IIL. — NAISSANCE DES ACTIONS ARBITRATRES

On a vu plus haut que la loi Pinaria, en créant l’arbitrium lilis œslimandæ, eut cette conséquence, relativement aux actions à objet non liquide, non déterminé, de leur donner une certaine ressemblance avec les actions arbitraires du droit classique. Dans ces actions en effet, après la sententia du juge nommé pour prononcer sur le sacramentum, il y a lieu de procéder à un arbitrium rei præstandeæ, pour liquider 16

droit. Ce n’est qu’à défaut d'exécution volontaire de cette dammnalio, que l’arbiter litis æstimandæ prononce une condamnation pécuniaire. Ces actions nous présentent done, accomplies par trois personnes différentes, les trois fonctions remplies plus tard par le juge de l’action arbitraire : pronuntiatio, — jussus, — condamnation pécuniaire.

Ces trois fonctions, Farbitre nommé à la suite de l’aveu portant sur incertum. les remplit à lui seul. Il est à la fois juge et arbitre; arbitre rei præstandæ, et arbitre Ziis æstimandæ. L'action, née d’un droit incertain, et intentée par la formule incertaine, est donc véritablement arbitraire. Il ne s’agit plus de ressemblances, d’analogies plus ou moins lointaines. Nous sommes en présence de l’action’ arbitraire dans toute sa perfection, et pouvons en toute sécurité conclure que ce fut l'usage de la formule : Aÿo.….. incertum, etc., qui donna naissance à l’action arbitraire.

Je n’insisterais pas davantage sur ce point, si je ne prévoyais une objection grave. Il ressort de toutes les explications, dans lesquelles je suis précédemment entré, et particulièrement des n° I et IT du présent paragraphe, que l’action intentée dans la forme dont nous nous occupons, est la même qui fut plus tard appelée condictio incerti. Or on me dira que la condictio incerti du droit classique n’est pas arbitraire, que dès lors il est bien invraisemblable que, dans l’unê des phases de son développement, cette action ait présenté ce caractère.

À cela, je répondrai purement et simplement qu'il n’est pas prouvé le moins du monde que la condictio incerti n'ait pas été arbitraire. Je sais que l’on m’opposera le caractère strict de cette condictio, et les analogies de procédure qu’elle doit présenter avec la condictio certi, qui n’est certainement pas arbitraire. )

Mais, d’une part, le caractère strict de la condictio incerti est si peu apparent, si peu prouvé, que des auteurs recommandables ont voulu en faire une action de bonne foi. Je crois cette théorie exagérée; je crois que la condictio incerti, semblable en bien des points aux actions de bonne foi, s'en différencie par un trait particulier, sur lequel j'aurai l’occasion de revenir. Il n’en est pas moins vrai que l’on est mal venu à m'opposer, comme une vérité incontestable, ce qui peut faire et fait en réalité l’objet d’un grave dissentiment.

L’analogie de la condictio incerti avec la condictio certi n’est pas un meilleur argument. Cette analogie est bien faible; elle se résume en ceci que l’une et l’autre actions dérivent en général des mêmes faits juridiques, qui donnent naissance à l’une ou à l’autre, selon leur objet. A part cela, elles ne se ressemblent guère, et, sauf qu’elles ne sont ni l’une ni l’autre de bonne foi, ce qui veut dire uniquement qu’elles sont

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dépourvues de ce caractère tout particulier des actions de bonne foi, auquel je faisais allusion tout à l'heure, elles produisent des résultats tout différents, notamment en ce qui concerne la répression du dol et de la faute du défendeur.

Je ne vois done aucun inconvénient à admettre que la condictio incerti de l'époque classique ait été arbitraire, étant donné surtout que cette manière de voir peut s’autoriser de certains textes. Voy. notamment : 1.2, 1. 4, C., de cond. ex lege, IV, 9, — 1. 7, C., de non num. pec., IV, 30, — I. 25, C., de solut., VIII, 43, etc.

IV. — DIviISION DES ACTIONS EN arbitria ET j'udicia, C'EST-A-DIRE EN ACTIONS DANS LESQUELLES IL PEUT OU NON ÊTRE TENU COMPTE DE L'ÉQUITÉ.

Chargé de prononcer sur l'existence d’un droit, dont l’objet a été énoncé in jure, le juge, nommé à la suite de la procédure de la Zegis actio sacramenti, ne peut répondre que par oui ou non à la question qui lui est posée. Nous avons vu qu’une telle procédure exige nécessairement que le droit une fois né ne se modifie pas, ainsi que l’équité pourrait le réclamer.

out autre est la situation de l’arbitre nommé à la suite de l’aveu portant sur un #ncerlum, et ce serait une erreur de croire que, chargé implicitement de vérifier d'abord l'existence du droit, la décision, qu’il va rendre, présentera le même caractère de rigueur que la sentence du juge proprement dit.

