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l'affirmation par laquelle débute ce numéro: que la faculté pour le préteur de rédiger la formule à sa guise lui permit de créer de nouvelles exceptions. Ü

Le système, que j'ai développé accessoirement à cette affirmation et pour en faire comprendre la portée, trouve sa justification dans l’explication toute simple qu’il fournit, du langage en apparence contradictoire des jurisconsultes romains, ainsi qu’il est facile de s’en convaincre, en parcourant les textes suivants: Gaius, IV, 118: certaines exceptions sont fondées sur la loi; d’autres, sur l’autorité du magistrat ; — 1. 8, $ 1, D., de pec. constit., XIIL, 5; 1.5, C., de pactis, II, 3, textes qui semblent indiquer que toute exception est prétorienne; — Gaius, IV, 108 : les exceptions n’existaient pas à l'époque des Legis actiones ; — Cicéron, de senect., 4; Plaute, Pseudolus, I, 8, v. 84: l'exception legis Cinciæ et l'exception legis Plætoriæ sont antérieures à l'usage des formules (la première date de 549 ou 550, — la seconde. mentionnée par Plaute, est antérieure à l’année 570, date de la mort de cet auteur).

IT. — CONFUSION DES MoTs judex ET arbiter..

Cette confusion, consommée à l’époque de Cicéron, comme le prouve un passage déjà cité du pro Murena, c. XII, avait été préparée sans doute, antérieurement à la loi Æbutia, par deux circonstances que nous avons indiquées précédemment. La première, c’est que l’arbitre chargé de statuer sur l’action intentée en la forme incertaine, se trouve, nonobstant l’aveu in jure du demandeur, et parce que cet aveu porte sur quelque chose d’indéterminé, obligé tout d’abord de vérifier l’exac-

titude des allégations plus précises formulées devant lui par le.demandeur. Il joint ainsi, à ses fonctions d’arbiter, celles d’un véritable Judex. La seconde, c’est qu’à la suite de la formule prononcée par le demandeur dans la legis actio per condictionem, le préteur doit, selon que le défendeur avoue ou nie, nommer un arbiter où un judeæ, et que ce dernier a lui aussi à remplir les fonctions d’arbiter.

Cette attribution, dans deux hypothèses très fréquentes en pratique, des fonctions d’arbitre et de juge à une seule et même personne, désignée tantôt sous le nom d’arbitre et tantôt sous celui de juge, dut amener peu à peu une certaine confusion des deux termeS$. Néanmoins je pense que, tant que se maintinrent les legis actiones, la confusion ne dut pas être complète. À côté de ces hypothèses en effet, il y en avait assez d’autres où la confusion n’était pas possible, je veux parler de celles dans lesquelles la procédure du sacramentum était restée en usage. Actions réelles, actions pénales et actions d'état passaient toujours successivement devant les Xviri ou Cviri, uniquement chargés de dire le droit, et devant un ou plusieurs citoyens uniquement chargés au

Daspet re VOTE

contraire de fixer, en nature ou en argent, le montant de la dette reconnue par le tribunal permanent antérieurement saisi.

La loi Æbutia, en permettant, au moins indirectement, au préteur

d'étendre indéfiniment la procédure formulaire, qu’il n’eût dà, s’il s’en fût tenu à la lettre de cette loi, employer qu’en matière d'actions personnelles r'ei persecutoriæ, eut pour conséquence de rendre la confusion complète, et j'ajouterai inévitable. Désormais en effet le préteur renvoie à un simple particulier, non-seulement les actions personnelles autrefois renvoyées à un arbiter, ou à un judeæ, mais encore les actions pénales, les actions d'état, et la plupart des actions réelles. De quelle manière qualifier cette personne? Est-ce un judeæ? est-ce un arbiter ? Je ne crains pas de dire que, si l’on veut déterminer laquelle des deux dénominations doit lui être plus particulièrement appliquée, l’on se pose une question insoluble. Car d’une part, en fait elle se trouve remplir à la fois les fonctions de juge et celles d’arbitre ; et d'autre part, il n’y a, en ces matières, aucune habitude traditionnelle de langage, qui fasse pencher la balance d’un côté plutôt que de l’autre.

… Si la dénomination de judeæ l’emporta, cela ne prouve pas qu’il y eût quelque bon motif de la préférer à celle d’arbiter. Dans tous les cas, cette victoire même eut pour conséquence de lui enlever sa signification technique primitive. Au sens antique et propre du mot, il n’y a plus, à l’époque classique, en fait de véritables Judices, que les centumvirs, qui se bornent à dire le droit, sans aucun mélange de fonctions arbitrales, et le juge des actions d'état, qui répond par oui ou non à une question posée. Le mot judeæ étant également employé dans tous les autres cas, pour désigner le citoyen auquel l’action est renvoyée, il faut, si l’on veut que le mot réponde à la réalité, le considérer comme ayant changé de sens, et désignant désormais une personne chargée à la fois de rendre une sententia, et de prononcer une damnatio, ou, en d’autres termes, de vérifier l'exactitude des allégations du demandeur, et d’imposer, en conséquence de cette vérification, au défendeur, telles prestations déterminées, soit en nature, soit en argent.