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- En lui-même, et abstraction faite de tout autre sentiment, le désir de la vengeance consiste essentiellement dans le désir de voir celui qui nous a causé un mal, qui nous a nui, souffrir à son tour, éprouver lui aussi une souffrance, une perte, une déchéance, quelque chose enfin qui l’affecte péniblement. Qu'il soit ainsi frappé, et nous nous tiendrons pour contents, encore bien que le dommage, qu’il à pu nous causer, ne soit point réparé.

Tel quel, et, si je puis ainsi parler, dans toute sa pureté, je veux dire abstraction faite de tout autre sentiment, ce désir de la vengeance fut reconnu, consacré et sanctionné par la législation romaine primitive. J’ai cité l’action tendant au talion, dans le cas de membre rompu. Il est d’autres exemples du même genre. La perte du sacramentum par la partie succombante, ne profite pas à la partie adverse, mais satisfait sa vengeance. La manus injectio, ou mieux l’addictio qui la suit, sorte de mise d’une personne à la merci d’une autre, envers laquelle elle n’a pas exécuté une sentence judiciaire, n’est pas autre chose que la permission, accordée en vertu de la loi et garantie par l’autorité, de se venger à sa guise, mais sans aucun profit, sur la personne du j'udicatus récalcitrant (32). — Ces exemples suffisent à montrer que la législation romaine primitive appliqua, dans certains cas, le principe de la vengeance, le principe mal pour mal, dans toute sa simplicité, ou, comme j'ai dit plus haut, dans toute sa pureté. Il n’est, je crois, pas interdit de penser qu’à l’origine, il en avait été ainsi dans tous les cas, je veux dire que, dans tous les cas considérés par la loi comme particulièrement capables de faire naître le désir de la vengeance, et assez graves pour le légitimer, cette loi avait permis à la victime de réclamer, contre l’auteur du mal, une rigueur corporelle, une perte pécuniaire, une déchéance plus ou moins grave, en un mot une souffrance, sans aucun profit pour le demandeur. Si, dès une époque reculée, nous voyons, dans certains cas, le demandeur faire son profit d’une somme d'argent payée par le défendeur, il faut voir là une modification du système originaire, qui, si elle se produisit de très bonne heure, n’en doit pas moins être considérée comme étrangère à la théorie romaine absolument primitive. Nous pouvons donc, pour le moment, ne pas en tenir compte, et considérer qu’à l’origine, l’action fondée sur le principe de

(32) Je parle ici de la manus injectio dans son plus ancien état, J'ai déjà dit qu'à mon sens, le manum injiciens pouvait absolument, et tout de suite, traiter l’addictus selon son bon plaisir. L'obligation pour lui de fixer une somme, moyennant laquelle Vaddictus pourra recouvrer la liberté, me parait de création plus récente que la imanus injeclio elle-même.

la vengeance, tend uniquement à infliger une souffrance à celui contre lequel elle est intentée, sans chercher à procurer au demandeur un* enrichissement quelconque, ou même la simple réparation du dommage qu'il a subi. |

Les conséquences, funestes pour leur auteur, que la loi attache ainsi à certains faits, s’appelant évidemment des peines, j'appelle pénale l’action, dont nous nous occupons, qui en réclame l'application.

On objectera à cette théorie, qui veut fonder l’action pénale sur l’idée de vengeance, que nous voyons les Romains, à l’époque primitive, traiter de la même facon l’auteur de certains faits, qu’il les ait commis volontairement ou non. Or, si le désir dela vengeance se comprend dans le premier cas, il n’est pas possible de parler raisonnablement de vengeance dans le second. Si donc les actions, auxquelles nous faisons allusion, se donnent même contre l’auteur involontaire du fait qui leur donne naïssance, c’est qu’elles ne sont véritablement pas fondées sur l’idée de la vengeance.