Lorsqu'en effet, le juge a prononcé sur l’existence du droit dont l’objet a été énoncé in jure, il est dessaisi. La conséquence de sa sentence, c’est que le défendeur est mis en demeure d'exécuter en nature la prestation même qui constitue cet objet. — Au contraire l’arbitre, une fois sa conviction faite sur l’existence des faits, de la stipulation par exemple, sur lesquels le demandeur fonde ses prétentions, ne se borne pas à énoncer sa conviction. Il doit encore indiquer au défendeur ce que celuiei doit exécuter en nature, il doit, nous l'avons vu, prononcer un arbitrium rei præstandæ. Pourquoi ne pourrait-il pas, dans cette fixation, tenir compte des circonstances qui ont pu se produire, soit à la naissance du droit, soit depuis, pour augmenter ou diminuer, selon ce qui lui paraîtra équitable, les obligations du défendeur? Je ne vois absolument pas ce qui pourrait l’en empêcher.

Il est vraisemblable que l’arbitre apprécie l'existence ou la non existence du droit avec la même rigueur que le juge proprement dit. Mais, et c’est ici qu'apparaît la différence des résultats de cette appréciation faite d’après des règles identiques, l’arbitre est le maître de fixer comme il lui plaît l'étendue des prestations à accomplir par le défendeur. Il

peut done donner à ces prestations une importance plus grande ou plus petite, que celle qui est due d’après la rigueur du droit, selon ce qui lui paraîtra équitable.

Quel que fût l’usage fait par l’arbitre de cette faculté de tenir compte de l'équité, il est certain que, dans les autres actions, le juge ne pouvait en tenir compte au même degré. De là une division des actions, qui me semble répondre assez bien à celle qui nous est indiquée par Cicéron, lorsqu'il oppose les judicia aux arbitria (pro Rosc. Com., c. IV). Il est vrai qu'il a en vue la procédure formulaire, et qu'il parle à une époque où existent déjà les actions de bonne foi. Je ne prétends done pas qu’il se réfère à notre division. Tout ce que je veux dire, c’est que les termes qu'il emploie peuvent fort bien s'appliquer à la division que nous venons de constater, quelques noms que l’on donne aux deux catégories d'actions qui la composent. Je suis d'autant plus porté à le faire, que les termes, dont il se sert, me semblent avoir, relative-

ment à l’époque de Cicéron, un certain air d’antiquité, qui prouve que,

s’il les emploie, c’est en vertu d’une habitude traditionnelle. Lui-même en effet, nous déclare que l’on ne sait pas trop si, ni quand il faut dire judex ou arbiler (pro Murena, c. XI). La distinction entre les judicia et les arbitria devait donc être peu nette à son époque. Il n’y a là rien qui doive étonner, si l’on songe que, dès l’époque des legis actiones, on vit l’arbitre faire fonctions de juge (voyez ce que nous avons dit plus haut de l’arbitre nommé à la suite de l’aveu d’un éncertum), et le juge faire fonctions d’arbitre (voyez ce que nous disons plus loin du juge nommé à la suite de la legis actio per condiclionem). La distinction entre les judicia et les arbilria doit remonter à une époque où les termes avaient encore leur signification précise. Cette époque ne peut être que celle où, à côté de l’action absolument stricte, s'était introduite, par l’usage de la formule incertaine, une action dans laquelle il pouvait être tenu compte de l’équité.

V. — MODIFICATIONS APPORTÉES, PAR L'USAGE DE LA FORMULE INCER- TAINE, À LA THÉORIE DES ACTIONS RÉIPERSÉCUTOIRES ET PÉNALES.

S'il est vrai, ainsi que nous l’avons dit plus haut, que l'arbitre saisi d’une action intentée par la formule: aio….. incertum, etc, tienne compte de l’équité, nous devons déterminer dans quelle mesure. Il ne faut point en effet se faire d'illusions. Quoi qu'on en aît dit, l’équité est quelque chose d’essentiellement variable. Non point en elle-même peutêtre, mais dans l’idée que nous nous en faisons, et qui varie avec les individus. Quelque chose d’analogue se présente dans la succession des temps : l’idée d'équité change. Aussi faudrait-il se garder de croire que l'idée d'équité, quelques facilités qu'eût l'arbitre d’en tenir compte de

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la manière la plus large, aît dù nécesairement être appliquée par lui avec l'ampleur, que nous lui voyons revêtir plus tard.

La condiclio incerti, qui n’est pas autre chose que notre action, ainsi

nommée dans la suite, nous fournit, sur la manière dont l’idée d'équité dut être appliquée à l’origine, une précieuse indication. D'une part en effet, la condiclio incerti assure au demandeur la réparation du dommage causé par le dol ou la faute du débiteur (à l'appui, 1. 137, & 2 et 3, D., de verb. obl., XLV, 1) ; d'autre part, il semble que le dol du demandeur n’y soit pas, de plein droit, au moins dans une certaine mesure, pris en considération. Cette action comporte l'exception de dol, ce qui implique évidemment que, en l’absence de cette exception, on ne tient pas compte, sinon de toute espèce de dol du-demandeur, au moins de certains faits de dol. Il se dégage, ce me semble, de ces deux caractères de la condictio incerti, qu’en général il est dans les idées romaines de réprimer plutôt le dol du défendeur que celui du demandeur. Aussi est-il vraisemblable que l'arbitre, chargé de statuer sur l’action intentée par la formule incertaine, usa de la faculté qn'il avait, de fixer à sa guise la prestation à accomplir par le débiteur, pour assurer la réparation du dommage injustement causé au demandeur, sans tenir compte du dol de ce demandeur. Aussi bien les inconvénients de l’action réipersécutoire consistaient-ils surtout en ce que, jusqu'alors, le débiteur se libérait en livrant la chose, en accomplissement littéralement la prestation promise, encore bien que, par méchanceté ou négligence, il eüt causé au créancier un dommage considérable. Il n’y a donc rien que de très vraisemblable à admettre que l'arbitre dut tout d’abord trouver équitable d'y remédier, en fixant la prestation imposée au débiteur de manière à assurer la réparation du dommage causé au créancier par dol ou faute.

