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L'arbiter devra-t-il, tenant cet objet pour dù et avoué par le défendeur, l'évaluer en argent et condamner le défendeur au double ? Evidemment non, car le défendeur peut dire : j’ai avoué devoir quelque chose, mais ce quelque chose n’est pas ce que mon adversaire vient de dire. Cette protestation doit être écoutée, car, si elle ne l'était pas, il dépendrait du demandeur d'indiquer une prestation quelconque, comme ayant été l’objet réel de sa prétention. — Devant cette protestation, le créancier peut indiquer un autre objet, et il peut se faire que le débiteur reconnaisse que c’est bien là l’objet qu'il a, in jure, entendu avouer. — Mais si l’une et l’autre partie persiste dans son dire, que fera l’arbitre ? Il ne sait quelle est la quantité à doubler. Il ne peut s’attacher aux affirmations du créancier, car il se peut que l’objet affirmé ne soit pas l’objet dû. Il ne peut s’attacher aux dires du débiteur, car celui-ci ne précise rien, et se borne à nier. Que lui reste-t-il à faire ? une seule chose : rechercher de quel côté se trouve la vérité, en d’autres termes, rechercher si l’objet prétendu par le créancier était dû.

Voilà donc l’arbiter, nommé pour rechercher quantum debeatwr, amené à rechercher an debeatur. T1 n’est plus simplement arbitre, il est juge, appelé à trancher la question de l’existence ou de la non-existence du droit. En reconnait-il l’existence, il condamnera le défendeur au double. Que si au contraire, il découvre que le droit n'existe pas, il devra renvoyer le défendeur, car on ne peut ni évaluer ni doubler ce qui west rien. J'avais donc raison de dire que le défendeur avait, à avouer, tout à gagner et rien à perdre. Rien. à perdre, car, s’il ne doit pas. il sera, malgré son aveu, renvoyé indemne. Tout à gagner, car, s’il perd son procès, il sera condamné sans doute, mais du moins il ne perdra pas de sacramentum, puisque son aveu en à rendu la consignation inutile.

Il y a cependant, entre le défendeur qui succombe sur le judicium organisé après une legis actio sacramenti, et le défendeur qui, ayant avoué devoir incertum, succombe dans l’arbitrium lilis æstimandæ, tel que je viens de le décrire, une différence qui est tout au désavantage de cé dernier. Il est en effet condamné tout de suite à payer le double de la valeur; il ne peut se libérer en exécutant en nature.

En réalité, cette différence n'existe pas, et le défendeur qui, ayant avoué devoir incertum, perd son procès devant l’arbiter litis «æslimandæ, est d’abord condamné à exécuter en nature. Ce n’est qu'à défaut d'exécution en nature, qu’il encourt une condamnation au double de la valeur. Voici comment ce résultat se produit.

On se souvient de ce que nous avons dit de l’arbitrium rei prælandc. 1 ne doit pas être confondu avec l'arbitrium lilis æstimande. L'un

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tend à faire déterminer ie montant d’un droit qui, sans cette détermination, ne serait pas exécutable en nature. L’autre tend à faire évaluer en argent une prestation, qui était exécutable en nature, mais qui n’a pas été exécutée, et à aboutir à une condamnation au double. L'un et l’autre sont organisés par le magistrat sur la demande des parties. On sait aussi que l’arbitrium lilis æstimandæ ne peut être organisé que trente jours après le judicium, l'aveu, ou l’arbitrium rei præsltandæ, s’il y en a eu un, tandis que l’arbitrium reipræstandeæ peut être organisé immédiatement après le judicium ou l’aveu. Tout cela a été dit. Ce que je n'ai pas dit encore, c’est la manière dont l’arbitre nommé apprend quel rôle il doit remplir, et reconnaît s’il doit faire fonction d’arbiter rei præstandæ, où d'arbiter litis æstimandæ. Or il est infiniment probable qu'il est informé de ce qu'il a à faire, par le récit de ce qui s’est passé ?n jure, absolument comme le juge du sacramentum. Les formules prononcées par les parties dans l’arbilri postulalio lui indiquent son rôle, car ces formules indiquent sans doute pour quelle cause elles demandent un arbitre. Ainsi, par exemple, si le demandeur à dit : quod Le mihi hominem Stichum dare oportet, te, praetor, arbitrum postulo uli des, l'arbitre voit clairement que ce qu’on demande de lui, c’est d'estimer l’esclave et de condamner au double; il ne peut lui venir à l'esprit de se considérer comme arbiler rei præstandæ, car la prestation, dont il s’agit, n’a besoin d'aucune détermination pour être exécutable en nature. Tout au contraire, si la prestation indiquée dans Parbitri poslulatio, n’est point exécutable en nature, l'arbitre verra que ce qu'on attend de lui, c’est de déterminer cette prestation, d’agir comme arbiter rei præstandæ.

