer.

M. Planiol, appliquant le système dont nous avons parlé plus haut et suivant lequel il y a lieu de rechercher les motifs qui ont inspiré à un donateur sa libéralité, s'exprime ainsi : « Quand deux personnes qui « vivent ensemble sans être mariées se font l’une à « l’autre une donation, je persiste à croire que cette « donation a pour cause le concubinage, car sans lui elle « ne se serait point faite. Si le concubinage est illicite, « la donation l’est également, et elle l’est toujours. » Ce raisonnement ne nous convainc pas. Ce qui peut être considéré comme contraire aux mœurs c'est de vivre en concubinage; aussi la promesse qui aurait pour but de déterminer une personne à devenir la maitresse d'un individu serait, nous l’avons dit, immoral. Ce qui est contraire aux mœurs, c’est, pour une femme, de se vendre. Mais, une fois les relations nouées, il n’est pas de loi morale qui puisse prétendre que l'affection pour une concubine soit coupable. Que les relations, nées d’un tel amour, soient contraires aux mœurs, soit. Mais l'amour, en lui-même, n’est pas immoral, sans quoi il faudrait dire que les concubins sont moins à blâmer s'ils n’ont aucuns sentiments d'affection l’un pour l’autre que s'ils éprouvent de tels sentiments. Dès lors, s’il est vrai que, sans le concubinage, la donation n’aurait pas

eu lieu, il n’en est pas moins vrai que la donation inspirée par un pur sentiment d'affection a non seulement une cause, mais un but licites. C’est ce que pensaient les Romans. Ils déclaraient illicite la convention ob stuprum, c'est-à-dire le marché par lequel une femme s’engageait à se donner moyennant un prix (1). Ils validaient les donations nées d’un sentiment d'affection, à quelque personne qu'elles fussent faites. « À ffectionis « gralia, dit Ulpien, neque honestæ neque inhonestæ « donationes sunt prohibitæ, honestæ erga bene me- « rentes amicos vel necessarios, inhonestæ circa mere- @irices (2) ».

M. Tarbouriech (3), il est vrai, en vertu de son principe que l'affection est illicite si elle a sa source dans des faits illicites, déclare que l’amour d’un homme pour sa maitresse est immoral. Il nous est impossible de comprendre un tel raisonnement. L’amour est un sentiment, un état affectif de l'âme, qui reste identique dans les diverses situations où il peut se produire, dans le mariage ou hors mariage, et qui ne peut pas être coupable dans un cas s’il ne l’est pas dans l’autre : ce qui peut être contraire aux mœurs, c’est d'avoir cédé à son amour dans telles ou telles circonstances, ce qui est tout différent. Au reste, le système de M. Tarbou-

(x) D., L. xn, Tit. VI, De cond. ob. turp., 4 pr. CDs CT, De; donat; 5,

(SO) Css

riech se juge par les conséquences auxquelles il mène son auteur, qui, pour déclarer illicites les donations faites par un individu à ses enfants naturels, incestueux ou adultérins, est obligé de dire que l’amour de ce père pour ses enfants est illicite et immoral. Nous n'avons pas à traiter ici de la question de la validité des donations faites à des enfants naturels non reconnus — la matière touche à l’ordre publie — mais nous ne pouvons pas ne pas remarquer que cette opinion que, moralement, nous jugeons monstrueuse, n’est pas même vraie légalement. La loi en eflet ne prive pas les enfants naturels de tous droits sur les biens de leurs parents : ils ont droit, suivant les cas, soit à une part d'héritage, soit à des aliments. Si les mesures prises par la loi à l'égard des enfants naturels avaient pour raison le caractère illicite de l'affection qu'ont pour eux leurs parents, il faudrait dire que cette affection n’est illicite qu’en tant qu'elle dépasse, comparée à l'affection qu’un père a pour ses enfants légitimes, la proportion correspondant à la proportion des droits attribués aux enfants naturels, comparés à ceux des enfants légitimes, — ce qui serait absurde.