Cependant l'arbitre statue dans des cas semblables de la même manière. Peu à peu se forme une jurisprudence. Les jurisconsultes, les prudents, à leur tour, donnent des solutions théoriques pour des cas à venir. C’est ainsi que peu à peu l’action née d’un droit incertain prend ce caractère particulier, qui fera que plus tard la condictio incerti assurera au demandeur une si pleine réparation du dommage, qu'il n'aura pas besoin de l’action de dol, indispensable à côté de la condiclio certi. C’est ainsi que peu à peu se dégage cette règle, que nous voyons appliquée plus tard à la condictio incerti, que le débiteur répond de son dol et de sa faute.

De cette double circonstance, d’une part que l’arbitre fixe la condamnation de manière à assurer la réparation du dommage injustement causé par le défendeur, et d'autre part qu'il ne tient pas compte, dans

cette fixation, des effets de la méchanceté ou de la négligence du demandeur, il résulte que la condamnation portera toujours au moins sur la res. Elle pourra sans doute être plus élevée : cela arrivera chaque fois que le dol ou la faute du débiteur aura causé au créancier un dommage que la prestation de la res ne suffirait pas à réparer. Mais elle ne se limitera pas à la réparation du préjudice subi, si ce dommage est inférieur à la res. Qu'on ne l’oublie pas en effet : notre action est premièrement réipersécutoire, elle tend essentiellement à faire obtenir au demandeur la chose même, la valeur qui fait l’objet de la dette. Sans doute. en fait, l'arbitre est le maître de fixer à son gré l’étendue de Ia condamnation, selon qu'il le juge équitable. De même qu'il use de cette liberté pour augmenter l'obligation du défendeur, dans les cas où le dommage injustement causé par lui excède la valeur de Ia res, parce qu’il trouve conforme à l’équité d'assurer là réparation intégrale du dommage injustement causé, il pourrait, dans les cas où l'étendue du dommage est inférieur à la res, considérer comme dolosif de la part du demandeur de réclamer intégralement cette res, et par suite l’obliger à se contenter de la réparation du dommage, en diminuant la condamnation. Mais précisément il n’est pas dans les idées du temps de tenir compte du dol du demandeur, ou, plus exactement, quoi qu’il fasse, on n’y voit point de dol. Il n’y à donc pour l’arbitre aucun motif de faire descendre la condamnation au-dessous de la res, alors même que le préjudice subi par le demandeur est inférieur à la valeur de cette 1e:

Telle que je viens de là décrire, l’action née d’un droit incertain, tendant toujours au moins à la es, continue manifestement d'appliquer le principe cuique suum. — Ilest non moins certain que ce principe, strictement appliqué, est insuffisant à expliquer les effets nouveaux produits par cette action, je veux dire la réparation du dommage injustement causé, lorsque ce dommage excède la valeur de la chose. En tant qu’elle les produit, cette action doit être considérée comme fondée sur le principe, implicitement appliqué par l'arbitre, que : commettre un dol ou une faute, c’est s'engager à réparer le dommage qui en résulte. De sorte que, à la différence de l’action née d’un droit certain, qui continue d’être fondée exclusivement sur le principe cwique Suum, l'action, dont nous parlons, est fondée à la fois sur ce principe et sur celui de l’obligation de réparer le préjudice injustement causé, chacun de ces principes produisant ses effets propres, le premier permettant au demandeur de réclamer en toute hypothèse la res elle-même, le second l’autorisant à réclamer la réparation du dommage, qui, injustement causé

par le défendeur, ne se trouve point réparé par la prestation de cette res (51). ,

Il eùt sans doute été logique de faire à chacun de ces deux principes, sa part; de montrer que, si c’est en vertu du premier que le défendeur est, en toute hypothèse, même dans le cas de perte fortuite, tenu jusqu'à concurrence de la res, c’est le second qui autorise le créancier à demander la réparation du dommage injustement causé par le défendeur, en tant que ce dommage ne se trouve pas réparé par la prestation de la chose. Les Romains ne le firent point. Nulle part nous ne les voyons distinguer nettement l'influence de chacun de ces principes. De là, dans leur manière de parler, une confusion qu’il n’est pas possible de nier, et une impropriété de termes, qui étonnerait, si l’on ne se souvenait que l’action, dont nous nous occupons, ne s’est transformée que peu à peu, par l’usage, sans aucune innovation législative, attirant l’attention et suggérant l’idée d’une théorie nouvelle. C’est ainsi que l’action née d’un droit incertain garde le nom de rei persecutoria, concurremment avec l’action née d’un droit certain, alors que les résultats de l’uneet de l’autre sont bien différents. Or. rei persecutoria, elle l’est sans doute, en ce sens qu’elle est toujours fondée sur le principe cuique suum, et qu'elle aboutit toujours au moins à la res ipsa. Mais elle n'est pas que cela : elle tend de plus à assurer au demandeur lindemnité du dommage causé par le dol ou la faute du débiteur. Point de mots, en droit romain, pour exprimer ces idéés. On ne dit point, comme il le faudrait, que notre action est à la fois réipersécutoire, et, qu’on me passe l’expression, réparative du dommage injustèement causé ; on ne dit point que, si elle est réipersécutoire en ce sens que, fondée sur le principe cuique suum, elle tend toujours à faire obtenir la res, elle ne l’est plus, en ce sens que ordinairement elle ne se limite plus à la res. Même pour exprimer les résultats de notre action, on continue de dire qu’elle est rei persecutloria. De là une véritable corruption de l’expression rei persecutoria, cette expression conservant d’ailleurs sa signification primitive et technique, en tant qu’elle sert à énoncer le principe sur lequel notre action reste, au moins partiellement, fondée. Le mot

