IV. — TRANSFORMATION DE LA litis contestatio

Antérieurement à la loi Æbutia, les formules solennelles, constituant les legis actiones, étaient prononcées en présence d’un certain nombre de témoins. C’est par le récit de ces témoins, que le juge ou l'arbitre était informé de la question litigieuse et du rôle qu'il-allait être appelé à jouer.

Il est possible, je l’ai déjà dit, que, dès avant l’abrogation des legis actiones, le préteur ait pris l'habitude, une fois les solennités de gestes et de paroles accomplies devant lui, d'en constater l’accomplissement

dans un écrit, qui aurait ensuite été remis au juge ou à l'arbitre. Dans tous les cas, si cette innovation qui eùt manifestement eu pour effet de rendre inutiles la présence de témoins in jure, et leur déposition 12 Judicio, ne se réalisa pas, il est certain que, dès le moment et dans les actions où le préteur se mit à rédiger des formules, leur assistance devint radicalement inutile. Car que pourraient-ils raconter au juge ? Les débats des parties in jure, et la délivrance de la formule. Or, le récit des débats est inutile au juge. J’ai déjà eu l’occasion de le dire : ce récit ne pourrait que le jeter souvent dans un grand embarras, et c'est précisément pour lui éviter ces perplexités, que le préteur rédige une formule. Quant au fait de la délivrance de cette formule, il sera bien assez prouvé au juge par la représentation qui lui en sera faite par les parties.

Néanmoins je suis porté à croire que, pendant un certain temps au moins, on continua, à la fin de la procédure in jure, à procéder à une litis contestatio. Je ne m’expliquerais pas sans cela l'emploi de ce mot dans la procédure formulaire (84).

Dans cet état, la procédure in jure se termine par la double circonstance de la délivrance de la formule et de la litis contestatio, cette dernière d’ailleurs parfaitement inutile : le juge, sans nul doute, suffisamment informé de son rôle par la formule, ne se donne plus la peine d'entendre les témoins. Si la prise à témoin, la litis contestatio, continue cependant d’être usitée, c’est sans doute sous l'influence de cette règle traditionnelle, que c’est cette formalité qui rend irrévocable tout ce qui s’est accompli in jure.

Sa complète inutilité cependant, au point de vue de l'information du juge, dut avoir pour résultat de la faire peu à peu négliger. N’a-t-elle point eu lieu, on n’en tient pas moins pour irrévocable ce qui s’est passé in jure, alors du moins que la formule a été délivrée. Mais, pour ne point rompre avec la tradition, on la répute accomplie. De cette ma-

" nière, c’est toujours, en théorie, la litis contestatio qui assure l’irrévocabilité de la procédure devant le préteur. En réalité, et pour qui va au fond des choses, c’est la délivrance de la formule qui produit cet effet.

(84) De là je conclus à fortiori que l'usage de prendre à témoin un certain nombre de personnes à la fin de la procédure in jure, dut se maintenir jusqu’à la loi Æbutia. On peut en conclure, sinon avec certitude, du moins avec vraisemblance, que l'innovation, que j'ai présentée comme possible, et qui eût consisté, de la part du préteur, à constater par écrit l’accomplissement des formalités des legis actiones, n'eut en réalité point lieu,

C'est ainsi que j'explique qu'à l’époque classique, le mot litis contestatio, absolument détourné de son sens primitif, désigne la délivrance de la formule. |

J'ai déjà eu l’occasion de dire que, sous la procédure des egis actiones, la litis contestatio, ayant pour but et pour effet de constater l’accom-

. plissement des formalités des legis actiones, et d'en assurer la preuve,

fournissait le moyen d'appliquer en fait la règle : bis de eadem re lege agi non potest. Lorsqu'une personne, appelée par une autre devant le magistrat, voulait se soustraire à la legis actio, que son adversaire avait l'intention d'accomplir, sous prétexte qu'une legis actio identique s'était déjà déroulée antérieurement, elle avait recours au témoignage de ceux qui avaient été pris à témoin, lors de la clôture de cette précédente legis actio, qui avaient figuré dans la litis contestatio. Devant la preuve ainsi fournie de l’accomplissement antérieur d’une legis actio identique à celle que l’une des parties en cause voulait accomplir devant lui, le préteur était tenu de refuser la permission d'y procéder.

