ARTICLE IV

La clausula doli. ORIGINES DES ACTIONS DE BONNE FOI.

On se rappelle les modifications profondes, apportées à l’action née d’un droit incertain, par l’usage de la formule : aio.. incertum, etc. Elles dérivent de ce que, par l'effet de cette formule, l'arbitre chargé de connaître d’une telle action, se trouve en fait maître de fixer à son gré la prestation à fournir par le défendeur, et peut par conséquent modifier la rigueur du droit, selon ce qu’il juge équitable. Nous lavons vu user de cette faculté à un seul point de vue, je veux dire pour assurer au demandeur la réparation du dommage que lui a causé le dol ou la faute du défendeur.

A ne considérer que la liberté de fait dont il jouit, il est certain qu'il eût pu, dans cette voie, aller plus loin, et diminuer la condamnation, ou même la remplacer par une absolution dans les cas où le demandeur ne peut réclamer, ou du moins obtenir, l’intégralité de ce qui lui revient par application des deux principes admis en matière d'actions incertaines, sans blesser l'équité, sans commettre un véritable dol. En d’autres termes, à côté des deux anciens principes, l'arbitre eùt pu en admettre un troisième, se formulant à peu près ainsi: le demandeur n’obtiendra la quantité, à laquelle il aurait strictement droit en vertu des deux premiers principes, que s’il peut obtenir cette quantité sans dol de sa part.

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Il ne le fit point. Je n’en veux d'autre preuve que la nature de la condiclio incerti du droit classique. Cette action qui, je le répète, n’est autre que celle même qui nous occupe, affublée, dans la suite des temps, du nom de condiclio, qui n'avait pas été fait pour elle, et dont la véritable signification s'était perdue, n’est pas, quoi qu’on en ait dit, une action de bonne foi. En effet nulle part nous ne la voyons ainsi qualifiée. Ce silence est caractéristique ; mais il y à mieux. Nous voyons, à l’époque classique, les Romains faire usage, dans le cas de promesse portant sur un #ncerlum, d’une clause particulière, la clausula doli, dont l'effet est de faire de l’action née de la promesse ainsi complétée, une action de bonne foi. C’est donc qu’en l'absence d’une pareille clause, la condiclio incerti n’était point de bonne foi.

Or, si nous cherchons quelle différence il peut y avoir entre la condicio incerti, dans laquelle nous savons que le juge tient compte de l'équité pour assurer au demandeur la réparation du préjudice causé par le dol ou la faute du défendeur, — et l’action de bonne foi, où il applique le même principe, — nous n’en voyons point, si l’on veut que, dans l’une et l’autre, il pose et applique le principe que le demandeur n’obtiendra ce que le défendeur lui doit par application des deux principes admis dans toutes les actions nées de droits incertains, que s’il peut l'obtenir sans dol. En effet c’est à ce dernier principe que se rattachent tous les effets de l’action de bonne foi, en tant qu'ils ne dérivent pas des deux autres.

Il rend compte de cette première règle, commune à toutes les actions de bonne foi, que la condamnation ne peut en aucun cas dépasser la réparation du dommage subi par le demandeur, et par conséquent reste au-dessous de la res, si le dommage est inférieur à la valeur de cetteres.

On peut également y rattacher cette seconde règle, savoir que le demandeur voit la condamnation diminuée, si, par un pacte postérieur au contrat, il a consenti remise au profit du débiteur. À

Le même principe rend compte encore de cette autre règle, en vertu de laquelle Ia condamnation est diminuée, si le demandeur a lui-même commis un dol, d’une valeur égale à l'importance du dommage qui en est résulté pour le défendeur.

Si, dans certains cas, la réparation du dommage causé au défendeur par simple faute, lui est, de la même facon, indirectement imposée, c’est que, dans ces cas, à raison de la circonstance qu'il ne rend pas un pur service, il y aurait dol de sa part à ne pas assurer cette réparation.

De même, dans le cas où la promesse, dont il se prévaut, ne lui a été faite qu'en vue d’une circonstance déterminée (causa), s'il n'obtient

aucune condamnation si cette circonstance fait défaut, c’est qu'il y

aurait dol de sa part à recevoir, dans de telles conditions, ce qui lui a été promis.

Enfin si, dans certains cas, je veux dire ceux où le défendeur rend un service gratuit au demandeur, celui-ci ne peut, contrairement à ce qui a lieu d'ordinaire, réclamer la réparation du dommage résultant de la faute du défendeur, c’est qu’il y aurait dol de sa part à se montrer, visà-vis d’une personne qui lui rend service, aussi exigeant qu'à l'égard de celui qui s’est engagé dans son propre intérêt, et pour faire sa propre affaire.

Si l’on veut que, dans la condictio incerti du droit classique, le juge ait tenu compte du dol du demandeur, et appliqué le principe d’où découlent les six règles des actions de bonne foi que nous venons d’énumérer, il n'y a plus aucune différence entre la condictio incerti et l’action de bonne foi. Ces six règles en effet résument, si je ne me trompe, les effets de l’action de bonne foi, qui ne résultent pas des deux principes admis dans toute action incertaine, et par conséquent dans la condictio incerti. Si elles sont appliquées dans la condictio incerti, celle-ci se confond avec l’action de bonne foi. Mais cela n’est pas possible. Or, sur tous les autres points, la condiclio incerti et l’action de bonne foi sont identiques, elles appliquent l’une et l’autre le principe cuique Suum, et le principe de la répression du dol du défendeur. Il faut en conclure que, à la différence de l’action de bonne foi, le juge de la condiclio incerti n'applique pas le principe de la répression du dol du demandeur, — ce qui est corroboré par cette circonstance que la

condictio incerti admet l'exception de dol, dont l'effet est précisément de charger le juge de tenir compte du dol du demandeur.