(51) Une confirmation précieuse de cette manière d'envisager les effets de l’action née d’un droit incertain, se trouve dans les lois 49, $ 4, D., de act. empti, XIX, 1, — 13, C., de usuris, IV, 32, — 4, C., depositi, IV, 34, qui déclarent que les intérêts obtenus par les actions incertaines ne sont pas compris àn obligatione. Il est vrai que, dans ces textes, il s’agit d'actions de bonne foi, mais cela n’a aucune importance, car, ainsi que nous le verrons, si.les actions de bonne foi permettent d'obtenir ces intérêts, C’est en qualité d'actions incertaines.

res, lui aussi, présente désormaisun double sens. En tant qu'il désigne ce que notre action tend à faire obtenir, ce qu’elle ferait obtenir, n’était la combinaison, avec le principe cuigue suwum, du nouveau principe que nous avons signalé, le mot 7'es signifie toujours la chose même, la valeur promise ; — en tant qu’il est employé pour désigner ce que l’action fait réellement obtenir, il finit par signifier tantôt la chose, et tantôt la réparation du dommage, 4 quod interest actort.

Cette double signification attribuée au mot zes, et par suite à l’expression rei persecutoria, résulte, je le répète, de la manière dont les résultats de l’action née d’un droit incertain se modifièrent. Il n’y eut point de passage brusque de l’ancien état de choses au nouveau; celui-ci se substitua à celui-là lentement, progressivemer t, d’une manière insensible et pour ainsi dire occulte. Tandis que, véritable action ret persecutoria, l'action. intentée par la formule incertaine, excédait timidement ce rôle, pour assurer, dans une mesure encore bien modeste, la réparation du préjudice injustement causé, c'était toujours en théorie la res, la res seule qu’elle faisait obtenir. Petit à petit cette réparation est poursuivie sur une plus vaste échelle, mais le pli est pris: on continue de dire que l’action ne fait obtenir que la 7es (52).

Cette persistance à considérer l’action née d’un droit incertain comme ne procurant jamais que la res, aboutit à cette conséquence remarquable que, intentée contre les héritiers de la personne primitivement tenue, elle va produire contre eux les mêmes effets que si elle eût été intentée contre cette personne même. En d’autres termes, elle va leur imposer de réparer le dommage causé par le dol ou la faute de leur auteur, quoiqu'il ne soit pas dans les idées des Romains de mettre à la charge des héritiers les conséquences du dol de la personne à laquelle ils succèdent, ainsi qu’il apparaît suffisamment dans toute leur théorie pénale. Il ne pouvait en être autrement. Du moment que l’action est réputée ne procurer que la es, elle doit produire les mêmes résultats contre l’obligé primitif et contre ses héritiers. C’est un principe traditionnel en effet que l’action rei perseculoria se donne contre les héritiers de la même manière que contre leur auteur. On continue d’appliquer ce principe, malgré les changements profonds subis par l’action qui nous occupe. On ne trouve dans les textes la trace d’aucune hésitation sur ce point;

(52) J'ai à peine besoin de faire remarquer que, en matière d'actions nées de droits certains, le mot res n’est jamais pris que dans son sens propre. Ces actions en effet restent fondées exclusivement sur le principe cuique suum. Elles tendent à la res au véritable sens du mot, et ne font jamais obtenir que cette res.

SN: 0 te quoique, si l’on eùt mieux analysé cette action, des doutes sérieux eussent assurément pu se produire sur sa transmissibilité passive, en tant qu'elle aboutit à réparer le dommage injustement causé, qui ne se trouve pas réparé par la prestation de la res.

L'habitude prise par l’arbitre, nommé pour statuer sur l’action intentée par la formule incertaine, d'étendre sa première condamnation, nonseulement à la valeur de la es, mais à l’importance du dommage causé au demandeur par le dol ou la faute du défendeur, n’eut, à mon avis, aucune influence sur la théorie des actions pénales. Ces actions, fondées sur l’idée de vengeance, continuent de pouvoir être intentées et de produire leurs pleins effets, sans que l’existence ou l'exercice d’une action réipersécutoire quelconque y mette aucun obstacle.