Enfin, ce qui ne nous permet pas de nous ranger à la doctrine de M. Planiol, c’est que, présumant que toutes donations faites entre concubins ont pour cause le concubinage, il rétablit l'incapacité édictée par le vieux droit français. M. Planiol le reconnait avec une entière franchise. « On dira, écrit-il, que nous rétabli-

« rons ainsi, sous le nom de nullité pour cause illicite « l’ancienne incapacité que le Code a supprimée. Soit... » Si l'interprète des lois pouvait les refaire, lé système de M. Planiol pourrait être discuté, il y aurait lieu de peser les raisons qui militent contre lui ou en sa faveur. Mais l’éminent professeur n’admettrait pas cette théorie. Dès lors comment est-il possible de faire revivre une disposition légale nettement abrogée, alors surtout qu'il s’agit d'une matière où le législateur a, par un surcroit de précaution, formellement déclaré (art. 902) qu'il n’y a pas d'incapacité sans texte ?

Nous ne saurions donc nous rallier aux systèmes de MM. Planiol et Tarbouriech, fondés d’ailleurs, on el sait, sur la recherche des motifs des conventions. Nous n’en retiendrons que ceci : les efforts mèmes qu'ils ont faits pour justifier l'annulation des donations entre concubins prouvent que ces donations, quand elles constituent vraiment des libéralités, sont d’une validité certaine et inattaquable.

$ IV. — Le contrat de « claque ».

Nous examinerons, pour terminer, une espèce d'un ordre tout à fait différent des espèces précédentes et. qu'on ne s’attendrait guère à voir l’objet des réprobations énergiques autant qu'unanimes de la doctrine et de

la jurisprudence : nous voulons parler du contrat passé

entre un directeur de théâtre et celui que les juristes appellent un entrepreneur de succès dramatiques, que la langue des théâtres nomme un « chef de claque. » On sait en quoi consiste ce contrat : le directeur s'engage à remettre au chef de claque un certain nombre de billets gratuits par représentation, celui-ci s'engage à faire applaudir par des hommes amenés par lui, à de certains passages convenus, la pièce et les artistes. Nous l'avons dit, les auteurs et les tribunaux annulent comme immorales ces sortes de conventions.

MM. Aubry et Rau déclarent le contrat de « claque » contraire aux mœurs, sans d’ailleurs exposer les motifs de leur décision (1). Demolombe est plus explicite. IL n'admet pas qu'on puisse valablement « enrôler des « escouades de... spectateurs gagés tout exprès pour « applaudir les acteurs et les pièces, envers et contre « tout et quand même, en opprimant grossièrement la « manifestation du vrai sentiment publie (2). »

Les décisions judiciaires ne sont pas moins sévères. « Attendu, dit un arrêt, qu'un tel contrat est essentiel- « ment basé sur le mensonge et la corruption, qu'il a « pour objet de la part des contractants l'obligation « d'enrôler les agents en sous-œuvre qui se soumet-

traient pour de l'argent à des manifestations et des

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manœuvres de commande et qu'en conséquence ce

COMME, D Dex CO) PEN D-007!

« contrat dérogerait évidemment aux principes et aux « lois qui intéressent les bonnes mœurs ; — Attendu en « outre que ces conventions seraient encore contraires « à l’ordre public; qu’en effet les manifestations men- « songères et achetées d'avance froublent chaque soir « l’intérieur des théâtres et détruisent violemment la « liberté d'examen du public qui paye. » (r) Ne croiraiton pas, à entendre ce langage, qu'il s’agit d’une convention attentatoire à l’ordre social tout entier ?

Il nous est impossible de partager l’indignation des auteurs et des magistrats. Les motifs qui sont destinés à la justifier sont des plus faibles.

Le contrat de claque est contraire à l’ordre public ? À supposer qu'il faille prendre ces mots dans le sens que leur donne l'arrêt qui vient d’être rapporté, on se demande en vain comment les applaudissements des « claqueurs » troublent plus l’intérieur des théâtres que ceux des spectateurs, souvent plus nombreux et par conséquent plus bruyants. Comprendrait-on d’ailleurs que les autorités chargées d'assurer le bon ordre dans les salles de spectacles aient toléré ces applaudissements payés, s'ils étaient une cause de trouble ?

