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plus rigoureusement l’auteur du délit: la seconde avait cet effet que, si le délit était prouvé, l’auteur, en perdant le sacramentum, trouvait là encore un supplément de peine; s’il ne l'était pas, celui qui n’avait pas craint d’accuser d’un délit une personne qui ne l'avait pas commis, était puni de son imprudence.

Les mêmes raisons de maintenir l'usage du sacramentum et la condamnation au double, n’existaient pas pour les actions personnelles nées de faits licites, encore soumises à la Zegis actio sacramenti dans toute sa rigueur, c’est-à-dire pour les actions contractuelles nées de droits certains. Le nouveau courant d'idées qui avait abouti à modifier la notion du délit, la comparaison de la procédure usitée en matière d'actions nées de droits incertains, devaient amener un changement, une modification de la procédure des actions nées de droits certains, procédure que l’usage avait été impuissant à transformer.

Ce changement fut réalisé, dans les années 510 et 520, par les deux lois Silia et Calpurnia. La première, nous dit Gaius (IV, 19), eut trait aux actions ayant pour objet certa pecunia; la seconde, aux actions de omni certa re.

Les renseignements nous manquent sur l’organisation de la procédure créée par ces deux lois. Tout ce que nous en savons, c’est que cette procédure comportait une dénonciation, faite par l’une des parties à l’autre, d’avoir à se présenter au bout de trente jours, devant le magistrat pour faire procéder à la nomination d’un juge (Gaius, IV, 18. Cf. Festus, v° condicere).

On a conjecturé, en s’appuyant sur ce que, à l’époque classique, la condictio cerlæ pecuniæ comporte une sponsio pæœnalis tertiæ partis, que, dans la Legis actio qui nous occupe, le passage du jus au judicium se faisait au moyen d’une sponsio de ce genre (au moins dans le cas de la condictio legis Siliæ). Les parties, tn jure, se seraient respectivement promis le paiement du tiers de la somme prétendue par le demandeur, pour le cas où il serait jugé contrairement à leurs allégations respectives. Le juge nommé aurait ensuite été chargé de décider lequel des deux plaideurs avait fait une sponsio jusla, et aurait ainsi tranché indirectement la question de fond, absolument comme le juge nommé à la suite de la provocatio sacramenti. — Quant à la condictio legis Calpurniæ, ne trouvant dans les textes aucune trace d’une sponsio de ce genre, on suppose qu'il n’y en avait réellement pas, et que la question était directement posée au juge.

Ce système ne me paraît pas devoir être admis. Etant donné le court espace de temps qui sépara la création de nos deux condictiones,on peut considérer comme certain qu’elles reçurent la même organisation. De

deux choses l’une donc : ou la sponsio avait lieu dans les deux condictiones, — ou elle n'avait lieu dans aucune.

Certains auteurs admettent la première alternative. Pour eux, la condictio legis Calpurniæ comporte une sponsio. Pour expliquer que cette sponsio n'ait laissé aucune trace dans les textes qui nous sont parvenus, ils supposent qu’elle n’était que præjudicialis. — Ne nous arrêtons pas à cette dernière allégation, attachons-nous au fond du système, . à l'existence, dans l’une et l’autre condictio. d’une sponsio destinée là engager le débat, et à ne soumettre au juge la question de l'existence du droit que sous une forme voilée.Nous croyons devoir le repousser.

Si l’on veut en effet une sponsio, à quel moment aura-t-elle lieu ? On sait que la procédure qui nous occupe, tire son nom d’une dénonciation ou condictio, adressée par l’une des parties à l’autre, d’avoir à se présenter in jure au bout de trente jours, pour faire procéder à la nomination d’un juge. C’est une question, qui divise les interprètes, que de savoir si cette dénonciation a lieu in jure ou extra jus, et par suite s’il y à deux comparutions in jure, ou une seule. Je n’examine pas pour le moment cette question, mais, me plaçant pour un instant au premier point de vue, je demande à quel moment la sponsio a lieu : dans la première, ou dans la seconde comparution in jure ?

Il semble bien que ce ne soit pas dans la première. En effet, si la sponsio à lieu tout de suite, à quoi sert ce délai de trente jours qui doit s’'écouler avant qu’un juge soit nommé pour examiner le #neritum sponsionis? À rien, que je sache, sinon à produire le bizarre résultat que voici : ou bien, pendant ce délai, le défendeur pourra exécuter en nature, et le demandeur perdra le montant de sa sponsio, te qui serait bien extraordinaire ; — ou bien l’on dira que le défendeur ne peut pas exécuter en nature pendant le délai, mais pourquoi, et en vertu de quel principe ?