Il en est ainsi alors même que, antérieurement à l'exercice de l’action pénale, une action réipersécutoire, intentée par la formule : 450 incertum, etc., à eu pour résultat de procurer au demandeur la réparation intégrale du préjudice qu'il a éprouvé. Il n’y à en effet aucun motif pour que la circonstance que le dommage a été réparé, mette obstacle à l’exercice d’une action qui ne tend pas à la réparation du dommage (53).

Je dois faire remarquer que, tout au contraire, lorsqu'une action pénale à en fait indemnisé la victime du délit du préjudice qu'elle a subi, cette circonstance à une certaine influence sur les résultats de l’action réipersécutoire qu'elle intenterait plus tard par la formule

(53) Je dois faire ici une remarque essentielle. Je suppose au texte, étant donnée lexistence simultanée d’une action réipersécutoire incertaine et d’une action pénale, que celle-là, ayant été exercée la premiére, a été suivie d’une condamnation portant sur Pintégralité du dommage. Or il ne peut vraisemblablement en être ainsi, je veux dire qu’une action intentée par la formule aio... incertum, etc., ne peut, lorsqu’elle se trouve en fait en concours avec une action pénale, aboutir à une condamnation aussi étendue que si l’action pénale n’existait pas, que si lexistence de cette action pénale n’est pas prouvée, ou si, cette existence étant prouvée, il n’est pas prouvé également que le sujet passif de cette action soit solvable. En prouvant en effet l’existence, au profit du demandeur, d’une action pénale contre une personne solvable, par laquelle il est loisible à ce demandeur d’obtenir la réparation au moins partielle du dommage qu’il a éprouvé, le défendeur à l’action incertaine enlève à Parbitre tout motif pour étendre la condamnation au-delà de la res sous prétexte de réparation du dommage. Ce que nous avons dit au texte ne peut donc se rapporter qu’à l’hypothése, où la condamnation sur l’action incertaine s'est étendue à l’intécralité du dommage subi par le demandeur, soit parce que le défendeur a pas su ou n’a pas voulu prouver l'existence de l’action pénale qui compête au demandeur, soit parce que, cette preuve faite, il n’a pas prouvé de plus la solvabilité du défendeur éventuel à cette action.

incertaine. Non point que cette action soit privée de tout effet par la circonstance que le dommage se trouve réparé. Elle n’est point en effet exclusivement fondée sur le principe de la réparation du dommage causé par dol ou faute. Alors même que le titulaire de cette action n’a éprouvé aucun dommage, elle doit aboutir à la res. Il en sera ainsi dans le cas qui nous occupe, car il faut évidemment mettre sur la même ligne le cas où aucun dommage n'a été causé, et celui où il y a eu un dommage, qui se trouve réparé au moment de l’action intentée. Mais l'action n’aboutira, en plus de la res, qu'à une somme telle que, jointe à la res et à ce qui a été fourni sur l’action pénale, elle soit égale, mais non supérieure à l’importance du dommage éprouvé (54). En tant qu’elle est susceptible d'aboutir à une condamnation supérieure à la es, cette action est en effet fondée sur la nécessité d'assurer la réparation du préjudice causé par dol ou faute. Or cette nécessité n'existe bien évidemment qu'’autant que ce préjudice n’a pas encore été réparé.

On voit que, dans le cas de concours d’une action pénale et d’une action réipersécutoire susceptible d'être exercée par la formule incertaine, on arrive à des résultats différents selon que l’action réipersécutoire est exercée la première ou la seconde, et cette différence constitue bien évidemment au point de vue pratique un vice grave. Nous verrons: plus loin comment les jurisconsultes arrivèrent à purger de ce vice la théorie des actions réipersécutoires et pénales.

J'ajoute que ce même vice se présente dans le cas de concours d’une action incertaine avec une action réipersécutoire non incertaine, je veux dire que, dans ce cas, il y a également des résultats différents, selon que l’action incertaine est exercée la première ou la seconde. C’est ainsi que, si l’action incertaine est exercée d’abord, et aboutit à la réparation intégrale du dommage (55), cela n’empêchera pas d’exercer ensuite l’autre action réipersécutoire, comme si elle était seule, — tandis que si celle-ci avait été exercée la première, l’action incertaine exercée

(54) Cest dire que, si la res, jointe à ce qui a été fourni sur l’action pénale, égale ou surpasse le montant du dommage, Paction incertaine n’aboutira qu’à la Fès.

(55) Je fais observer qu'il n’en sera ainsi, que si le défendeur à l’action incertaine n’a pas su Où n’a pas voulu prouver l'existence au profit du demandeur de cette autre action réipersécutoire, ou si, cette preuve faite, il n’a pas pu prouver que le sujet passif de cette action était solvable. S'il est prouvé en effet que le demandeur est muni d’une autre action, susceptible, à raison de la solvabilité du défendeur éventuel à cette action, d'aboutir à la réparation du dommage, il ne peut être ques-

tion pour larvitre de l'action incertaine, d’en étendre la condamnation au-delà de la EE

ensuite n'aurait abouti qu’à la res, l'arbitre ne pouvant songer à accorder quelque chose en plus dé la z'es pour réparer un dommage, dont le demandeur se trouve indemnisé suffisamment par les résultats de la première action réipersécutoire (56).

VI. — DISPARITION, DANS LES ACTIONS INTENTÉES PAR LA FORMULE INCERTAINE, DU PRINCIPE DES CONDAMNATIONS PÉCUNIAIRES AU DOUBLE.

