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dérivant de la loi Publilia (la manus injectio peut être exercée par le sponsor, qui a payé, contre le débiteur principal), l’autre, de la loi Furia de sponsu (la manus injectio peut être exercée, contre le créancier, par le sponsor auquel il a réclamé et dont il a obtenu plus que sa part virile). A ces cas, il faut sans doute ajouter ceux des actions legis Aquiliæ, depositi miserabilis, et de modo agri, qui, à l’époque postérieure, présentent le caractère commun d'aboutir à une condamnation au double contre le défendeur qui nie le droit du demandeur. Dans tous ces cas, et c’est pour cela que j'en parle ici, il est à croire que les règles, établies par la loi Pinaria, s’appliquèrent littéralement. Dans tous en effet, il s’agit d’une dette d'argent déterminée ou indéterminée: s’il s’agit d’une dette de pecunia certa, la manus injectio sera exercée pour cette somme même; s’il s’agit de pecunia incerta, le manum injiciens ne précisera pas la somme pour laquelle il demande laddictio ; celle-ci prononcée, il y aura lieu à un arbitrium rei præstandæ pour la déterminer. Dans l’un et l’autre cas, l’addicltus ne peut contester l'existence de la dette, que par le moyen d’un vindex.

Ces mêmes règles s’appliquent à d’autres cas encore, dans lesquels la manus iniectio sert à introduire l’instance, mais avec un tempérament : l'addictus, qui entend contester l'existence du droit du manum injiciens, peut lege agere lui-même, sauf à encourir, s’il succombe, une condamnation au double, comme il en serait du vindeæ, dont il joue lui-même le rôle. Gaius (IV, 23) nous cite deux cas de cette manus injectio particulière, qui porte le nom de #anus injectio pura, celui de manus injectio pro judicato étant réservé aux manus injectiones, autres que la #anus injectlio judicati, dont l’addictus ne pouvait secouer le joug que par l'intermédiaire d’un vindeæ. — J'ajoute qu’une loi Vallia vint plus tard transformer toutes les manus injectiones pro jfudicalo en manus injectiones puræ, sauf la manus injeclio depensi, créée par la loi Publilia. La manus injectio judicali ne fut pas modifiée non plus par la loi Vallia (Gaius, IV, 25). Nous verrons plus tard ce que devinrent toutes ces actions intentées par Mmanus injectio pro judicalo où pura, lorsque la legis actio per manus injectionem fut supprimée.

$ 3. — Modifications apportées, par l’innovation de la loi Pinaria, à la théorie primitive des actions.

L'innovation capitale de la loi Pinaria, celle qui consista à exiger, pour rendre possible le recours à la manus injectio, l'organisation préalable dun arbitrium, destiné à aboutir à une condamnation pécuniaire,

REC E Re

ACT Ve

égale au double de la valeur de la prestation due et non exécutée en naturé eut pour résultat d'apporter, à la théorie primitive des actions, certaines modifications, que nous exposerons dans les propositions suivantes.

I. — La manus injectio NE SUBSTITUE PLUS UN DROIT NOUVEAU A UN DROIT ANTÉRIEUR.

Il en était ainsi autrefois (voy. plus haut chapitre I, article II, $ 1, n° IL in fine), car le manu injiciens était obligé d'indiquer, en exerçant la manus injectio, une somme d’argent qu'il fixait d’ailleurs arbitrairement, qui par conséquent devait en général être sensiblement plus élevée que la valeur de ce qui lui était dû. Désormais la anus iniectlio ne peut plus être exercée que pour la somme, qui a été déterminée par l’arbitrium litis æstimandæ qui a dù la précéder : on ne peut donc plus la considérer comme remplaçant un droit par un autre.

Ce caractère appartient à la /itis contestatio, qui termine la postulalio arbitri litis æstimandæ. Cette postulatio se fonde sur une obligation qui, jusque-là, pouvait et devait être exécutée en nature. Sitôt la litis contestatio, qui la termine, intervenue, il ne peut plus y avoir d'exécution en nature de ce droit antérieur, qui n’est plus susceptible de produire aucun effet. Autant dire qu’il est éteint, et remplacé par le droit nouveau de pousuivre la réalisation de l’arbitrium litis œstimandcæe.

Cette même Zitis contestatio a d’ailleurs, comme toute autre, un certain caractère contractuel, en ce séns qu'il a fallu l’accord des, deux parties pour l’accomplissement de la Zegis actio, dont la Zitis contestalio constate et consacre l’entière réalisation.