La sponsio est-elle plus facile à comprendre dans la seconde comparution in jure ? Nous ne le croyons pas. En effet, outre que l’on peut se demander, si la sponsio a lieu dans la seconde comparution in jure, à quoi peut bien servir le délai antérieur de trente jours, il faut remarquer que la décision à intervenir sur la sponsio ne pourrait porter que sur le an debeatur, de sorte qu’il faudrait supposer ensuite un arbitrium litis æslimandæ où quelque autre instance pour aboutir à une condamnation pécuniaire. Or une telle supposition ne peut être faite, étant donné, d’une part, que la condictio dont il s’agit passa sans fiction dans la procédure formulaire (Gaius, IV, 33), et d'autre part qu’à l'époque classique, il n’y à en cette matière qu’une seule sentence judiciaire.

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Les mêmes considérations s'appliquent au système qui, voulant que la dénonciation ait lieu extra jus, admet la sponsio dans la comparution in jure qui à lieu trente jours après.

Nous rejetterons donc la sponsio. D'autant plus facilement qu'il n’en est nulle part question à propos de la loi Calpurnia, — et qu’à l’époque classique, la sponsio tertiæ partis n’a pas du tout le rôle qu’on veut lui faire jouer : elle ne sert pas à engager le débat (59).

Mais il ne suffit point de dire ce que la legis actio per condictionem n'était pas, il faut dire ce qu'elle était. I1 nous semble que, pour le découvrir, il faut nous appuyer sur ce que nous avons dit plus haut. savoir que deux points surtout appelaient des réformes : l’obligation de risquer un enjeu, — la condamnation pécuniaire au double, Il est infiniment probable que nos deux lois eurent pour but et pour effet de modifier ces deux points.

Or, pour cela, il suffisait de décider, d’une part, que le juge serait nommé sans que les parties fussent obligées de se provoquer au sacramentum, et qu’on lui poserait directement et sans voiles la question de l’existence du droit, — et d’autre part que l’arbiter litis æstimandæ ne devrait plus condamner qu’au simplum. ;

La réforme des lois Silia et Calpurnia eut-elle réellement cette portée ? Je ne le crois pas. La procédure des actions certaines, ainsi modifiée, eût continué de présenter un grave inconvénient, sur lequel je n’ai pas encore attiré l’attention, et qui avait dès longtemps disparu de la procédure des actions incertaines : la nécessité de deux instances, de deux comparulions ?x jure, de deux judicia différents (ou mieux : un Judicium et un arbitrium), dans tous les cas où la première sentence n’eùt pas été suivie d'exécution en nature. Je crois que nos deux lois supprimèrent cette nécessité. Voici comment.

Au lieu de la première comparution #n jure, il n’y aura plus qu’une simple sommation, adressée par le créancier au débiteur, d’avoir à payer, à exécuter en nature, ou sinon de se présenter, au bout de trente jours, devant le magistrat, pour faire procéder à la nomination d’un juge chargé de prononcer une condamnation pécuniaire. En d’autres termes, nos deux lois font commencer la procédure au point où elle se trouvait autrefois après la première décision, après la sentence du juge, et accordent au débiteur un délai de trente jours, pour exécuter en nature,

(59) Qn’elle ne serve pas à engager le débat, c’est ce qui résulte de ce qu’elle n’est que facultative (Gaius, LV, 171), et qu'il est des cas où elle n’a pas lieu (Gaius, IV, 172).

sous peine de se voir condamner à payer une somme d'argent. Il faut à ce délai un point de départ : de là la condictio. Cette condictio n’est autre que celle même qui était employée jusque-là, après la sentence du juge, pour sommer le défendeur d’avoir à se présenter #n jure, pour faire nommer l’arbiler litis æstimandæ. Elle n’en diffère que sur un point : c’est qu'ici, par la force des choses, elle ne peut produire son effet qu’au bout de trente jours, car ce n’est que de cette manière que le débiteur jouit d’un délai de trente jours pour exécuter en nature. Les choses se passent comme dans le cas où, après la sentence du juge, la condictio tendant à l’organisation de l’arbitrium lilis æsltimandæ, avait lieu le jour même de cette sentence : alors en effet cette condictio ne pouvait assigner le défendeur que dans trente jours (60).

