DÉTERMINATION DE LA THÉORIE PRIMITIVE DES ACTIONS

Le présent chapitre a pour but d'exposer ce que nous avons appelé la théorie primitive des actions, c’est-à-dire l’ensemble des plus anciennes règles relatives aux actions, dont il soit possible de découvrir l'existence en nous appuyant sur des faits certains. On voit qu'il ne s’agit pas ici de la théorie absolument primitive, de la première théorie que les Romains ont pu adopter en matière d'actions. Nous mettre à la recherche de cette théorie absolument primitive, serait nous lancer dans les conjectures, sans autre guide que notre imagination. L'entreprise d’ailleurs serait fatalement condamnée à l’insuccès. Où s'arrêter en effet dans cette tentative inconsidérée ? Faudra-t-il remonter à la fondation de Rome ? Faudra-t-il pousser plus loin encore ? Ici, comme partout, les origines sont enveloppées de ténèbres, qu’il faut renoncer à dissiper. Quittons ces régions nuageuses, où il n’y à point de place pour la science, mais seulement pour là fantaisie; ne cherchons pas à créer de toutes pièces le passé, bornons-nous à tâcher de le faire revivre, en nous appuyant sur les documents qu'il nous à lui-même transmis.

Plusieurs siècles se sont écoulés depuis la fondation de Rome, la République a pris la place de la Royauté (245). Quelle est, à cette époque, la théorie des actions? Quelles sont les règles communes à toutes ? S'il y a plusieurs espèces d'actions, quelles sont-elles ? Quelles règles particulières, soit de fond, soit de forme, sont propres à chacune de ces catégories? Autant de questions, auxquelles aucun texte, aucun monument ne répond directement. Les quelques textes qui semblent se référer à certains de ces points sont vagues, d’une portée contestable; dans tous les cas, s'ils se rapportent aux temps antérieurs au système formulaire, rien ne prouve que les règles qu'ils énoncent aient été en vigueur dès l’époque reculée que nous étudions ici (5).

(5) Parmi ces textes, je citerai spécialement Cicéron, pro Cluentio, c. 43, sur le libre choix du juge par les parties, et Gaius, IV, 48 et 108,

Evo

La loi des XII Tables elle-même (301-302), dans les fragments du moins que nous en possédons, et dans celles de ses dispositions que nous ont conservées les auteurs qui en parlent, ne traite aucune de ces questions. |

Nous faudra-t-il donc renoncer à découvrir quelle était, à l’époque des XII Tables, ou même dans les temps antérieurs, la théorie des actions ? Nous ne sommes pas réduits à cette extrémité. Dès l’époque des XII Tables en effet, et même antérieurement, existaient certaines formes solennelles dans lesquelles s’intentaient les actions. Ces formes sont ce que l’on appelle les Zegis actiones. Trois d’entre elles existaient certaïnement à l’époque des XII Tables, et sans doute avant; celle que l’on désigne sous le nom de condictio, est postérieure; on discute sur l’âge de la judicis postulatio. Nous ne savons qu'imparfaitement en quoi elles consistaient; les renseignements que nous possédons sur quelques-unes, se réduisent à bien peu de chose. Malgré ces incertitudes, il nous faut étudier ces formes de procédure. C’est le seul moyen que nous ayons de nous faire une idée de ce qui, dans la théorie primitive des actions, tient plus particulièrement à la procédure. Cette étude jettera d’ailleurs quelque lumière sur la nature même des actions intentées en ces formes, car, s’il est vrai que les legis actiones n'étaient pour ainsi dire que des moules, ces moules étaient tels que, pour pouvoir y être jetées, les actions devaient présenter certains caractères particuliers, que nous enregistrerons avec soin.

Nous diviserons donc ce chapitre en deux articles. Le premier sera consacré à l’étude des legis actiones dans leur plus ancien état; dans le second, nous exposerons la théorie primitive des actions, telle qu’il nous sera possible de la déduire de l’étude précédemment faite des Zegis actiones.