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Changement excessivenient remarquable, au point de vue de lhistoire morale du peuple romain, peu important, je ne crains pas de le dire, au point de vue de la théorie juridique. Après comme avant, en effet, c’est l'intention mauvaise qui est punie, qui autorise la vengeance ; seulement, au début on la présumait; plus tard elle dut être prouvée.

Il ne faut, à mon sens, pas voir dans ce changement une innovation législative. Il s’introduisit sans doute peu à peu, pour tel délit d'abord, puis pour tel autre, et cela le plus simplement du monde: il suffisait à la pratique de donner un sens nouveau aux mots désignant les délits, sans toucher à la loi. Le furtum, par exemple, était puni d’une peine déterminée. Mais qu'est-ce que le furtum? La pratique ancienne appliquait ce mot à toute contrectatio rei alienæ invilo domino. Désormais on ne verra plus de furtum que dans une contrectatio fraudulosa; — et ainsi des autres délits.

Cette manière de concevoir le changement que nous signalons, explique que nous n’ayons aucun renseignement sur l’époque où il se réalisa, et permet de penser que la tranformation n’eut lieu que peu à peu. Elle devait être accomplie, ou en bonne voie de s’effectuer, dès l’année 408, au cours de laquelle fut votée la loi Aquilia, qui, ne punissant plus que le dol ou la faute, s’inspira évidemment des idées nouvelles.

Je dois, en terminant, sur ce point, faire remarquer que cette modification des éléments du délit n’était évidemment possible, que lorsque le délit était, dans la loi, désigné par un mot spécial (furtuim, injuria, etc.), non défini. Le procédé n’était pas applicable, lorsque le délit était plutôt décrit, que nommé. Nous verrons plus loin une importante application de cette remarque.

J'ai dit que le second changement, apporté à la théorie pénale primitive, ne fut que la consécration par la loi d’une coutume, très-probablement contemporaine des origines mêmes de Rome, qui dut de tout temps modifier en fait les résultats de cette théorie. Cette coutume n’est autre que l’usage de la composition pécuniaire, du rachat de la peine.

L'amour du gain est incontestablement, et quelque nom qu’on lui donne, un des sentiments les plus puissants et les plus intenses. Les Romains semblent en avoir été tout particulièrement possédés. Rien d'étonnant dès lors que l’idée leur soit venue de tirer parti, pour le satisfaire, de la situation dans laquelle se trouve, vis-à-vis de l’auteur d’un délit, celui qui en a été victime. Ce dernier est le maître, l’action intentée, et le judicium rendu en sa faveur, d'exiger que le défendeur subisse la peine, ou de ne pas user de ce droit. Dans le cas de résistance du judicalus, ayant exercé la manus injectio, il peut user ou non

de violence à son égard. Pourquoine se ferait-il pas payer, dans l’une ou l’autre de ces circonstances, pour prendre le parti de la douceur, plutôt que celui de la rigueur ? Il y trouverait évidemment son avantage. D'autre part, en mettant à un haut prix sa renonciation à la rigueur, il éprouverait, à voir l’auteur du délit faire un sacrifice d'argent considérable, quelque chose de la satisfaction que lui eût procurée l'application de la peine. Désir de vengeance et amour du gain trouvent ainsi également leur compte au rachat de la peine. Aussi ce rachat dut-il être pratiqué à toute époque (37).

Il passa si bien dans les mœurs, qu’à un moment donné, la loi le rendit, dans certains cas, obligatoire pour la victime du délit. C’est ainsi qu’à l'avenir, la victime d’une injure ne pourra plus réclamer que % ‘ou 300.as, selon la gravité du fait; la victime d’un vol ordinaire, le double de la valeur de la chose, etc. C’est ainsi encore que celui qui ne se sera pas prêté à l’exécution d’un droit reconnu par une sentence judiciaire, — qui n’aura pas, par exemple, restitué la valeur réclamée, — ou payé la somme due à raison d’un des délits soumis à la nouvelle réglementation, — ou voulu subir la peine corporelle attachée à un délit, non encore soumis à cette réglementation, — ne sera plus, dès le moment de l’addictio qu’il aura ainsi encourue, à la merei de son adversaire. Celui-ci devra indiquer une somme dont la fixation est laissée à sa discrétion, moyennant laquelle il consentira à relâcher l’addictus. Il devra même laisser à cet addictus, pour se la procurer, un délai de soixante jours, pendant lequel il devra s'abstenir de toute violence (38).