On m'’objectera qu’il est fort peu vraisemblable que nos deux lois aient remplacé une procédure qui avait pour résultat de constater le droit du créancier, par une simple sommation qui, adressée à un débiteur qui doute peut-être de l’existence de ce droit, n’aura pas pour eftet de dissiper ce doute. On me fera remarquer que ce débiteur n’exécutera donc pas, que ce défaut d'exécution entraînera une condamnation pécuniaire, et qu’il se trouvera ainsi privé du bénéfice séculaire de pouvoir exécuter en nature après une sentence constatant son obligation. Quand même la condamnation pécuniaire ne porterait plus sur le double de la valeur, mais sur cette valeur même, il n’en est pas moins vrai que cette exécution pécuniaire sera souvent bien plus onéreuse pour le débiteur que l’exécution en nature.

Je réponds que cette substitution n’est pas aussi extraordinaire qu'elle le paraît. Supposons en effet que la sommation s'adresse à un débitenr ignorant absolument le droit du créancier. Rien ne lui sera plus facile que de vérifier lui-même s’il doit ou non, et par suite s’ildoit ou non obtempérer à l’injonction du créancier et exécuter en nature. Qu'on ne l’oublie pas: il s’agit ici de droits ayant un objet déterminé dès l’origine, et invariable. Ces droits au surplus ne peuvent naître que de faits simples, faciles à constater, de stipulations. Lorsque par conséquent une personne recevra, à l’improviste, une sommation d’avoir à dare l'esclave Stichus, à fournir cent mesures de froment, ou à payer dix mille sesterces, rien ne lui sera plus facile que de s'assurer par elle-

(60) Je tire de ce rapprochement cette conséquence que, la condictio nouvelle ayant lieu, comme il est vraisemblale, extra jus, il en était sans doute de même de la condiclio de la loi Pinaria,

même du bien-fondé de cette prétention. Il se peut sans doute à la rigueur qu’elle se trompe et s’imagine faussement ne rien devoir, de telle sorte qu’elle se verra condamner directement à payer une somme d'argent, sans jouir d’un nouveau délai pour exécuter en nature. Mais, outre que la loi, et surtout la loi romaine, n’est point faite pour les gens particulièrement négligents ou stupides, il est certain qu'à l’époque classique, pareil résultat se produisait dans les condictiones certi, sans même qu'il y eût nécessité de faire une sommation préalable. Il est non moins certain qu'il n’en était pas ainsi à l’origine. Il faut bien que le passage de l’état de choses ancien, à l’état de choses nouveau ait eu lieu à un moment donné. Ce moment, je le place aux lois Silia et Calpurnia. Je ne vois pas quel reproche je puis encourir.

Si la sommation est suivie d'exécution tout est dit et la procédure s'arrête là. — Au contraire, s’il n'y a pas exécution, les deux parties,au bout de trente jours, se présentent x jure pour faire nommer quelqu'un qui tranche le débat. Ce quelqu'un, dans l'esprit du créancier convaincu de la légitimité de sa demande, va avoir pour office d'évaluer en argent la prestation inexécutée, et de condamner le défendeur à payer la somme ainsi fixée. Pour lui, c’est un simple arbiter litis æstimandæ. En réalité, il en sera ainsi seulement si le défendeur in jure avoue la dette. S'il la nie, ce quelqu'un aura une autre question à examiner en première ligne. c’est la question d'existence de la dette, car enfin on ne peut croire le demandeur sur parole, et peut-être n'est-il rien dù. Dans ce cas, il faut donc que l’on accorde, à la même personne, la double qualité de juge et d’arbitre. Pour la distinguer de larbitre qui n’est qu’arbitre, il est vraisemblable qu’on l’appelle plutôt juge.

De là, deux conséquences. — En premier lieu, la personne chargée de trancher le différend ne pourra être demandée dans les termes où autrefois était demandé l’'arbiter litis æstimandæ: gnod te mihi hominem Stichum dare oportet, te, prætor, ete. Cette formule en effet suppose l'existence de la dette reconnue par une sentence ou un aveu. Ce n’est pas ici le cas. Il faut sans doute que, à l'instar de ce qui se passait auparavant dans la Zegis actio sacramenti, le demandeur commence par affirmer son droit : Aëo te mihi hominem Stichum dare oportere. De là plus tard la formule de la condictio certi: si paret NN" A° 4° hominem Stichum dare oportere.

