LES LEGIS ACTIONES DANS LEUR PREMIER ÉTAT

Les renseignements les plus complets que nous possédions sur les legis actiones, se trouvent au commentaire IV de Gaius, & 11 et seq. Il en énumère cinq ($ 12) : « Lege aulem agebatur modis quinque : sacramento, per judicis postulalionem, per condictionem; per manus injeclionem, per pignoris capionem. » Nous n’avons pas ici à les étudier toutes. La pignoris capio ne fut jamais que d’un usage exceptionnel. C’était une sorte de prise de gage, accompagnée de paroles solennelles, permise à certains créanciers par la loi ou la coutume, à raison

d’un intérêt publie (Gaius, IV, 26 à 29). Nous la laisserons done de côté. Nous n'avons pas à parler non plus pour le moment de la Zegis actio per condiclionem, qui ne fut établie que bien après les autres (Gaius, IV, 19, 20). Restent trois Zegis acliones, dont nous allons, dans les trois paragraphes suivants, tâcher de découvrir l'emploi primitif.

$ 4. — Legis actio sacramenti.

La procédure du sacramentum tire son nom d’une somme d’argent, appelée sacramentum, qu'à l’origine chacun des plaideurs déposait entre les mains des pontifes, et qui se montait à 50 ou à 500 as, selon que la valeur du litige était inférieure ou au moins égale à 1,000 as (Varron, de lingua latina, V, 180; (Gaius, IV, 14). Le procès jugé, le gagnant seul était admis à retirer sa consignation (6).

La legis actio sacramenti était applicable en matière personnelle et en matière réelle (Arg. Gaius, IV, 16). Dans l’un et l’autre cas, le demandeur commençait par affirmer solennellement son droit. Cela est certain pour le cas d'action réelle (Gaius, IV, 16); on peut induire de quelques lignes de Valerius Probus, qu'il en était de même dans le cas d'action personnelle, et que la formule du demandeur à cette action était, au moins dans certaines hypothèses, la suivante : Aï0 te mihi dare oportere (1). A cette affirmation, le défendeur oppose une négation absolue, consistant en la réclamation d’un droit contraire, comme en matière réelle, ou en une simple dénégation (8).

(6) Plus tard, au lieu de déposer le montant du sacramentum, chacun des plaideurs se borna à promettre de le verser, dans le cas où il viendrait à être jugé contre lui, et à faire garantir sa promesse par des cautions ou prædes (Gaius, IV, 43).

(7) Certains auteurs prétendent que le demandeur à l'action personnelle pronon ait, non point la formule que nous avons admise, mais la suivante : quando in jure te conspicuo, postulo anne fuas auctor. Mais cette formule, dans les notes de Valerius Probus relatives aux legis actiones, suivent immédiatement des paroles empruntées au formulaire de la revendication. Cicéron (pro Murena, XI, 26) la présente comme faisant partie de ce formulaire. Il ne me parait Lu ouère possible de la faire figurer dans une action personnelle.

(8) Je dis qu’en matière réelle, le défendeur ne se borne pas à nier le droit du demandeur, il se prétend lui-même titulaire de ce droit. En cela je ne fais que me conformer aux renseignements .que nous fournissent Gaius (IV, 16), et Cicéron (pro Murena, ©. 42). Mais peut-être ces auteurs ne nous parlent-ils que, d'une seule espèce de revendication, la plus complète, celle qui comporte les formalités les plus nombreuses. Peut-être, en d’autres termes, est-il permis de conjecturer qu’à côté de cette revendication vraiment double, il y en avait une autre dans laquelle le défe ndeur niait le droit du demandeur, sans se prétendre investi de ce droit. A l'appui. de cette conjecture, je tire argument de la revendication même décrite par Gaius.

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Le dissentiment des parties ainsi nettement constaté, elles se provoquent réciproquement au sacramentum, c’est-à-dire qu’elles s’invitent réciproquement à déposer ou à promettre la somme de 50 ou de 500 as, selon l'importance du litige (Valerius Probus, de juris nolarum significatione ; Gaiïus, IV, 16).