Il est impossible d’assigner une date à ces innovations. Tout ce qu'il

(37) À quel moment avait lieu le rachat ? Je crois que ce ne pouvait être qu'avant exercice de l’action, car ce m'est qu'à ce moment que lPauteur du délit pouvait réellement échapper aux conséquences de ce délit. Une fois la sentence rendue, constatant qu'il doit subir telle peine corporelle, il serait trop tard pour songer au rachat. Car son adversaire pourrait, nonobstant le pacte intervenu depuis la sentence, se prévaloir de cette sentence. — Ce qui confirme cette manière de voir, c’est la règle, relatée dans les XII Tables, et qui sé maintint à l’époque classique, que le simple pacte éteint l’action furti et l’action énjuriarum (1. 7, S 1%, D., de pactis, I, 14).

. (38) On ne s’étonnera pas de ce qu'ici la fixation de la somme soit abandonnée au créancier, tandis que, dans tout autre cas, cette somme est fixée par la loi. La loi a tenu compte de cette circonstance que, tandis que les autres délits permettaient à la victime d’infliger au coupable une peine corporelle déterminée, le délit, qui consiste -à ne pas exécuter une sentence judiciaire, avait pour effet de le mettre absolument à la merci du créancier. — Avant de quitter cette espèce particulière de délit, je dois faire remarquer, que les obligations impos'es au #anum injiciens, eurent pour

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est possible de dire, c’est qu’à l’époque des XII Tables, la réforme est presque générale : les peines corporelles ne figurent plus dans cette loi que comme une minorité, et dans des hypothèses peu nombreuses,

Le payement de la somme d’argent ainsi fixée, remplaçant la peine, en prend le nom. Il a d’ailleurs véritablement le caractère de peine, au moins théoriquement : il cause en effet à l’auteur du délit un appauvrissement qui l’affecte, ou du moins est censé l’affecter péniblement.

D'où il résulte que la seule modification, apportée à l’ancienne théorie, par cette nouvelle manière de punir le délit, c’est que la victime profite de la peine. D'ailleurs, il est à remarquer qu’il n’en est pas ainsi pour tout délit. Il en est dont la peine reste ce qu’elle était autrefois, c’est-à-dire qu’elle ne profite pas à celui qui peut en demander l’application. Dans les cas mêmes, où celui-ci profite de la peine, il y a souvent, à côté de la peine dont il profite, une autre peine dont il ne retire aucun bénéfice : par exemple, l’infamie.

Quand je dis que la victime du délit profite de la peine, je compare le nouvel état de choses à l’ancien. Il est manifeste qu’en comparaison de ce qui avait lieu précédemment, de la peine corporelle, dont elle ne profitait aucunement, la peine pécuniaire qu’elle touche, constitue pour le tout un gain pour elle. Absolument parlant, et en comparant la situation de la victime du délit qui a encaissé la peine, à la situation, dans laquelle elle se trouverait, si le délit n’avait pas eu lieu, il est clair que cette peine ne constitue un gain pour elle, qu’en tant qu’elle excède la réparation du dommage qui lui à été causé. On pourrait être tenté de dire que ce n’est que cet excédant qui à véritablement le caractère de peine. Ce n’est pas là le point de vue romain. À quel titre en effet, s’il en était ainsi, la victime toucherait-elle la portion, qui, en fait, représente la réparation du dommage? Si ce n’était pas à titre de peine, ce ne pourrait être qu’à titre réipersécutoire. Mais l’action réipersécutoire elle-même ne tend pas à la réparation du dommage, elle n’est point fondée sur le principe, que causer injustement un dommage, c’est s’engager à le réparer. Ce principe n’est pas connu à l’époque où nous sommes : le dommage injustement causé n’oblige pas à le réparer, il auto-

effet de supprimer en réalité les peines corporelles maintenues pour certains délits. C’est ainsi en effet que, si celui qui a rompu un membre à une autre personne, ne pouvait autrefois refuser de se laisser briser un membre à son tour, sans s’exposer à la manus injectio et par suite à des traitements plus cruels encore, désormais ce refus entrainera sans doute encore la manus injectio, mais l’addictus pourra se soustraire à tout mauvais traitement en payant la somme, que le manum injiciens aura dû lui-même fixer.

rise la victime à exercer, dans certaines limites fixées par la loi, sa vengeance contre l’auteur du délit.

Mais s’il est faux de dire que l’action pénale tend à la réparation du dommage, pour exprimer que cette action serait fondée sur le principe : quiconque cause un dommage injuste, s’engage à le réparer, on peut fort bien employer cette locution, dans un sens non technique, pour exprimer qu’en fait, elle aboutit à la réparation du dommage. Cette manière de parler est usuelle dans les textes; elle se rencontre déjà dans la loi des XIT Tables (39).