Mais ce n’est pas là toute la formule. Sans doute le créancier continue en ces termes : et ideo (ou quelque autre expression copulative) {e, pr&ætor, judicem arbitrumrve postulo uti des. I ne sait pas encore si le défendeur va nier ou avouer, puisqu'il parle le premier. C’est pour cela

qu'il demande un juge, pour le cas où le défendeur viendrait à nier, — ou un arbitre, pour le cas où il avouerait (61).

Quoi qu'il en soit, un juge est nommé, dont la décision a pour effet d'absoudre le défendeur ou de le condamner directement à payer une somme d'argent représentant la valeur de la chose due, sans lui laisser la possibilité d'exécuter encore en nature.

Ces particularités, outre qu’elles expliquent, ainsi que je l'ai dit, la condamnation pécuniaire immédiate dans les condictiones certi de l’époque formulaire, ont cet autre effet de donner à la procédure introduite par les lois Silia et Calpurnia, le caractère extinctif que nous avons reconnu à l’arbitrium lilis æstimandæ. Sitôtla procédure in jure close, le droit primitif n'étant plus susceptible de produire aucun effet, on peut dire qu’il est éteint.

Il est à remarquer d’ailleurs, que l’existence de la dette ait été établie par l’aveu du défendeur in jure, ou par les preuves administrées par le demandeur #n judicio, que l'arbitre est uniquement chargé d'évaluer en argent l’objet de cette dette. Il ne peut donc en aucune manière, à la différence de l'arbitre chargé de statuer sur une action née d’un droit incertain, tenir compte de l'équité. De là le caractère strict des actions nées de droits certains, caractère que lon peut résumer d’un mot en disant qu’elles restent réipersécutoires au sens primitif de l’expression, c’est-à-dire et dans leur principe et dans leurs résultats. C’est à la res proprement dite qu’elles tendent : elles sont recevables tant que la res n’a pas été intégralement fournie (il n’y à pas même exception dans le cas de perte fortuite); elles ne le sont plus, dès que la res a été fournie au demandeur, quelque dol qu'ait d’ailleurs commis le défendeur. — C’est la res qu’elles font obtenir, je veux dire une somme d’argent équivalente, — toute la res, encore que le dommage éprouvé par le demandeur soit inférieur, — rien que la res, encore que le défendeur ait. par dol ou faute, causé au demandeur un dommage, que ne réparera pas le paiement d’une somme d'argent égale à la valeur de la res.

Cet exposé de la procédure créée par les lois Silia et Calpurnia, nous

(61) Ainsi s'explique cette formule si embarrassante de Vailerius Probus, qui a tant tourmenté les interprètes. — Les uns ont admis la synonymie des deux mots judicem et arbitrum, mais le mot ve s’y oppose, car il contient essentiellement une idée d'opposition. — Les autres ont voulu, reconnaissant l’antithôse exprimée par cette particule, que l’un des deux mots seulement figuràt dans la formule, mais il est peu probable que Valerius Probus ait ainsi, en une seule, condensé deux formules distinctes. — [Il me semble que l'explication que je donne de cette formule, à l'avantage d'échapper à l’une et à l'autre objection.

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prouve que, dès l’époque des Zegis actiones, les condictiones cerli se trouvèrent organisées comme elles le furent plus tard. L'introduction de la procédure formulaire eut pour seul effet de remplacer par une formule, les paroles prononcées #n jure par les parties.

Quant à la sommation préalable, je suis très porté à y voir l’origine

de la mise en demeure. La demeure en effet, la #0ra, qui plus tard ne

produit plus ses effets que lorsqu'il y à eu résistance frauduleuse du débiteur, dut, je pense, à l’origine résulter de la simple sommation. Or ce sont Jà les caractères de la condictio des lois Silia et Calpurnia. Cette condictio ne disparut donc pas, comme on pourrait le croire ; elle ne fit que se transformer. Du reste elle se généralisa, et fut employée en d’autres matières que dans le domaine des condicliones certi. Elle ne fut jamais, évidemment, que facultative en ces matières. Ce fut là sans doute ce qui amena la disparition de sa nécessité, même en matière de condictiones certi, où primitivement elle avait été obligatoire. |