Or, à la suite de l’aveu portant sur #ncerlum, la demande d’arbitre ne pourra être conçue qu’en ces termes: Quod te mihi incertum dare facere oportet, le, praetor, arbilrum postulo uti des. L’arbitre nommé ne saura pas, par l'inspection de cette formule, quel rôle il doit remplir. Rien ne lui indique dans quelles limites il doit se restreindre. Il est nommé en général, sans destination précise ; il se trouve ainsi autorisé à agir, selon les circontances, comme arbiter rei præœstandæ ou comme arbiler lilis æstimandeæ.

Cela posé, le débat, qui s'élève devant lui entre le demandeur et le défendeur, lui révèle que le défendeur a entendu avouer autre chose que ce que le demandeur avait en vue. $’il n’a pas exécuté en nature, on ne peut donc lui en faire de reproche. Par conséquent l’arbitre ne peut prononcer tout de suite une condamnation pécuniaire au double. Il ne peut qu’ordonner au débiteur d'exécuter en nature l’obligation, dont l'arbitre a lui-même constaté l’existente, c’est-à-dire rendre un arbitrium rei

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bræslandeæ (48). Ce n’est qu'à défaut d'exécution, dans le délai de trénte jours, que le créancier pourra obtenir une condamnation au double de la valeur pécuniaire. (

On voit que la situation du défendeur est identique à celle du défendeur qui succombe sur le sacramentum, sauf qu'il ne perd pas de sacramentum. On comprend dès lors qu’il n’hésite pas à avouer.

Pour terminer cet exposé de la procédure, qui suit l’aveu portant sur #ncertum, je n’ai plus que deux remarques à faire.

J'ai supposé qu’à la suite de cet aveu, le demandeur devait attendre trente jours avant de demander un arbitre. Il devrait en être ainsi certainement, si l'arbitre demandé était expressément un arbitre Lilis æstimnandæ. Mais on vient de voir que l’arbitre demandé, à la suite de l’aveu portant sur incertum, a une nature indéterminée, et fonctionne, selon les circonstances, comme arbiter lilis æstimandæ et comme arbiter rei præstandæ. De là il résulte que cet arbitre peut être demandé tout de suite après l’aveu, sans même quitter la présence du magistrat.

Lorsque l'arbitre prononce de re præstanda, et que cette condamnation n’est pas exécutée, il y a lieu de condamner le débiteur au double de la valeur. Par qui est prononcée cette seconde condamnation? Par un nouvel arbitre, ou par celui qui a prononcé la première damnatio ? Je pense que c’est par ce dernier. En effet il a les pouvoirs nécessaires, par ce motif que son rôle n’a pas été précisé, limité par la formule de l’arbitri postulatio. On doit donc s’adresser à lui plutôt que de demander un nouvel arbitre» On évite par là une arbitri postulalio nouvelle.

$ 2. — Modifications apportées à la théorie des actions par l’usage de la formule : aio... incertum, etc.

J’ai montré dans le paragraphe précédent, la marche de la procédure de l’action intentée par la formule : aio Le mihi incertum dare facere oportere. Cela suppose que cette formule, que je désignerai doréna-

(48) Il en serait sans doute autrement, si le défendeur reconnaissait le bien fondé des allégations du demandeur. En pareil cas, l'arbitre ne pourrait, si l’objet avou® était déterminé, que prononcer immédiatement une condamnation pécuniaire au double. On voit que l’arbitrium, organisé à la suite de l’aveu, portant sur incertumn, a une nature indéterminée : Le rôle de larbitre dépend de l'attitude que les parties prendront devant lui, et aussi de l’objet de la dette.