La litis contestatio de la postulalio arbitri liltis æstimandæ présente donc les mêmes caractères que celle de la postulatio arbitri rei præslandæ, que nous avons étudiée précédemment.

IL. — C’est pans L’arbitrium litis æsltimandæ QU’'IL FAUT VOIR L’ORI- GINE DES CONDAMNATIONS PÉCUNIAIRES.

Jusque-là, il n’y avait eu de véritable condamnation, de damnatio, portant sur une somme d'argent, que dans le cas tout particulier, où il s'agissait d’une dette portant sur une somme d'argent indéterminée. En pareil cas en effet, après la sentence ou l’aveu constatant l'existence d’une telle dette, il y avait lieu-à l’organisation d’un arbitrium rei præstandæ, qui aboutissait à une condamnation portant sur une somme d'argent déterminée. Désormais tout droit, portant sur un objet quelconque, est susceptible d'aboutir à une condamnation pécuniaire (47).

(47) C'est à cet état de droit que se réfère Gaius, IV, #8.

LE Mais cela n’a pas le moindre inconvénient, car une telle condamnation ne sera prononcée qu’à défaut d'exécution en nature, dans les délais qui auront été accordés pour cela.

III. — C’EST DANS LES CAS OÙ IL Y A SUCCESSIVEMENT arbürium re præstandeæ Er arbitrium litis æœstimandæ, QU’'IL FAUT VOIR LA PREMIÈRE APPARITION DES ACTIONS ARBITRAIRES.

Plus exactement il y à, dans ces cas, quelque chose qui ressemble beaucoup à ce que sera plus tard l’action arbitraire de l’époque classique. Il n’y a pas identité. L'action arbitraire de l’époque classique est celle dans laquelle le juge, chargé de vérifier l'existence d’un droit, rend, ce droit vérifié, une première décision, déterminant ce que le défendeur devra exécuter en nature pour se libérer, puis, si cette exécution en nature n’a pas lieu dans le délai fixé, une seconde décision condamnant le défendeur au paiement d’une somme d'argent. On voit que le juge de l’action arbitraire cumule les trois fonctions, qui, à l’époque postérieure à la loi Pinaria, sont exercées séparément par le juge du sacramentum, qui vérifie l’existence du droit, par l’arbiter rei præstandæ, qui détermine ce qu’en conséquence de cette vérification, le défendeur doit exécuter en nature, et par l’arbiter litis æstimandæ, qui, dans le cas d’inexécution des prestations fixées par l’arbiter rei præstandæ, prononce une condamnation pécuniaire. Nous verrons comment ces trois fonctions, d’abord séparées, finirent par être confiées à une seule personne.

ARTICLE Il

CHANGEMENTS INTRODUITS PAR L'USAGE DANS LA PROCÉDURE DE CERTAINES ACTIONS, ANTÉRIEUREMENT A LA CRÉATION DE LA CONdiClio.

Nous avons dit précédemment que toute action est susceptible de se plier à la procédure du sacramentum, que l’objet du droit soit facile à évaluer en argent ou non. Nous en avons conclu qu’à l’origine, on ne connaissait pas la division des droits en certains et incertains.

Nous verrons plus loin qu’à une époque, que l’on fixe généralement aux années 510 et 520 de Rome, deux lois eurent pour effet d’écarter la procédure du sacramentum, relativement aux actions nées de droits certains. Ce n’est pas ici le lieu d'exposer en quoi consista la procédure qu'elles y substituèrent : nous reviendrons sur ce point. Nous pouvons cependant dire dès à présent que l’on est unanime à penser que cette procédure fut créée à cause des inconvénients que présentait la legis aclio sacramenti.

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Or, d’après ce que nous avons dit plus haut, la procédure du sacramentum était, à l’origine, une et identique à elle-même pour toutes les actions, quelles qu’elles fussent. Les mêmes inconvénients, que présentait cette procédure, alors que l’action était née d’un droit certain, existaient aussi pour les actions nées de droits incertains. D’où vient donc que la réforme n'eut lieu que relativement aux actions nées de droits certains, et ne s’étendit pas à toutes les actions ?

On me dira peut-être que la procédure de la condiclio n’était pas applicable aux actions nées de droits incertains? — Je ne veux pas examiner ce point. Mais, en admettant qu’il en soit ainsi, je change ma question et je demande pourquoi on ne créa pas une procédure également applicable à toutes les actions ?