Le contrat de claque est contraire aux bonnes mœurs ? Ici, il faudrait s'entendre. Est-ce, comme le

(1) Paris, 3 juin 1839, Dalloz alphab., v. Obligations, n. 638, note 3. V. également : Paris, 4 avril 1840, ibid., note 4; Trib. comm. Seine, 22 sept. 1852, sous Paris, 8 août 1853, D. 53.5. 450 ; Lyon, 25 mars 1873, D. 73. 2. 68.

dit l'arrêt, parce qu'il a pour effet de corrompre, de contraindre au mensonge les agents en sous-œuvre qui manifestent pour de l'argent ? S'il en était ainsi, le contrat en question serait contraire aux bonnes mœurs dans le sens même où nous avons défini cette expression. Mais véritablement la sévérité de ces termes n'estelle pas quelque peu déplacée ? Eh quoi ! quand un commerçant, désireux de faire de la réclame à bon marché, poste devant son magasin un employé chargé d'attirer les acheteurs en vantant la marchandise, viendra-t-il à l’esprit d’un magistrat de stigmatiser le contrat qui lie le patron et l'employé, sous prétexte qu’il a pour conséquence de corrompre l'employé, forcé d'accorder aux marchandises de son patron des louanges rémunérées, que peut-être il ne leur décerne pas dans son for intérieur ? Ce sont là procédés commerciaux qui ne sont pas bien coupables. L'employé se fait ici l'instrument du dolus bonus qu'on ne songe pas à reprocher au commerçant : qui songerait à considérer cet excès de louange comme une œuvre mauvaise äe mensonge et de corruption ? Et pourquoi se montrer plus sévère quand il s’agit de vanter une pièce que quand il s’agit de vanter des objets quelconques de consommation ?

Mais les auteurs et les tribunaux, en parlant de mensonge, ont voulu dire aussi que le contrat était immoral parce qu'il avait pour but de tromper les spectateurs, de leur donner le change sur la valeur des pièces ou le

talent des acteurs et de faire des succès là où auraient dû se produire des échecs. — N’examinons pas si c’est là rechercher les motifs plutôt que la cause de la convention. IL est certain que, pour s'exprimer ainsi, il faut n'avoir pas suffisamment analysé le contrat et examiné l'intention des parties. Nous demandons s'il y a un exemple d’une pièce qui, déplaisant au public, ait réussi grâce à la claque. Sans prendre la défense du publie contre la doctrine et la jurisprudence, qui semblent avoir pour lui peu d'estime, puisqu'elles pensent que quelques applaudissements vigoureux auront le pouvoir de lui faire trouver beaux les passages les plus mauvais, n'est-il pas certain que les pièces goûtées du publie, — je ne dis pas les bonnes pièces — réussissent, et que les pièces non goûtées du publie, — je ne dis pas les mauvaises pièces — tombent? Croit-on que cette vérité bien élémentaire soit ignorée des directeurs de théâtres et qu'ils se bercent de l'illusion de faire de fortes recettes par l'effet des applaudissements payés ?

Il faut ne s'être jamais trouvé dans une salle de spectacle pour ne pas savoir combien il est difficile de trouver un spectateur qui prenne l'initiative d'applaudir. Une pièce charme le public, personne n'applaudit. Qu'une main timide risque un battement et la salle peut-être va crouler sous les manifestations d’enthousiasme. Eh bien, c’est cette main timide, qui peut ne pas se rencontrer, que le directeur remplace par des mains solides et toutes prêtes à battre. Ce n’est pas là tromper

le public, c’est, selon l'expression consacrée qu'on nous pardonnera de reproduire, le « chauffer. » Il n'y a rien, dans ce procédé, de contraire aux bonnes mœurs et, si la claque peut avoir des inconvénients que nous n’entreprendrons pas de discuter, nous ne croyons pas devoir appliquer aux contrats de claque des sévérités qu'il convient de réserver pour les conventions qui reposent sur la honte et la dépravation des parties contractantes.

