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« Le terme « ordonnance » employé par le paragraphe 2 de l’article 10 ne saurait évidemment s'appliquer à toute mesure d’information ; il n'est pas admissible, par exemple, que le législateur ait entendu imposer l'obligation d'avertirle conseil qu'une perquisilion ou un constat d’adultère vont être opérés. De même il convient d’écarter les actes par lesquels le juge délègue ses pouvoirs propres à un officier de police judiciaire. — Les ordonnances prévues par l’article 10, paragraphe 2, sont, dans mon opinion, uniquement celles qui ont un caractère juridictionnel, telles que les ordonnances de compétence, de mise en liberté ou de refus de mise en liberté, d’interdiction de communiquer, de soit communiqué et de clôture. »

Cette cpinion semble difficile à concilier avec les exigences de la loi qui prescrit la communication à Pavocat de toute ordonnance du juge. Le garde des sceaux a craint peut-être les complications et les lenteurs qu’entrainerait pour la procédure l’application stricte de la loi. Il faut bien reconnaitre que la loi de 1897, malgré les excellentes intentions qui l'ont dictée, n'est pas exempte de défauts ; mais on doit prendre son texte tel quel. Notons d’ailleurs que si, comme nous le croyons, l'ordonnance prescrivant une perquisition doit être communiquée à l’avocat, il ne s’ensuit pas que le juge soit obligé d'observer, avant de procéder, un délai suffisant pour permettre à l'avocat de recevoir l'avis qui lui est adressé. Le devoir du juge ou plutôt du greffier se borne donc à donner avis de l’ordonnance, et à le donner « immédiatement ». Il y aura lieu plus loin d'examiner si l'avocat a le droit d'assister à une perquisition.

6° Assistance du procureur de la République aux perquisitions.

Il a été fait allusion plus haut à l’article 62 du Code d'instruction criminelle et à l'assistance du procureur

de la République aux visites domiciliaires. « Lorsque le juge d'instruction se transportera sur les lieux, il sera toujours accompagné du procureur du Roi et du greffier du Tribunal. » La présence du greffier est incontestablement nécessaire: le juge d'instruction ne peut pas procéder sans lui. En est-il de même du procureur de la République ou de ses substituts? Nous avons vu que, hors le cas de flagrant délit, il v a séparation absolue de pouvoirs et d’attributions entre le magistrat instructeur et le ministère public. Si le procureur de la République, averti par le juge qu'une perquisition va se faire et prié d'y assister, s’y refuse, quel sera l'effet de son absence? Bien que cette question ait donné lieu à des avis différents, nous ne concevons pas que l'abstention du ministère public puisse entraver la marche de l’instruction. Que serait l'indépendance du magistrat instructeur si le refus du ministère public avait pour effet de paralyser son œuvre? Il faut donc admettre que si le procureur, dûment informé de la perquisition, ne veut pas s’y rendre, le juge assisté de son greffier peut valablement procéder (1).

Dans l’autre système, on a voulu étendre au cas de ce refus les prescriptions de l’article 26, ainsi conçu : « Le procureur du Roï sera, en cas d'empêchement, remplacé par son substitut, ou, s’il a plusieurs substituts, par le plus ancien. S'il n’a pas de substitut, il sera remplacé par un juge commis à cet effet par Le président. » Mais cette disposition, écrite pour le cas d’expêchement, ne

(1) En ce sens, Faustin HÉLIE, t. IV, n°1620.

AGO a

saurait s'étendre au cas de refus. D'ailleurs, en ce qui concerne le substitut, le principe de l’indivisibilité du ministère public, à défaut de la plus élémentaire convenance, lui interdit d’agir contre le gré de son chef. Nous croyons donc ce système inadmissible, même en le corrigeant par le tempérament admis par Carnot: cet auteur permetque,dans le cas d’urgence etsile procureur de la République n’est pas suppléé à temps de la facon indiquée à l'article 26, le juge instructeur se transporte valablement sur les lieux et procède à la perquisition domiciliaire.

7° Le conseil de l'inculpé a-t-il le droit d’assister aux perquisitions ?

Cette question n’a sa raison d’être que depuis la loi du 8 "décembre”1897. On sait, d'une part, que l'esprit général de cette loi est de permettre à l’inculpé d’avoir recours, pendant l'instruction, aux lumières et à la direction d’un avocat, celui-ci pouvant prendre connaissance de la procédure et assister aux interrogatoires. Nous avons vu, d'autre part, que l’inculpé arrêté doit être mis à même d'assister aux perquisitions faites à son domicile et même, croyons-nous, au domicile des tiers. Ges perquisitions peuvent avoir pour la défense autant d'importance qu'un interrogatoire et les observations d’un conseil éclairé seront peut-être utiles, dans le premier cas comme dans le second, pour diriger les recherches du juge. Faut-il induire de là que lavocat ait le droit d'assister son client pendant les perquisitions auxquelles celui-ci doit être présent en vertu de l’article 39 ?

Nous: croyons pouvoir répondre affirmativement. L'inculpé peut, au cours d’une perquisition domiciliaire, se faire représenter par un avocat. On ne voit pas les raisons qui feraient interdire. la présence simultanée de l’avocat et de l’inculpé.

8° Perquisitions au domicile de personnes qui, par état

ou profession, sont dépositaires des secrets d’autrui.

En principe, ces perquisitions doivent être entourées d'un certain nombre de garanties destinées à sauvegarder les droits des tiers. On sait que la loi reconnait et sanctionne le devoir du secret professionnel (1). L’article 378 du Code pénal punit de la prison « les médecins... ettoutes autres personnes dépositaires, par état ou profession, des secrets qu'on leur confie, qui... auront révélé ces secrets.» Ces secrets que la loi veut qu’on respecte ne sont pas toujours confiés à la seule mémoire de leur dépositaire : ils peuvent être consignés dans des écrits, ils peuvent consister en des documents. Le législateur qui, pour sauvegarder le respect dû au secret professionnel, dispense les ministres du culte, les avocats, les médecins, de révéler en justice ce qui est parvenu à leur connaissance dans l'exercice de leur profession, doit aussi assurer le respect des écrits et des documents confiés à ces personnes et conservés par elles dans leur domicile. Or, des perquisitions peuvent compromettre gravement l'exercice de cette garantie Quelle est, dans ce cas, la limite des droits du juge d'instruction ?

Il faut examiner deux cas absolument distincts :

(1) Voir la thèse de M. DeMARLE : « De l’Obligalion au secret professionnel ». — Lyon, Nouvellet, 1900.