Ce que je n’ai pas dit encore, ce sont les points de ressemblance que devaient présenter deux legis actiones, pour être considérées comme tombant sous le coup de la règle : bis de eadem re lege agi non potest. On n’a rien dit en effet, lorsqu'on a dit que cette règle s'applique à des legis actiones identiques, car, étant manifeste que deux degis actiones, exercées à des moments différents, diffèrent elles-mêmes nécessairement au moins par certains détails, on voit qu'il est indispensable de préciser les caractères, dont l'identité est exigée pour que la règle soit applicable, qui sont considérés comme d’une importance telle, que, leur identité existant en fait, on n'hésite pas à dire que les deux legis actiones sont identiques. quelque dissemblables soient-elles sous tous les autres rapports.

Il me paraît impossible de déterminer directement, c’est-à-dire au moyen de témoignages se référant à la procédure des legis actiones, quelles ressemblances devaient exister entre deux actions pour que l'exercice de l’une rendit impossible l'exercice de l’autre. Mais étant donné, ainsi que nous le démontrerons plus loin, que le même résultat, de l'échec d’une action en raison de l’exercice antérieur d’une autre action présentant avec elle certaines ressemblances, continua de se produire après la suppression des legis actiones ; étant donné qu'il y à tout lieu de croire que cet échec continua de se produire dans les mêmes circonstances où il avait lieu précédemment, quoique par des moyens différents, nous pouvons, sans crainte de nous tromper, arguer de ce que les textes nous apprennent de l’époque classique, pour déterminer

les caractères auxquels, dès l’époque des legis actiones, on reconnaissait l'identité ou la non-identité de deux actions.

Or il me paraît se dégager, de l’ensemble des textes qui traitent de l’échec d’une action, à l’époque classique, en raison de l'exercice antérieur d’une autre action, la règle suivante :

« On ne peut pas demander deux fois la même chose, en vertu de la. même cause ». Notez que je laisse de côté l'identité des parties en cause, qui ne me paraît pas une condition de l’application de la règle.

Cette proposition contient les suivantes :

1° On peut demander la même chose une seconde fois, en vertu d’une autre cause que la première fois.

Ceci est confirmé par les textes.

C’est ainsi que l’on peut demander une chose ex testamento, quand on l’a déjà demandée ex stipulatu (85).

On peut également, après avoir exercé une revendication, exercer une nouvelle revendication portant sur le même objet, en indiquant une cause postérieure à la première lifis contestatio, ou en indiquant une autre cause que celle qu’on a indiquée dans la première revendication.

De même, après avoir exercé une action incerta dans la demons- {ratio de laquelle on à indiqué une certaine cause, par exemple : guod illa die hominem Erotem emit, on peut exercer une action incerta se référant à une autre cause, par exemple: quod illa die (le même jour, si l’on veut, que précèdemment, — avec indication même des mêmes circonstances de prix, de lieu, etc.) hominem Stichum emit. En effet, il y a vraiment indication d’une autre cause: une vente portant sur Eros, n’est pas une vente portant sur Stichus. — On objectera que,

(85) J'ai intention de parler ici de deux condictiones certi, exercées successivement et fondées l’une sur un testament, sur un legs, l’autre sur une Stipulation. Ce n’est en effet que dans la condictio certi que l’on peut demander une chose déterminée. Dans la formule de la condictio incerti, il ne peut être fait mention d'aucune chose déterminée ; la demonstratio en effet ne contient que le mot éncertum : Quod As As de No No incertum stipulatus est, et l’intentio est invariablement : Quidquid paret Nm Nm 40 A0 dure facere oportere, etc. — Mais on me dira que si, dans la formule de la condictio certi, on peut en effet demander une chose déterminée: si paret Nm Nm 40 A0 hominem Stichum dare oportere, il ne peut y être fait mention de la cause, Car la condiclio certi n’a pas de demonstratio. J'en conviens, mais la ‘cause peut faire l’objet d’une præscriptio et c’est ce que je suppose implicitement au texte.