Les solennités de la Zegis actio sacramenti ne se limitent point d’ailleurs à ce que nous venons de dire. Gaius (IV, 16) fait allusion à certaines autres formalités communes à l’action personnelle et à l’action réelle, mais nous ne savons en quoi elles consistaient. Quoi qu’il en soit, l’action réelle comprenait encore certaines formalités qui lui étaient propres. Indépendamment de la manuum consertio, de la deductio, de lex jure manum consertum vocatio qu'Aulu-Gelle (XX, 10) et Cicéron (pro Murena, €. 12) nous décrivent avec quelques variantes, il y alieu, dans l’hypothèse d’une action réelle, à la remise à l’un des plaideurs de la possession provisoire de la chose pendant la durée du procès.

Il se peut en effet, dans cette revendication dans laquelle les deux parties se prétendent propriétaires, qu’elles aient tort toutes deux, la chose n’appartenant ni à l’une, ni à l’autre. S'il en est ainsi, quelle pourra bien être la décision de celui qui sera chargé de prononcer ulrius sacramentum justum sit? Il devra nécessairement déclarer que les deux parties ont tort, et, par suite, si chacune n’a déposé où n’a promis qu’un seul sacramentum, décider que ce sacramentum sera perdu pour l’une et pour l’autre. Mais cela n'est-il pas contraire à tout ce que nous savons des suites de la sacramenti provocatio ? conçoit-on un pari perdu par les deux parieurs ? Pour moi, j'estime qu’il y a un moyen d’écarter la difficulté. C’est d'admettre qu’il y a, dans la revendication décrite par Gaius, deux provocations distinctes, deux paris distincts portant sur des questions différentes, et par suite, en tout, quatre enjeux. Aulus Agerius se prétend propriétaire, Numerius Negidius nie son droit. Là-dessus un premier pari S’engage, au moyen d’une provocatio sacramenti réciproque. Puis Numerius Negidius se prétend à son tour propriétaire, ce qu'Aulus Agerius s’'empresse de contester. IL y a là matière à une nouvelle provocatio sacramenti réciproque. Dans chacun de ces paris, l’une des parties aura nécessairement raison, et l’autre, tort; il pourra donc y avoir un gagnant et un perdant, plus exactement lune des parties pourra gagner les deux paris, les perdre tous deux, ou bien gagner lun et perdre l’autre. Je fais observer que le texte de Gaius ne répugne pas à cette conjecture. Je ne crois donc pas être trop téméraire en my ralliant. LE

Mais s’il en est ainsi, si la revendication décrite par Gaius se compose en réalité de deux actions distinctes, je veux dire porte sur des questions différentes, bien que simultanément agitées, il n’y à pas de motif sérieux pour ne pas admettre qu’elles pussent être posées isolément, pour rejeter la possibilité d’une revendication, dans laquelle le défendeur pût se contenter de nier le droit affirmé par son adversaire, sans se prétendre lui-même propriétaire.

Celui qui obtient cette possession provisoire (vindiciæ), et ce peut être le demandeur aussi bien que le défendeur, est d’ailleurs tenu de

promettre de restituer la chose à son adversaire, si ce dernier obtient gain de cause. Cette promesse est garantie par des répondants, qu’on appelle prædes titis et vindiciarum (Gaius, IV, 16; Festus, 0° vindiciæ) (9).

La provocatio au sacramentum, qui se fait en matière réelle et en matière personnelle, est une sorte de pari. C’est ce pari qui, toutes les formalités de la legis actio accomplies, fait l’objet de l'examen de l’autorité compétente (10). Celle-ci décide : wtrius sacramentum justum

(9) Il est vraisemblable que dans la revendication simple, je veux dire dans la revendication à laquelle le défendeur ne répond pas par une contre-revendication, mais se borne à opposer la négation du droit du demandeur, la possession restait à ce défendeur, à charge bien entendu de faire une promesse de restitution et de fournir les prædes litis et vindiciarum. Ce serait là l’origine lointaine des règles de la rei vindicatio intentée per formulam petitoriam. Quant à la possibilité pour celui qui préside à la revendication double, d'accorder les vindinciæ à l’une ou à l’autre des parties, on peut l'expliquer en disant que le possesseur, en revendiquant à son tour, consent à se mettre dans la situation d’un non-possesseur, et renonce en réalité à cette possession. Cette renonciation d’ailleurs serait motivée par la perspective des avantages qu’obtient celui qui prouve en justice son droit de propriété, avantages parmi lesquels nous pouvons dès à présent mentionner celui de pouvoir se prévaloir de la décision rendue en sa faveur, dans tous les litiges qui pourront éventuellement se produire sur la question de propriété.