Cette objection ne peut nous arrêter. Le premier mouvement de celui qui éprouve un mal, est de réagir contre la cause, quelle qu’elle soit, de ce mal, et de lui rendre souffrance pour souffrance, sans rechercher si le mal a été voulu par elle. Cette réaction instinctive est surtout apparente chez l'enfant. L'homme fait lui-même, ainsi qu’on l’a très justement remarqué, ne se défend pas toujours d’un mouvement d'humeur contre la cause, même matérielle et inconsciente, du mal qui lui est infligé. Ce n’est plus cependant, alors que cette cause est évidemment irresponsable, qu'un mouvement aussitôt réprimé. Sitôt la réflexion revénue, la colère tombe : l’on ne voit personne s’attaquer à une pierre ou à un arbre. D'où vient cet apaisement soudain ? La question peut sembler puérile. Je dois néanmoins y répondre : c’est qu’une lueur de réflexion suffit à rappeler que la cause de notre mal n’a pas eu la volonté de nous nuire.

Que si nous passons au mal qui a pour cause un acte humain, en admettant même. que l’homme puisse légitimement désirer la vengeance, la saine raison exige que nous ne nous laissions aller à la colère, au désir de la vengeance, que lorsque le mal a été directement ou indirectement voulu par l’auteur de l’acte. D’où vient cependant qu’à l’origine du droit romain, le mal causé par un homme entraine pour lui les mêmes conséquences, qu'il l'ait cherché, ou qu’il ne lait voulu ni directement, ni indirectement ? Est-ce parce que, sous l’influence du mal ressenti, les anciens Romains réagissaient à tort et à travers contre la cause de ce mal, sans s'inquiéter de savoir s’il avait été voulu par elle, ou non? Évidemment non; car sans cela, ils eussent réagi aussi bien

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contre un objet inanimé que contre un homme, ce qu'il Sérait ridicule de prétendre. C’est non moins évidemment, parce qu'ils supposaient que l’homme, être capable de volonté, avait voulu nuire, avait cherché le mal réalisé, et tenaient, pour excuses dénuées de valeur, toutes les assurances du contraire.

C’est donc bien sur le désir de la vengeance que repose, dans tous les cas, l’action pénale, et ce désir, comme le veut la raison, est excité par l'intention mauvaise de l’auteur du mal. Seulement cette intention n’a

pas à être prouvée : elle est présumée, et cette présomption n’admet pas la preuve contraire.

Telle est la nature de l’action pénale primitive. On voit qu’elle se distingue nettement de l’action réipersécutoire, usitée à la même époque. Tandis que celle-ci repose sur le principe cuique Suwm, la première applique le principe de la vengeance : quiconque cause le mal, doit subir le mal (33).

Le principe fondamental de chacune de nos deux espèces d'actions, nous permet d'expliquer, avec la plus grande facilité, certains caractères qui, à l’époque classique, appartiennent en propre et respectivement à l’action réipersécutoire et à l’action pénale, et qui sans doute leur appartenaient déjà à l’époque primitive.

C’est au principe de la vengeance, fondement de l’action pénale, qu’il faut faire remonter l’origine et la raison de ces deux règles propres à cette action : elle ne passe point contre les héritiers ; — elle se donne in integrum contre tous les co-auteurs du délit. De même le principe Cuique Suum assigné comme fondement à l’action réipersécutoire,

(33) Les deux principes d’ailleurs, j’ai à peine besoin de le dire, ne sont appliqués ni Pun ni Pautre d’une manière générale. De même que, parmi tous les faits qui excitent le désir de la vengeance, quelques-uns seulement sont pris en considération par la loi, et prennent le nom de délits, de même, parmi les faits qui demanderaient application du principe cuique suum, quelques-uns seulement sont considérés par la loi comme aptes à donner naissance à une action réipersécutoire, Celui, par exemple, qui s’est fait promettre quelque chose par simple pacte, pourrait croire que, si le promettant n’exécute pas, le principe cuique suum lautorisera à exercer une action réipersécutoire. Mais il n’en est rien. Ce ne sont que certains faits, déterminés par la loi, qui donnent naissance à une action réipersécutoire, absolument comme Ce ne sont que certains faits, énumérés par elle, qui donnent lieu à une action pénale. Celui qui, s'étant fait promettre par simple pacte, s’imaginerait que le principe cuique suum va lui permettre d'exercer une action, commettrait donc la même erreur que celui qui, victime d’un fait de dol, ne rentrant pas dans la définition de l’un des délits reconnus par la loi, se figurerait avoir le droit d’exercer une action fonde sur le principe de la vengeance.

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explique à merveille que cette action se transmette contre les héritiers de celui qui en était primitivement tenu (34).