A el,

dans les deux actions, on ne demande pas la même chose, et que par suite il n°y à pas là un exemple bien choisi, pour prouver que l’on peut demander-une chose déjà demandée, en vertu d’une autre cause. À cela je répondrai que l’action #ncerta tendant à: quidquid paret dare Jacere oportere, dans l’un et l’autre cas il y a identité de chose demandée.

Voici encore.un autre exemple : Primus a demandé Stichus en vertu de tel testament ; cela n’empêchera pas Secundus de demander Stichus en vertu du même testament. En effet le legs fait à Secundus n’est pas le legs fait à Primus : il y a diversité de causes.

20 On peut alléguer une seconde fois la même cause, pour demander autre chose que ce que l’on a demandé la première fois.

Ceci est également confirmé par les textes.

C’est ainsi que l’on peut réclamer hominem Stichum en vertu de tel

testament, après avoir demandé hominem Erotem en vertu de ce même testament.

% On peut aussi réclamer 10 en vertu de la même stipulation, en vertu de laquelle on a déjà demandé 10, mais en ayant soin de dire qu’il s’agit, non point de la somme déjà réclamée, mais d’une nouvelle somme de 10.

Ayant ainsi établi, en argumentant de notre principe même, les cas où il ne s’applique pas, il est facile de se rendre compte des cas où il s'applique. En voici des exemples.

On ne peut pas demander deux fois Stichus eæ stipulatu. à moins que la stipulation invoquée la seconde fois soit postérieure à la première litis contestatio, ou qu'elle soit différente de la stipulation invoquée la première fois (86).

On ne peut pas exercer une condictio cer tt à raison d’un objet que l’on a déjà réclamé par une condictio certi sans désignation de cause, à moins que, dans la seconde, on n'indique une cause postérieure à la première litis contestatio.

On ne peut pas exercer une seconde revendication à raison d’un même objet, sauf si l’on invoque, la seconde fois, une cause postérieure à la première litis contestatio, ou une cause différente de celle qui avait été assignée à la première revendication.

(86) C’est parce qu'il n°y a qu’une stipulation, portant sur un seul et même objet, dans le eas de corréalité, que Paction exercée contre un correus, empêche toute action contre an autre.

On ne peut pas exercer deux fois une action incertaine, ayant la même demonstratio, à moins que la première action n'ait, au moyen d’une præscriptio, été restreinte à un certain objet, car sans cela on demanderait deux fois, en vertu de la même cause (même demonstra- {io), la même chose (quidquid paret dare facere oportere).

Dans la détermination de l'identité de la chose demandée, les Romains s’attachent étroitement à l’objet matériel, ou au fait promis. Du moment que le même objet matériel, ou le même fait apparaît dans la seconde formule, en tant que demandé, il y a pour eux identité de chose, et par suite, s’il s’y joint l'identité de cause, irrecevabilité de la seconde action. On a beau demander ce même objet en un autre temps. ou en un autre lieu, ou isolément, alors que la première fois on l'avait demandé comme partie intégrante d’un tout plus étendu. C’est le même objet : il y à donc identité de la chose. De là les résultats fâcheux de la plus petitio tempore, loco ou re, je veux dire de l’inexactitude de la première formule relativement au temps, au lieu ou à l’objet (en tant que l’objet demandé n’est pas dû en entier). Cette inexactitude a por résultat que la première action échoue, et l’on ne peut rien reprendre à cette décision. Mais de plus la seconde action, supposée intentée au temps et au lieu voulus, et réduite à l’obfet dû, échoue comme ayant trait à la même chose que l’action précédente, — et ce résultat ne saurait être trop critiqué.

