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elle-même au point de vue de l'acte juridique d’où elle dérive, car cet

acte ne peut être qu’une stipulation accompagnée de clausula doli. La .

loi Æbutia ne vint par elle-même apporter aucune modification à cet état de choses. Il ne fut changé que par l'initiative du préteur, qui, comme nous l’avons expliqué plus haut, s’avisa un jour de modifier la formule, qu’il avait, pour l'appliquer à l’action née d’une stipulation avec clausula doli, calquée sur les anciennes formules de larbitri Dpostulatio, et par conséquent sur la loi. La modification consista à supprimer les mots: ex stipulatu, qui figuraient dans ‘cette formule, d'où il résulta que l'arbitre se trouva. par la formule ainsi modifiée, invité à statuer, à prononcer des condamnations, chaque fois que les circonstances constituant une vente, un mandat, etc., se trouveraient réunies, encore bien que le consentement des parties n’eût pas été manifesté dans les formes de la stipulation.

Je n’ai pas à revenir sur les considérations multiples, qui m'ont porté à me faire cette idée de la genèse des actions de bonne foi. Je me bornerai à faire remarquer que ce que nous savons du développement de l’action ‘ei uxor'iæ, concorde parfaitement avec cette idée. Véritable action ex stipulatu, dans laquelle il est tenu compte de l'équité à raison de la rédaction même de la stipulation d’où elle dérive, elle n’acquiert une existence propre, que par suite d’une fiction, admise plus tard, en vertu de laquelle la stipulation est réputée faite, chaque fois que se trouvent réunies les circonstances dans lesquelles elle avait coutume de se produire.

Cette évolution, qu’à mon avis, Subirent toutes les actions de bonne foi, eut les conséquences les plus importantes pour la théorie romaine des sources des obligations. Désormais il n’est plus vrai de dire que la stipulation est, avec la nexi obligatio, le seul mode volontaire de créer une obligation, le seul contrat. À ce contrat, il faut en ajouter autant qu'il y à d'opérations distinctes donnant naissance à des actions de bonne foi. Ces opérations n’ont plus seulement une individualité juridique distincte, en ce sens qu’elles peuvent, vivifiées par la Stipulation, produire des effets distincts, mais encore une existence propre, qui les met sur le même pied que la Stipulation elle-même.

Inutile d’insister sur l’incontestable progrès qui se trouve ainsi réalisé. Qu'il me soit permis cependant de hasarder l'opinion, que ce progrès eut été peut-être bien plus considérable encore, si l’œuvre des prudents de l’époque antérieure n’eût pas été accomplie. Cette œuvre, on le sait, consista à prévoir les résultats que devrait produire l’application, aux opérations les plus fréquentes du cominerce juridique, du principe en vertu duquel, grâce à la clausula doli, le dol du demandeur devait être

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réprimé. Ils arrivèrent par là à attachér aux noms de ces opérations une signification technique, sur laquelle nous avons longuement insisté, et par suite à désigner sous des noms divers l'action née d'une stipulation accompagnée de clausula doli. De là il résulta que, lorsque le préteur eut acquis la faculté de délivrer des formules, comme il l’entendrait, ses innovations, en la matière qui nous occupe, se bornèrent à charger le juge de statuer alors que se trouveraient réunies, à l’exception de la stipulation, les conditions dans lesquelles se donnaient jusque-là les actions empti, locati, ete. Si ces dénominations n’eussent point existé, si les diverses opérations auxquelles elles se rattachent n'eussent point été analysées et décrites par les prudents, si, en un mot, cette analyse même n’eût pas, jusqu’à un certain point, fait perdre de vue que c'était la stipulation, et la stipulation seule qui servait de fondement à ces actions, qui sait si le préteur n’eût pas décidé que désor- . mais le consentement obligerait, indépendamment de toute stipulation, non point seulement dans les hypothèses spécialement étudiées par les prudents, mais en général et quelles que fussent les circonstances ? Mais, si les circonstances amenèrent le préteur à un système moins général, et j'ajouterai moins logique, il faut reconnaître qu'il ne cessa de l'améliorer. J’ai signalé déjà la création de l’action præscriptis verbis. Nous expliquerons comment cette action fut, dans la suite, et grâce aux efforts des Proculiens, étendue hors de ses limites primitives, et comment cette extension servit de fondement à toute la théorie des contrats innommés. D’autres innovations eurent lieu, relatives aux diverses actions de bonne foi en particulier. Je n’ai pas à en donner le détail. Je ne veux qu'attirer l'attention sur une création du préteur, réalisée peu de temps sans doute après la loi Æbutia, je veux parler de la création des actions contraires à la suite des actes synallagmatiques imparfaits. | J’ai dit que la clausula doli, insérée dans une stipulation, a cet effe important de permettre au juge, chargé de statuer sur l’action née de cette stipulation, de diminuer la condamnation, chaque fois et en tant que le demandeur ne pourrait obtenir sans dol ce qui lui est dû. L'une des règles déduites de ce principe, — celle en vertu de laquelle le demandeur voit la condamnation diminuée, dans le cas où il à lui-même commis un dol ou une faute, d’une valeur équivalente à l'importance du dommage qui en est résulté pour le défendeur, — a pour résultat d'assurer la plupart du temps la réparation du dommage causé au dé- ‘fendeur. Mais il n’en est pas toujours ainsi : si cette réparation est obtenue, d’une part, ce n’est qu’à la condition que le demandeur agisse, et, d'autre part, ce ne peut être que jusqu’à concurrence de l'importance

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de la dette du défendeur. Ce double inconvénient, qui évidemment n’existait pas dans les cas où le demandeur avait lui-même fait une promesse accompagnée de clausula doli, survécut, dans les cas où il n’y avait de promesse que de la part du défendeur, à la transformation, par le préteur, des actions de bonne foi en actions subsistant par elles-mêmes, et se donnant indépendamment de toute stipulation. Mais la même faculté de modifier les formules, et d’en délivrer dans des circonstances, dans lesquelles il n’était pas jusqu'alors possible d'agir en justice, qui lui avait permis de réaliser cette innovation, lui permettait évidemment de remédier à ce double inconvénient : il n’avait pour cela qu’à accorder au défendeur une action, pour réclamer au demandeur la réparation intégrale du dommage que celui-ci lui avait causé par dol ou faute, pour la lui réclamer, alors même que celui-ci n’agissait point. Ce qui fut fait.

C’est ainsi que j’explique la création des actions contraires, qui, dans la théorie classique, dérivent des actes unilatéraux donnant naissance à des actions de bonne foi, et cette explication est confirmée par ce que les textes nous apprennent de l’actio contraria tutelæ (1. L'PEND, de contr. tut., XX VII, 4) (88).