Nos deux principes expliquent encore fort bien les règles de la transmissibilité active des actions. Aucune difficulté quant aux actions réipersécutoires. Ces actions, tendant à faire rentrer dans un patrimoine donné une certaine valeur, sont en quelque sorte attachées à ce patrimoine. Rien de plus logique, qu’elles puissent être exercées par les héritiers auxquels ce patrimoine vient à échoir. Quant aux actions pénales, une distinction est nécessaire. Certains délits en effet causent un dommage pécuniaire, atteignent le patrimoine. D’autres, par exemple linjure, n'ont point cet effet. Les héritiers de la victime d’un délit de cette dernière catégorie, ne sont aucunement atteints par ce délit : ils n'ont donc pas à en tirer vengeance. C’est pour cela que l’action d’injure, comme toute action pénale née d’un délit qui ne cause aucun dommage pécuniaire, ne peut être exercée par eux. Au contraire, quand les héritiers recueillent un patrimoine diminué, lésé par un délit commis du vivant de leur auteur, on peut dire qu'ils sont personnellement atteints par ce délit: de là la transmission active des actions, nées de délits qui causent un dommage au patrimoine.

Enfin certaines règles du concours des actions trouvent également dans les deux principes distincts, que nous avons assignés aux actions, une explication aussi naturelle que plausible. C’est ainsi qu'un même fait constituant deux délits différents, rien n'empêche que je me venge et de l’un et de l’autre, rien n'empêche que j'exerce les deux actions pénales qui en dérivent (35). — C’est ainsi encore que le cumul des

(34) Je ne parle que de lPaction réipersécutoire personnelle, dont la transmission passive résulte de ce fait, que le patrimoine du débiteur se trouve, du vivant de ce débiteur, dans Ja nécessité de se dépouiller d’une valeur donnée, au profit du patrimoine du créancier, et cela sans qu’il y ait aucun lien entre cette nécessité et la possession d’une chose quelconque. Cela étant, il n’y a aucun motif pour que la mort du débiteur change en rien la situation de son patrimoine. Celui-ci continuera done d’être dans cette même nécessité, ce qui veut dire que l’action réipersécutoire personnelle se transmet contre les héritiers. — Tout au contraire J’action réelle étant fondée sur la possession, il est clair qu’elle ne passe contre les héritiers, que s'ils possèdent eux-mêmes. :

(35) La question du cumul ou du non-cumul des actions pénales, fut l'objet d’une controverse entre les jurisconsultes romains. Cela n’infirme pas ce que je dis au texte, car je n’y prétends pas que le cumul ait été admis sans contradiction et par tout le monde. Tout ce que j'ai en vue de faire ressortir, c’est que le cumul n'est point en désaccord avec le principe qui sert de base aux actions pénales. — Je dirai

ici qu'il me parait plus en harmonie avec ce principe, que tout autre système. À

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actions réipersécutoires et des actions pénales est en harmonie parfaite avec notre manière d'envisager les actions. Dans le cas de dépôt, par exemple, il n’y à aucun motif pour ne pas autoriser le cumul de l'action ex stipulatu, qui tend à la restitution, et de l’action furti, qui tend à tirer vengeance du dépositaire infidèle. L’une est fondée sur la promesse de restitution; l’autre, sur la présomption d’injustice que la loi attache au divertissement de la chose déposée, comme à toute contrectatio rei alienæ invilo domino. — Que faut-il dire du cas où il y a concours de deux actions réipersécutoires ? Par exemple, j'ai livré ma chose à titre de dépôt, c’est-à-dire notamment sans en transférer la propriété, et en m'en faisant promettre la restitution : j'ai à la fois l’action née du contrat (à l’époque primitive, l’action ex stipulatu), et la rei vindicatio. À l’époque classique, il est admis, entre autres choses, que, non point l’exercice de la rei vindicalio, mais les restitutions opérées à la suite de cette action, empêchent l’exercice de l’action deposili, en tant du moins que celle-ci n’est pas plus avantageuse. En est-il de même à l’époque primitive ? Je réponds hardiment que non. Quel est le motif en effet qui, à l’époque classique, empêche le succès de l’action depositi exercée la seconde? C’est le principe nouveau admis dans les actions de bonne foi que, eût-on strictement droit à une prestation donnée, on ne peut sans dol se prévaloir de ce droit, qu’en tant que cela est nécessaire pour assurer la réparation du dommage que l’on a subi. De ce principe résulte immédiatement que, la ei vindicatio ayant abouti à des restitutions d’une certaine importance, l’action deposili ne peut aboutir que dans la mesure où le demandeur n’obtiendra pas, par là, plus que la réparation du dommage subi par lui. Mais ce principe n'existait certainement pas à l’époque dont nous nous occupons. Par conséquent, la circonstance que le propriétaire aura obtenu certaines restitutions à la suite de l’action en revendication, ne l’empêchera pas d'exercer ensuite intégralement l’action ex stipulatu, dérivant de la promesse qu'il s’est fait consentir. J’ajoute que le cumul doit manifestement être admis aussi, si C’est la rei vindicatio qui est exercée la seconde. Il y à même a fortiori, car, ainsi que nous le montrerons plus loin, même à l’époque classique, l’action en revendication