(10) Quelle est cette autorité ? C’est là une question à laquelle les auteurs donnent des réponses différentes. Il parait incontestable qu’à l’origine, les rois jugeaient euxmêmes (Cicéron, de rep.,' V, 2).'Je crois pour ma part que, dès Pépoque de Servius Tullius, ils cessèrent de remplir cet office, si ce n’est peut être dans quelques cas exceptionnels. Ce prince en effet, au dire de Denys d’'Halicarnasse (IV, 25), institua des juges privés, qui ne sont autres sans doute que les decemoiri, Car on ne saurait expliquer autrement que la loi Horatia (de l’an 305) soit venue décider : « ut qui tribunis plebis, œdilibus, judicibus decemviris nocuisset, ejus caput Jon sacrum esset. » (Tite-Live, III, 55). C’est à Servius Tullius par conséquent qu’il faut faire remonter la distinction du jus et du judicium. J'ajoute que ces Xviri connaissaient sans doute à l’origine de toutes les affaires soumises au sacramentum. Les centumvirs n’existaient pas encore, puisque leur création ne peut remonter plus haut que l’année 513 (Arg. Festus, vo Centumoviralia: « centumoiralia judicia à centumoviris sunt dicta. Nam cum essent Romae triginta et quinque tribus, terni ex singulis tribubus sunt electi ad judicandum, qui centumoiri appellati sunt; et licet quinque : amplius quam centum fuerint, lamen quo facilius nominarentur, centumoviri sunt dicti »), qui vit le nombre des tribus porté à trente-cinq. Quant à l’unus judex, je crois que jamais il n’eut à prononcer sur la question de la légitimité du sacramentum. Je ne vois pas en effet pour quel motif cette question eût été posée dans certains Cas au collège permanent des Xviri, et dans d’autres, à un simple particulier nommé

sit, c'est-à-dire lequel des deux plaideurs sera autorisé à retirer le montant du sacramentum déposé par lui, ou sera dispensé de le verser. La question de fond se trouve ainsi indirectement tranchée (11).

Telle est, dans ses grandes lignes, la procédure du sacramentum, procédure simple, rigoureuse, qui révèle chez les Romains une conception si particulière de l’idée de droit, que je n'hésite pas à dire que l'existence même de cette Zegis actio prouve qu’elle dut au début être la seule procédure introductive d'instance.

En effet cette procédure suppose nécessairement un droit qui, une fois né, se maintient dans le même état, et ne se modifie ni en plus, ni en moins. Cette immutabilité du droit n'existe plus de nos jours; à

?ome même, elle n’existe plus à l'époque classiquè qu'à l’état d’exception, dans les condictiones certi. En toute autre matière, l'étendue du droit varie avec les circonstances. Quelque nettement fixé qu'il paraisse au moment de sa naissance, il est susceptible de varier, L’acheteur, par exemple, s’est engagé à payer une somme déterminée. En concluerons-nous que ce prix devra être payé? Il est possible qu'il en soit ainsi, mais il se peut également que cet acheteur soit tenu de payer plus (on n’a qu’à supposer qu’il s’est laissé mettre en demeure), ou moins (par exemple, si quelque dol du vendeur lui à causé un préjudice) : tout dépend des circonstances. Ce caractère d’indétermination est le résultat du principe, absolument général aujourd’hui, et si largement appliqué déjà à l’époque classique, que le juge doit réprimer tout dol des parties. Nous verrons plus tard comment ce principe s’introduisit dans la théorie romaine, et quelle portée on lui reconnut. Quoi qu'il en soit, le caractère d’indétermination que ce principe imprime forcé-

pour la circonstance. À côté des Xviri, je n’admets à l’époque originaire que l'arbitre ou les arbitres, dont le rôle sera précisé plus loin. Cet arbitre ayant été dans la suite investi de fonctions jusque-là réservées aux judices decemviri, l'usage s’introduisit de le désigner sous le même nom de judex, sans que d’ailleurs on se mit d'accord sur la dénomination qui devrait l'emporter (Cicéron, pro Murena, c. XIT). Ce fut là l'origine du judex privatus, de Punus judex, complètement inconnu à l’époque primitive.

