CHAPITRE Il

De la capacité du débiteur.

En vertu des dispositions coñtenues dans la loi de 1838, le débiteur en état de faillite, était complètement dessaisi et la gestion de son patrimoine passait entièrement aux mains du syndic. Les législateurs de 1889 ne suivirent pas leurs devanciers dans cette voie. En introduisant dans nos codes un régime nouveau, ils laissèrent au liquidé, dans une large mesure, le pouvoir d’administrer ses biens et de gérer son patrimoine.

En principe le liquidé conserve le droit d'initiative quant aux actes d'administration ; en ce qui concerne l’accomplissement des actes graves qui peuvent compromettre les intérêts de la masse, il doit faire appel au concours du liquidateur et quel-

ie

quefois même demander au Tribunal: de valider certains d’entre eux.

Il n'entre pas dans notre sujet d'exposer en détail les formalités dont le législateur à entouré les pouvoirs du liquidé etles controverses que leur application a pu faire naître ; nous nous bornerons à les énumérer. Nous nous eflorcerons ensuite de dégager l'esprit, l'étendue de la câpacité nouvelle que la loi de 1889 a octroyée au liquidé, nous ferons enfin la critique de ce système.

Il est des actes qui lui sont absolument interdits par la loi, ce sont ceux qui constitueraient soit une aliénation, soit un emprunt (art. 5 ën fine). Deux exceptions ont cependant été introduites, la première expresse (art 6, al. 1) concerne la vente d'objets mobiliers sujets à dépérissement, la seconde, tacite, s'applique aux aliénations resssortissant à l’exploitation commerciale qu'il a été autorisé à continuer.

Seul, le liquidé pourra accomplir les actes qui ne peuvent qu accroître son patrimoine, tels que acceptation de succession, de donations, de legs ; seul, il g'érera les biens de sa femme, de sesenfants mineurs ; seul, il exercera les droits ôu actions exclusivement attachés à sa personne (art 1166 du Code civil).

Il devra recourir à l'assistance du liquidateur pour recouvrer les créances exigibles, intenter une action immobilière ou mobilière, aliéner les objets sujets à dépérissement (art 6, al. 1).

Outre l'assistance du liquidateur, il lui faudra obtenir lautorisation du juge commissaire pour continuer son exploitation commerciale.

us QE

Exigeront l'assistance du liquidateur, l’autorisation du juge commissaire et l’avis des contrôleurs, les actes de désistement, de transaction ou d’acquiescement ; dans le cas où l’objet de la transaction sera d’une valeur indéterminée ou excédent 1500 francs, l’homologation du Tribunal sera en outre nécessaire.

Les dispositions de la loi relatives à la capacité du liquidé ont soulevé les plus vives critiques ; auteurs et gens d’affaires sont unanimes à constater que les pouvoirs du liquidé sont trop étendus, car en définitive le liquidé conserve la haute main dans la direction de ses affaires. Il est sans doute assisté par un liquidateur, maïs il n'en conserve pas moins l'initiative pour l’accomplissement de tous les’ actes commerciaux : son rôle est essentiellement actif, celui du liquidateur la plupart du temps passif ; c’est là une caractéristique du système établi par la loi de 1889.

Certains auteurs, tel M. Malapert (1), se sontévertués à démontrer qu’en fait le dessaisissement du liquidé était complet, puisque ce dernier ne pouvait seul et sans assistance recouvrer une créance, intenter ou suivre une action, etc... À une aussi paradoxale affirmation, nous répondrons que le liquidé n’a pas sans doute le plein exercice de ses droits, mais qu'il conserve néanmoins, et c’est là un point essentiel, l'initiative de tous les actes que nécessite la vie commerciale.

(1) Malapert, Du régime de la Liquidation judiciaire, page

Il ressort nettement des textes de la loi et des travaux préparatoires (1) que le liquidé n’est frappé d'aucun dessaisissement, tel est le principe ; le législateur s’est borné à restreindre limitativement sa capacité et ces restrictions ne sont pas à ce point nombreuses et rigoureuses que le liquidé ne conserve dans la gestion de ses affaires une part prépondérante.