Nous savons que l’arbitrium litis æstimandæ aboutit à une condamnation au double de la valeur. L’arbitre doit évaluer en argent la prestation due et non exécutée, et ordonner au débiteur de payer le double de cette somme. s

Un simple coup d'œil sur les différents cas qui peuvent se présenter, suffit à convaincre que cette règle peut, selon les circonstances, enchainer très étroitement l’arbitre, ou lui laisser la faculté de se mouvoir dans une très large mesure. Lorsque la prestation, non accomplie, consistait dans le paiement d’une somme d'argent déterminée, aucune liberté pour l'arbitre : il ne peut que doubler cette somme. Il en est presque de. même dans tous les cas où l'objet du droit est très facilement appréciable en argent, dans tous les cas où le droit est certain, comme l'on peut

(56) J’estime que la règle, en vertu de laquelle le débiteur, qui a, sur une action incertaine, fourni au demandeur la réparation du dommage qu'il a subi, ne peut aucunement s’en prévaloir pour faire diminuer la condamnation à intervenir sur l’action pénale, ou réipersécutoire non incertaine, qui est ensuite intentée contre lui, trouve, dans un certain nombre de cas, un correctif dans les principes mêmes admis en matière d’actions incertaines.

Il se trouve en effet, lorsque le débiteur subit la seconde condamnation, que la premiere, celle qui est intervenue sur Paction incertaine, est, pour parler le langage de l’époque classique, partiellement dénuée de cause : elle n’a été prononcée, avec l'étendue que Parbitre lui a donnée, que dans la supposition implicite que le dommage ne se trouverait pas réparé par une autre voie ; or cette supposition à été démentie. Dans de telles circonstances, il est certain qu'à l’époque classique, le débiteur aurait une condictio sine causa, pour se faire restituer ce à quoi il n'eût pas été condamné, si lon eût su que le dommage se trouverait réparé d’une autre facon. Or, à l’époque où nous sommes, il n’y a, il est vrai, pas d'action en répétition de ce qui a été fourni sans cause. Mais que lon suppose que le débiteur, dont nous parlons, ait reeu, en échange de la promesse qu'il a faite, une autre promesse également susceptible d’être invoquée par la formule incertaine, j'estime qu'il pourra, par cette action, laquelle réprime tout dol du défendeur, obtenir de son créancier, non-seulement Pobjet de la promesse de ce dernier, mais encore la restitution de ce qui eût pas été compris dans la première condamnation, s’il eût été certain que le dommage serait réparé par une action pénale, où une seconde action réipersécutoire.

dire depuis qu'une distinction s’est établie entre les droits au point de vue de leur plus ou moins grande aptitude à une estimation pécuniaire. Il en est autrement dans les autres cas ; il est manifeste qu’à toute époque, l’arbiter litis æstimandeæ eut la faculté d'apprécier plus ou moins haut la valeur de la prestation.

Indépendamment donc de l’usage de la formule: aio.,.incertum, etc., une distinction de fait dut s'établir entre les arbitria litis æslimandæ. Mais ce qu'il importe de remarquer, c'est que l’usage de cette formule vint augmenter encore la faculté pour l'arbitre de fixer à sa guise la valeur de la prestation. En effet l'arbitre /7{is æstimandæ, nommé à la suite d’une Zegis actio sacramenti, était jusqu'à un certain point lié par l’estimation sommaire qui avait été faite in jure, aux fins de fixer le montant du sacramentum. Dans certains cas même, cette estimation le liait étroitement: c’est ainsi que, le sacramentum ayant été fixé à 500 as, il ne pouvait évidemment prononcer de condamnation inférieure à 2000 as.

L’arbitre nommé dans l’action intentée par la formule : aio incerlum, est libre de toute entrave. En effet il n’y a pas eu de provocatio au sacramentum, et par suite aucune estimation in jure.

Il dut, à mon avis, user largement de cette liberté. Ce qui me le fait croire, c’est que le même courant d'idées, qui avait fait admettre les considérations d'équité dans la fixation de la prestation à accomplir en nature par le défendeur, avait dù amener, dans la manière d'envisager les délits, ces changements signalés plus haut, et en vertu desquels : d'une part, au lieu qu'à l’époque primitive, les Romains voyaient, dans certains faits matériels prévus par la loi, une présomption d’injustice subjective, d'intention mauvaise, absolument irréfragable, le délit ne fut désormais plus punissable que lorsque lintention mauvaise exista réellement, ou qu'il fut du moins possible de reprocher au défendeur une négligence, une faute, — et d'autre part il parut équitable de ramener peu à peu la peine à sa limite »inima, qui est laréparation du dommage causé. Or, si la condamnation, dans l'arbitrium litis æstimandæ porte sur le duplum, c’est que les ançiens Romains avaient vu dans l'inexécution d’une obligation reconnue par une sentence, un véritable délit. Comme les autres, le délit dont il s’agit, dut subir une double transformation. D'une part l'arbitre dut être amené à penser qu'il n’y avait pas toujours lieu de punir Finexécution, car ii n’y à pas toujours dol, ni même faute à ne pas exécuter une obligation constatée, qu’en conséquence il serait équitable, en l’absence de dol et de faute dans l'inexécution en nature, de ne condamner le défendeur qu'à payer la

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valeur de la es (57). D'un autre côté, alors que l’inexécution résulte du dol ou de la faute du débiteur, l’arbitre dut penser qu’il y avait lieu de limiter sa condamnation à la réparation du dommage.