(11) Dans Phypothèse d’une action réelle, la décision rendue sur la légitimité du sacramentum, outre qu'elle tranche la question de propriété, rend exigible, lorsqu’elle est contraire à celui qui à été maintenu ou mis en possession, la promesse conditionnelle de restitution qu'il a été obligé de faire. Cette promesse, ainsi échue, peut évidemment être accomplie de bon gré par son auteur. S'il refuse de lexécuter, j'estime que son adversaire doit avoir recours à une nouvelle legis actio sacramenti, pour faire valoir Paction personnelle née à son profit de la promesse de restitution. Il ny à en effet aucun motif pour que le droit issu de cette promesse ne soit pas soumis aux mêmes règles que le droit issu d’une promesse conditionnelle quelconque.

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ment au droit, est nettement incompatible avec la procédure du sacramentum. I faut en effet que le demandeur affirme son droit et en précise le montant, Comment cela lui sera-t-il possible, si ce droit est essentiellement variable ? Dira-t-on qu'il doit apprécier lui-même l’influence que les circonstances ont pu exercer sur son droit, et réclamer, non point l’exécution de son droit primitif, mais de son droit tel qu’il se comporte au moment de l’action, demander, par exemple, non les 100 qui lui ont été promis, mais 95, 90, etc., ou bien 105, 110, etc., selon les circonstances ? Je réponds qu’imposer une telle manière d'agir aurait eu pour résultat de rendre toute procédure impraticable, car, pour peu que le juge apprécie différemment l'influence, sur le droit, des circonstances qui ont pu le modifier, le demandeur perdra son procès. Combien de fois demandeur et juge évalueront-ils exactement de la même façon ? Je n'hésite pas à répondre : jamais, quand ce ne serait que pour ce motif, que l’humaine nature du demandeur le portera invinciblement à exagérer ses prétentions.

Hypothèse pour hypothèse, je préfère celle qui conclut à l’invariabilité du droit soumis au sacramentum, et par suite à la négation du principe de la répression du dol des parties. <

Cette hypothèse seule d’ailleurs explique le caractère strict de certaines actions du droit classique, les condictiones certi, qui se trouve ainsi être un reste de la rigueur primitive.

Cette manière de concevoir le droit, quelque choquante qu’elle puisse paraître, est d’une grande simplicité, et en harmonie avec la logique un peu rude d’un peuple enfant. En elle-même, elle se comprend parfaitement, mais à une condition, c’est qu’elle se soit appliquée à tous les droits sans exception.

Si l’on veut en effet que, pour certains droits, les Romains aient eu, dès le début, une autre manière de voir, et admis les considérations d'équité, je demande où est le crilerium de la distinction ainsi établi entre les différents droits. Pourquoi rejeter l’équité pour les uns, pourquoi l’admettre pour les autres ?

On me dira que certains rapports de droit sont par eux-mêmes flottants et incertains, de telle sorte qu’il n’est pas possible au titulaire de ces droits d’en donner une formule précise; qu’en conséquence la procédure du sacramentum leur est évidemment inapplicable. — Je réponds qu'une telle incertitude ne peut exister relativement à un droit quelconque, que si on admet que ce droit peut varier avec les circonstances, si on y applique le principe d'équité. La question n’a donc pas fait un pas, car je puis toujours demander : Pourquoi a-t-on admis, relativement à ces droits, le princiqe d'équité, repoussé ailleurs ?