Mais, si la condictio incerti du droit classique n’admet pas cette application de l’idée d'équité, en vertu de laquelle le demandeur ne doit obtenir ce à quoi il a strictement droit, que s’il peut l’obtenir*sans dol, — c’est donc qu’elle ne fut jamais admise non plus, à l’époque des legis actiones, dans l’action qui donna naissance à la condictio incerti, je veux dire l’action née d’un droit incertain, intentée par la formule : Aio..…. incertum, etc.

De là, au point de vue pratique, un grave inconvénient de l'action née d’un droit incertain, qui, joint à cet autre encore plus grave de laction née d’un droit certain, que, dans cette action, le juge ne peut en aucune façon tenir compte du dol, non seulement du demandeur, mais encore du défendeur, devait solliciter la pratique à chercher un moyen d'y remédier.

Ce moyen fut, à mon avis, l'emploi de la clausula doli, à laquelle j'ai déjà fait allusion, et dont l'usage me paraît avoir eu sur le dévelop-

pement de la théorie romaine des actions, la plus profonde influence, et la plus féconde en résultats.

La clausula doli est une promesse, accessoire à une promesse principale, par laquelle le promettant s’engage à s’abstenir de tout dol, dans le présent et dans l’avenir : dolum abesse abfulurumaque esse.

Il est manifeste que l’insertion d’une telle clause dans ‘une promesse portant sur un certum, a d'abord pour résultat d'autoriser celui qui l’a reçue, à intenter l’action dérivant de cette promesse, par la formule : aio… incertum, etc. En effet, la stipulation, qui l’a fait créancier, n’a pas un objet unique, l’on ne peut dire que ce soit le certum qui est dü. Ce qui est dù, c’est à la fois que le promettant accomplisse la prestation promise, et de plus qu’il s’abstienne de tout dol. D’où il suit que l’objet de la dette n’est plus facilement appréciable en argent, n’est plus un certum. Intentée dans la même forme que l’action née d’un droit incertain, ou mieux véritablement fondée sur un droit incertain, notre action va donc d’abord produire les résultats, ci-dessus exposés, de toute action de ce genre, c’est-à-dire que l’arbitre pourra y appliquer le principe, déduit de l’équité, que le défendeur doit indemniser le demandeur du dommage qu'il lui à causé par dol ou faute (62).

Ce ne sont point là les seuls effets de notre clause. Elle à cet autre résultat de permettre à l’arbitre, saisi de l’action née de la promesse à laquelle elle est jointe, de tenir compte du dol du demandeur, dont, en dehors de cette clause, il ne s’occuperait point, le considérant comme étranger à l’action. En tant qu’elle est capable de produire cet important résultat, on comprend que la clausula doli puisse utilement accéder à une promesse portant sur un incertum.

Mais ce résultat, le produit-elle réellement? N'’est-il pas contradictoire de rattacher à une promesse, par laquelle c’est le débiteur qui s'engage à s'abstenir de tout dol, la faculté pour l'arbitre de tenir compte

(62) On pourrait croire que, la clausula doli consistant dans une promesse de s'abstenir de tout dol, sans que le mot de faute soit même prononcé, Parbitre ne pourra imposer au défendeur de réparer le dommage causé par négligence. Mais il importe de remarquer qu’il y a véritablement dol à refuser de réparer ce dommage. En conséquence, s’engager à s’abstenir de tout dol, c’est promettre implicitement de réparer le dommage causé par simple faute. — Au surplus, il est certain que la clausula doli de époque classique permet au juge de tenir compte, nonseulement du dol, mais encore de la faute du défendeur, puisqu'elle fait de Paction une véritable action de bonne foi. Je ne vois aucun motif de croire quelle n’eut pas de tout temps la même efficacité.

du dol du créancier ? — Je répondrai d’un mot: il est certain qu'à l'époque classique la clausula doli a cet effet (63) ; or il ny a aucun motif, je l’ai déjà dit, pour ne pas admettre qu’elle ait eu de tout temps la même nature. Que cela soit parfait, je ne le dirai point: dans tous les cas, cela est.

Est-ce d’ailleurs tellement imparfait ? Je ne le crois pas. Qu'est-ce que la clausula doli? c’est une promesse de s'abstenir de tout dol, d'agir en toute bonne foi, wé inter bonos bene agier oportet, dirai-je avec l’ancienne formule. Recevoir une telle promesse, c’est se réserver le droit d'agir pour peu que le promettant s’écarte de ce type de loyauté, de bonne foi, auquel il a promis de se conformer. L’équité ne réclame-telle pas impérieusement que celui qui se montre si exigeant à l’endroit d'autrui, commence par être lui-même sans reproche ? Les Romains le crurent, et j'ajoute qu'ils firent bien (64).

Que ce soit au surplus cette idée, ou quelque autre, qui amena l’arbitre à tenir compte, à cause de la clausula doli, du dol du demandeur, peu importe. L'essentiel pour nous, c’est que cette clause ait réellement eu cet effet. Or sur ce point, je le répète, le doute n’est pas permis.

