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sont que l’application du droit commun, de telle sorte qu’elles n’ont pas même pour effet de donner une signification technique aux dénominations qu’elles emploient. C’est ainsi que l’action au double, accordée par les XII Tables, dans le cas de dépôt, n’est pas autre chose qu’une action furti contre le dépositaire qui, rendant impossible la restitution de la chose, commet, par le fait même, une contrectatio rei alienæ, c'est-àdire un furtum. Que s’il est d’autres règles, par exemple celle qui autorise la pignoris capio dans certains cas de louage ou de vente, qui dérogent au droit commun, ces règles, il est vrai, ont pour effet de donner une signification technique au mot louage, au mot vente, mais il n’est pas nécessaire d’en conclure que la vente ou le louage soient pour cela devenus des actes juridiques existant par eux-mêmes. Il y aurait là une erreur de raisonnement, tout à fait semblable à celle que l’on commettrait, si l’on voulait conclure de la loi Cincia, qui elle aussi eut pour effet de donner au mot donation une signification technique, que cette loi fit de la donation un acte juridique existant par lui-même.

IIT. — IL Y A UNE DISTINCTION ENTRE L'ACTION RÉELLE ET L'ACTION PERSONNELLE.

Je n'ai, je crois, pas besoin d’insister sur l’existence de cette distinction dès une antiquité très reculée. Elle me paraît aussi vieille que Rome.

Cependant je n’ai rien à objecter contre la priorité logique et peut-être chronologique, que certains auteurs attribuent à l’action réelle sur l’action personnelle, à Ta propriété sur l'obligation. Je suis en effet persuadé, comme eux, que, si une société ne se comprend pas sans la propriété, elle peut à la rigueur se concevoir sans obligations, — ce qui n’exclut pas les transactions au comptant.

IV. — IL Y A UNE DISTINCTION NETTE ET TRANCHÉE ENTRE L'ACTION rei persecutoria ET L'ACTION PÉNALE.

Les actions, à l’époque classique, se divisent en actions rei persequendæ gratia, pénales et mixtes (Gaius, IV, 6; $ 16. Inst., de actionibus, IV,6). Rien de plus malaisé que de donner de chacune de ces espèces d'actions une définition qui s'applique à toutes les actions de cette espèce. Les meilleurs auteurs, pour lavoir tenté, ont donné des définitions, séduisantes parfois par leur simplicité, mais inexactes. Eux-mêmes le plus souvent corrigent cette inexactitude par des exceptions, des restrictions, des remarques, souvent peu flatteuses pour les Romains. S'ils arrivent par ce moyen à nous donner un tableau fidèle de la dénomination appliquée par les Romains à chaque action et des effets qu’elle produit, ils enlèvent aux définitions, qu'ils ont eux-mêmes proposées, toute leur portée. Nous savons, après les avoir lus, quelles

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actions étaient considérées par les Romains comme pénales, comme réipersécutoires ou mixtes, mais nous ne voyons plus pourquoi. Nous voyons bien, si je puis ainsi parler, les trois cases distinctes, nous voyons quelles actions les Romains ont rangées dans chacune d’elles, nous n’apercevons pas les motifs qui les ont déterminés à faire ce triage de cette façon plutôt que de toute autre.

Qu'on lise, par exemple, dans le savant ouvrage de M. Accarias, les quelques pages relatives à notre division (Précis de droît romain, n°5 854 à 860) (29). On y trouvera un exposé fidèle de la lettre du droit romain, de la dénomination appliquée par les Rorhains à chaque action en particulier et des effets y attachés; on y verra que l’action réipersécutoire naît quelquefois d’un contrat, quelquefois aussi d’un délit (condictio furtiva, par exemple); — que l’action furti,née du même fait que la condictio furtiva, tend au double ou au quadruple de ce que celle-ci permet d'obtenir, je veux dire la réparation du dommage ; — que l’action de dol, qui tend à ce dernier résultat, tout comme la condictio furtiva, ne se donne point, comme elle, contre les héritiers, etc., etc. Tous ces renseignements, relatifs à telle ou telle action en particulier, sont d’une exactitude irréprochable, et je n’aurai garde d’y contredire. Mais il n’y a pas à se dissimuler qu’ils cadrent fort mal avec les définitions, que l’auteur a tout d’abord données, de l’action pénale en général, de l'action réipersécutoire, de l’action mixte. « L’action réipersécutoire, nous dit M. Accarias, est celle où le demandeur ne tend qu’à assurer l'intégrité de son patrimoine; l’action pénale est celle où il tend à appauvrir le défendeur et à s’enrichir d'autant. » Appliquons ces définitions, et nous dirons que l’action de dol est réipersécutoire; que l’ancienne action d’injure, tendant à l'application du talion n’était point pénale ; nous dirons aussi qne l’infamie n’est pas une peine, etc. On me dira que l’action de dol est d’une espèce particulière : M. Accarias lui-