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Ou bien on me dira que le soi-disant principe de l’invariabilité des droits, concevable en matière réelle, et en matière personnelle lorsqu'il s’agit d’un droit né d’un acte unilatéral, ne se conçoit plus lorsqu'on passe aux droits nés d'actes synallagmatiques. En pareil cas en effet, chacun des deux droits dépend de l’autre ; l’un d’eux ne prend-il pas naissance, l’autre ne peut produire aucun effet ; ont-ils pris nâissance tous deux, les variations de l’un influent sur l'importance et la portée de\l’autre, etc. Je réponds que deux droits nés simultanément d’un même acte, ne dépendent ainsi l’un de l’autre que si l’on tient compte du principe d'équité. En dehors de ce principe, il y a indépendance absolue des deux droits : l’un peut naître sans l’autre ; à supposer que l’un d’eux puisse varier, l’autre n’en sera nullement affecté.

Je dois insister sur ce point, que c’est le principe d'équité qui établit, entre les droits nés d’un acte synallagmatique, cette dépendance réciproque où l’on est accoutumé à les voir, car il me semble découvrir sur ce point, sinon dans les idées des auteurs, du moins dans leur manière de s’exprimer, une certaine confusion qu’il importe de dissiper.

En soi, rien n'empêche de concevoir un acte unique, un contrat, susceptible de créer-des obligations à la charge des deux parties qui y prennent part, de telle sorte que ces obligations, une fois nées, soient indépendantes l’une de l’autre, de telle sorte même que l’une des obligations prenne naissance sans l’autre, si quelque obstacle particulier s'oppose à la naissance de cette dernière. Quel nom donner à un tel ae ? Cela dépendra des circonstances. Si une seule des obligations vient à naître, il faudra l'appeler unilatéral ; si les deux prennent naissance, l’appellerons-nous synallagmatique ? Il le faut, si l’on donne du mot synallagmatique la définition communément admise : le contrat synallagmatique est celui qui produit des obligations à la charge des deux parties. Mais ces deux obligations, par hypothèse, sont indépendantes

l’une de l’autre. Il faut donc poser en principe que le caractère synal-

lagmatique de l'acte qui a donné naissance à un droit, n’a pas pour conséquence forcée de rendre ce droit variable.

Faites interyenir le principe d'équité, tout change. L'une des obligations ne pourra plus naître sans l’autre, ou du moins avoir quelque efficacité, si l’autre fait défaut : ce serait contraire à l’équité. Toutes les deux prendront naissance, ou bien aucune. Un acte ne pourra done plus être unilatéral ou synallagmatique, selon les résultats qu’il aura produits. — Les deux obligations nées seront dans une dépendance mutuelle : l’une est-elle inexécutée, est-elle exécutée imparfaitement, l’autre, si l'équité l'exige, s’évanouira, ou diminuera d'importance. — Le mot Synallagmatique lui-même change de sens. Le contrat synallag-

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matique n’est plus celui qui donne naissance à des obligations à la charge des deux parties, mais celui qui donne naissance à des obligations qui sont dans une mutuelle dépendance.

Allons plus loin. Nous n'avons parlé jusqu'ici que d'actes produisant tout de suite des obligations à la charge des deux parties. Passons aux actes qui n’en produisent à l’origine qu’à la charge de l’une d'elles. Abstraction faite de l'équité, le droit, né d’un tel acte, sera invariable, toujours identique à lui-même. Le titulaire de ee droit ne sera d’ailleurs jamais tenu d'aucune obligation : il n’y aura pas contre lui d'action contraire. Admettez l'équité, et ici encore tout change ; le droit issu du contrat pourra varier avec les circonstances, il pourra même, si l’équité l'exige, être privé de tout effet. Bien plus, l'équité pourra exiger qu’une action soit donnée contre celui-là même, que le contrat avait constitué créancier, et voilà le contrat, tout unilatéral qu'il parüt, devenu synal-

Jlagmatique imparfait.