Ce qui précède me paraît rendre compte de toutes les décisions éparses dans les textes, — sauf de celle-ci : après avoir demandé Stichus à telle personne, je ne pourrais lui demander un esclave in genere. D’après notre principe, la seconde action serait recevable, car il n’y a pas même chose demandée. Comment sortir de 1à? Bien simplement: je nie que cette décision soit romaine. Sans doute quand, ayant droit à un esclave in genere, je réclame Stichus, j’échoue, mais en résulte-t-il que je ne puisse réclamer ensuite un esclave in genere? Je ne vois pas la nécessité de ce résultat? Que disent les textes ? qu'il y a plus petitio (Gaius, IV, 58 b). Qu'est-ce à dire? Que la première action échoue. D'accord. Disent-ils que la seconde est inadmissible ? Pas le moins du monde. On attache au mot plus petitio, au mot causa cadit, un sens complexe ; chaque fois qu’ils sont employés, on veut que le jurisconsulte ait en vue de statuer à la fois sur les deux actions. Cela me paraît bien hasardé. Cela me paraît inexact. En veut-on une preuve? C’est ce que dit Gaius de l’action incerta (IV, 54). Il n’y a point, en telle matière, de plus petitio, dit Gaius. Cela veut dire, si les mots plus petitio ont le sens complexe qu’on leur attribue, de : exagération d’une première demande, et irrecevabilité d’une nouvelle action, — cela veut dirè que: ni la pre-

tal à

mière demande n’est exagérée, ni la seconde action n’est irrecevable. Or le premier point est exact sans doute, mais le second est faux, tout ce qu’il y à de plus faux.

C’est dans les limites que nous avons posées, que deux actions sont considérées comme identiques, au point de vue qui nous occupe, c’està-dire que lexercice de l’une rend impossible l'exercice de l’autre. Gaius nous dit (IV, 108) qu’à l’époque des legis actiones, la seconde action était impossible ipso jure. |

Cette règle étant posèe par lui d’une manière absolument générale, il n’y à pas à distinguer. Il faut dire qu’elle s'applique aux actions réelles, aussi bien qu'aux actions personnelles ; aux actions pouvant donner lieu à un judicium ou à un arbitrium imperio continens. aussi bien qu'à celles qui donnent lieu à un judicium ou à un arbitrium legitimum.

On m'objectera, sur ce dernier point, que sans doute la distinction des judicia ou arbitria legitima et imperio continentia n'existait pas à l’époque des legis actiones.

Je réponds en demandant que l’on veuille bien préciser ce que l’on entend par là. Veut-on dire qu'à cette époque un judicium ou un arbilrium ne se pouvait concevoir qu'entre citoyens romains, avec renvoi à un seul juge, le tout à Rome ou dans le premier mille autour de la ville ? — ou bien veut-on dire qu'il pouvait y avoir organisation d’un Judicium ou arbitrium, nonobstant le défaut de l’une ou l’autre de ces conditions, mais que ce Judicium était absolument soumis aux mêmes règles que si toutes ces conditions avaient été réunies ? Il me semble qu’en disant que la distinction des judicia ou arbitria legitima et imper'io continentia n'existait pas à l’époque des legis actiones, on ne peut vouloir dire que l’une ou l'autre de ces deux choses.

Mais la première est insoutenable. Sans me préoccuper des deux autres circonstances qui, selon cette opinon, eussent été indispensables pour l’organisation d’un judicium ou d'un arbitrium, je remarque que Gaius (IV, 31) parle de Legis actio accomplie devant le préteur pérégrin, c’est-à-dire entre parties dont l’une au moins était pérégrine. Sans doute qu’à la suite de cette legis actio, venait un judicium ou un arbitrium. Il n’est donc pas vrai de dire qu’à l’époque des legis actiones, il ne pouvail être question que d’arbitria ou de judicia remplissant les conditions des judicia ou arbitria legitima de l’époque postérieure.