(29) On aura sans doute remarqué déjà que je me suis fait une loi de ne point citer les auteurs, qui ont pu s'occuper des points que j’étudie. Le motif de ce parti pris est que la nécessité, dans laquelle je me serais presque toujours trouvé, de combattre leur opinion, m’eût entrainé à des discussions d’une longueur fastidieuse, dont le principal résultat eût été, en morcelant à l’infini l'exposé de mes idées personnelles, d’en faire perdre de vue la suite et l’unité. Si je déroge ici à la règle que je me suis faite, ’est qu’il est indispensable que je donne une base aux critiques que je formule.

D'autre part, si je cite M. Accarias, ce n’est pas que je trouve la théorie, dont il s’est fait l’interprête, particulièrement défectueuse. Tout au contraire, c'est parce qu’elle me parait l’une des plus admissibles, et des mieux construites, parmi toutes

celles qui ont été imaginées sur la question qui nous occupe. À

même l'appelle pénale & parte rei. Je réponds que, ce faisant, il nous donne, il est vrai, une idée nette des effets de l’action de doi, mais enfin cette action de dol, toute pénale a parte rei qu’elle soit, est-elle pénale, ou réipersécutoire ou mixte ? Il faut qu’elle soit l’un ou l’autre, car la division, dont nous nous occupons, embrasse, dans ses trois termes, toutes les actions possibles. Dira-t-on qu’elle est pénale ? Il en résulte que l’action pénale n’est donc point celle où le demandeur cherche à s’enrichir. La veut-on réipersécutoire ? il faut dire alors qu'il y a deux espèces d'actions réipersécutoires, dont les unes se donnent contre les héritiers, tandis que les autres ne se transmettent pas ainsi passivement, etc. — Ce mot même, pénale & parte rei, me paraît malheureusement défini. Est pénale «& parte rei, l’action qui tend à assurer au demandeur la réparation du dommage qu’il à subi, encore bien que le défendeur n’ait réalisé aucun profit, ou qu’un profit inférieur à l’importance de ce dommage. Cette définition s'applique parfaitement aux actions réipersécutoires, telles qu’elles ont été définies par M. Accarias : actions tendant à assurer l'intégrité du patrimoine du demandeur, c’est-à-dire, évidemment, tendant à la réparation intégrale du dommage, encore bien que le profit du défendeur soit inférieur. On me dira que je me méprends; qu'il y à, entre l’action de dol, qui est pénale a parte rei, et l’action vendili, par exemple, qui est réipersécutoire, cette différence que, dans celle-ci « il y a, ou il doit y avoir dans le patrimoine de mon adversaire, une valeur qui est sortie du mien et que je demande simplement à la recouvrer. » Je réponds que l’action venditi tend, il est vrai, à faire obtenir le prix promis, mais qu’elle tend aussi accessoirement à indemniser le vendeur du dommage, que le dol de l’acheteur à pu lui causer, et cela indépendamment du profit réalisé par ce dernier; que, si elle n’aboutit jamais à enrichir le vendeur, elle appauvrit bien souvent l’acheteur ; que par conséquent, si tels sont les caractères de l’action pénale a parte rei, il faut donc la qualifier ainsi.

Je pourrais pousser plus loin ces critiques, et relever encore, dans la théorie exposée par M. Accarias, et je m’empresse d'ajouter généralement adoptée, plus d’une imperfection du même genre. Je ne le ferai pas, convaincu que celles que je viens de signaler, suffisent à justifier ce que j'ai dit plus haut, savoir que les meilleurs auteurs ne parviennent pas à nous donner, du fondement de la classification romaine, une idée nette et précise.

Cette impuissance, si remarquable, si extraordinaire, de tant et de si judicieux esprits, me paraît tenir à l’idée, commune à tous, et formellement exprimée par quelques-uns, que le criterium de la division, qui nous occupe, doit être cherché dans les résultats des diverses

actions. On à pu voir, par ce qui précède, combien cette manière de définir est périlleuse, et quelles confusions elle entraîne. Je n’hésite pas à dire que quiconque s’inspirera de la même idée, est condamné au même insuccès. Ce n’est pas sur le terrain des résultats des actions, qu’il faut chercher la base de leur division en pénales, réipersécutoires et mixtes. L'étude de la procédure primitive, que nous avons précédemment faite, nous permettra de découvrir le véritable criterium de cette classification.

