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livrance. Le vice de ce raisonnement serait par trop évident. Autant vaudrait dire, en se fondant sur le même article 1603, que quiconque est tenu de dare est aussi obligé de garantir, ce qni est manifestement contredit par l’article 1627.

L'obligation de délivrer n’est donc pas un accessoire nécessaire de l'obligation de dare. Il faut en conclure qu’une personne promettant de dare moyennant un prix, pourrait valablement écarter l'obligation de délivrer. Et cette opération serait une véritable vente, car elle rentrerait dans la définition de l’article 1582. Si donc le vendeur est en général tenu de l'obligation de délivrer, si cette obligation existe à sa charge lorsqu'il n’a pas pris soin de l’écarter, elle repose en définitive sur une promesse tacite, qu’il aurait pu ne pas faire, mais qui est présumée faite, dans le silence des parties. En d’autres termes, l’article 1603 décide que quiconque, moyennant un prix, s'engage à dare, est censé de plus promettre de délivrer (22).

(22) Il n’y a pas lieu de s’étonner de l’établissement de cette présomption. Il est en effet très-important, pour l'acheteur, d’avoir, à côté de la revendication, qui lui appartient incontestablement après l'exécution de l’obligation de dare, une action personnelle pour obtenir la délivrance. A supposer que lobligation de délivrer fût sans autre Conséquence que celle de permettre précisément à l’acheteur, pour se faire remettre la chose, une action personnelle, cette obligation aurait son utilité, dans le cas où le vendeur aurait donné quelque sûreté pour l’exécution de ses obligations. Cette sûreté pourrait être invoquée par lacheteur pour assurer la délivrance. Il en serait autrement, si l'acheteur ne pouvait réclamer la remise de la chose que par la revendication, si, en d’autres termes, le vendeur n’était tenu que de transférer la propriété. En pareil cas, en effet, ayant effectué cette translation, le vendeur se trouverait avoir Satisfait à toutes ses obligations, et du même coup seraient éteintes toutes les sûretés fournies pour en assurer l’exécution. — Mais de plus Pobligation de faire délivrance ne contraint pas seulement le vendeur à livrer, n'importe où et n'importe quand ; elle le contraint à livrer en un certain lieu et en un certain temps. De telle sorte que, si la délivrance n’a pas lieu en ce temps et en cet endroit, acheteur peut se plaindre. Il est vrai que, n’eût-il à sa disposition que la revendication, le juge de cette action devrait tenir compte du dommage causé à l'acheteur par le déplacement et la possession prolongée de da chose. Mais il ne le’ pourrait certainement que si le vendeur avait agi de mauvaise foi, je veux dire sachant que la propriété de la chose appartenait à l'acheteur. Du reste, même dans le cas de mauvaise foi du vendeur, l’acheteur ne pourrait certainement pas demander la résolution de la vente, mais seulement des dommages-intérêts. Au contraire, si le vendeur est tenu de délivrer, en vertu d’une promesse spéciale, cette promesse va produire ses effets, qu’il soit de bonne ou de mauvaise foi, sauf, sil est de bonne foi, limitation des dommages-intérêts à la réparation du dommage prévu ; d'autre part, si cette promesse est inexécutée, l'acheteur pourra demander la résolution du contrat.

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Les deux obligations de transférer la propriété et de délivrer dérivant de deux promesses distinctes, rien n'empêche en général de concevoir que l’une soit valable et l’autre nulle. La nullité de l’une n’a pas pour conséquence nécessaire la nullité de l’autre. Ce qui ne veut pas dire que, l’une étant nulle, l’autre sera certainement valable. Tout dépend des circonstances, et l’on ne peut, à ce sujet, formuler d'autre règle générale que celle-ci : la nullité de l'une des deux obligations de dare et de délivrer n’a jamais pour cause unique la nullité de l’autre.

Il y à donc lieu de se demander si la promesse de délivrer, tacitement ou expressément faite par le vendeur de la chose d'autrui, produit une obligation à sa charge, ou si elle est dépourvue d’effet, comme la promesse qu'il a faite de transférer la propriété.

Recherchons d’abord quelle était, sur ce point, la solution romaine. s

Le fait même d'entreprendre cette recherche suppose : 1° qu'à Rome, comme de nos jours, le vendeur était en général tenu, non-seulement de l'obligation de dare, mais encore d’une obligation de délivrer distincte ; 2° que cette obligation de délivrer dérivait d’une promesse tacite du vendeur. Or je crois qu’il en était réellement ainsi.