Ce point établi, est-il à croire que le judicium ou l'arbitrium, auquel manquait une de ces trois circonstances, fût soumis aux mêmes règles que ceux où elles étaient réunies ? Je ne saurais l’admettre, par le motif que, s’il en eût été ainsi, la distinction des judicia en legitima et impe-

r'io continentia n'eùt jamais pris naissance. Soumis à des règles différentes, notamment en ce qui concerne leur durée, ces judicia où arbitria portaient sans doute déjà le nom qu’ils eurent plus tard. J’ai donc eu raison de parler de judicia ou arbitria imperio continentia organisés à la suite d’une legis actio.

Cette règle, ainsi applicable en général, n'avait point pour résultat nécessaire de faire considérer comme éteint le droit déduit en justice : le droit subsistait, mais il n’était plus possible d'exercer une Zegis actio déjà exercée. C’est ce que prouve l'existence de l’in jure cessio:le droit de propriété déduit en justice n’est pas éteint, il subsiste après la legis actio.

Il en est ainsi quelle que soit la legis actio exercée, je veux dire: qu’elle soit destinée à être suivie d’un judicium ou d'un arbitrium.

Le judicium même, organisé à la suite de cette legis actio, et terminé, ne change rien à la situation antérieure. Le droit qui à pu exister avant la legis actio subsiste toujours; mais bien entendu il ne peut être question d'exercer, à raison de ce droit, une nouvelle legis actio identique à celle qui à été exercée. La survivance du droit au Judicium me paraît n'avoir pu faire l’objet d'aucun doute. Il serait contradictoire qu’une procédure dont le but est de vérifier si le droit existe, püt être considérée comme éteignant ce droit. Bien loin d’être éteint, ce droit est plus vivant que jamais : il va servir de fondement aux voies d'exécution, ou aux préliminaires nécessaires de ces voies d'exécution (nanus injec- 0, — arbitrium r'ei præstandæ où litis æstimandæ).

Au contraire dans le cas d'arbitria (je ne parle ici que de ceux qui sont legitima), il me paraît que la théorie dut arriver peu à peu à admettre que le prononcé de la damnatio et même l'organisation de l'arbitrium pouvait être considérée comme un véritable mode d’extinction du droit ayant servi de fondement à l’action.

Que l’on considère en effet l'arbitrium r'ei præstandcæ. Organisé en vertu d’un droit dont le Judicium précédent a mis l’existence hors de doute, cet arbitrium substitue, à l’objet non liquide de ce droit, une prestation déterminée que le défendeur devra accomplir, sous peine de poursuites ultérieures. On peut dire que le droit primitif a totalement disparu. Non-seulement il ne peut plus donner lieu à la Zegis actio sacramenti, mais il ne peut même plus être exécuté en nature dans les conditions où il aurait pu l'être avant la legis actio sacramenti, ou même après le judicium, suite de cette legis actio. Ce qui doit être exécuté, c’est la prestation déterminée par l'arbitre. Sans doute cette prestation doit théoriquement correspondre exactement à ce qui était dû; sans doute, si l’on pouvait être assuré de la réalisation parfaite de

LA. ne :

cette concordance, il faudrait dire que l'exécution de cette prestation sera l'exécution même du droit primitif. Mais cette certitude, on ne laura jamais, et l’on pourra toujours prétendre que ce qui est dû de par l’arbitrium n’est point identique à ce qui était dû primitivement. Que reste-t-il done du droit primitif ? Rien. De là à dire qu’il est éteint, il n’y a qu'un pas. J'estime qu'il dut être franchi de bonne heure.

Remarquez que cette extinction ne doit pas être retardée jusqu’au moment du prononcé de la damnatio, mais bien placée au-:moment de l’organisation de l’arbitrium. C’est de ce moment en effet que l’exécution du droit primitif devient impossible.