Voilà donc les parties libres d’écarter, si cela leur plaît, le double inconvénient que les précédents progrès de la législation et de la pratique avaient laissé subsister. La c/ausula doli leur permet, dans le cas même où l’objet de la dette est un certum, d’user de la procédure réservée aux actions nées de droits incertains ; — elle leur permet d'attribuer dans tous les cas, je veux dire qu’il s'agisse de certumn ou d'incertum, à l’arbitre le pouvoir d'appliquer, à côté des deux principes admis en matière d'actions incertaines, cet autre principe nouveau: le demandeur n’obtiendra ce que le défendeur lui doit en vertu des deux premiers principes, qu’en tant qu'il pourra l'obtenir sans dol.

Etant donné, ainsi que nous l’avons établi plus haut, que c’est ce dernier principe qui sert de caractéristique aux actions de bonne foi, nous pouvons dire qu’il est loisible aux parties, en insérant dans la promesse la clausula doli, de communiquer à l’action, qui résultera de cette promesse, le caractère d'action de bonne foi.

(63) Cela résulte de ce que nous avons déjà fait remarquer, savoir que la clausula doli fait, de l’action née de la promesse dans laquelle elle a été insérée, une véritable action de bonne foi.

(64) Une application remarquable de la même idée, qui vient à l'appui de notre doctrine, se trouve dans la règle bien connue, en vertu de laquelle lexception de dol rend inutile l'insertion de la replicatio doi.

Qu'on le remarque, il ne s’agit pas iei d’une action de bonne foi, toujours identique à elle-même, produisant toujours les mêmes résultats, comme seront plus tard les actions empli, locati, mandati, etc. Ces dernières actions ne se donnent que dans des circonstances déterminées pour chacune d’elles. Il en est autrement de l’action qui nous occupe. La clausula doli pouvant accéder à toute espèce de promesse, quelles que soient les circonstances dans lesquelles cette promesse est faite, il est manifeste que notre action, à côté de certains résultats auxquels elle aboutira dans tous les cas, est susceptible de produire des résultats différents, selon que les circonstances l’exigeront. Il se peut en effet que, dans tel cas donné, il y ait dol de la part du demandeur à réclamer ce que, dans tel autre, il pourra obtenir sans difficulté. Par exemple, la promesse a-t-elle été faite dans l'intérêt exclusif du demandeur, celui-ci ne pourra sans dol exiger la réparation du dommage causé par la simple faute du défendeur, tandis qu’il n’encourra aucun reproche, s’il réclame cette réparation alors que la promesse intéresse également ou exclusivement le défendeur. |

De la comparaison des différentes décisions judiciaires rendues par application du principe unique de la répression du dol du demandeur, et des solutions théoriques données à l'avance par les prudents pour les cas à venir, se dégagent peu à peu les six règles, citées plus haut, qui plus tard domineront toute la théorie des actions de bonne foi, les trois premières applicables dans tous les cas, les trois autres applicables alors que certaines circontances particulières se trouvent réunies.

L'importance de ces règles est extrême.

La première, en vertu de laquelle la condamnation ne peut jamais excéder l'importance du dommage réellement subi, et j'ajoute non encore réparé, à notamment pour conséquence (65) que l’action, née d’un acte muni de là clausula doli, intentée après une autre action, soit réipersécutoire, soit pénale, qui a en fait abouti à indemniser le

(65) La perte fortuite, ou survenue par le fait du débiteur, causant, en règle très générale, un dommage au créancier (il n’en serait autrement que si la perte était survenue dans des circonstances telles, qu’elle se fût également produite entre les mains du créancier, si la chose lui avait été livrée, — ce qui serait très difficile à prouver), il est clair que, à nous en tenir à cette première règle, le débiteur ne peut, en pareille hypothèse, se soustraire au paiement de la res (en tant du moins qu’elle w’excède pas l’importance du dommage subi). Nous verrons tout à l’heure comment, par suite d’une autre application du principe de la répression du dol du demandeur, le débiteur, mis par cas fortuit dans l'impossibilité d'exécuter en nature, put, dans certaines circonstances, échapper à toute condamnation.

demandeur du préjudice qu'il a éprouvé, ne peut aboutir à aucune condamnation, Le demandeur n’obtiendra pas même la res, — en quoi l’action qui nous occupe diffère de l’action simplement incertaine (66).

Je ne veux pas insister sur la portée pratique de la deuxième règle, en vertu de laquelle il est tenu compte, dans l’action de bonne foi, des pactes tendant à diminuer les obligations du débiteur. Qu'il me suffise de dire que c’est cette règle qui permit de tenir compte, dans cescontrats,

de ce qu’on appelle la condition résolutoire.

La troisième, en vertu de laquelle le demandeur voit la condamnation diminuée, dans le cas où il à lui-même commis un dol, d’une valeur équivalente à l’importance du dommage qui en est résulté pour le défendeur, a cet effet remarquable que la promesse, accompagnée de clausula doli, doit être considérée, indépendamment de toute promesse réciproque, comme un acte synallagmatique imparfait. Cette promesse

en effet, qui donne immédiatement naissance à une obligation à la charge de celui qui la fait, est susceptible de produire une obligation à:

(66) Si nous supposons que l’action de bonne foi est exercée la première, j'estime que le défendeur, en prouvant l’existence, au profit du demandeur, d’une action pénale ou autre, par laquelle il lui est possible d’obtenir réparation, au moins partielle, du dommage, pourra se soustraire, entièrement ou pour partie, à la condamnation. S'il est en effet certain que le dommage sera réparé, si le demandeur prend la peine d’exercer telle action, qui lui appartient, il n’y a pas de motif pour ne pas diminuer d'autant la condamnation de laction de bonne foi.