Les auteurs et les Chambres de commerce ont proclamé à maintes reprises que les législateurs avaient péché par excès de générosité à l'égard du liquidé et qu'il en était résulté de graves abus, lourdement préjudiciables au monde des affaires. Ces reproches sont, à notre sens, très fondés, car la loi de 1889 a fait au débiteur malheureux une situation trop privilégiée et, cela, aux dépens de ses créanciers. Voilà un commerçant qui, en cessant ses paiements, a reconnu son impuissance à diriger l’exploitation dont il avait la charge et qui conserve, malgré tout, le droit d’administrer ses biens, biens qui constituent l'unique gage de ses créanciers... À l'abri de toutes poursuites individuelles de ces derniers, il pourra accomplir, car la plupart du temps il obtiendra l'autorisation de continuer son commerce, tous les actes que comporte la direction de son entreprise. Il devra sans doute se faire assister dans sa gestion par le liquidateur qui lui a été adjoint, mais, presque toujours, cette assistance ne sera pas pour lui une gène. Pour peu, en effet,

(1) Rapport de M, Laroze, 16 juin 1887, Max-Lecomte, p. 772.

PTE

qu'il ait gagné, dès le début de la liquidation, la confiance de son liquidateur, l'autorisation que devra lui accorder celui-ci ne sera plus qu’une formalité facile.

Et non seulement le liquidé accomplira tous ces actes de commerce avec une aisance presque aussi large qu'auparavant, mais encore il souffrira à peine, vis-à-vis du public, de ses voisins, de ses clients, du discrédit qui atteint toujours celui qui, par incapacité ou par impuissance, a failli à ses engagements et qui en a fait l’aveu. En raison de la publicité restreinte qui divulgue le jugement déclaratif de Liquidation judiciaire, seuls, quelques intéressés connaîtront la situation véritable du commerçant liquidé et la grande majorité des personnes qui fréquentent habituellement son magasin ou son atelier l’ignoreront. La plupart du temps une entreprise commerciale ou industrielle passe de l’état normal à l’état de Liquidation judiciaire sans heurts, sans à coups ; les scellés ne sont pas posés et les magasins restent ouverts, car, en vertu d’une ordonnance du juge commissaire, le commerçant a été autorisé à continuer son exploitation. Seul, il préside aux actes courants de la vie commerciale, le liquidateur se contente de ne faire que de brèves et rares apparitions dans les magasins, les affaires suivent leur cours habituel, sans qu'aucun signe apparent ne décèle la situation nouvelle de l’entreprise.

Les abus qui découlent d’un pareil état de choses sont indéniables et à notre avis, pour y remédier, il appartient au législateur d’aggraver la déchéance

commerciale du liquidé en la rendant plus apparente et plus complète.

Plus apparente. Nous estimons que la publicité actuellement donnée au jugement déclaratif de Liquidation judiciaire est insuffisante, et nous souhaiterions que, outre les insertions dans les journaux, on placardât des affiches, non seulement dans l’enceinte du Tribunal, mais aussi dans les lieux habituellement fréquentés par les commerçants, tels que la Bourse.

Plus complète. Nombre d'auteurs s'accordent à reconnaître la nécessité d’une réforme dans ce sens. La plupart la souhaitent radicale et demandent que le liquidé soit entièrement dessaisi. Du jour où le débiteur déposera son bilan, il abdiquera en même temps tous ses pouvoirs entre les mains du liquidateur qui les conservera pendant la durée entière de la procédure. En faveur de cette thèse on a fait valoir qu’un dessaisissement complet et continu était nécessaire.

Complet : Sous le régime actuel les intérêts des créanciers sont sacrifiés au profit du débiteur qui demeure à la tête de son entreprise. La plupart du temps la cessation des paiements a été causée par l'incapacité de ce débiteur ; il est donc illogique et dangereux de perpétuer cet état de choses en laissant à celui-ci une part prépondérante dans la -direction des affaires de la liquidation. Le seul remède consiste dans un dessaisissement complet du liquidé.

Continu : On a prétendu qu'il serait logique d'’in-

troduiré quand au dessaisissement deux périodes différentes dans la procédure ; une première qui irait du jour du dépôt de bilan jusqu’au jugement, la seconde qui s’étendrait du jugement jusqu’à la fin de la procédure. Les partisans de ce système soutiennent qu'une enquête est nécessaire pour que le Tribunal se puisse prononcer. Durantcette période d'instruction dont on évalue généralement la durée à 15 jours, il faut d'urgence pourvoir à l’administration des biens qui composent la masse. La simple logique veut que, pour éviter toute fraude ou toute erreur, on proclame le dessaisissement momentané du ‘débiteur.