La jurisprudence d’ailleurs semble revenir à des sentiments plus indulgents : dans un arrêt du 5 avril 1900, la Cour de Paris a déclaré licites les contrats dont nous venons de parler (1). Il a fallu, pour susciter ce revirement, que l'espèce se présentàt dans des conditions qui eussent rendu scandaleuse la solution contraire, en favorisant la mauvaise foi trop cynique d'un directeur et en dépouillant un « chef de claque » d’une façon vraiment trop choquante.

On voit, par l'examen de quelques hypothèses auquel nous venons de nous livrer, combien la jurisprudence, et aussi la doctrine, s’écartent souvent des principes les plus généralement acceptés. Sans énoncer de théories nouvelles, sans nous lancer dans des doctrines révolutionnaires, par la simple application des règles de la matière, nous sommes arrivés, sur presque tous les points, à des opinions contraires à celles qui

(1) Gazette des Tribunaux du 14 avril 1900.

sont ordinairement reçues. C’est que, encore une fois, au lieu de se demander si les conditions exigées par la loi pour qu'une convention puisse être déclarée nulle sont réunies, les juges et les auteurs se prononcent, pour ainsi dire, de primesaut, suivant que leurs sentiments moraux sont ou non blessés par l’ensemble des contrats soumis à leur approbation. Ils semblent trop souvent oublier qu'ils ne sont pas des moralistes, mais des juristes, mais de simples interprètes, commentateurs ou ministres de la loi. Peut-être, au reste, la loi est-elle responsable de cet état de choses ; en doublant la notion simple, précise et suffisante d'objet de la notion vague de cause, qu’elle n’a point définie, qui peut être prise tour à tour — et qui est prise — dans des sens bien divers, elle a, cela n’est pas douteux, contribué à cette confusion générale qui se traduit par des décisions parfois peu réfléchies, souvent peu juridiques.

Nous avons recherché la définition qui pouvait être donnée des conventions immorales. Nous avons vu à quels résultats pratiques devait conduire cette définition. Il nous reste à examiner la sanction qui est donnée par la Loi à la prohibition des contrats contraires aux mœurs et à apprécier la valeur de cette sanction.

$ 1. — La sanction traditionnelle et la sanction légale.

À. Le système du droit romain et du vieux droit français.

Il est très important de se souvenir du système de sanction admis par le droit romain. Si le contrat n’a pas été exécuté et que l'exécution en soit réclamée en justice, le défendeur aura, pour s'y soustraire, la ressource de l'exception de dol ou d'une exception in

Jfactum (1). Si le contrat a été exécuté, il faut, sur la

(1) D., L. xu, Tit. VI, De cond. ob turp. vel inj. caus., 8.

question de savoir s'il ÿ aura lieu à répétition, faire une triple distinction : ou il y a eu furpitudo de la part du bénéficiaire de la promesse seulement ou il y a eu turpitudo de la part du promettant seulement, ou il y a eu turpitudo de la part des deux parties indistinctement. Si l'acte n’est immoral que dans la personne du bénéficiaire, comme dans les promesses ne sacrilegium J'acias, ut rem mihi reddas ad te depositam, ce qui aura été payé en exécution de la convention pourra être répété par la condictio ob turpem causam (1). Si l’immoralité n’est que du côté du promettant, la répétition ne sera pas admise : Ulpien donne de cette hypothèse un exemple bien curieux, celui où de l'argent a été remis à une courtisane : il n’y a immoralité que de la part de celui qui l’a payée, car, pour elle, la honte consiste à être courtisane, mais non, étant courtisane, à recevoir de l'argent (2). Enfin, il n'y aura pas lieu davantage à répétition si la {urpitudo a été commune : « ubi autem et dantis et accipientis turpitudo versatur, « non posse repeti dicimus, veluti si pecunia detur, ut « male judicetur (3) ». En pareil cas, la loi romaine disait : « in pari causa possessoris condilio melior habetur » (4).