Que si cependant le défendeur n’a pas su ou n’a pas voulu prouver l'existence d’une autre action du demandeur, ou si, cette preuve faite, il n’a pas pu prouver que la personne, contre laquelle elle peut être intentée, est solvable, l’action de bonne foi aboutira à la pleine réparation du dommage subi par le demandeur. Dans de telles circonstances, le fait que le demandeur aura été indemnisé de tout le préjudice éprouvé, ne lempêchera pas de pouvoir exercer ensuite lPaction pénale ou Paction réipersécutoire qui lui appartient. (Nous supposons, bien entendu, que Ja seconde action réipersécutoire n’est point de bonne foi).

Le même résultat fâcheux, que nous avons relevé en traitant du concours d’une action incertaine avec une autre action réipersécutoire ou avec une action pénale, se produit donc dans le cas de concours d’une action de bonne foi avec une autre action réipersécutoire ou avec une action pénale, — et même avec un degré de gravité de plus, car la différence des prestations imposées au défendeur, selon que le demandeur a commencé par l’une des actions en concours, ou par Pautre, est plus considérable, alors que lune de ces actions est de bonne foi, que lorsqu'elle est incertaine.

Il est clair que, lorsque le débiteur, ainsi obligé de fournir plus que ce qu’il eût été obligé de payer si l’action de bonne foi avait été exercée la seconde, à contre le créancier une action incertaine ou de bonne foi se rattachant à la même opération, il peut en l’exereant réclamer au créancier cet excédant,

la charge de celui qui la reçoit, l'obligation de réparer le dommage résultant de son dol, s’il se rend coupable de dol. Sans doute cette obligation ne sera pas sanctionnée par une action que le débiteur pourra exercer contre le créancier, par une action contraire; elle ne le sera qu'indirectement, à la condition que le créancier agisse lui-même. Mais elle n’en existera pas moins.

Une autre conséquence très importante de la règle, que nous étudions en ce moment, est que, dans certaines hypothèses, le débiteur dans l'impossibilité d'exécuter en nature la prestation promise, sans que cette impossibilité dérive de son dol, de sa faute ou de son fait, n'aura pas à fournir l'équivalent pécuniaire de cette prestation. Nous avons dit, à plusieurs reprises, qu’en général dans l’action réipersécutoire, le débiteur qui, pour une cause quelconque, n’exécute pas en nature, subit une condamnation pécuniaire. Il en est ainsi et dans l’action réipersécutoire certaine et dans l’action réipersécutoire incertaine, avec cette seule différence que, tandis que la première aboutit toujours à une condamnation pécuniaire égale à la res, dans la seconde, l'étendue de la condamnation pécuniaire varie avec les circonstances. La non-exécution en nature, en effet, tient-elle au dol ou à la faute du débiteur, l’ar-biter, chargé de statuer sur l’action incertaine, comprend dans la condamnation, non pas seulement la valeur de la res, mais encore tout le dommage subi par le demandeur; — au lieu que, si cette non-exécution tient à un cas fortuit, ou au fait du débiteur exempt de dol et de faute, la condamnation se limite à la res. Nous répétons que la règle nouvelle, dont nous nous occupons, et qui est déduite du principe, propre à l’action de bonne foi, de la répression du dol du demandeur, permet à l’arbitre d’une telle action de ne prononcer aucune condamnation contre le débiteur qu’un cas fortuit à mis dans l’impossibilité d'exécuter en nature, — du moins dans certains cas.

Que l’on suppose en effet une obligation échue, soit qu'elle ait été contractée sans aucune espèce de terme, soit que le terme soit arrivé, la perte fortuite, qui se produit dans de telles circonstances, cause, il est vrai, en général, un dommage au créancier. Pour qu’il en füt autrement, il faudrait que la perte se fût également produite entre les mains du créancier, si la chose lui avait été livrée. Il en sera rarement ainsi; du moins, il sera le plus souvent impossible de prouver que la perte se fût réalisée entre les mains du créancier. Mais si le créancier peut ainsi, le le plus souvent, prétendre que la perte lui cause un dommage, ne faut-il pas dire que le débiteur va être obligé de l’indemniser de ce dommage, jusqu’à concurrence au moins de l'importance de la res ? Il le faudrait en effet, même dans l’action de bonne foi, ainsi que nous l'avons dit

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plus haut (note 65), n'était la règle que le créancier doit au débiteur réparation du dommage que lui cause son dol.

Que ce principe puisse s'appliquer ici, c’est Ce qui me paraît incontestæble. Il s’agit en effet d’une dette échue, d’une dette dont le créancier aurait pu obtenir le paiement en nature, s’il sy était pris plus tôt. Ce paiement, il ne l’a pas réclamé, et la perte est survenue. N’y a-t-il pas dol de sa part à réclamer au débiteur la valeur de la chose, de telle sorte que celui-ci ne sera libéré que moyennant un double déboursé, la chose d’une part, et de l’autre sa valeur, alors que, avec un peu moins de négligence, le créancier eût pu réclamer l'exécution, à un moment où elle était encore possible, ce qui eût permis au débiteur de se libérer moyennant un seul déboursé ? Sans doute le débiteur eùt pu, indépendamment de toute poursuite, on peut même dire qu'il eùt dù prendre l'initiative du payement. Mais quoi de plus naturel et de plus excusable que de n’avoir pas pris cette initiative ? et combien plus négligent a été le créancier, dont c'était l'intérêt de demander le payement! Cette négligence devant avoir presque fatalement pour résultat d’endormir le débiteur dans une sécurité trompeuse, il faut que le créancier l’indemnise du dommage qui peut en résulter pour lui. Ce dommage étant, une fois la perte survenue, l’obligation de fournir la valeur de la chose, le créancier doit voir son action diminuée d'autant, c’est-à-dire réduite à rien.