Comment l’arbitre pourra-t-il réaliser ces deux desiderata ? Le premier surtout n’est point d’une exécution facile, je veux dire qu'il n’est pas possible d'employer pour y arriver le procédé usité pour le plus grand nombre des autres délits. Car il n’y a pas moyen ici de changer le sens des mots. L’arbitre doit condamner au double quand il y a inexécution ; or l’inexécution est l’inexécution, encore bien qu’il n’y ait aucun reproche à adresser au débiteur.

Sans doute que l'arbitre eut ici recours à son pouvoir de fixer à sa guise la valeur du litige. Sil’inexécution n’a pour cause ni dol, ni faute du débiteur, larbitre fixera la valeur du simplum, de manière que le double de ce simplum représente la valeur de la chose. Y a-t-il eu dol ou faute, son appréciation du simplum sera telle que le duplum soit précisément égal à l'importance du dommage.

De cette manière l'équité était satisfaite, sans qu’il fût expressément dérogé au principe de la condamnation au double. En réalité l'arbitre condamnait à une somme représentant la res ou l'importance du dommage.

Ces résultats pratiques des actions incertaines finirent d’ailleurs par faire perdre de vue, quant à ces actions, le principe, toujours en vigueur cependant, que la condamnation en argent, en suite d’inexécution, doit porter sur le duplum. C’est ainsi que ce principe, sans être jamais abrogé, en matière d'actions nées de droits incertains, disparut, quant à ces actions, sans laisser aucune trace dans la théorie classique.

VII. — La Zitis contestalio DANS L'ACTION INTENTÉE PAR LA FORMULE INCERTAINE.

Nous avons indiqué, dans le cours de nos explications antérieures, deux espèces de Zitis contestationes : d'une part, celle qui termine la procédure in jure ‘de la Zegis aclio sacramenti; — d'autre part, celle qui clôt l’arbilri postulatio. Toutes deux ont un certain caractère con-

(57) On pourrait croire qu’en pareil cas l’arbitre eût dû trouver équitable de ne prononcer aucune condamnation contre le défendeur. Mais il ne faut pas oublier que, l’action dont nous parlons étant fon dée sur le principe cuique suum, le défendeur doit en toute hypothèse fournir au moins la res. Ce n’est pas le punir que d'exiger de lui le paiement de la res. Il ne peut donc être question, sous prétexte qu'il ne mérite aucune punition, d’abaisser la condamnation au-dessous de la valeur de la res.

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tractuel; la dernière seule peut être considérée comme éteignant le droit antérieur.

Toute action s’introduisant, à l’époque primitive, par la Zegis actio sacramenti, il est manifeste que dans le cours de toute action, la première Zitis contestatio se produisait à un moment donné. Postérieurement à cette première Zitis contestatio, il pouvait, antérieurement à la loi Pinaria, s’en produire une autre : cela arrivait dans tous les cas où, le droit n'étant pas liquide, il y avait lieu de faire nommer un arbiler rei præstandæ. Dans tous les cas où le droit était liquide, cette seconde lilis contestatio n'avait évidemment pas lieu.

La loi Pinaria, en faisant, dans tous les cas, de l’organisation d’un arbitrium titis æstimandæ, un préliminaire indispensable de la procédure d'exécution, eut pour effet que désormais toute action compta, dans l’ensemble de son développement, une Zitis contestalio de plus, S'agit-il d’un droit liquide, il y aura deux liis contestaliones ; s'agit-il d’un droit non liquide, il y en aura désormais trois.

L'introduction de la formule : ao... incertum, etc., dans les actions nées de droits incertains, eut pour résultat de ne laisser subsister dans ces actions qu’une seule {is contestatio. En effet il n’y a plus, dans ces actions qu'une seule comparution # jure; l'arbitre peut être demandé et nommé immédiatement après l’aveu du défendeur qu’il doit incertum. À côté de la Zilis contestatio, qui clôt cette procédure in jure, il n’est pas possible d'en concevoir d'autre, car nous savons que larbitre nommé cumule les fonctions d’arbiter rei præstanaæ et d'arbiler litis æstimandeæ.

La circonstance, que nous avons relevée plus haut, que cet arbitre doit, lorsqu'il à reconnu l'existence du droit prétendu par le demandeur, apprécier l’étendue de ce droit, et prononcer contre le défendeur un arbilrium rei præstandæ, à pour conséquence que cette Zitis contesta- {io peut, comme toute Zitis contestatio constatant la nomination d’un arbiler rei præslandæ, être considérée comme éteignant le droit antérieur à l’exercice de l’action, et lui servant de base.

Je remarque que cette circonstance n’a aucun effet pratique à l’époque dont nous nous occupons. Nous verrons quel parti la jurisprudence en tira, au moment où furent supprimées les formalités des Zegis actiones.