La seconde période commencerait au Jour où le jugement serait rendu. Si le Tribunal prononçait la Liquidation judiciaire, il serait juste que le dessaisissement du débiteur cessât et que ce dernier püt bénéficier des pouvoirs que la loi de 1889 lui a octroyés. Si, au contraire, le Tribunal estimait qu’il ne pouvait, en l'occurence, accorder au débiteur le bénéfice de la Liquidation judiciaire, le régime de la faillite serait aussitôt appliqué et le dessaisissement qui le frappait serait maintenu. A -ce système les partisans du dessaisissement complet et continu objectent qu'il n’est pas utile, qu’il serait dangereux même d'admettre deux dessaisissements successifs et différents quant à l'étendue.

M. Lambert (1)s’exprime ainsi : L'unité de gestion semble devoir remplir utilement le but qu'on se pro-

(1) Lambert. Thèse p.288.

= ll

pose : célérité et économie de frais. D'ailleurs quelle nécessité il y a-t-1l de replacer pour un temps à la tête de ses affaires un homme qu’on a tenu pour suspect jusqu'à la reconnaissance officielle de son honnêteté ? Nous n’en apercevons guère. Si, dit-on, ne serait-ce que celle d'établir dans le fait une distinction que la justice a établi en droit entre le failli et le liquidé, d'éviter à celui-ci l’infamie que mérite celui-là. A notre sens, il ne saurait être question ici d'infamie. »

Aucune des deux théories que nous venons d’exposer ne nous satisfait complètement. La première, bien qu’elle ait le mérite de la simplicité, nous semble trop rigide et trop brutale, la seconde ne nous préserverait d'aucun des errements que la loi de 1889 a fait naître.

Nous reconnaissons que le dessaisissement complet du débiteur est une mesure nécessaire qui s impose lorsque celui-ci a, par incapacité, provoqué sa chute, mais nous n’admettons pas que cette mesure doive être généralisée et appliquée dans tous les cas. Nous nous sommes en effet suffisamment appesanti sur ce point, à savoir qu'il est toujours dangereux de laisser à un débiteur incapable une part prépondérante dans la direction de ses affaires, pour n'y pas revenir. On ne saurait nier, néanmoins, que les magistrats consulaires se trouvent parfois en présence de commerçants qui, loin d’avoir fait preuve d'imprévoyance ou d'impéritie, ont manifesté au contraire beaucoup d’activité et d'initiative et que, seules, des difficultés insurmontables ont abattus.

A ceux-là, nous estimons qu'il serait injuste de retirer les pouvoirs que la loi de 1889: a concédés,

Injuste nous paraîtrait cette mesure, disions-nous, car nous ne partageons pas l'opinion des auteurs qui jugent que le dessaisissement ne comporte aucune infamie. Nous estimons, au contraire, que des mesures qui l’atteignent le liquidé redoute par-dessus tout celle qui le dépouille de son pouvoir de gestion, qui le met, en quelque sorte, hors de chez lui. Voilà un homme qui a consacré le meilleur de ses forces et de son intelligence à l'établissement d’une entreprise qu'il considère comme son bien, sa chose, que des circonstances malheureuses, imprévues, contraignent à l’aveu de son impuissance, que l’on prive du jour au lendemain de tout pouvoir et de toute autorité. Et l’on prétendrait qu’il ne souffrira pas beaucoup de cette dépossession brutale, qu'il ne la jugera pas inique, infamante pour lui et pour les siens ?...….

A toutes les rancœurs que la mauvaise fortune apporte s’ajoutera encore cette nouvelle vexation qui aura pour effet certain d'abattre irrémédiablement cet homme que l’adversité a rudement atteint. Et qui pâtira de ce découragement, si ce ne sont les créanciers que l'on aura voulu à tout prix protéger ?

Les partisans eux-mêmes du dessaisissement complet reconnaissent qu'au cours de la liquidation, le débiteur doit être un collaborateur zélé du liquidateur dont la compétence ne saurait être universelle ; or, il est clair que le liquidé dessaisi sera découragé et n’accomplira plus utilement sa tâche

de collaboration, ou du moins la remplira avec mauvaise grâce.

