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Toute formule, quelles que soient les circonstances dans lesquelles elle est délivrée, étant l’œuvre du préteur, qui la rédige librement, on peut dire que toute formule est prétorienne, Or la formule désormais caractérise l’action. On peut donc dire, dans le même sens, que toute action est prétorienne.

Mais, en un autre sens, plus conforme à la terminologie romaine, toute action n’est point prétorienne. Aux actions prétoriennes en effet, les textes opposent d’autres actions, qu’ils appellent civiles.

On pourrait croire que, dans cette acception, les mots actions prétoriennes désignent toutes celles que le préteur créa, je veux dire toutes celles dans lesquelles il fit usage de formules, sans y être autorisé par la loi. Ce serait, à mon sens, une erreur. Que l’on se reporte en effet à ce que nous avons dit plus haut, et l’on se convaincra que, si tel est le sens des mots actions prétoriennes, opposés aux mots actions civiles. nous serons forcés de dire que les actions de bonne foi, les actions réelles intentées per sponsionem ou per formulam petitoriam, les actions pénales et Les actions d'état, en tant qu’elles sont soumises à la procédure formulaire, sont des actions prétoriennes. Dans tous ces cas, en effet, si le préteur use de formules, c’est sans y avoir été autorisé. Dans tous ces cas, l’action, quelle qu’elle soit, peut être considérée, en tant qu’elle est soumise à la procédure formulaire, comme une création du préteur. Et cela est surtout apparent pour les actions de bonne foi, qui désormais sont délivrées alors quedes circonstances constituant une vente, un louage, etc., sont réalisées, bien que le consentement n'ait pas été revêtu des formes de la stipulation, de telle sorte que, tandis que les autres actions, que je viens de citer, peuvent, à la place de la formule, donner lieu à une legis actio, les actions de bonne foi n’ont d'existence que grâce à la procédure formulaire, et en tant que soumises à cette procédure. j

Mais toutes ces actions sont qualifiées de civiles. S'il en est ainsi, c’est donc que les mots actions prétoriennes ont un autre sens que celui d'actions dans lesquelles le préteur fit usage de formules, sans y être-autorisé par la loi. Cet autre sens me parait se dégager du passage de notre travail, dans lequel nous avons fait ressortir que, malgré les modifications profondes qu'il fait subir au droit civil, en changeant les formules qu’il à précédemment adaptées aux termes de la loi, ou en appliquant la procédure formulaire à des actions pour lesquelles le sacramentum avait été maintenu, le préteur peut, jusqu'à un certain point, être considéré comme appliquant le droit civil. Nous avons opposé, à cette manière d'agir du préteur, qui, si elle n’est réellement pas une application du droit civil, suppose du moins, comme point de

départ, soit une formule calquée sur ce droit, soit une disposition de la loi accordant le droit d'agir en justice, cette autre, à laquelle le préteur n'arriva sans doute que plus tard, qui consiste à délivrer une formule indépendamment de tout emprunt de ce genre fait au droit civil. C’est à ces dernières formules qu’il faut réserver le nom de prétoriennes; ce sont les actions, dans lesquelles elles sont employées, qui portent le nom d'actions prétoriennes, toutes autres étant désignées sous la dénomination d'actions civiles, qu’elles ne méritent d’ailleurs qu'à des degrés divers.

On objectera, contre cette manière d’envisager la distinction des actions civiles et prétoriennes, que, si elle est nécessaire au système que j'ai développé, et en vertu duquel l’application des formules aux actions réelles, aux actions pénales ou d'état, et la création des actions de bonne foi, sont autant d'innovations du préteur; elle est en ellemême forcée, car il est peu vraisemblable que de véritables créations du préteur n'aient point porté le nom de prétoriennes. Cette invraisemblance même n'est-elle pas une preuve que la théorie tout entière, dont elle est une conséquence forcée, doit être rejetée?

A cette objection, je ferai une double réponse. La première consistera à faire remarquer que, abstraction faite des idées que j'ai développées, il est certain que, dans bien des cas, le mot action civile désigne une action profondément modifiée ou même créée par le préteur. C’est ainsi que le préteur modifia le montant de la peine attachée à l’injure, et pourtant l’actio injuriarum ne porte point, que je sache, le nom d'action prétorienne. Veut-on une preuve plus forte, et un exemple d'action civile créée par le préteur? Que l’on se rappelle l’histoire de l’action Pr'æscriptis verbis. Cette action, délivrée d’abord dans les cas où une opération juridique constitue certainement l’un ou l’autre des contrats reconnus et munis d'action, sans que l’on sache précisément lequel, fut créée, nous dit-on, par les prudents. C'est-à-dire sans doute que les prudents en démontrèrent la nécessité, ou tout au moins la haute convenance, mais ce fut bien le préteur, en l'absence de toute disposition législative, qui lui donna l’être, en accordant cette formule jugée indispensable par les prudents. Si l’on veut que toute action créée par le préteur, en l'absence de disposition de la loi, soit prétorienne, l’action praescriptis verbis sera donc prétorienne. Eh bien, non: elle est civile.