mon sens, les théories du non-cumul absolu, et du cumul partiel, ne surgirent que plus tard, à une époque où, les idées de vengeance ayant perdu du terrain, certains jurisconsultes trouvèrent excessif, au point de vue de l'équité, le cumul intégral, ou même tout cumul des diverses actions pénales nées d’un même fait, délictuel à plusieurs points de vue,

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n'est pas soumise au principe que le demandeur ne doit obtenir que la réparation du dommage qu'il a subi (36). Tous ces points, dont l’exactitude ne me paraît pas susceptible de controverse, se concilient parfaitement avec l’idée que nous nous sommes faite des actions réipersécutoires : l’action réipersécutoire réelle tend à la chose tant que celle-ci n'est par rentrée dans le patrimoine auquel elle appartient ; l’action réipersécutoire personnelle tend à la prestation promise tant qu’elle n’a pas été exécutée.

J'en ai fini avec l'exposé de la théorie absolument primitive des actions réipersécutoires et pénales. Je ne puis cependant quitter ce. sujet, sans indiquer deux changements importants qui furent apportés à cette théorie. On s’étonnera peut-être que je n’en réserve pas l’exposition pour le chapitre suivant, spécialement consacré aux premières modifications de la théorie primitive. Cet étonnement cessera, lorsque j'aurai dit que, de ces deux changements, l’un, d’une importance pratique extrême, dénotant une transformation remarquable des mœurs de l’ancienne Rome, s’accomplit sans qu'il fût touché à la procédure et comme en dehors du droit. Je puis done sans difficulté en parler dès maintenant. Je le fais d'autant plus volontiers, qu’il ne peut être rapporté à une époque précise, et qu'en conséquence je ne pourrais, dans le chapitre suivant, lui assigner qu’une place arbitrairement choisie. L’autre changement, qui s’est effectué à une époque fort reculée, n’est que la consécration législative d’un usage, qui dut, de tout temps, modifier en fait les effets de la théorie pénale primitive, et dont je n'ai pas encore parlé. Ne pouvant ici passer cet usage sous silence, sans risquer de donner une idée fausse de la portée pratique de la théorie pénale primitive, il est assez naturel que j'en indique de suite la consécration législative.

Le premier des changements annoncés n’est autre que la suppression de la présomption d'intention mauvaise, sur laquelle l’action pénale se trouvait primitivement fondée. En d’autres termes, il n’y a plus de délit, et par suite d’action pénale, que lorsque l’auteur du fait peut en être rendu responsable, à raison de son dol, ou au moins de sa faute.

(36) Est-ce à dire qu’en toute hypothèse, le créancier cumulera le bénéfice des deux actions ? Nullement. Il se peut en effet que les prestations fournies à la suite de celle qui a été exercée la première aient eu pour résultat d’éteindre l’autre : celle-ci ne pourra donc pas être exercée, par application des règles ordinaires. C’est ainsi que, si, sur Paction ex stipulatu, il y a eu restitution en nature, la revendication ne sera plus possible, parce que le défendeur ne sera plus possesseur. De même, si c’est sur la rei vindicatio qu'il y à eu restitution en nature, Paction ex stipulalu ne pourra pas aboutir, parce que le débiteur, en rendant la chose, a accompli son obligation,