La quatrième règle, en vertu de laquelle le demandeur, dans les cas où le contrat n’est pas dans l’intérêt exclusif du défendeur, doit, en plus de la réparation du dommage causé par son dol, et de la même manière, la réparation du dommage résultant de sa faute, — outre qu’elle vient accentuer, dans ces cas, le caractère synallagmatique de la promesse accompagnée de clausula doli, — forme, avec la troisième et la sixième, en vertu de laquelle le demandeur ne peut réclarner la réparation du dommage résultant de la faute du défendeur, dans les cas où celui-ci rend, enpromettant, un service gratuit, tout une théorie des fautes, qui se maintiendra à l’époque classique.

La cinquième enfin, — en vertu de laquelle, dans les cas où la pro-. messe ne lui a été faite qu’en vue d’une circonstance déterminée, le demandeur ne peut obtenir aucune condamnation, si cette circonstance fait défaut, — a cette conséquence que, lorsque deux promesses sont faites par les parties en vue l’une de l’autre, ces deux promesses, grâce à la clausula doli que nous supposons insérée dans chacune d'elles, forment en quelque sorte une seule opération juridique. L'une des deux obligations ne peutpas naître, ou du moins ne peut pas produire effet, si l’autre ne prend pas naissance; d’un autre côté, grâce aux règles

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3, 4et 6, les deux obligations restent dans une mutuelle dépendance. Ce n’est point là encore, si l’on veut, l’acte synallagmatique dans toute sa perfection, puisque ce sont toujours deux actes distincts, deux promesses différentes qui servent à créer les deux obligations. Dans tous les cas, nous avons là quelque chose qui s’en rapproche infiniment, et le progrès qui reste à accomplir pour arriver à l’acte synallagmatique proprement dit, n’est plus guère qu’une question de mots.

Il importe de remarquer que, étant donné deux promesses corrélatives, les Romains considèrent bien que chacune n’a été contractée qu'en vue de la naissance de l’autre obligation, de telle sorte que si celle-ci ne naît point, la première promesse ne doit produire aucun effet. Mais ils n’admettent point que chacune des promesses soit faite en vue de l'exécution de l’autre. La circonstance qu’une obligation, ayant eu une véritable existence, n’est pas exécutée, ne suffit donc pas à autoriser le débiteur tenu de l’obligation corrélative, à se soustraire à l’exécution de cette obligation.

De là il suit immédiatement que, dans l'hypothèse, que nous avons précédemment étudiée, où la non-exécution d’une obligation échue est provoquée par un cas fortuit postérieur à l'échéance, — hypothèse où nous avons vu que le créancier ne peut demander l'exécution par équivalent pécuniaire, — ce créancier ne peut se soustraire à l'exécution de la promesse corrélative qu’il à faite, quand même cette promesse aurait été accompagnée de clausula doli. Si la dette en effet, dont l’objet a péri par cas fortuit, ne peut, être exécutée en nature, si même, pour les motifs que nous avons dits, elle n’a pas à être exécutée par équivalent pécuniaire, il est clair que, la perte n’étant survenue qu'après l’arrivée du terme, cette dette a réellement existé à un certain moment. Le créancier par conséquent, contre lequel est exercée une action de bonne foi en exécution de la promesse qu'il a faite, ne pourrait alléguer, pour se soustraire à l'obligation de l’exécuter, que la non-exécution de l’obligation corrélative : or nous venons de dire que cette non-exécution est insuffisante à produire ce résultat.

Au nombre des cas d'application de la règle, d’après laquelle une obligation ne saurait aboutir à une condamnation, lorsque l'obligation corrélative n’a pas pris naissance, il faut au contraire ranger le cas où la perte fortuite est survenue avant l'échéance du terme fixé pour l’exécution. L'obligation à terme a une nature facile à méconnaître. On est assez tenté, lorsqu'il s’agit d’un terme proprement dit, de dire que cette obligation a, dès avant l’arrivée du terme, une existence certaine. Au fond, cette manière de parler est inexacte: pour être tout à fait précis, il faut dire qu'il est certain que l’obligation, qui n’a pas encore

d'existence, existera un jour. Encore faut-il ajouter qu'il n’en sera ainsi que si, au moment de l’arrivée du terme, elle est susceptible de prendre naissance, qu’elle ne prendra pas naissance si, à l'échéance du terme, lune des conditions essentielles à la naissance de l'obligation fait défaut. Si telle est la véritable théorie de l’obligation à terme, il est clair que la perte, soit fortuite, soit même arrivée par le fait du débiteur, avant l'échéance du terme, empèchera, le terme arrivé, l'obligation de naître. Du mème coup, l'obligation corrélative ne produira aucun effet, car la personne tenue de cette obligation alléguera victorieusement que l'obligation, en vue de laquelle elle a consenti à se lier, n’a pas eu d'existence.