Ce que nous venons de dire de l’arbitrium rei præstandeæ, est encore plus vrai, si c’est possible, de l’arbitrium litis æœstimandæ. Cet arbitrium, en effet, le plus souvent change la nature de l’objet dù; dans tous les cas, il en change l'importance, puisqu'il porte sur le double de la valeur de cet objet. Il nous faut donc dire que la litis contestatio. qui clôt la postulatio arbitri litis æstimandeæ, et rend irrévocable l'organisation de cet arbitrium, éteint le droit antérieur à cette litis contestatio (ce droit est le droit absolument primitif, s’il n’y a pas eu d’arbitrium rei præstandeæ ; —- ou le droit résultant de cet arbitrium, s'il y en à eu un). : |

Ce que nous venons de dire de l'effet extinctif des arbitria, ou mieux des litis contestationés de l'arbitri postulatio, n’est vrai que sous le bénéfice d’une remarque et d’une restriction.

La remarque a trait aux actions réelles. Le droit réel n’est jamais éteint par aucune litis contestatio. Il n’y à point là d'exception aux principes que nous venons de poser. Ce résultat tient à ce que jamais le droit réel n’est soumis à l'examen d’un arbitre. Il n’est jamais soumis qu’à l’examen d’un juge, dont la sentence, constatant l'existence de la propriété, ne peut être considérée comme l’éteignant. Postérieurement à ce judicium, il y en aura sans doute un autre pour vérifier l’existence de la promesse de restitution faite par celui qui à obtenu les windiciæ; puis, s’il n’y à point restitution en nature, il y aura un arbitrium litis æstimandæ, qui aboutira à une condamnation au double; mais ni ce second judicium, ni cet arbitrium n'ont trait au droit de propriété. Celui-ci ne peut donc être considéré comme éteint par eux. Sans doute, ce droit de propriété ne peut plus donner lieu à la legis actio sacramenti contre la personne du défendeur, mais il peut être invoqué contre toute autre.

La restriction a trait aux arbitria organisés en l’absence de l’une des circonstances, dont la réunion est exigée plus tard pour que le judiciurn soit considéré comme legitimum. C’est ainsi que dans le cas où un

arbitrium était organisé entre parties, dont l’une avait la qualité de pérégrin, il ne pouvait, à mon sens, être question d'extinction du droit antérieur à cette organisation. Le motif, c’est qu’en réalité il n’y avait point de droit à éteindre. Que l’on me comprenne bien. Nous supposons une action régulièrement intentée par ou contre un pérégrin. A raison de la régularité même de cette action, on peut dire qu’il avait le droit d'agir, ou qu'on avait le droit d’agir contre lui. Je ne prétends pas le nier. Mais “je crois que ce droit d’agir ne répondait pas, comme entre citoyens, à un droit antérieur, et différent de l’action. Il pouvait agir, sans pour cela être considéré comme créancier ; il] pouvait être poursuivi, Sans pour cela être considéré comme débiteur. Que l’on ne se récrie pas : une situation tout à fait analogue se produira plus tard en matière d'actions ir factum. Cette manière d'envisager la situation du pérégrin cadre parfaitement avec ce que nous dit Gaius (IV,37) de l’actio Jurti intentée par ou contre un pérégrin. Le pérégrin peut exercer VPaction furti, et cependant il n’est pas propriétaire de l’objet volé. Comment donc peut-il exercer cette action? C’est que lon feint qu'il soit Romain. Cette supposition, sans doute, rend l’action possible, mais elle ne fait pas qu’il soit propriétaire. A l'inverse, si, pour soumettre le pérégrin à l’action furti, on use de la même fiction, c’est done qu’il n'est pas tenu par le fait du vol, qu'il n’est point obligé. Sans doute la fiction rend l’action possible, mais elle ne fait pas qu’il soit débiteur. Si donc cette action donne lieu à un arbitrium, il ne pourra être question d'extinction du droit du demandeur : on ne peut parler d'extinction de ce qui n’existe pas.