Il n’y a, ce me semble, qu’une seule réponse satisfaisante à faire à cette question, c’est d'admettre que, déjà antérieurement à la création de la condictio, on avait trouvé le moyen d’atténuer, relativement aux actions nées de droits incertains, les inconvénients du sacramentum. De telle sorte que, ces inconvénients ne subsistant plus que pour les actions nées de droits certains, une réforme législative ne fut nécessaire que pour ces actions. |

11 est d'autant plus vraisemblable que l’on avait cherché à atténuer les inconvénients du sacramentum, dans son application aux actions nées de droits incertains, qu’en cette matière, ces inconvénients étaient plus considérables, qu’en matière d'actions nées de droits certains. En effet, et c’est là un point sur lequel je n’ai pas encore eu à appeler l’attention, la procédure du sacramentum exige, injure, une estimation, au moins sommaire, de la valeur du litige, pour la fixation du taux du sacramentum. Cette appréciation, très facile dans certains cas, dans ceux où le droit porte sur un corps certain, ou sur une certaine quantité de choses nettement déterminées dans leur espèce et leur qualité (quid, quale, quantum), est bien plus difficile pour tous les autres droits. De là, un sérieux inconvénient de la procédure du sacramentum, en tant qu’elle s'applique à ces derniers. Il est vraisemblable que, moins sensible à l'origine à raison du petit nombre des transactions, il dut, avec le temps, se faire sentir de plus en plus. On dut chercher à y échapper.

Le moyen était fort simple. Il suffisait ## jure de ne plus préciser l’objet du droit. Au lieu, par exemple, de dire : Aio te mihi domum ædificare oporlere, il suffisait de dire: Aio te mihi incerlum dare facere oportere.

Je vais, dans un premier paragraphe, exposer la marche de la procédure, telle que je la conçois à la suite de l’affirmation : Aëo le mihi incertum dare facere oportere, et montrer par là que cette formule

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permet d'éviter, tous les inconvénients de la Zegis actio sacramenti. Dans un second paragraphe, j'étudierai les modifications apportées à la théorie des actions par cette nouvelle manière de faire.

$ 4. — Marche de la procédure à la suite de l’affirmation du demandeur:

Aic te mihi incertum dare facere oportere.

A cette affirmation du demandeur : Aÿo te mihiincerlum dare facere oportere, que va répondre le défendeur ?

S'il nie, voici la procédure arrêtée. Il ne peut y avoir de provocaltia sacramenti, car de quelle somme serait-elle? On ne sait si l’objet dù vaut plus ou moins de 1000 as. Dès lors, il n’est pas possible de fixer le sacramentum à 50 as plutôt qu’à 500, ou à 500 plutôt qu’à 50.

Voilà, à mon hypothèse, une bien sérieuse objection. En aucune façon : le défendeur avouera. — Quoi? Encore bien qu’il ne doive pas ? Encore bien qu’il entende ne pas payer ce qu’il ne doit pas? — Il avouera, par ce motif qui me paraît suffisant, qu’il à, à avouer, tout à gagner et rien à perdre.

En effet, qu'il avoue, et il sera comme judicalus : confessus in jure pro judicato habelur. Par conséquent, comme un judicatus, il doit exécuter en nature dans un délai de trente jours. — Mais exécuter quoi ? incertum, une chose non déterminée; en effet, in jure, le demandeur à dit : Aio Le mihi incertum dare facere oportere.

Notons qué, malgré cette indétermination dans laquelle le demandeur a intentionnellement laissé son droit, le défendeur sait peut-être fort bien ce qu’on lui réclame. Il pourrait donc exécuter en nature. Mais l’objet du droit n’a pas été précisé dans les formules solennelles de la legis actio, et cela lui permet de ne point exécuter sans aggraver sa situation.

Au bout de trente jours cependant, écoulés sans qu'il y ait eu exécution, le demandeur réclamera du magistrat un arbitrium litis œstimandæ, lequel devra lui être accordé.

Quel sera le rôle de l’arbiler ? Il est nommé pour apprécier la valeur pécuniaire de la prestation non exécutée, et pour condamner le défendeur au double de cette valeur. Mais cette prestation, il ne la connaît pas : tout ce qu’il sait et peut savoir, c’est que le défendeur à avoué devoir quelque chose, et qu’il n’a rien exécuté. Il faut donc forcément que le demandeur sorte du vague dans lequel il était resté in Jure, et déclare l’objet qu'il a entendu viser par le mot ; #ncertum,