Cette théorie, acceptable en elle-même, est-elle celle du droit romain ? Je le crois. Elle me paraît expliquer d'une manière plausible diverses décisions de la jurisprudence romaine, que l’on est en général fort embarrassé de ramener à un principe unique. Je veux parler d’abord des décisions relatives aux risques dans la vente conditionnelle : y a-t-il eu perte totale avant l’arrivée de la condition, ni le vendeur n’est tenu d'aucune obligation, ni l’acheteur. Que cette décision doive s'expliquer de la manière que nous avons dite, c'est ce qui est communément admis. Ce que l’on contestera, c’est que le même raisonnement puisse s'appliquer, alors qu’au lieu d’une condition, il s’agit d’un terme. Cependant ce n’est guère qu’en l’étendant au cas où il s’agit d’un terme, que l’on peut expliquer les règles des risques dans le contrat de louage de chose. et aussi la fameuse loi 33, Zocati, en tant que celle-ci statue sur une vente.

Le contrat de louage de chose met à la charge du /ocator notamment l'obligation de faire jouir le conduclor. Cette obligation présente le caractère de n'être susceptible d'exécution en nature que d’une manière successive. Etant donné en général qu'une obligation, qui n’est susceptible d'exécution en nature qu’à une époque donnée, doit être considérée comme affectée d’un terme tacite, il faut nécessairement dire que l'obligation du Zocator se décompose en une série d'obligations distinctes, affectées de termes tacites de durées diverses. Cela posé, il est clair qu'en appliquant notre théorie de la perte survenue avant l'échéance du terme, si la chose louée vient à périr pendant la durée du bail, nous devons décider que l’obligation de faire jouir ne prend pas naissance pour l'avenir, — et que d'autre part, à raison même de cette circonstance, les obligations corrélatives du conductor doivent, dans la mesure où elles sont corrélatives à ces obligations successives du locator qui n’ont pas pris naissance, être dénuées de tout effet. — Or c’est précisément là la règle admise à Rome.

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La loi 33, D., Locati, XIX, 2, qui a causé tant de soucis aux interprètes, s'explique très facilement aussi avec notre manière de voir, si l’on veut bien admettre qu'il s’agit, dans ce texte, d’une perte de la chose vendue survenue avant l'échéance du terme fixé pour la tradition. Or je crois que c’est bien là l'hypothèse du texte. Je n’en veux pour preuve que le rapprochement qu’il fait du cas de vente avec le cas de louage. En tant qu’il parle de perte survenue pendant le bail, il se réfère forcément, d’après ce que nous avons dit il n’y à qu’un instant, à des obligations non échues ; il faut que, parlant de vente, il se réfère également à une obligation non encore échue, autrement le rapprochement fait par

‘le jurisconsulte, n’aurait aucune signification.

Ces raisons me paraissent suffisantes pour justifier la théorie que j'ai admise. — Je sais bien que le fait d'agir en justice avant le terme, ou avant l’arrivée de la condition, n’a pas les mêmes conséquences, en ce sens que l’action, qui a forcément échoué dans l’un et l’autre cas, ne peut pas être renouvelée une fois le terme arrivé, tandis qu’elle peut l'être après la réalisation de la condition. D'où il semble qu'il y ait, entre l’obligation à terme et l'obligation sous condition, une différence plus tranchée que celle que je suis disposé à y voir. Je ne puis examiner ici cette difficulté; je ne pourrais le faire sans anticiper sur des explications qui trouveront leur place plus loin. Je reviendrai sur cette difficulté : on verra qu’elle est sans portée.

Avant de quitter cette règle, en vertu de laquelle le défendeur à une action née d’un acte muni de la clausula doli, peut se soustraire à l'exécution quand il n’a consenti à s'engager qu'en vue d’une circonstance, d’une causa, qui fait défaut, je dois faire observer que, si l’exécution a eu lieu, le défendeur n’a en général aucun moyen.de revenir sur cette exécution, quand même il ne se serait décidé à exécuter qu’en considération de la même causa, qui l’a déterminé à contracter. Il n'y a point encore, à cette époque, d'action spéciale servant à répéter ce qui à été fourni sans cause..Je m'empresse d'ajouter toutefois que, si en fait ce débiteur. qui a ainsi exécuté sine causa, à contre son créancier une action incertaine ou de bonne foi se rattachant à la même opération, j'estime qu'il pourra, en exerçant cette action, qui permet de réprimer le dol du défendeur, obtenir la restitution de ce qu'il a fourni: il y aurait dol en effet de la part de ce défendeur à retenir ce que régulièrement son débiteur eût pu refuser de lui fournir.

L'œuvre de la jurisprudence ne se borna pas à tirer, du principe de la répression du dol du demandeur, les six grandes règles, que nous venons de passer en revue ; ellese préoccupa encore de l’application de ces règles aux diverses opérations du commerce juridique. Il est aisé de compren-

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dre que ces six règles doivent, dans leur application à ces diverses Opérations, en raison de la diversité des circonstances, produire des résultats différents. Les prudents s’attachèrent à dresser le tableau de ces résultats, non point pour toutes les hypothèses possibles, ce qui serait sans doute le dernier degré de la précision, mais, comme il ne saurait être question d’y atteindre, pour les opérations les plus importantes et les plus fréquentes. Nous avons vu que, dès longtemps, ces opérations avaient très probablement reçu des noms spéciaux, sans que d’ailleurs il résultât de là pour elles une existence propre, une individualité juridique. Ces dénominations n’avaient aucune valeur technique. Elles servaient sans doute à indiquer le but que les parties avaient voulu atteindre en contractant, et, comme telles, devaient être d’un grand usage dans le langage courant, car il est manifeste que l’on ne promet pas pour promettre, on promet pour réaliser une vente, un louage, un mandat, etc. Mais, comme l’action était soumise aux mêmes règles, quel que fùt le but que les parties se fussent proposé d'atteindre, peu importait, au point de vue technique et pratique, de savoir si telle opération était réellement une vente, un louage, un mandat, etc. De là sans doute peu de précision dans la détermination des caractères de ces différentes opérations.