Que le vendeur romain füt en général tenu d’une obligation de délivrer distincte de celle de dare, c’est ce que prouve le fait que l'acheteur était autorisé à agir contre le vendeur, dans le cas où il était exposé à succomber sur un interdit possessoire. Cette action de l’acheteur est d'abord rattachée par les textes à une certaine obligation du vendeur de fournir la possessio, la vacua possessio, termes qui ne s'appliquent pas à l'obligation de dare (1. 2, $ 1; 3, pr. ; 11, $ 13, D., de act. empt., XIX, 15; — ]. 22, de acqu. vel amitt. moss., XLI, 2). C’est là une première indication en faveur de l’existence d’une certaine obligation de délivrer, distincte de celle de dare. Ce qui est plus probant, c’est que l’action accordée à l’acheteur, dans le cas où il est exposé à être dépossédé par un interdit, ne se peut fonder sur l'obligation de dare. Cette dernière obligation, en effet, est pleinement accomplie par une translation de propriété, encore qu’un interdit soit possible contre l’accipiens, et ne peut par conséquent servir de fondement à une action par laquelle l’acquéreur voudrait se plaindre de la possibilité d’un tel interdit. On chercherait d’ailleurs en vain à rattacher cette action à quelque autre obligation du vendeur, qui ne serait pas une obligation distincte de délivrer la chose. C’est ainsi qu’il ne peut être question de l'obligation de garantir de l’éviction. Car cette obligation n’est invocable que lorsqu'il y a éviction, or il n’y a évidemment pas éviction par cela seul que l’ache-

teur est exposé à succomber sur un interdit (23). De même cette éventualité ne peut être considérée comme un vice. Nous avons vu en effet que l’existence d’une servitude, d’une charge réelle n’est pas un vice; il en est certainement de même de l'existence au profit d’un tiers du droit d'exercer victorieusement un interdit. Cette possibilité n’est tout au plus qu’une de ces imperfections dont on ne doit pas garantie, mais que l’on ne peut cependant cacher à l’acheteur, sans un dol dont il pourra se prévaloir pour agir contre le vendeur. Maïs nos textes ne subordonnent pas l’action qu'ils accordent à l’acheteur, à raison de l’interdit qui le menace, à l’existence d’un dol du vendeur. Reste donc que cette action soit fondée sur une obligation distincte du vendeur de fournir la vacua possessio, de délivrer la chose.

Cette obligation d’ailleurs ne pouvait dériver que d’une promesse tacite du vendeur. Ce qui est vrai de nos jours, savoir que l’obligation de délivrer n’est pas un accessoire obligé de l'obligation de dare, était également vrai à Rome. D'un autre côté, aucune disposition législative n'avait artificiellement établi, entre les deux obligations, ce lien qui ne résulte pas de la nature des choses. Reste donc à admettre que qui s’engageait à dare moyennant un prix, était réputé faire en même temps la promesse de délivrer la chose., Cette présomption d’ailleurs, n’ayant, à la différence de celle qui existe dans notre droit, été établie par aucun acte législatif, s'était sans doute constituée peu à peu à la suite et en considération de l’usage général d’une promesse expresse de délivrer, faite par le vendeur. Je veux dire que sans doute il fut un temps où l’acheteur exigeait ordinairement, à côté de la promesse de dare, une promesse expresse de faire délivrance (24). Cet usage s'étant généralisé,

(23) Ceci ne veut pas dire que l’acheteur dépouillé par ‘un interdit exercé contre lui ne pouvait agir de evictione. Nous verrons plus loin si cet acheteur avait ou non ce droit.

(24) d'estime que l’usage d'ajouter, à la promesse principale de dure, une autre promesse par laquelle le vendeur s’engageait à délivrer la chose, remonte à une haute antiquité. Sans doute qu’il était déjà en vigueur à l’époque où la vente se concluait par stipulations réciproques. Quant aux motifs pour lesquels il s’introduisit, il faut, à mon avis, les chercher dans ce fait que, la promesse de dare donnant lieu à une action certi, action dans laquelle le juge ne pouvait tenir compte de l'équité, on fut heureux de trouver, dans l'emploi de la promesse de fournir la vacua possessio, le moyen de donner naissance à une action incerti, dans laquelle le juge jouissait d’une bien plus grande liberté. C’est ainsi qne le juge de l’action incerti, fondée sur la promesse possessionem tradi, pouvait tenir compte du dol et de la faute du promettant, — ce que ne pouvait faire celui qui était chargé de statuer sur la promesse de dare, De même le juge de Paction née de la promesse de délivrer

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il vint un moment où le juge se crut autorisé à tenir pour faite la promesse de délivrer, encore bien qu’elle ne l’eût pas été.

La promesse de délivrer, tacitement faite par le vendeur romain, donnait certainement naissance à une obligation, lorsqu'elle émanait du propriétaire de la chose. Que dire du cas où le vendeur n’était pas propriétaire ?