Ma seconde réponse à l’objection que je combats, est qu'il n’y à rien de plus facile à expliquer que la soi-disant invraisemblance de la dénomination de civiles appliquée à de véritables créations du préteur. Car il est manifeste que le préteur devait avoir à cœur de paraître innover

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le moins possible, et cette préoccupation me paraît expliquer à merveille qu’il ait cherché à appliquer le nom d'actions civiles, pour peu que la nature des choses n’y répugnât pas.

Quoi qu’il en soit de cette discussion, qui n’est guère qu’une discussion de mots (83), le fond est hors de doute, je veux dire qu'il est bien certain que désormais le préteur, usant de la faculté de délivrer des formules, quand il le juge bon, et de les rédiger comme il l’entend, peut modifier les actions existantes et en créer de nouvelles. C’est ainsi qu'il arrive à modifier les droits existants eux-mêmes et à.en créer de nouveaux. Jamais nous nelè voyons toucher à la théorie des droits civils pour la modifier, ou la compléter. Jamais il ne procède à la façon des législateurs modernes ; il suit une marche exactement inverse : c’est l'action, qu’il change ou qu’il établit. I1 y a là la preuve que tout son pouvoir réside dans la liberté de rédiger à son gré des formules. Aussi ne saurais-je me rallier à l'opinion, qui voit dans la faculté du préteur de créer des actions une conséquence du jus edicendi. C’est le contraire qui est vrai: du jour où le magistrat put rédiger à sa guise des formules, et par suite modifier les actions, ou en créer de nouvelles, de ce jour seulement il put être question pour lui d'indiquer à l'avance ce qu'il se proposait de faire, ou, en d’autres termes, de publier un édit.

Quelque étendue que l’on veuille attribuer à l'expression action prétorienne, opposée à celle d'action civile, il faudrait se garder de croire que cette division des actions corresponde à celle des Judicia, en legitima et imperio continentid.

Cette dernière division a beaucoup tourmenté les interprètes. Il en est qui commettent la confusion, que nous venons de signaler, et qui est nettement incompatible avec les renseignements que nous fournit Gaius (IV, 108 et sq.). Il ressort de ces textes que les actions prétoriennes elles-mêmes donnent lieu à un judicium legitimum, lorsqu'elles sont organisées à Rome, entre citoyens romains, et renvoyées à un seul juge également citoyen romain ; comme à l'inverse, une action civile

(83) On ne m'objectera pas que les actions ont une durée différente, selon qu'elles sont prétoriennes ou civiles, et qu’en constquence il importe de savoir quelles actions doivent être rangées dans lune ou dans l’autre catégorie. On sait en effet que la prétendue règle de la perpétuité des actions civiles, et de Pannalité des actions prétoriennes, comporte un grand nombre d’exceptions. D’une part, il y a des actions civiles qui ne sont pas perpétuelles. D'autre part, il y a des actions considérées par les Romains eux-mêmes comme prétoriennes, qui ne s’éteignent pas par le laps d’une année. De telle sorte que la connaissance de la nature civile ou prétorienne d’une action, ne suffit point à renseigner sur sa durée.

peut donner lieu à un judicium imperio continens, si l'une de ces trois conditions fait défaut (Gaius IV, 109). Je n’ai pas l'intention de rechercher l’origine historique et les transformations successives de cette division des judicia. Je me borne à faire remarquer que notre manière d'envisager la naissance du pouvoir du préteur de créer des actions, explique fort bien que les actions prétoriennes elles-mêmes aient pu donner lieu à un judicium legitimum, alors que ce mot de legitimum semble incompatible avec une procédure basée, non sur la loi, mais sur l'initiative du magistrat. Il ressort en effet de ce que nous avons dit, que la procédure formulaire, primitivement appliquée à des cas, pour lesquels une loi, la loi Æbutia, avait supprimé les formalités des legis actiones, fut peu à peu étendue à des cas nouveaux. Dans sa première application, rien évidemment ne pouvait empêcher de considérer le judicium comme legitimum, lorsque d’ailleurs se trouvaient remplies les trois conditions indispensables, que nous avons rappelées. La même dénomination fut employée, lorsque ces conditions étaient réunies, pour désigner le judicium organisé par la formule, dans quelques circonstances que celle-ci fût rendue, et même alors que le préteur s’éloignait complètement du droit civil.

