ARTICLE I

LA LOI PINARIA ET L’ARBITRIUM LITIS ÆSTIMANDÆ Nous avons dit que, faute d'exécution en nature, dans le délai de 50 jours, de l'obligation reconnue à la charge d’une personne par une senltentia (suivie, le cas échéant, d’un arbitrium rei præstandæ), le créancier pouvait, à l’origine, au moyen de la manus injectio, obtenir que le débiteur lui fût attribué, avec le droit de le traiter immédiate-

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ment à sa guise. Plus tard, consacrant sans doute un usage établi, la loi voulut que le manum injiciens fixât, au moment de la demande d'addictio, une somme d'argent, moyennant le paiement de laquelle l'addictus pourrait recouvrer son indépendance, et laissât à cet addiclus un délai de soixante jours pour se la procurer.

Cette liberté pour le créancier de fixer arbitrairement le chiffre du rachat du débiteur, était extrêmement dangereuse pour ce dernier. Sans doute qu’il se produisit des abus, qui appelèrent une modification.

Ce changement fut introduit par la loi Pinaria. Il consista en ceci : dorénavant le créancier devra, à défaut d'exécution en nature, dans le délai de trente jours, d’une sentence judiciaire (sententia, suivie, s’il y à lieu, d’un arbilrium rei præslandæ), avant d'exercer la manus injectio, demander la nomination d’un arbitre, chargé d'apprécier en argent la prestation due, et de condamner le défendeur à payer le double de cette valeur. Ce ne sera plus qu’à défaut de paiement de cette somme, dans un nouveau délai de trente jours, que le créancier pourra exercer la manus injectio pour cette somme même, je veux dire avec obligation de relâcher l’addictus, s’il vient à payer cette somme dans le délai de soixante jours, pendant lequel, comme par le passé, le créancier doit s'abstenir de violence.

Comme détails de procédure, j’ajouterai que l'arbilrium, créé et rendu obligatoire par la loi Pinaria, est demandé par une arbitri postulatio, semblable à celle par laquelle on réclame l’organisation d’un arbitrium rei prœstandæ. Mais cette Zegis actlio ne peut être accomplie que trente jours au moins après la sentence judiciaire ou arbitrale, de l’inexécution de laquelle se plaint le créancier. Celui-ci d'ailleurs n’a pas besoin d'attendre que ces trente jours soient écoulés, pour citer son adversaire devant le magistrat, à l'effet de procéder à l’arbitri postulatio. IL peut lui adresser cette citation, acte extra-judiciaire, à un moment quelconque; seulement si, à ce moment, moins de trente jours se sont écoulés depuis la sentence, l'effet en est suspendu jusqu’à ce que ce délai soit accompli. La citation a-t-elle, par exemple, lieu au bout de dix jours, le défendeur n’aura à se présenter devant le magistrat que vingt jours après, et ainsi des autres cas, de sorte que dans aucun arbitre ne soit donné avant trente jours écoulés.

L’arbilrium, dont je parle ici, en en attribuant la création à la loi Pinaria, est celui que l’on appelle arbitrium litis æstimandæ. L'existence en est généralement admise. Mais on n’admet pas en général, d’une part, qu’il ait été introduit par la loi Pinaria, d'autre part, qu’il emporte condamnation au double de la valeur de la prestation estimée. Nous devons tâcher de mettre hors de doute ces deux points essentiels.

Ensuite, nous passerons en revue les modifications apportées à la théorie primitive des actions, par l'innovation de la loi Pinaria. De là, les trois paragraphes suivants :

$ 4. — Ce fut la loi Pinaria qui introduisit l’arbitrium litis æstimandæ.

La loi Pinaria est mentionnée par Gaius, IV, 15. Voici, dans ce paragraphe, le passage qui nous intéresse: ad judicem accipiundum venirent; poslea vero reversis dabatur. Ut aulem die XXX judex darelur, per legem Pinariam factum est ; ante eam autein leg. iim dabalur judex (édition de Dubois). Ce texte est d’ailleurs précédé d’une page entière, sur laquelle on n’a pu déchiffrer que quelques mots épars. Quant à la lacune, qui se trouve après le mot Zeg, les uns proposaient de la combler par le mot s{atim ou confestim ; les autres préféraient nondum. La révision de M. Studemund paraît avoir mis hors de doute la leçon : Zegem statim.