Dans l'exposé que nous avons fait de l’antique procédure romaine, nous avons dit que toute action, à l’origine, s’intente en la forme du sacramentum ; nous avons ajouté que la perte, par le défendeur qui succombe, de la somme qu'il a consignée, doit être considérée comme une véritable peine. On pourrait être tenté d'en conclure que toute action, à l’époque primitive, repose sur un délit. |

Je veux bien que l’on dise, avec certains auteurs, qu’à toute époque, la résistance à une action fondée présente, ou peut présenter quelque chose de délictuel ; je reconnais qu'à l’époque primitive, cette idée trouve son application littérale dans la procédure du sacramentum. Peu soucieux de déméler si la résistance du défendeur est frauduleuse ou non, les Romains la punissent dans tous les cas. Mais il est manifeste que, si nous tenons à nous rendre compte des idées des anciens Romains sur la nature même des actions, nous devons aller plus loin, et nous demander de quels faits dérivent ces droits auxquels on ne peut résister sans délit ; en vertu de quel principe unique ou de quels principes différents, une personne se trouve autorisée à adresser à une autre une réclamation, à laquelle celle-ci ne peut se soustraire sans délit. Ne disons donc point qu’à l’époque primitive, toute action repose sur un délit; disons, ce qui est bien différent, que l’on ne peut sans délit résister à une action fondée. Cette seconde formule implique que l’action est antérieure au délit, auquel la première voudrait la rattacher, et par conséquent laisse pendante encore la question du fondement même de l'action.

La réponse à cette question, en tant qu’elle se réfère à l’époque primitive, se dégage de la procédure même usitée à cette époque, et des quelques détails que nous possédons sur certaines actions de cette même époque.

Nous avons parlé, sous le numéro précédent, de la distinction déjà adoptée dans la théorie primitive, entre les actions personnelles et les actions réelles. La procédure même usitée dans ces dernières, nous prouve que l’action réelle ne se donne que contre une personne qui pos-

sède la chose. On ne connaît pas encore le fameux principe : dolus pro

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possessione est. Que ce possesseur soit d’ailleurs de bonne ou de mauvaise ” foi, il est traité d’égale façon. Il doit restituer la chose et les fruits pendants (30), — jamais plus, — quand même le dol ou la faute du possesseur aurait causé au propriétaire un dommage que ne réparera pas la restitution de la chose (par exemple, il a perçu de mauvaise foi les fruits produits par la chose), — jamais moins, — quand même le défendeur ne serait pas enrichi de toute la valeur qu’on lui réclame (par exemple, ila déboursé un prix pour acquérir la chose). Cherche-t-on par conséquent à déterminer le fondement d’une telle action, le principe sur lequel elle repose, il n’est pas possible d’en trouver d'autre que celui-ci : il ne faut pas qu’un patrimoine soit diminué d’une valeur qui en fait partie, ce que l’on peut exprimer ainsi: cwuique Suum. Une valeur se trouve-t-elle en fait comme égarée dans un patrimoine étranger, il y à là une situation contraire au droit, pour la cessation de laquelle une action est donnée au propriétaire pour ressaisir sa chose. Personne, je pense, ne refusera d'appeler cette action 7e perseculoria.

Rei persecutoria, elle l’est assurément, et dans toute la force du terme. C’est à la chose qu’elle tend. A la chose tout entière, qui, appartenant à un patrimoine, contribue en fait à en enrichir un autre : on ne croit pas devoir en limiter l’étendue à la quantité dont le possesseur est enrichi. Mais rien qu’à cette chose, et non point à la réparation du dommage ou à la punition du dol: que le possesseur rende la chose, c’est tout ce que l’action réelle permet de lui réclamer.