Sans le principe d'équité, il n’y à et il ne peut y avoir de contrat synallagmatique imparfait : admettez au contraire ce principe, tout contrat uuilatéral devient synallagmatique imparfait. Soutenir donc qu'à l’époque primitive il y avait à la fois des contrats strictement unilatéraux, et des contrats synallagmatiques imparfaits, c’est dire que les Romains avaient de prime abord établi une distinction arbitraire entre les droits, admettant l'équité pour les uns, la rejetant pour les autres. — De même, admettre qu’à l’époque primitive, ily avait des obligations qui, à raison de ce fait qu’elles étaient nées d’un même acte, pour cela qualifié de synallagmatique, se trouvaient dans une dépendance réciproque, e’est supposer que les Romains avaient arbitrairement donné accès au principe d'équité, dans une matière, où il ne s’imposait pas. C’est d’ailleurs commettre une erreur, si l’on donne au mot contrat synallagmatique le sens plus simple de contrat donnant naissance à des obligations à la charge des deux parties, ou une pétition de principe, si l’on veut que le mot synallagmatique exprime de plus l’idée que les obligations ainsi nées sont dans une dépendance réciproque.

Nous arrivons donc à cette conclusion que, si à l’époque primitive il y avait des actes synallagmatiques ayant une existence propre et des règles spéciales, les obligations nées de ces actes étaient aussi indépendantes les unes des autres, que si elles fussent nées de deux actes unilatéraux employés simultanément.

Ni la plus grande complication de certains rapports de droit, ni le caractère synallagmatique de leur acte générateur n’obligèrent donc les Romains à se faire, de certains droits, une idée exceptionnelle, et à leur reconnaître une nature incompatible avec la procédure du sacra-

EN VU ERe

mentum. — Cette procédure, du moins, n’était-elle pas inapplicable en matière de droits incertains ? Il est une théorie qui prétend trouver, dans le caractère certain ou incertain des droits, le criterium de la distinction des actions bonæ fidei et stricti juris. Si cette théorie est fondée, s’il est vrai que certains droits, qualifiés d’incertains, exigent que le juge, appelé à en connaître, ait des pouvoirs plus larges, moins rigoureusement déterminés, que le juge chargé de statuer sur un droit certain, si cette différence repose sur la nature des choses, il faudra nécessairement que, dès les origines, nous la trouvions dans la procédure, et par conséquent, si les droits certains sont soumis à la procédure du sacramentum, nous devrons admettre quelque autre procédure pour les actions nées de droits incertains.

Que nous ne nous trouvions pas dans une telle nécessité, c’est ce dont il est facile de se convaincre, pour peu que l’on se rende compte du sens des mots : certain, incertain.

A l’époque classique, nous trouvons ces mots appliqués à des droits et à des actions. Ils n’ont point, dans les deux cas, la même signification. Appliqués aux droits, ils ont pour but d'établir une certaine opposition entre certains droits, dont la valeur pécuniaire est particulièrement facile à déterminer, et tous les autres. Les premiers sont appelés certains; les autres, incertains (12). En matière d'actions, ils ont pour but d'établir une distinction entre les actions dans lesquelles les faits, dont le juge aura à vérifier l'existence, sont mentionnés dans la formule d’une manière précise, et celles dans lesquelles cette mention fait défaut (13).

(12) Cette manière d’envisager le fondement de la distinction des droits certains et incertains, me parait commandée par les textes qui nous apprennent quels droits en particulier sont certains, quels autres sont incertains. Voyez notamment les lois 74 et 75, D., de verb. oblig., XLV, 1, et 6, D., de rebus creditis, XII, 1. Pour ma part, je ne puis découvrir aux droits, que ces textes qualifient de certains, d’auire caractière commun que celui d’être-plus facilement appréciables en argent que tous les autres. J’en conclus que c’est ce caractère qui sert de base à la division.

(13) On dit habituellement que les actions sont certaines, alors que les termes de l’intentio expriment clairement et avec certitude, ce que veut et ce que prétend le demandeur, — incertaines, quand il en est autrement. Je crois cette manière de parler inexacte. Elle est inapplicable en effet à une classe nombreuse, d'actions cerlæ, les actions in factum. Voici la formule, empruntée à Gaius (IV, 47), d’une action de ce genre, l’action in factum de dépôt: Si paret Aulum Agerium apud Numerium Negidium mensam argenteam deposuisse, exmque dolo malo Ni Ni Ao A0 redditam non esse, quanti ea res erit, tantam pecuniam judex Nu Nm Ao A0 condemnato, et rel. Il est manifeste que cette formule n pre pas clairement, ne précise pas ce que le demandeur prétend obtenir.