Qu'ils lisent nondum ou statim, les auteurs s'accordent en général à admettre que l'effet de la loi Pinaria fut de reculer de trente jours la nomination du juge, chargé de statuer sur le sacramentum. Is se fondent pour cela sur le texte de Gaius lui-même, à l’appui duquel ils invoquent Servius (ad Æneid., VI, 431), et Asconius, in Vetr.. I, 9.

Cette opinion me paraît insoutenable : il n’est pas possible que le juge du sacramentum n'ait été nommé qu'après deux comparutions #n jure, séparées l’une de l’autre par un intervalle de trente jours. ,

On enseigne généralement que les parties, après s'être provoquées au sacramentum, quittaient la présence du magistrat, pour revenir, au bout de trente jours, recevoir un juge. Mais supposons que, pendant ce délai, le débiteur accomplisse volontairement ce que l’autre partie lui réclame, quelle sera la décision du juge, nommé plus tard, et chargé de vérifier wtrius sacramentum justum sit? Il ne pourra, ce me semble, qu’absoudre le débiteur, si son examen doit se référer à l’époque où il à été nommé, car, à ce moment, le débiteur ne devait plus rien. Le demandeur perdra donc son sacramentum. Or ce résultat est inadmissible. — Si l’on prétend que l’examen du juge doit se rapporter à l’époque de la première comparution ##.jure, au moment où il y à eu provocation au sacramentum, il en résulte que le débiteur, pendant le délai de trente jours, ne peut plus se libérer par une exécution en nature, ce qu'il pouvait faire avant la première comparution x jure, ce qu’il pourra faire après la sentence rendue par le juge nommé dans la seconde. Une telle réglementation ne peut évidemment avoir été admise.

. Pour échapper à ces objections, ne pourrait-on pas soutenir que les

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formalités du sacramentum n'avaient sans doute lieu que lors de la seconde comparution in jure, la première ayant seulement pour but de prévenir le débiteur de l'intention du créancier de le poursuivre? De cette manière le débiteur pourrait se libérer, en exécutant en nature dans l'intervalle des deux comparutions devant le magistrat, et cette exécution ne ferait subir au créancier aucune perte. — Cette opinion est inconciliable avec le $ 16 de Gaius (IV), relatif aux actions réelles. Le magistrat, y lisons-nous, accorde les v/ndiciæ après la double provocatio sacramenti. C’est donc que cette provocation a lieu au début de la procédure. Il est impossible de supposer que, pendant trente jours. la situation provisoire de la chose revendiquée va rester sans être réglée.

Comment sortir de 1à? Il n’y a, ce me semble qu’un seul moyen de concilier ces deux points, savoir : d’une part, la sacramenti provocalio a certainement lieu au début de la procédure ; — d'autre part, il y a les plus sérieux inconvénients, à remettre à trente jours la décision à intervenir sur la légitimité de ce sacramentum. Ce moyen, c’est d'admettre que cette décision intervient tout de suite, que la question est immédiatement portée devant un juge. |

Mais s’il en est ainsi, si par conséquent le $ 15 de Gaius ne se réfère pas à la nomination du juge chargé de prononcer sur la légitimité du sacramentum, mais doit nécessairement s'entendre comme se rapportant à la dation d’un juge chargé de quelque autre fonction, pourquoi n’admettrait-on pas que cette fonction est celle que nous avons indiquée? Valerius Probus mentionne l'existence d’un certain arbitrium litis æstimandæ. Quelle en était la fonction? à quel moment, dans quelles circonstances y avait-il ainsi lieu à æslimatio litis? Pourquoi ne pas admettre que c’est de l’organisation de cet arbitrium que parle notre $ 15 ? Rien de plus naturel, rien non plus qui explique mieux ce délai de trente jours qui doit s’écouler avant la dation du juge dont parle notre texte: ces trente jours seraient ceux pendant lesquels le débiteur judicatus pourrait exécuter en nature, et au bout desquels seulement il y aurait lieu, en cas de non-exécution en nature, à l’estimation pécuniaire du litige.