Désormais il en sera tout autrement. Du moment que les résultats de l’action diffèrent, selon que l’opération des parties constitue une vente, ou un louage, ou telle autre opération réglée à l’avance par les prudents, il est d’un grand intérêt de pouvoir discerner, dans chaque cas particulier, si l’on est en présence d’une vente ou d’un louage, etc. De là la nécessité de définitions précises de ces différents termes; dans telleset telles circonstances, il yaura vente; dans telles autres, louage, etc. Il est vrai que la réalisation de ces circonstances ne suffira pas par elle-même à donner naissance à une action. En fait de sources d’obligations, abstraction faite de la next obligatlio, il n’y a toujours que la . stipulation. C’est ainsi que, par exemple, le consentement des parties à ce que l’une soit tenue de faire jouir l’autre d’une chose déterminée, et celle-ci de payer un loyer, bien que ces circonstances soient celles mêmes que l’on désigne sous le nom de louage, ne permettra ni à l’une de réclamer la jouissance de la chose, ni à l’autre de demander en justice le paiement du loyer, si ce consentement n’a pas été revêtu des formes de la stipulation. En ce sens, il est vrai de dire que la vente, le louage, et toutes les autres opérations spécialement prévues par les prudents ne constituent pas des contrats {distincts. Mais, si elles n’ont pas à ce titre une existence propre, on ne peut s'empêcher de leur reconnaître une véritable individualité juridique, à raison des effets spéciaux qu'elles

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produisent, et de les considérer, à cet autre point de vue, comme constituant autant de contrats distincts. Pour exprimer, en deux mots, cette phase particulière du développement de la théorie des actions, on peut dire que, si, au point de vue formel, il n’y a qu’un seul contrat, la stipulation, au point de vue matériel, au point de vue des éléments de fond, en tant du moins que la c/auswla doli permet de tenir compte de ces éléments, il y a autant de contrats que d'opérations juridiques prévues et réglementées par les prudents.

La même antithèse se retrouve si, du contrat, nous passons à l’action qui en résulte. Il n’y à toujours qu’une seule action, en ce sens qu’elle résulte toujours exclusivement de la stipulation, alors même que la clausula doli communique à cette action le caractère d'action de bonne foi. Mais cette action produit des résulats différents, selon que la stipulation, dont elle est issue, a été employée pour réaliser une vente, ou un louage, etc. À ce point de vue, on peut sans inexactitude dire qu'il y a autant d'actions de bonne foi que d'opérations juridiques spécialement réglementées, et, pour les distinguer les unes des autres, leur donner le nom même de ces opérations : actions empli, locali, etc.

Nous verrons plus loin comment, de cet état, la théorie des contrats et des actions de bonne foi passa à l’état, dans lequel elle nous apparaît à Lépoque classique. Nous n'avons plus ici que quelques mots à dire de la terminologie romaine relative à l’action née d’une stipulation aecompagnée de clausula doli, et de la procédure employée pour cette action. |

Pour commencer par ce dernier point, nous avons à peine besoin de faire remarquer que la procédure ordinaire des actions nées de droits incertains ne pouvait lui être appliquée sans modifications : il fallait que larbitre, qui allait avoir à tenir compte d’un nouveau principe, celui de la répression du dol du demandeur, fût averti de cette cireonstance, et du rôle particulier qu’il allait avoir à jouer. Il est probable que, comme toujours, cet avertissement lui était donné dans les paroles prononcées #n jure par les parties. Quelles étaient ces paroles? Peutêtre tout simplement celles-ci : aio le mini incerlum dare facere oporlere ex fide bona. Ce sont ces trois derniers mots qui, à l’époque classique, dans la plupart des actions de bonne foi (67), investissent le juge des pouvoirs spéciaux dont il jouit dans ces actions. Sans prétendre qu'ils aient été employés de prime abord (68), ni qu'ils aient été d’un

(67) Il est des cas où ils sont remplacés par ceux-Ci: ut inter bonos bene agier 0portel, — ou : quod æquius melius (Cicéron, de OfT., IL, 45. — Topic., 17).

(68) La formule : wt inter bonos bene agier oportet, a un cachet d’antiquité, dont on pourrait être tenté de conclure qu’elle fut primitivement seule en usage.

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usage exclusif, ilest permis de supposer qu'ils servirent dès l’époque dont nous parlons.

Lorsque la doctrine eut déterminé les conséquences que devrait produire l'application des règles déduites du principe de la répression du dol du demandeur, aux opérations les plus fréquentes et les plus importantes du commerce juridique, et que ces opérations eurent, sous des noms distincts, acquis une individualité juridique propre, on prit peut-être l'habitude d'introduire, dans cette formule, la mention, non de l'objet dû, mais de la cause de l'obligation. Par exemple, alors que se trouvaient réunies les circonstances considérées par la jurisprudence comme constituant une vente, il se peut que l’on ait dit à peu près : aio me de le ex Slipulatu emisse, el ideo te mihi incertum dare facere oportere eæ fide bona. Cette affirmation du demandeur étant suivie de l’aveu du défendeur, le demandeur aurait continué en ces termes: guwod ego de te ex slipulatu emi, et ideo Le mihi incertum dare facere oportet ex fide bona, le, prætor, arbitrum poslulo uli des. C’est de cette manière que j'explique que la cause de l'obligation soit indiquée par le mot: ei, dans le fragment de formule rapporté par Gaius, IV, 59, fragment qui, ainsi que je l’ai déjà fait remarquer, est emprunté à la procédure des legis actiones. Ce fragment, il est ‘vrai, contient aussi l'indication de l’objet réclamé par le demandeur, hominem Erotem. Une telle indication ne fut, je crois, jamais admise à l’époque des Zegis actiones, car c'eùt été rendre impossible l’aveu du défendeur. Si cependant l’objet se trouve indiqué dans la formule relatée par Gaius, c’est qu'à son époque, ainsi que nous le verrons plus loin, l’usage s’était introduit de mentionner l’objet dans la demonstralio des actions de bonne foi. Par une légère inadvertance, il attribue le même degré de * précision à la partie correspondante de la formule, jadis prononcée par le demandeur ex emptlo, dans la procédure des legis actiones.