(30) Je dis : les fruits pendants. Ceux qui n’existent plus ne sont certainement pas compris dans la revendication, dont les formes mêmes prouvent qu’elle ne s’applique qu’à des choses corporelles existantes. Quant à ceux qui existent encore, mais séparés de la chose, j'estime qu'ils ne pouvaient être revendiqués en même temps que la chose, ni par une revendication dictincte. Nous verrons que c’est, en adoptant cette manière de voir, que l’on explique le plus facilement la règle, admise à l’époque classique, de l'acquisition des fruits par le possesseur de bonne foi. Que si l’on me demande comment la revendication n'aurait pu être exercée relativement à des objets, qui appartienuent au propriétaire de la chose, je réponds qu’il n’est pas sûr du tout que le propriétaire d’une chose, soit en toute hypothèse propriétaire des fruits séparés. Tant qu’ils sont pendants, les fruits ne se distinguent pas de la chose, on ne peut donc dire que la propriété en appartient au maitre de la chose : celui-ci est propriétaire de la chose, cela dit tout. Au moment où ils se séparent de la chose, il y à comme naissance d'objets nouveaux, qui n’existaient.pas tout à l’heure. Il se peut fort bien que la propriété de ces objets n'ait pu s’acquérir que par une sorte d'occupation. Cela admis (et cette manière de voir peut invoquer en sa faveur certains textes, notamment le $ 19, Inst., de divis. rerum, Il, 2), rien de plus logique que de voir le maitre de la chose, qui n’a pas effectué cette occupation, ne pas pouvoir revendiquer des fruits, dont il n’est pas propriétaire.

Que si nous passons aux actions personnelles, nous ne trouvons plus l'unité de principe, que nous venons de constater en matière réelle. Il y a deux principes différents, nettement distincts, donnant naissance chacun à une catégorie spéciale d'actions, mais ne se mélant jamais, ne se combinant pas pour produire une troisième espèce d'actions personnelles, participant aux caractères des deux autres.

L’un de ces principes n’est autre que celui qui sert de base aux actions réelles : cuique suum. ,

Voici comment ce principe a donné naissance à tout une catégorie d'actions personnelles, réipersécutoires comme les actions réelles, et formant avec elles une première grande classe d'actions, opposées aux autres actions personnelles, auxquelles nous verrons qu’il faut donner le nom de pénales.

L'obligation conventionnelle, ou mieux l’acte qui lui donne naissance, peut, d’une manière générale, sous le nom d’opération à crédit, être considéré comme l’antithèse de l’opération au comptant. Dans l’opération au comptant, une valeur sort d’un patrimoine pour entrer dans un autre, par la volonté des parties. Ces parties, ayant l'intention d'arriver en définitive à ce résultat, de voir une valeur sortir du patrimoine de l’une pour entrer dans le patrimoine de l’autre, peuvent convenir (c’est là l’opération à crédit) que ce résultat ne se produira pas tout de suite, mais seulement à une époque ultérieure, fixée ou non. Une telle opération ne se conçoit, naturellement, que sila personne, qui consent à remplacer ainsi une certitude par une espérance, a une certaine confiance dans l’autre partie. Cette confiance même l’autorise, dès le moment où l’opération est conclue, à considérer la valeur en question comme devant immanquablement entrer dans son patrimoine au moment de l'échéance du terme. Que si, à ce moment, pour un motif ou pour un autre, elle n’y entre pas, nous voici en présence d’un état de fait qui ressemble infiniment à celui que nous avons signalé tout à l'heure. On peut dire que le principe cuique suum est violé. Rien de plus naturel que de voir cette violation donner naissance à une action tendant à la faire cesser. Je suppose pour un moment qu’une telle action existe, je veux dire que, la non-exécution d’une promesse étant envisagée comme une violation du principe cuique suum, on accorde une action fondée sur ce principe. Il est clair qu’une telle action, quoique fondée sur le même principe que l’action réelle, va en différer sur un point. En effet la valeur, qui fait l’objet de l’action réelle, appartient réellement au patrimoine de celui qui exerce cette action ; il n’en est pas ainsi de la valeur qui fait l’objet de l’action qui nous occupe. Pour marquer cette différence importante, on conçoit que l’on désigne par

EM: À es un nom particulier, celui d'action personnelle; cette. seconde action issue du principe cuique suwum, cette seconde action rei persecutoria.

A part cette*ifférence, fondée sur la nature des choses, l’action personnelle réipersécutoire, fondée, comme l’action réelle, sur le principe cuique suuim, devra présenter les mêmes caractères que celle-ci, — je veux dire qu’elle devra tendre à la chose qui, en vertu de la promesse faite, est considérée comme devant entrer réellement dans le patrimoine, auquel les parties l’ont elles-mêmes destinée, — à cette chose tout entière, encore bien qu'il puisse paraître équitable d’en limiter l'étendue à la valeur dont le défendeur est enrichi, — à cette chose seule, quand même le dol du défendeur semblerait devoir l’obliger à le réparer. Ce n’est que dans cet état, que l’action personnelle serà réellement réipersécutoire, et fondée sur le principe cuique suum, à lexclusion de tout autre.