Que l’on relise attentivement le passage du $ 15 que nous avons transcrit. On verra, en laissant de côté les derniers mots: ante eam autem legem statim dabatur judex, qu'il se prête fort bien à l’explication, que nous proposons d’en donner. Les premiers mots : ad judicem accipiundum venirent, peuvent être considérés comme la fin d’une phrase, déclarant qu’en cas d’inexécution en nature, le créancier adressait au débiteur une sommation de comparaître avec lui-même devant le magistrat pour y recevoir un juge. L'effet de cette sommation /que je crois

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extra-judiciaire, accomplie en dehors de la présence du magistrat, pour des motifs que j'indiquerai plus loin) est de les faire revenir devant le magistrat : postea reversis. On peut dire: revenir, car ils ont paru déjà injure, au moins une fois, pour l’accomplissement de la legis actio sacramenti, peut-être deux fois, s’il a été nécessaire dé faire nommer un arbiler rei præstandæ. Le magistrat nomme le juge, l'arbiter Litis æstimandæ, mais à la condition que trente jours se soient écoulés, depuis la sentence qui a mis le défendeur en demeure d'exécuter en nature: dabatur non ante diem XXX judex. Ce fut là l'œuvre de la loi Pinaria : idque per legem Pinariam factum est.

On ne m'objectera pas que Gaius parle de judeæ, et que ce qu’il dit ne peut donc s'appliquer à l’arbiter litis æslimandæ. J'ai déjà dit en effet qu’à son époque, il n’y avait plus de différence entre le judeæ et l’arbiter, les fonctions de l’un et de l’autre ayant depuis longtemps été confiées simultanément à une même personne. Il se peut donc fort bien que, dans certains cas où Gaius emploie le mot judex, il faille lire arbîter. Cela paraîtra surtout admissible, si l’on remarque que Valerius Probus nous parle d’un arbitrium litis æstimandæ et que Gaius, dans toutes ses explications sur les Zegis actiones, ne parle que de judex. À moins de supposer qu'il a passé sous silence tout ce qui a trait à cet arbitrium. il faut bien admettre qu’au moins dans l’un des passages où il parle de judex, ce mot désigne un arbiter. Nous prétendons précisément que ce passage, c’est le $ 15 qui nous occupe. — On ne m’opposera pas non plus les deux passages de Servius et d'Asconius, auxquels j'ai fait allusion ci-dessus. Is ne prouvent rien contre moi, et peuvent fort bien s'expliquer dans mon système (41).

J'arrive à ces mots du $15, que j'ai précédemment laissés de côté : ante eam autem legem statim dabatur judex. En admettant, me dirat-on, que le judeæ, dont il est ici question, soit un arbiler, et que cet arbiter soit chargé d'estimer le litige, toujours est-il que la création de cet arbiter ne peut être attribué à la loi Pinaria, puisque : ante eam legem statim dabatur judex. Tout ce que fit la loi Pinaria, ce fut de reculer la nomination de l’arbiter litis æstimandæ, qui antérieurement

(41) Je me borne à transcrire ces deux: passages. Servius, ad Aeneid., VI, 431 : Non enim audiebantur causæ, nisi per sortem ordinatæ. Tempore enim, quo causæ agebantur, conveniebant omnes ; unde et concilium ait ; el ex sorte dierum ordinem accipiebant, quo, post diem trigesimum, suas causas exsequerentur. — Asconius, in Verrem, 1, 9: Namque, cum in rem aliquam agerent litigatores, et pœna se sacramenti peterent, poscebant judicem, qui dabatur post trigesümum diem, etc.

avait lieu tout de suite. — Je ne crois pas devoir céder devant cette objection. Je persiste à croire et à dire que larbiter lilis æslimandæ fut créé par la loi Pinaria. Dans l'opinion que je combats, la loi Pinaria se serait bornée à reculer la nomination de l’arbiter lilis æstimandæ, Sans modifier en rien ses attributions, etles effets de sa sentence. Or nous verrons tout àl’heure que l’arbiter litis æstimandæ condamne le défendeur à payer, non pas une fois,mais deux fois la valeur de la prestation due. Une telle sévérité se comprend, si l’arbitrium litis æstimandæ n’est organisé et la condamnation au double, prononcée, qu’au bout d’un délai plus ou moins long accordé au débiteur pour exécuter en nature. Elle ne se comprend pas, si l’arbitrium est organisé immédiatement après la sentence, sans que le judicatus ait le temps et la faculté de se libérer par une exécution en nature. Or c'est cependant là ce qui aurait été admis avant la loi Pinaria: cela n’est pas soutenable. J’en conclus que la loi Pinaria créa l’arbitrium lilis æstimandeæ.