Cela dit, pour le cas où larbitrium est organisé entre parties dont l’une est pérégrine, j'ajoute que sans doute, au début, il ne pouvait être question de récupérateurs, ou d'organisation d’un arbitrium en dehors de Rome, que lorsque l’un des plaideurs était pérégrin. Si donc il ne pouvait être parlé d'extinction du droit par un arbitrium organisé en dehors de Rome ou confié à des récupérateurs, c’est pour le motif même que j'ai signalé plus haut.

Il importe de remarquer que la doctrine de l'extinction du droit donnant lieu à un arbitrium, par l’organisation de cet arbitrium, était, à l’époque des legis actiones, une simple vue de l’esprit, une conclusion théorique, sans aucune portée pratique. Peu importait que le droit fût considéré comme éteint, ou comme subsistant, mais sans effets. Cette doctrine ne devait point cependant rester stérile. L'abrogation des legis actiones lui réservait un rôle important, d'autant plus important que, par la suite des temps, le nombre des arbitria avait considérablement augmenté, et que même un grand nombre de Judicia avaient fini par participer de la nature de l’arbitrium.

Ces progrès accomplis, et par suite la doctrine de l'extinction du droit par la litis contestatio ayant trouvé un plus grand nonbre d’applications, survint la suppression, au moins partielle, des egis actiones par la loi Æbutia, et l'introduction de la procédure formulaire, peu à peu étendue à presque toutes les actions.

Ces changements eurent évidemment pour résultat, au point de vue qui nous occupe, la disparition dela règle que la même legis actio ne peut être exercée deux fois. En d’autres termes, après l’exercice d’une action ayant donné lieu à la délivrance d’une formule, aucun principe général ne s’opposait à l’exercice d’une nouvelle action, identique à la première. Ce qui jadis empêchait l'exercice de cette seconde action,

c'était, et cette règle suffisait, la règle que la même legis actio ne pouvait être exercée deux fois. Mais cette règle n’ètait plus applicable, puisqu'il n’y avait plus de legis actiones. Pour obvier à cela, le préteur, désireux d'empêcher, comme par le passé, l'exercice de deux actions identiques, crée l'exception r'et in judicium deductcæ.

Cette exception sera-t-elle donc d’un usage général? s'appliquera-t-elle dans tous les cas, où s’appliquait jadis la règle : non bis eadem legis actio? Non. Résultat inattendu de la théorie de l'extinction du droit par la litis contestatio, cette exception est le plus souvent inutile, par ce motif que le droit éteint ne peut ipso jure pas fonder d'action. L’exception r'ei in judicium deductæ ne sera nécessaire que s’il s’agit d’une action réelle, ou d’une action donnant lieu à un judicium imperio continens. Plus tard, quand le préteur aura créé des actions in factum, l'exception r'ei in judicium deductæ, trouvera là une nouvelle application, sur laquelle, étant donné ce qui précède, je ne crois pas nécessaire d’insister (87).

(87) Je dois revenir ici sur un point que, plus haut, j'ai dû laisser en souffrance. Pai essayé de fonder une théorie générale des risques en matière de contrats de bonne foi, en assimilant, à un certain point de vue, l’obligation à terme, à lobligation sous condition. J’ai dit que, pour moi, l’obligation à terme ne prend réellement naissance qu’à l’arrivée du terme, comme l'obligation sous condition ne prend naissance qu’à la réalisation de la condition. Jai dit que l’on m’objecterait qu'avec ma manière de voir, il est impossible d'expliquer que l’action exercée avant l’arrivée du terme ou la réalisation de la condition, puisse être renouvelée, une fois la condition accomplie, et ne le puisse pas après l'échéance du terme. C’est à cette objection que je veux maintenant répondre.

Jestime qu’à l’époque des legis actiones, à l’époque où régnait la règle non bis de eadem re lege agi potest, Paction ne pouvait être renouvelée ni après Péchéance du terme, ni après l’arrivée de la condition. Nous avons vu en effet que lorsqu'une action portait sur la même cause et sur le même objet qu'une action précédemment intentée, elle ne pouvait être exercée. Or, lorsque, après avoir agi avant l’échéance du terme ou la réalisation de la condition, le créancier voulait agir à nouveau aprés ces évènements, la seconde action portait évidemment sur la même chose et sur Ja

même cause, que la premiére. Comme telle, elle ne devait pas pouvoir être exercée, et je ne doute pas qu’en effet elle n’échouât devant la règle: non bis de eadem re lege agi potest.

