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vañt, pour simplifier le jangage, sous le nom de formule incertaine, fut réellement employée. Je ne l’ai pas démontré encore ; j'ajoute que je ne saurais le démontrer directement. Je demande que l’on veuille bien admettre comme certain qu'il en fut fait usage. Sous le bénéfice de cette concession, je vais, dans le présent paragraphe, exposer les conséquences de cet usage, et les modifications qu’il imprima à la théorie des actions. Ces conséquences de l'hypothèse de l’usage de la formule incertaine, nous permettront d'expliquer, d’une manière si naturelle et si plausible, les origines de principes et d'institutions, reconnus et pratiqués dans la suite, que cette hypothèse en sera du coup suffisamment vérifiée.

Je présenterai les modifications dont je parle, sous les numéros suivants : |

I. — DISTINCTION ENTRE LES ACTIONS NÉES DE DROITS CERTAINS ET LES ACTIONS NÉES DE DROITS INCERTAINS.

J'ai présenté l’usage de la formule incertaine, comme limité aux actions dans lesquelles l’évaluation de la valeur de l’objet dû présente une certaine difficulté. Mais, s’il est vrai qu’en cette matière, précisément à cause de cette difficulté, les inconvénients du sacramentum sont plus grands que lorsque l’objet est très facile à évaluer, il paraît que cette procédure en présentait cependant aussi, dans son application à ces dernières actions : la création ultérieure de la condictio le prouve suffisamment. Cela posé, on me demandera peut-être pourquoi l'usage de la formule incertaine ne s’étendit pas à ces actions ; elles étaient cependant bien évidemment susceptibles de s’y prêter.

À cela je réponds que, dans les actions dont l’objet est facilement appréciable en argent, ce fut sans doute le magistrat qui s’opposa à l’usage de la formule incertaine. En effet, cet usage faisait perdre au Trésor le montant du sacramentum. S'il ne s’y opposa pas, là où l’évaluation était difficile, c’est qu'il s’évitait par là la tâche, souvent délicate, de faire cette évaluation.

De là résulte la division des actions. en actions nées de droits facile-

ment évaluables et en actions nées de droits difficilement évaluables. Les premiers droits sont appelés certains ; les autres, incertains. On peut donc dire que désormais les actions se divisent en actions nées de droits certains et en actions nées de droits incertains. Cette division, d’ailleurs, ne s'applique qu'aux actions personnelles. nées d'actes licites. Elle ne s’applique pas aux actions réelles, ni aux actions personnelles dérivant de délits. Ces deux catégories d'actions restent soumises au sacramentum dans sa pureté primitive ; l’usage de la formule incertaine n’y fut pas admis.

ar Cela tient, pour les actions réelles, à la nécessité de la présence de l'objet revendiqué (49). — Quant aux actions nées de délits, on ne voit

pas, au premier abord, pourquoi on ne s’y servit pas de la formule incertaine. Au lieu, par exemple, de dire : Aio ope consilioque tuo mini furlum factum esse pateræ aureæ, quam ob rem te pro fure damnum decidere oportere (Cf. Gaius, IV, 37), pourquoi le demandeur ne dirait-il pas : A0... furtum factum esse rei incertæ, et rel.? Certainement cela eût été possible, mais il faut remarquer que l’aveu portant sur le vol d'une chose incertaine, eût entrainé l’infamie. Le défendeur ne pouvait donc répondre sans inconvénient par un aveu à la formule incertaine ; celle-ci n’avait donc aucune raison d’être employée. De même, on aurait eu, en avouant une injure même indéterminée, à payer la somme de %5 as. D'ailleurs, d’une manière géñérale, on ne devait pas facilement avouer avoir commis un délit, même indéterminé, quoique au fond avouer un délit indéterminé, ne soit en réalité rien avouer du tout.

Ainsi limitée aux actions personnelles nées d’actes licites, la division des actions en actions nées de droits certains ou de droits incertains, se maintint dans la suite. Nous la trouvons nettement accusée dans la distinction des condicliones en condictiones certi et incerti. Les premières sanctionnent les droits facilement évaluables en argent, certains ; les secondes, ceux pour lesquels cette évaluation est plus difficile. — Il y a des différences notables entre ces deux classes de condictiones. Je n’ai pas à en donner le détail. Je fais seulement remarquer que, dans les formules employées dans ces deux classes d'actions, éclate une différence, qui me paraît être une confirmation précieuse de la procédure particulière que j’ai attribuée, à l’époque des legis actiones, aux actions nées de droits incertains. En effet, tandis que, dans la condictio

(49) Je veux dire, quant aux actions réelles, que, lors de la première comparution in jure, il fallait que le demandeur dit : aio hanc rem (homimem, fundum, etc.) meam esse. Mais sans doute que, ainsi que nous l'avons dit, le judicium rendu sur le sacramentum, et la question de propriété ainsi tranchée, il y avait lieu pour la partie gagnante, de revenir in jure, pour se prévaloir de la promesse de restitution, et dire : aio te mihi hanc rem (hominem, fundum, etc.) restituere oportere. Or cette affirmation pouvait se produire en la forme incertaine, car, qu'on le remarque, la promesse du possesseur intérimaire n’est point une promesse de dare; c’est une promesse de faire, elle rentre par conséquent dans les promesses à objet incertain. Sans doute qu’en fait, il fut fait usage de la formule incertaine, car il n’y à aucun motif de croire que l’action née de cette promesse ne fut pas traitée comme une autre promesse quelconque portant sur un objet incertain. Nous verrons plus loin là physionomie particulière que cet usage imprima à l'action réelle.