IT. — Excæeprioxs.

La même liberté de rédiger à sa guise la formule, qui permit au préteur de créer de nouvelles actions, lui permit aussi de créer des exceptions sans racines dans le droit civil.

Il est nécessaire, pour que l’on comprenne la portée de cette affirmation, que j’entre dans quelques détails sur ce que c’est que l’exception. Or le point capital, en cette matière. consiste à distinguer nettement l'exception en elle-même, de l'exception en tant que revêtue d’une certaine forme.

En elle-même, l’exception est un moyen de défense, à une action, fondé sur une disposition exigeant, pour le succès de l'action, une condition particulière que, à tort ou à raison, on ne fait pas rentrer dans la théorie du droit donnant naissance à cette action. Je m'explique. Une action existe, exigeant, pour réussir, telles et telles conditions. On en conclut que la réunion de ces conditions donne naissance à un droit, sanctionné par cette action. Cette théorie constituée, que le pouvoir législatif, où quelque autre autorité compétente, vienne à exiger, pour le succès de cette action, une condition nouvelle, il est deux manières (en tenir compte. On peut, remaniant la théorie du droit précédemment établie, déclarer que le droit n’existera que moyennant l’adjonction, aux anciennes, de la nouvelle condition exigée pour le succès de l’action. On peut aussi, laissant subsister Ia théorie ancienne,

continuer de considérer le droit comme existant, alors que se trouvent réunies les conditions, qui jadis suffisaient à assurer le triomphe du demandeur, en ajoutant néanmoins que ce droit sera paralysé, si la condition nouvelle, exigée par la loi pour le succès de l’action, n’est pas réalisée. Selon que l’on adoptera l’un ou l’autre de ces partis, opposer à la demande la non-réalisation de la condition nouvellement exigée. sera, de la part du défendeur, se prévaloir d’un moyen de défense au fond, ou opposer une exception. — [L’exception ainsi envisagée, il est manifeste que l’on en peut concevoir l'existence indépendamment de l'usage des formules, et dans un sÿstème de procédure quelconque.

Quel que soit ce système, il est évident que, sauf la différence théorique signalée, peu importerait la qualification d'exception ou de moyen de défense au fond, attribuée au fait d’opposer l’inexistence de telle condition nécessaire au succès de l’action, s’il ne résultait de cette différence théorique elle-même, une conséquence pratique importante. Si la condition, en effet, dont il s’agit, est considérée comme essentielle à l'existence du droit, le juge, chargé de vérifier cette existence, devra forcément en tenir compte. Au contraire, si elle n’est point considérée comme essentielle à l’existence du droit, le juge, chargé de condamner si le droit existe, devra prononcer la condamnation encore bien que la condition, nouvellement exigée pour le succès de l’action, ne soit point réalisée. Pour que l’absence de cette condition empêche, comme le veut la loi, action d'aboutir, il faut que des mesures particulières soient prises, il faut que quelque chose avertisse le juge de ne point se restreindre à la question de l’existence du droit, et de tenir compte de la condition nouvelle, en l'absence de laquelle le droit peut bien exister, mais l’action ne doit pas aboutir.

Quelles étaient ces mesures, dans la procédure des legis actiones ? Je ne saurais le dire. — Dans la procédure formulaire, elles consistent à charger expressément le juge de vérifier, pour condamner, la réalisation de la condition, dont, sans cet avertissement, il n’aurait pas à se préoccuper. Cette instruction spéciale, insérée dans la formule, s'appelle elle-même exception. — Dans ce dernier sens, il est clair que l'exception n’a pu précéder l’usage des formules, et lon comprend que l’on puisse dire que toute exception est prétorienne.

Insérant dans la formule une telle instruction, pour charger le juge de tenir compte de conditions mises au succès des actions par le droit civil, le préteur ne fait qu’appliquer ce droit. En ce sens, l'exception sera civile. — Mais il peut aussi charger le juge de ne condamner que moyennant la réalisation de circonstances librement fixées par luimême. En pareil cas, l'exception sera prétorienne. C’est là le sens de