Nous savous qu'après la suppression des legis actiones, à défaut de la règle: non bis eadem legis actio, le même résultat de l’échec d’une action portant sur la même chose et la même cause qu’une action précédemment exercée, est obtenu, soit par le fait de l’extinetion du droit par la première litis contestalio, soit subsidiairement par l'exception rei in judicium deductæ. Logiquement, c’est par Fexception rei in judicium deduclæ qu'eût dû échouer laction intentée après l’arrivée du terme, ou après la réalisation de la condition, lorsqu'une action avait été antérieurement exercée, avant l'échéance du terme ou lPaccomplissement de la condition, car en bonne logique la litis contestalio de cette première action ne devait point être considérée comme ayant éteint un droit qui n'existait pas encore. Or cela fut bien admis pour Paction née d’un droit conditionnel, je veux dire que la première action ne fut point considérée comme ayant éteint le droit, et que l’on eut par conséquent recours, pour paralvser la seconde, à l'exception rei in judicium deductæ. Mais on imagina de dire que l’action exercée avant l'échéance du terme avait éteint le droit. Quoique ce point ne soit pas exact, — puisque, si le débiteur à terme peut être considéré comme tenu dès avant l’échéance du terme, car il le sera certainement un jour, à moins de circonstances exceptionnelles, cette certitude n’est pas entière, — je ne crois pas qu’il ait été admis par les Romains par suite d’une erreur. En somme, il était certain que l’action exercée après l'échéance du terme, lorsqu'une action avait été exercée avant le terme, devait échouer. La question était de savoir si elle échouerait per exceplionem ou ipso jure. I n’est pas téméraire de croire que l’on était en général plus favorable à ce dernier parti qu’au premier, car par ce moyen lé débiteur n'était pas exposé à oublier d’opposer l'exception. Ce fut sans doute pour cela que les Romains admirent, au prix d’une légère inexactitude, que FPaction, intentée avant le terme, serait considérée comme ayant éteint le droit. S'ils ne prirent pas la même décision relativement à l’action intentée pendente conditione, C’est qu’ils ne le pouvaient absolument pas.

Pendant longtemps d’ailleurs, Pinexactitude de la décision prise relativement à Paction intentée avant le terme fut sans inconvénient : que l’action intentée après le terme échouât ipso jure au lieu d'échouer per exceplionem, cela importait peu au créancier. Mais il vint un moment où cette inexactiude eut de regrettables résultats pratiques. Il vint un moment en effet où l’on imagina de considèrer comme dolosif de la part du débiteur sous condition, actionné après la réalisation de la condition, de se prévaloir de lexceptiou rei in judicium deduclæ à raison d’une action exercée pendente conditione. Dès lors le créancier fut autorisé à paralyser cette exception par une replicatio doli: de là la règle que l’on peut avec succès renouveler, après la réalisation de la condition, l’action prématurément exercée avant. Le fait du débiteur à terme qui, après l'échéance du terme, refuse de payer sous prétexte qu'il à été actionné avant l’arrivée du terme, est certes tout aussi dolosif. Mais il n’y à aucun moyen de réprimer ce dol. Ce n’est point en effet par une exception, à laquelle il serait possible de répondre par une replicatio doli, qu'il se soustrait à l’obligation de payer ; c’est en opposant l’extinction de sa dette, et à ce moyen de défense, il n°y a rien à répondre. De là la règle que Faction intentée avant l'échéance du terme ne peut être renouvelée après l’arrivée du terme.

On voit qu'il w’y a rien à tirer de la comparaison dé cette règle avec celle qu est admise en matière d'obligation sous condition, pour combattre la théorie que nous avons proposée sur la véritable nature de l'obligation à terme,