Reste à expliquer les mots : ante eam autem legem statim dabalur judezx. Cela n’est pas très difficile. L’arbitler litis æstimandæ en effet est demandé au magistrat par une postulatio semblable à celle qui, jusque-là, servait exclusivement à demander la nomination d’un arbiter rei præsltandæ. Mieux encore, l’arbitri postulatio a, depuis la loi Pinaria, une double fonction. On peut l’exercer à la suite d’une sentence reconnaissant, à la charge d’une personne, une obligation qui ne peut être exécutée en nature que moyennant une détermination plus précise : elle tend alors à la nomination d’un arbitre chargé de déterminer ainsi l’objet de l’obligation. On peut aussi l’exercer dans le cas d’inexécution en nature de l’obligation reconnue par la sentence d’un juge, et, si cela a été nécessaire, déterminée par un arbitre : elle tend alors à la nomination d’un arbitre chargé d'évaluer en argent la prestation inexécutée, et, ainsi que nous le verrons dans le paragraphe suivant, de condamner le débiteur à payer le double de cette valeur. Dans sa première fonction, l’arbitri postulatio peut être exercée immédiatement après la sentence du juge; dans la seconde, elle ne peut être exercée qu'après un délai de trente jours, Or la première fonction existait antérieurement à la loi Pinaria, mais non la seconde. C’est là ce qu'a voulu dire Gaius : avant la loi Pinaria, quand on demandait un arbitre, c'était immédiatement.

L’arbitrium litis æstimandæ aboutissait à une condamnation au double.

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Avant de fournir la preuve de cette assertion, je tiens à faire remarquer que, en admettant comme je l’ai fait, qu'antérieurement à la loi

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Pinaria, le manum injiciens était le maître de fixer à son gré la somme qu’il entendait obtenir de son débiteur, on ne saurait trouver exorbitant que la loi Pinaria ait décidé que l’arbiltrium titis æstimandaæ aboutirait à une condamnation au double. Tout au contraire, il serait extraordinaire que l’on fût passé sans transition, de la liberté illimitée du créancier dans ses prétentions, à l'obligation pour lui de se contenter du simplum. Je m’empresse de dire que je ne considère point cette remarque comme un argument pour prouver que l’arbitrium lilis æstimandæ dut sans doute aboutir à une condamnation dépassant le simplum, car précisément nous n’avons guère admis la liberté illimitée du créancier, antérieurement à la loi Pinaria qu’en considération de l’établissement, par cette loi. d’un arbitrium aboutissaht au double. Tout ce que nous avons voulu faire ressortir, c’est que, pris en lui-même, notre système n’est point irrationnel.

Passons aux preuves proprement dites de l’assertion, qui fait l’objet du présent paragraphe, savoir que l’arbitrium litis æslimandæ aboutissait à une condamnation au double de la valeur de la prestation due et non exécutée en nature.

La premisre se tire d’un texte de Festus (v° vindiciæ), que je donne immédiatement tel qu’il doit être lu, en mettant entre parenthèses ce qui, n'ayant pu être lu, a dù être restitué: s2 vindiciam falsam tulit, si velit is, (præ)tor arbitros tres dalo. Eorum arbitrio (rei) fructus duplione damnum decidito (42). Les deux lacunes que présente ce texte, l’une avant la syllabe {or, l’autre, avant le mot fructus, ont été comblées par les auteurs de plusieurs autres façons. C’est ainsi que, au lieu de : si velit is, prætor, on a voulu lire sélitis vindiciarum prætor, ou bien, qui vicit, prætor. Mais l’espace nécessaire pour ces restitutions étendues, fait défaut. Il n’y a de place que pour trois ou quatre lettres. D’ailleus ces lectures ont le défaut de changer arbitrairement les syllabes si, ve, li, tis, qui se trouvent au texte: cela est inadmissible. — On a voulu combler la seconde lacune par le mot neglecti, mais ici encore l’espace fait défaut. Le mot rews, que l’on a proposé, serait plus admissible. Mais reus, dans les XII Tables, signifie en général la partie intéressée, notamment celui qui est partie à un procès. Ce mot ne veut point dire : défendeur, comme on le voudrait ici. Le mot rei est préférable. Il est corroboré par Gaius (IV, 16 et 94), qui déclare que les prædes garantissaient la restitution de la chose et des fruits. — Enfin au lieu de st velit is, on a voulu lire: sive lilis. Mais cela n'est admissible que si l’on intercale avant ces mots, le mot reë. Je dois dire

(42) Ce texte est un fragment de la loi des XII Tables.