Un autre argument, d'ordre plus particulier, vient, croyons-nous, renforcer notre point de vue ; nous le tirons des inévitables imperfections qui s’attachent à la gestion syndicale. Sans vouloir attaquer la corporation des syndics-liquidateurs qui groupe des gens d’une compétence et d’une honnêteté éprouvées, nous devons reconnaître que la gestion syndicale comporte des lenteurs et des négligences qui sont bien peu compatibles avec une administration avisée, une liquidation prompte et heureuse des biens qu'il convient d’administrer ou de liquider. On ne saurait cependant faire aux syndics un grief trop grave de leur incurie et de leur négligence, car, très souvent, ceux-ci ayant à satisfaire à des obligations professionnelles multiples et n'ayant pas recu en partage le don d’ubiquité,ne peuvent entièrement se consacrer à chacune des affaires qui leur sont confiées.

Ainsi que l’a constaté M. Thaller (1) lui-même, il y a là un vice quasi inhérent à la fonction, et c'est pourquoi nous pensons qu'on ne peut utilement y parer.

La gestion du patrimoine commun par le débiteur lui-même (nous n’entendons parler que des débiteurs malheureux qui n’ont fait preuve d’aucune incapacité) nous semble être, par sa nature, bien supérieure à la gestion syndicale. Le liquidé conser-

(1) Thaller, Faillites en Droit comparé, t. L., p. 868.

vant, dans certains cas, une initiative et des pouvoirs déterminés, apportera certainement dans la direction de ses affaires un soin et une activité que stimulera encore l’espoir d'un concordat paisible, et les créanciers eux-mêmes n'en tireront que profit. L’on ne pourra que se féliciter d’un pareil résultat, car la loi qui à constitué la Liquidation judiciaire n’a d'autre but que d’assurer au débiteur malheureux un régime de faveur, tout en sauvegardant les intérêts légitimes des créanciers.

Nous avons exposé plus haut une opinion en quelque sorte transactionnelle,suivant laquelle le débiteur devrait être dessaisi pendant la période de quinzaine qui précède le jugement du Tribunal, jugement qui accordera ou qui refusera le bénéfice de la Liquidation judiciaire. Les partisans de ce système prétendent que dans la première alternative tous les débiteurs devront jouir, à partir de ce moment, des pouvoirs que la loi de 1889 à indistinctement accordés aux débiteurs malheureux. Dans la seconde alternative, les dispositions réglementant la faillite s'appliqueront évidemment et le dessaisissement sera complet.

Nous ne saurions non plus nous rallier à cette thèse, car la réalisation de la réforme qu'elle préconise ne donnerait que des résultats incomplets et insuffisants.

Pour ce qui est du dessaisissement qui frapperait le débiteur durant la période qui précède le jugement, nous partageons entièrement la manière de voir de ses partisans, mais nous nous séparons de ceux-

ci quant à la solution qu'ils adoptent, en suite du jugement rendu par le Tribunal. A tous les débiteurs admis à bénéficier du régime de la Liquidation judiciaire, ils rendent, en effet, les pouvoirs quela loi de 1889 a accordés indistinctement aux liquidés ; or nous estimons qu’une pareille solution est mauvaise et que parmi tous ces débiteurs malheureux un Juste départ doit être fait de ceux que seule une fortune contraire a frappés et des autres qui ont causé leur ruine par incapacité et par imprévoyance.

En résumé, de l'étude que nous venons de faire sur la capacité du liquidé, il résulte que la loi de 1889 a été trop généreuse pour ce dernier et trop imprévoyante des intérêts des créanciers. Un remède radical a été proposé par certains : le dessaisissement complet de tous les débiteurs. Nous nous sommes efforcé de montrer ce qu’il y avait d’injuste et de maladroit dans cette mesure qui priverait la liquidation dela collaboration maintes fois précieuse de ce débiteur. Il nous reste à trouver une formule qui, tout en réglementant équitablement la capacité du débiteur malheureux, sauvegarde les intérêts des créanciers, intérêts que l’on a trop souvent négligés.