J'ai annoncé une remarque sur la terminologie romaine relative aux actions nées de stipulations accompagnées de la causula doli. Je crois en effet devoir attirer l'attention sur ce fait, que ces actions sont, dans les textes, qualifiées de réipersécutoires.

Il est vrai que les textes, auxquels je fais allusion, ne s'appliquent pas précisément à l’action de bonne foi dans cette première phase de son développement, dans laquelle nous l’envisageons en ce moment. Ils se rapportent à l’action de bonne foi, telle qu’elle se comportera lorsque, à la suite de l’abrogation des egis actiones, elle aura pris la physionomie qu’elle conservera pendant toute la période formulaire. Mais les changements qu’elle subit pour revêtir cette physionomie, n’eurent aucune influence sur la nature même de cette action. Ils furent exelusi-

vement relatifs aux circonstances considérées comme suffisantes à lui donner naissance, ainsi que nous le verrons en temps et lieu. Par conséquent toutes les décisions, qui ont trait à la nature et aux effets de l’action de bonne foi de l’époque ultérieure, peuvent et doivent être considérées comme applicables à l’action de bonne foi envisagée, comme nous le faisons en ce moment, dans la première phase de son développement.

est ainsi que, les textes de l'époque classique qualifiant de réipersécutoire l’action de bonne foi du temps, nous pouvons sans hésitation admettre que cette même dénomination était appliquée à l’action dont nous parlons ici, à l’action née d’une stipulation accompagnée de clausula doli, avant la disparition des Zegis actiones.

Cette qualification lui convient sans doute, si l’on veut exprimer par là que notre action applique (concurremment avec d’autres principes) le principe cuique suum. Mais elle est fausse, si l’on veut, prenant le mot réipersécutoire dans son sens primitif, exprimer par là, d’une manière complète, le fondement et les effets de cette action. D’une part, en effet, comme toute action incertaine, cette action applique le principe de la répression du dol du défendeur ; — d’autre part, elle applique encore, ce que ne peut faire l’action incertaine ordinaire, le principe de la répression du dol du demandeur. Si la qualification de réipersécutoire présente une certaine inexactitude, en tant qu'elle est appliquée à l’action incertaine, par ce motif que dans cette action il est tenu compte, à côté du principe cuique suum, d'un autre principe encore, l'inexactitude est manifestement bien plus grande, lorsque cette dénomination est appliquée à l’action de bonne foi, qui, en plus de ce même principe cuique suum, auquel correspond le mot réipersécutoire, applique, non point un seul, mais deux autres principes différents.

Je n’insisterais pas davantage sur ce point, si je ne prévoyais la possibilité d’une confusion. Etant donné en effet que l’action de bonne foi aboutit à la réparation intégrale du préjudice causé par le dol ou la faute du débiteur, que d'autre part ellé ne peut dépasser l'importance du dommage subi par le créancier. on pourrait croire que cette action est en réalité fondée, non point sur trois principes différents, ainsi que nous le voulons, mais sur un seul, celui de la réparation du dommage causé par le dol ou la faute du débiteur.

Ce serait là une erreur. Ce principe unique rendrait compte, il est vrai, de l'obligation où se trouve le défendeur à une telle action de fournir, même au-delà de la es, la réparation du dommage qu'il a par dol ou faute infligé au demandeur. I] expliquerait encore fort bien que le défendeur ne puisse, en aucune hypothèse, obtenir plus que la répa-

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ration du dommage éprouvé. Mais il conduirait nécessairement à décider que le défendeur serait déchargé de toute obligation, lorsqu'il se trouverait exempt de dol ou de faute. Or il n’en est rien. Qu’en pareille circonstance le demandeur ait en fait éprouvé un dommage, le défendeur sera tenu de le réparer, non point, il est vrai, intégralement quelle qu’en soit l’importance, mais du moins jusqu’à concurrence de la res, je veux dire de la valeur de la prestation promise. Il est manifeste que cette obligation ne peut être rattachée qu'au principe cuique suum (68 bis). L'action de bonne foi, à côté du principe de la réparation du dommage causé par le dol ou la faute du défendeur, continue donc d'appliquer le principe cuique suum, atténué d'ailleurs, dans son application, par le principe nouveau que le demandeur ne peut obtenir que ce qu'il peut réclamer, ou persister à réclamer, sans dol.

(68 bis) La circonstance que le défendeur peut, dans le cas de perte fortuite, se soustraire à cette obligation, n’est point contraire à ce qui est dit au texte. Cette circonstance, en effet, ne résulte pas de ce que le défendeur ne serait pas obligé de fournir la res, mais bien de ce que le demandeur ne peut, sans dol, se prévaloir du droit, qui lui appartient, de réclamer cette res,