Le système du droit romain avait été admis par l’an-

(x) Ibid., 2, pr. et tr.

(2) Zbid., 4, $ 3.

(3) Ibid., 3.

(4) C., L. 1v, Tit. VII, De cond. ob turp. caus., 2.

cien droit français. Pothier le reproduit, en prenant notamment pour exemple de faute morale commune le cas où un officier aurait donné de l'argent à un soldat pour se battre en duel : il n’y aura pas lieu à répétition, l'officier et le soldat ayant péché contre les mœurs, l’un en commettant un acte défendu par les lois civiles et religieuses, l’autre en poussant le premier

à la violation de ces lois (1).

B. Le système du Code.

Le Code a-t-il entendu laisser en vigueur le système du droit romain ? Sur un point, la discussion ne peut se produire ; le contrat immoral est nul, d’après les art: TISI, 1199, 1172, ON De peut donc en exiger ere. cution; la loi qui prohibe ces sortes de contrats ne peut intervenir pour en assurer les effets. Mais sur les autres points, c’est-à-dire sur la question de la répétition et de la distinction à faire entre les trois sortes d'hypothèses, suivant qu'il y a eu faute commune, ou faute unique soit de l’une, soit de l’autre des parties, une vive controverse s’est élevée, qu’il nous faut étudier.

La presque unanimité des décisions judiciaires admet que la distinction romaine est restée en vigueur. Aussi, dans le cas où l’immoralité a été commune, cas de

(1) Pothier, Traité des obligations, n. 43.

beaucoup le plus fréquent, sinon le seul qui se présente dans la pratique, les jugements et arrèts dénient-ils à la partie qui a payé le droit de répéter. La plupart des décisions adoptent cette solution, sans la discuter ni la justifier, comme une règle évidente qui se passe de démonstration. Quelques-unes seulement traitent laquestion avec quelque étendue et s'efforcent de démontrer que le législateur du Code a entendu maintenir la législation antérieure (1). Quelques arrêts cependant repoussent cette manière de voir et posent en principe que ce qui a été payé en vertu d’une cause illicite n était pas dû et est par suite sujet à répétition (2).

Les auteurs sont très divisés. Duranton, Toullier, MM. Aubry et Rau tiennent pour la distinction traditionnelle (3). Demolombe, M. Colmet de Santerre, M. Laurent sont de l'opinion adverse (4).

Pour résoudre la question, il faut d’abord jeter un rapide coup d’œil sur les principes qui régissent la répétition. On sait qu'aux termes des art. 1376 et 1377 du

(1) Voir notamment Paris, 4 février 1854, D. 54. 2. 149; Cass., 15 décembre 1873. D. 74. 1. 222; Caen, 29 juillet 1894, D. 55. 2. 127.

(2) Voir Limoges, 16 avril 1845, D. 46. 2. 191; Cass, 11 fcvrier 1884, S. 84. 1, 265. À moins que ce dernier arrêt ne soit une décision d'espèce, elle constitue un revirement dans la jurisprudence de la Cour suprème.

(3) Duranton, t. x, p.391; Toullier, t. m1, p.76; Aubry et Rau, t. IV, 740-741, texte et notes. *

(4) Demolombe, t. xxiv, p. 363; Colmet de Santerre, t. v, p. 164, n. 49 bis, Laurent, t. XVI, p. 220.

Code civil, celui qui a payé ce qui n’était pas dû a le droit de le répéter, mais à la condition expresse qu'il ait payé par erreur. S'il a payé sciemment ce qu'il ne devait pas, il est censé avoir voulu faire une libéralité et n'est point admis à répéter. Cette règle s’applique-telle à notre cas ? S’applique-t-elle dans l'hypothèse où le paiement a eu lieu en vertu d’une cause illicite? On admet généralement que non, et les auteurs que nous venons de citer, bien qu'en désaccord sur l’application, sont d'accord sur le principe. MM. Aubry et Rau notamment font une distinction très nette (1). Il y a deux cas où la répétition est admise : dans le cas où il y avait une cause de paiement, mais qui ne rendait pas le paiement obligatoire, tout au moins dans les conditions où il a été fait, c’est l'hypothèse de paiement de l'indû, donnant lieu à la condictio indebiti; et dans le cas ou le paiement a été fait sans cause ou, ce qui revient au même, sur une cause illicite, c’est l’'hypothèse donnant lieu à la condictio sine causa (au sens strict) ou à la condictio ob turpem vel injustam causam. Dans le premier cas, l'exercice de la répétition sera subordonné à une erreur de la part de celui qui a payé ; dans le second, cette condition n’est pas nécessaire. Cette différence s'explique aisément : si j’ai payé pour une cause quelconque, sans y être tenu, et sachant que je n'y étais pas tenu, il n’y a aucune raison de me per-