VIII. — ORIGINE DU PRINCIPE EN VERTU DUQUEL L’ON PEUT, AU LIEU D’UNE ACTION inCerta, EXERCER UNE Condictio certi.

Nous avons vu la procédure introduite par l’usage en matière d’actions nées de droits incertains. L'emploi de cette procédure dépendait absolument du demandeur, complètement libre, au lieu de laisser dans le vague l’objet de son droit et de dire: Aio te mihi incertum dare

facere oportere, de le préciser et d’user de la procédure du sacramentum dans toute sa rigueur primitive. Il dépendait même du défendeur de rendre cette procédure nécessaire : il n'avait qu’à répondre par une négation à la formule incertaine employée par le demandeur.

Or, je trouve dans la loi 9, pr., D., de reb. cred., XII, 1, une règle de la procédure classique, en vertu de laquelle on peut toujours à une action incertaine, mettons une condictio incerti, substituer une condictio certi.

- Cette règle a tourmenté les interprètes ; ils se sont ingéniés à en découvrir l'utilité, comme si, dans le cours des âges, telle institution ne pouvait se maintenir Comme une épave, sans utilité actuelle, d’un état de choses antérieur. Quelques-uns y ont vu une innovation. J'aime mieux y voir un débris du passé, un vestige de la faculté d'option, que je viens de reconnaître aux deux parties, entre le sacramentum strict, et la procédure plus douce dérivant de l’emploi de la formule incertaine.

Je ne veux pas insister sur les phases diverses par lesquelles passa cette faculté d'option, pour aboutir à la règle du droit classique. Chacun, quand nous aurons parlé de la Zegis actio per condictionem, et des effets de la suppression des Zegis actiones, les reconstituera facilement. Qu'on me permette seulement d'espérer que l'hypothèse de l'emploi de la formule aio..….. incertum, etc., hypothèse que je me suis efforcé de justifier dans tout ce qui précède, ne pourra que gagner dans l'esprit du lecteur, en présence de cette explication, si simple, d’une règle que je ne crois pas facile d'expliquer autrement.

ARTICLE IT CRÉATION DE LA legis a€clio per condiclionem

Pendant que s’accomplissait, relativement aux droits incertains, l’évolution dont nous venons de présenter les phases, le sacramentum, dans toute sa rigueur primitive, se maintenait comme la seule procédure app.icable aux actions nées de droits certains.

Cette même procédure, nous l’avons vu, s’était également maintenue en mat'ère d'actions réelles, et en matière d'actions pénales.

Il est vraisemblable que, dans les actions réelles, s'était réalisé un chang-ment, qui avait eu pour résultat de supprimer les inconvénients que pauvait présenter l'application stricte de la procédure primitive du sacramentum. Noici en quoi dut consister ce changement. On se rap-

pelle que le plaideur, constitué possesseur, promettait de restituer la chose et les fruits. La décision du juge du sacramentum avait ensuite pour effet de rendre cette promesse exigible. Mais une nouvelle legis actio sacramenti était nécessaire pour en faire constater judiciairement l'existence. Dans cette Zegis actio, le demandeur dut sans doute user de la formule incertaine : aio te mihi incertum dare facere oportere, à la suite de laquelle le défendeur avouait. De là l’organisation immédiate de l’arbitrium, qui est organisé à la suite d’un pareil aveu, et qui produit les effets que nous avons énumérés : possibilité pour l'arbitre de fixer la prestation due en tenant compte de l'équité, de calculer à son gré la valeur du simplum, destiné à être doublé dans le cas de nonexécution volontaire, etc. L'action réelle prend dès lors, quant aux règles de fond, la physionomie que nous lui voyons à l’époque ciassique, antérieurement au sénatus-consulte Juventien : elle est arbitraire, et, dans le cas de non-exécution en nature, il y a lieu à une condamnation pécuniaire qui se limite au simplum (58).

Ce changement opéré, les inconvénients de la procédure du sacramentum ne consistent plus, pour l’action réelle, que dans les formalités de la première legis actio sacramenti, et dans le danger pour chacun des plaideurs de perdre le montant du sacramentum. (Encore ce dernier point avait-il peut-être été modifié par une loi Crepereia, et le sacramentuim du perdant était-il touché, non plus par le trésor, mais par le gagnant. Voy. Gaius, IV, 95. Dès lors le danger de perdre le sacramentum est compensé par la chance de gagner celui de l’adversaire). Il faut y ajouter la nécessité de revenir £n jure après la sentence rendue sur le premier sacramentum. — Quoi qu'il en soit, les inconvénients les plus graves du sacramentum avaient disparu, je veux dire surtout la condamnation au double de la valeur, dans le cas d’inexécution totale ou partielle, quelque cause que püût avoir cette inexécution.

Cet inconvénient de la condamnation au double, dans le cas d’inexécution, subsistait au contraire pour les actions nées de délits, et aussi le risque de perdre le sacramentum. Mais, en pareille matière, ce n'étaient pas des inconvénients. La première règle aboutissait à punir

(58) Remarquez que le défendeur, constitué possesseur, n'étant tenu de restituer la chose qu’en vertu de la promesse qu’il fait au moment où il obtient les vindiciæ, l'arbiler ne peut tenir compte du dol et de la faute antérieurs à cette promesse, pas plus qu’il ne tient compte du dol et de la faute antérieurs à un contrat, — mais seulement du dol et de la faute postérieurs à cette promesse, ou, si l’on veut, à la litis contestatio.

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