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certi, la formule énonce l'objet réclamé, et charge le juge de vérifier si cet objet est réellement dû: si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X millia dare oportere, ete. ; — la formule de la condictio incerti débute par une demonstralio, qui présente deux particularités remarquables. D'une part, elle n’énonce pas l’objet dû, par exemple: quod Aulus Agerius de N° N° incertum stipulatus est (Gaius, IV, 136 et 187). D'autre part, elle présente le fait générateur du droit, ici la stipulation,comme dès à présent reconnu et avéré. Quoique le juge ait bien certainement à rechercher si le droit existe, s’il y a eu une stipulation, la formule ne l’en charge pas expressément. Ces deux particularités, dont l4 seconde surtout est singulière, s'expliquent on ne peut plus simplement, si l’on admet que ce sont des restes et des vestiges de la procédure usitée, à l’époque des egis actiones, en matière d'actions nées de droits incertains, et que la formule de la condictio incerti du droit classique n’est pas autre chose que la copie de la formule autrefois employée pour demander l’organisation d’un arbitrium, à la suite de l’aveu d’un incertum: quod te mihi incertum dare facere oportlel, — ou bien, ce qui revient au même : guod ego de Le incerlum stipulalus sum, — te, prætor, arbitrum postulo ulti des (50).

IT. — ORIGINES DE LA DIVISION DES ACTIONS EN Cerlcæ ET incerlæ.

Je viens de parler de la distinction, qui, à l’époque ciassique, subsiste entre les actions nées de droits certains et de droits incertains. J'ai dit que, parmi les premières, se trouvent les condictiones certi ou certe, parmi les secondes, les condictiones incerti ou incertæ. Si l’on se rappelle ce que j'ai dit plus haut de la division des droits en certains et incertains, et de la division des actions en certaines et incertaines, et de ce fait qu’il n’y a pas de corrélation nécessaire entre les deux divisions, on évitera de croire que les condictiones cerlæ du droit classique portent ce nom, parce qu’elles dérivent de droits certains. Elles sont appelées certæ, parce que la formule en précise les points que le juge devra vérifier. Il est vrai qu’elles dérivent aussi de droits certains, mais

(50) L’emploi d’une formule de ce genre, à l’époque des legis actiones, est d’ailleurs rendu certain par Gaius, IV, 59 : quod ego de te hominem Erotem emi, formule qui se rapporte sans aucun doute à l’époque des legis actiones. — Il est vrai que, dans cette formule, l’objet du droit se trouve indiqué, mais c’est là une particularité sur laquelle je reviendrai plus tard, ainsi que sur la vente (emi) qu’elle signale. Ce que je veux en retenir pour le moment, c’est qu’à l’époque des legis actiones, il \ avait des formules présentant le fait de l’existence du droit comme certain et constaté,

alors que ce fait (le texte de Gaius le prouve) devait encore faire l’objet de l'examen d’un juge ou d’un arbitre.

ce second caractère n’est pas la cause nécessaire du premier. Ce qui prouve péremptoirement l'indépendance des deux circonstances, c’est que les actions 2x factum sont certæ, quoique nées de droits incertains. Nous avons conclu de cette indépendance qu’à l’époque primitive, toutes les actions étaient certaines, quoiqu'elles pussent dériver de droits incertains (ceux-ci, il est vrai, ne portaient pas ce nom, car il n'y avait aucun motif de les opposer aux droits certains ; mais, si le nom n'existait pas, il est bien clair que la chose n’en existait pas moins).

L'usage de la formule : aio te mihi incertum dare facere. oportere, eut pour effet de faire naître la division des actions en certaines et incertaines. Si en effet l’impossibilité de fixer le taux du sacramentum, à la suite d'une affirmation aussi vague, n’eût pas rendu impossible la nomination d’un juge, le juge, qui eût dû être nommé à la suite de la négation du défendeur, n’eût trouvé, dans cette formule, qu’une indication bien peu précise de ce qu'il devait rechercher. Sans doute, il y eût vu qu'il n'avait pas à trancher une question de propriétée ; — sans doute encore il est probable que la formule incertaine comportait en réalité une précision plus grande, que celle que nous lui avons attribuée ;ilest probable qu’elle contenait l’indication, non de l’objet dû, mais de la cause du droit, et se trouvait rédigée à peu près ainsi: ao Le mihti incertum ex Slipulatu (par ex.) dare facere oportere, — de telle sorte qu’un juge y eùt vu que ce qu'il avait à vérifier, c'était l'existence d’une stipulation. Mais ce degré de précision n’en serait pas moins resté bien inférieur à celui que le demandeur aurait pu introduire dans la formule, s’il n'avait eu intérêt à rester dans le vague.

Il n’est point d’ailleurs nommé de juge à la suite de cette formule. Le défendeur avoue devoir incertum, et, à la suite de cet aveu, le demandeur réclame du magistrat l’organisation d’un arbiltrium: quod te mihi incertum ex stiputatu dare facere oportet, ou bien: qguod ego de te incertum stipulatus sum, te, prætor, arbiltrum postulo uti des, formule dans laquelle se retrouve le même défaut de précision, que dans celle par laquelle débute la procédure #n jure. Rien d'étonnant dès lors que l’action, dans laquelle elles sont employées, prenne elle-même le nom d’incertaine, toute autre prenant désormais celui de certaine.