L’importance du dommage causé par le délit a d’ailleurs une influence réelle sur la fixation du montant de la peine. J’ai dit que le désir de la vengeance, en lui-même, s’accommode fort bien d’une peine corporelle ou autre, sans profit aucun pour la victime, et dont l'application n’aura même pas pour effet de réparer le dommage, qui a pu lui être causé. Mais lorsque l’auteur du délit vient proposer à cette personne, ou lorsque la loi vient lui impôser, de remplacer cette peine par le paiement d’une somme d'argent, cette offre n’est raisonnable, comme cette prescription n’est légitime, que si la somme, proposée ou imposée, est au moins aussi élevée que la valeur du dommage causé. Je ne prétends pas que le créancier, dans le cas d'offre de rachat, non obligatoire pour lui, se contentera d’une somme équivalente au dommage; ni que la loi. consacrant des usages antérieurs, obligera de prime abord le créancier à n’exiger que cette somme. Je crois que, dans l’un et l’autre cas, la somme, exigée par le créancier ou fixée par la loi, sera sensiblement plus élevée. Ce que je veux dire, c’est qu’en aucun cas, elle ne sera inférieure, et que la réparation du dommage est la limite extrême, que l’atténuation du désir de la vengeance ne fera jamais dépasser. L'histoire du droit romain prouve que, dans la répression des nouveaux délits, introduits et punis par la loi ou le préteur, on tendit de plus en plus à se rapprocher de cette limite (loi Aquilia; action de dol; nouvelle réglementation du délit d’injure, etc.) : elle ne fut jamais franchie, elle ne pouvait l'être.

Ce caractère des actions pénales tendant à une somme d’argent, de réaliser la réparation du dommage, n'appartient pas au même degré à toutes ces actions. On peut, à ce point de vue, les diviser en deux catégories.

Dans la première catégorie, rentrent les actions pénales résultant de délits, qui causent à la victime un dommage pécuniaire. Telle est, par

(39) Voyez Festus, vo Frindicie.

Te

exemple, l’action arboruim furlim cæsarui, telle sera plus tard l'action Zegis Aquiliæ. Un tel délit ayant été commis, il se peut que la victime n’ait, pour arriver en fait à obtenir la réparation du dommage, aucune autre action que l’action pénale. Ce sera le cas ordinaire. En pareille hypothèse, l’action pénale ne se trouvera enrichir la victime du délit, qu’en tant que les résultats de cette action dépasseront l’importance du préjudice. Mais il se peut qu’à raison des circonstances particulières de l’espèce, une action réipersécutoire compète à la victime, à côté de l’action pénale, par exemple, dans le cas où la personne qui dégrade ou anéantit la chose, l'avait reçue à titre de dépôt et avait promis de la restituer. En pareil cas, l’action pénale, qui se cumule pour le tout avec l’action réipersécutoire, se trouve procurer au demandeur un véritable gain, dans une bien plus large mesure. Nous verrons comment plus tard le cumul fut interdit.

La seeonde catégorie comprend les actions nées de délits, qui causent un dommage non pécuniaire, je veux dire qui n’amoindrissent pas le patrimoine de la victime. Telle est, par exemple, l’action d’injures. En pareil cas, il n’est jamais possible qu’une action réipersécutoire concoure avec l’action pénale.

La division, que nous venons d’exposer, est sans aucune portée à l’époque primitive. Aussi ne l’ai-je présentée qu’en vue des conséquences qu’elle produira plus tard. Nous y trouverons l’origine de la théorie des actions mixtes, et en nouvelle signification attachée au mot pœna (40).

(40) Avant de quitter la division, que je viens de donner des actions pénales, je dois faire une remarque relative au vol, au furtum. À l’époque classique, le furtum (et sous ce nom, on désigne toute contrectatio fraudulosa rei alienæ) ne donne pas seulement naissance à une action pénale, l’action furti, mais encore à une action réipersécutoire, la condictio furtiva. Yestime qu'il n’en était pas ainsi encore à époque dont nous nous occupons. La condictio furtiva me parait être de création récente. J’exposerai plus loin les circonstances dans lesquelles elle prit naissance? — Cela dit, il est clair que, pour moi, l’action furti rentre dans la première catégorie des actions pénales, car le furtum cause à la victime du délit un dommage pécuniaire. Il en résulte que, si, à côté de l’action furti, la victime du vol à contre le voleur quelque action réipersécutoire (la rei vindicatio, par ex., où une action ex contractu), elle pourra exercer à la fois cette action et action furti. Nous aurons à montrer plus loin sous linfluence de quelles circonstances, non-seulement le cumul de cette action réipersécutoire avec l’action furti ne fut pas interdit, comme il le fut pour les autres actions pénales de cette catégorie, mais tout au contraire le vol fut considéré comme donnant, par lui-même, naissance à une action réipersécutoire spéciale, ouverte en toute hypothèse concurremment avec l’action pénale,