Or l’action personnelle, née de l'accord de deux personnes, se trouve, à l’époque primitive, présenter réellement ces caractères. L'objet du droit, nous l’avons dit et prouvé par l’usage même de la procédure du sacramentum, est, dès le début et pour toujours, fixé d’une manière immuable. Le dol, la faute, toutes les circonstances dont l’équité demanderait que l’on tint compte, pour augmenter l'obligation du défendeur, sont sans aucune influence sur cette obligation. Celle-ci ne se limite d’ailleurs pas à l'enrichissement du défendeur : la perte fortuite même ne le libère pas (31). L'action ne tend, ni principalement, ni accessoirement, à la répression du dol, à la réparation du dommage causé méchamment ou par négligence ; — elle ne tend pas non plus à empêcher qu’une personne puisse s'enrichir au détriment d’une autre ; — elle tend uniquement à l’exécution, mais à l’exécution intégrale de ce qui a été promis.

Il y a là, ce me semble, plus qu’une coïncidence, et la similitude absolue, que nous constatons entre l’action hypothétique, dont nous

(31) Le jurisconsulte Celsus (1. 79, $ 3, D., de legatis 30, XXXIT) admet, à une époque où la perte fortuite libère le débiteur, que, si la cause qui a rendu impossible Pexécution en nature, vient à disparaitre, le créancier peut réclamer cette éxécution. Cette décision prouve que la perte fortuite ne pouvait être invoquée par le débiteur que exceplionis ope. Si cette perte avait réellement éteint l’obligation, celle-ci bien évidemment ne pourrait revivre. L’exception dont pouvait user le débiteur, n’était d’ailleurs sans doute pas autre que l'exception de dol. Mais cette exCeption n’existait pas à l’époque dont nous parlons en ce moment. Il est donc vrai, comme nous Pavons dit au texte, que même la perte fortuite®ne libérait pas le débiteur,

avons déduit les caractères en nous appuyant sur le principe cuique Suurn, et l’action réellement usitée à l’époque primitive, dans le cas d'inexécution d’une promesse, permet, à mon avis, de conclure que cette dernière est en réalité fondée sur le principe cuique suum. entendu et appliqué de la manière ci-dessus expliquée.

En face des deux catégories d'actions réipersécutoires, nous trouvons, à l’époque primitive, une autre espèce d'actions, qu’il n’est pas possible de rattacher au principe cuique suum. Telle est, par exemple, l’action par laquelle celui auquel un autre à rompu un membre, demande Papplication du talion; telle aussi, l’action par laquelle celui qui a été injurié, réclame le payement de 95 as (Gaius, IIT, 223); telle encore, Vaction arborum furtim cæsarum (1.1, pr. 1. 41, D., arb. furt. cæs., XLVII, 7), ete. Dans ces cas, et dans une foule d'autres, l’action ne dérive évidemment pas de ce que le défendeur détient une chose, une valeur appartenant ou destinée au patrimoine du demandeur, il ne peut s’agir de rei perseculio.

Quel est le principe sur lequel reposent ces actions ? On pourrait croire que c’est le principe d'équité, si largement appliqué aujourd’hui, que chacun est tenu de réparer le dommage causé par sa faute. Il n’en est rien, et l’une des actions que nous venons de citer le prouve péremptoirement. C’est cette action par laquelle on réclame l’application du talion à celui qui a brisé un membre à une autre personne. Bien évidemment, une telle action n’aboutit pas à réparer le dommage.Or, silarupture d'un membre n’a pas pour conséquence d’obliger à réparer le dommage, si par suite l’action n’est point fondée sur le principe que : causer un dommage, c’est s’obliger à indemniser la personne lésée, il me semble évident que le droit de réclamer 300 ou 150 as de celui qui a brisé un os (Gaius, LIL, 223), n’est pas non plus fondé sur ce principe. Il serait contradictoire que le principe de la réparation du dommage s’appliquât dans le cas où ce dommage est moindre, et restàt lettre morte, alors que le dommage étant plus grave, il devrait surtout s’appliquer.

Mais, s’il en est ainsi pour une des actions qui, indépendamment du principe cuique suum évidemment inapplicable, tendent au paiement d’une somme d’argent, pourquoi n’en serait-il pas de même dans toutes les autres ? En d’autres termes, si dans une de ces actions, la réclamation d’une somme d’argent est fondée sur un principe autre que celui de la réparation du dommage, pourquoi ce même principe, encore indéterminé, ne servirait-il pas de fondement à toutes les autres ?

Reste à déterminer ce principe. Il n’est autre que cet aphorisme de toute morale primitive, de toute morale considérant comme légitime le désir de la vengeance : mal pour mal, souffrance pour souffrance,