Si nous faisons un résumé historique des diverses propositions que cette importante question a fait naître, nous devrons indiquer d’abord la solution qui a été proposée par les auteurs du projet Saint- Martin. Dans le projet Saint-Martin (1880), qui ne distinguait pas entre les débiteurs en état de cessation de paiement jusqu'à la première assemblée, c'est-à-dire pendant un délai de 15 jours, le débiteur

pe.

conservait le droit de gérer ses biens, mais avec des restrictions très nombreuses et seuls les actes de pure administration lui étaient permis. Avec ce système la situation juridique de ce débiteur était donc beaucoup plus rigoureuse que sous le régime actuel.

Nous nous trouvons ensuite en présence du projet élaboré par le Conseil d'Etat et nous y relevons la proposition suivante : Le Tribunal a la faculté de décider l'arrestation du débiteur et l’apposition des scellés, de déterminer les conditions de l’administration. Dans cette circonstance le Tribunal prononcera soit le dessaisissement du débiteur (remarquons que c'est là le principe), soit au contraire, que celuici peut continuer à administrer ses biens sous la surveillance de certains agents qu'il aura désignés dans son jugement. Nous donnons notre préférence à ce sytème et nous croyons que, grâce au principe directeur qui l’inspire, il serait possible d’élaborer une réforme qui donnât satisfaction aux intérêts du débiteur et de ses créanciers. Il s’en dégage cette idée essentielle, qu’en ce qui concerne la capacité juridique, tous les débiteurs ne doivent pas être traités de la même façon, qu’un juste départ doit être fait entre eux et que le Tribunal de commerce est l'organe naturellement désigné pour opérer cette sélection.

En nous inspirant du principe que nous venons d'indiquer, nous préconisons la réforme suivante. Le débiteur est complètement dessaisi du jour où il a déposé son bilan ; un liquidateur provisoire nommé par le Tribunal assure la gestion de l’entre-

An es

prise à liquider. L'expert désigné devra, dans son rapport d'enquête, indiquer les causes qui lui paraitront avoir provoqué la cessation de paiementet se prononcera sur ce point : à savoir si le débiteur a fait preuve ou non, au cours des opérations commerciales par lui entreprises, d’impéritie et d’incapacité.

Par ce moyen, le Tribunal disposera de tous les élémènts d’information propres à l’éclairer ; il prononcera alors, soit la faillite, soit la Liquidation judiciaire du requérant. Dans le premier cas, le dessaisissement du débiteur sera définitif et complet, dans le deuxième deux solutions s’offriront à lui.

S'il estime, et il s’'inspirera des conclusions de l'expert, que le liquidé a été au-dessous de sa tâche, il le privera de tout pouvoir, confiera au liquidateur définitif le soin de gérer la masse commune et d’effectuer les opérations que comporte cette gestion.

S'il juge au contraire que le liquidé, malgré sa chute, a fait preuve, toujours, d'activité etde courage, il lui restituera les pouvoirs qui lui avaient été provisoirement enlevés et que la loi de 1889 lui concède. Cette réforme apporterait, croyons-nous, plus de souplesse dans l'application des dispositions actuellement en vigueur et aux créanciers le surcroît de protection qu'ils réclament.

Appendice

Conflits qui peuvent s'élever entre le liquidäteur et le liquidé.

La loi de 1889 a réglé d'une manière assez imparfaite les rapports du liquidé avec le liquidateur. Certains conflits, que le législateur n’a sans doute pas prévus, peuvent s'élever entre eux, il importe d'en préciser le règlement.

Tout d’abord l’hypothèse suivante peut être envisagée : le liquidateur veut agir, le liquidé s'y oppose.

L'article 6, al. 1, décide qu’il pourra être procédé par le liquidateur seul avec l'autorisation du jugecommissaire ; toutefois, s'il s’agitd’actions à intenter, l’autorisation ne sera pas demandée, mais le débiteur devra être mis en cause. Or ilest bien établi que l’on ne peut, pour tous les actes de la Liquidation, se substituer au liquidé ; c’est l’avis de la plupart des auteurs qui se sont occupés de la question, et la jurisprudence paraît fixée dans ce sens.

D'après ces auteurs la substitution ne peut s'entendre que pour les actes que le liquidé accomplit avec la seule assistance du liquidateur ; elle serait inopérante s'il s'agissait d’actes qui nécessitent, outre cette assistance, l'autorisation du juge-commissaire et l’homologation du Tribunal.