(1) Jbid, $ 442 et 442 bis, et la note 3 de la page 740.

mettre de répéter. Mais si j'ai payé pour une cause future ou pour une cause existante, mais sujette à défaillir, il est certain que je n’entends payer que si la cause se réalise ou si, réalisée, elle subsiste; on ne peut dire en pareil cas qu'il y a intention libérale. Aussi, si la cause vient à défaillir, aurai-je le droit de répéter ce que j'ai payé. Il en est de même si la cause est illicite : la cause illicite est assimilée par la loi à la cause inexistante. Celui qui paye sur une telle cause ne peut évidemment donner, de par sa volonté, une valeur quelconque à une cause annulée par la loi et qui par suite ne peut justifier ni un paiement, ni une exception à la répétition. Toute cette argumentation nous parait d’une rigoureuse exactitude. Elle s'appuie sur les art. 1131 et 1133, suivant lesquels les obligations sans cause ou sur fausse cause ou sur cause illicite ne peuvent produire aucun effet. Or, ne serait-ce pas leur donner eflet que d'interdire l’action en répétition, ce qui reviendrait, en somme à valider le paiement fait en vertu de telles conventions ?

On a dit, il est vrai, que celui qui a payé sur une cause immorale ne peut se prévaloir de la nullité de la cause pour exercer l’action en répétition, parce que, « comme il devait prévoir, dès le début cette impossi-

« bilité d'obtenir par voie de justice ce qu'il attendait

« de l’accipiens, il est censé avoir fait une sorte de

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« contrat aléatoire duquel résulte la véritable cause qui « justifie le maintien de la prestation aux mains de

« celui qui l’a reçue. » (1) L’explication est ingénieuse, mais son exactitude est bien contestable. Outre que l'interprétation de l'intention de la partie qui a payé peut être mise en doute, ne voit-on pas que cette théorie a pour conséquence de valider, en tant que contrat aléatoire, ce qu’on a annulé, en tant que contrat commutatif simple ? De ce que les parties ont introduit un élément d’aléa dans une convention ayant un objet immoral, en résulte-t-il que le juge doive donner effet à leur convention ?

En résumé, il est admis, sans difficulté, par les auteurs, qu'au cas d'obligation sur cause illicite, l'erreur n'est pas une condition essentielle de l'exercice de l'action en répétition. La jurisprudence n'exige pas davantage l'erreur en pareille matière: c'est ainsi qu'elle admet la répétition des intérêts usuraires payés en connaissance de cause.

Dès lors, puisqu'on reconnait que les art. 1131 et 1133 se suffisent à eux-mêmes, que l’art. 1377 est étranger au cas prévu par ces dispositions légales, la conclusion simpose : les conventions immorales ne peuvent produire aucun effet ; donc l'exécution n’en pourra être demandée et, si, en exécution du contrat, un paiement a été fait, la chose donnée en paiement pourra être répétée, car, admettre le contraire serait

(:) Saleilles, Essai d'une théorie générale de l'Obligation,

admettre que la convention prohibée peut produire un paiement valable. Pour qu'une dérogation à ces règles certaines fût possible, pour qu'on pût enlever à un individu le bénéfice d'une faculté de droit commun, il faudrait que cette exception, non seulement résultât de l'intention présumée du législateur, mais encore fut édictée par un texte légal formel.