J’estime qu'il faut distinguer. Je pense qu’en général l’obligation de livrer ne prenait pas naissance, ce qui revient à dire qu’en général on ne pouvait pas s’engager à livrer la chose d'autrui. Non que l’objet d’une telle promesse fût impossible, mais parce qu’il était considéré comme immoral. À l’appui de cette manière de voir, j'argumente de ce que livrer sciemment la chose d'autrui était un vol ($ 3, Inst., de usucap., IL, 6; Gaius, IE, 50) : on ne pouvait évidemment s’obliger à commettre un vol. — J’argumente encore de la loi 34, $8, D., de contran. empt., XVII, 1, qui est ainsi conçue : « Z£em, si et emptor et venditor sci furlivum esse quod venil, a neutra parte obligatio contrahitur. Si emptor solus scit, non obligabitur venditor ; nec tamen ex vendito quidquam consequitur, nisi uliro quod convenerit præstet. Quod si vendilor solus scil, emptor ignoravil. utrimque obligatio contrahi- Lur. El ta Pomponius quoque scribit ». Pour bien saisir la portée de ce texte, il faut remarquer que, dans l'hypothèse générale qu’il prévoit, qui est celle de vente d’une chose volée, la promesse de dare du vendeur est nécessairement dépourvue d'effet, comme portant sur la chose d'autrui. D’un autre côté, il me paraît évident que, si la chose avait été livrée, l’acquéreur aurait le droit de se prévaloir de la promesse de garantie de l’éviction, à supposer qu’une telle promesse eùt été expres-

pouvait condamner le défendeur à la restitution des fruits produits par la chose depuis le moment du contrat, — ce que ne pouvait certainement pas faire le juge de l’action fondée sur la promesse de dare. Voy. Sur ce dernier point la loi 4, pr., D., de usuris, XXII, 1, qui, rédigée à une époque bien postérieure, et, rapprochant, de la stipulation de dare, celle qui porte sur la remise de la possession, décidé encore que les fruits continentur dans la seconde, et non dans la première (La loi 3, $ 1, D., de act. empti, XIX, 1, ne peut être aHéguée à l’encontre de ce dernier point. Le raisonnement de Pomponius, l’auteur de cette loi, est évidemment vicieux. Il est vrai que la stipulation rem dari ne permet pas au juge d’allouer les fruits, mais pour quelle raison ? c’est que le juge de laction née de cette promesse ne peut tenir compte de l'équité, qu'il ne peut notamment pas tenir compte de la promesse possessionem tradi, qui, ainsi que le dit notre jurisconsulte, peut être considérée comme tacitement faite par celui qui promet rem dari. I est donc faux d’en conélure que le juge de Paction née de la promesse possessionem tradi, ne pourra faire produire à cette promesse les effets que réclament les règles générales).

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sément ou tacitement faite. Je ne vois en effet pas pour quel motif cette promesse resterait lettre morte, alors qu'il s’agit d’une chose volée. Le texte décidant, au moins dans deux cas, que le vendeur n’est tenu d’aucune obligation, ce qui ne s’expliquerait pas si l'acheteur était tenu de l'obligation de garantir de l’éviction, c’est-à-dire s’il y avait eu livraison, se place donc dans l’hypothèse où la livraison n’a pas encore été faite. Dans cette hypothèse, il décide en général que le vendeur n’est point obligé, c’est-à-dire n’est pas tenu, non-seulement de l'obligation de dare, mais encore de celle de faire livraison, de délivrer. Ce ne peut être que parce qu’en général il est immoral de livrer, non-seulement une chose volée, mais sans distinction une chose appartenant à autrui. Il est vrai que, supposant que le vendeur savait, en contractant, et savait seul, que la chose avait été volée, le texte déclare que, en pareil Cas, ulrimque obligatio contrahitur, d'où il semble résulter que le motif de la nullité de l'obligation de délivrer, édictée dans les cas précédents, ne doit pas être recherché dans une certaine immoralité qu'il y aurait à livrer la chose d'autrui, car cette immoralité ne serait pas moindre dans le cas qui nous occupe. Mais je ne crois pas que le texte ait en vue de décider que, dans ce cas, le vendeur sera tenu de délivrer : je crois que cette obligation est nulle dans ce cas, aussi bien que dans tout autre où il s’agit de la chose d'autrui. Ce qui est vrai, ce qu'à mon sens, le texte a pour but de décider, c’est que, dans le dernier cas qu’il prévoit, l'acheteur, trompé par le vendeur, a action contre lui pour demander réparation du dommage qu’il éprouve, — c’est en ce sens que le vendeur est obligé ; — mais cet acheteur ne peut demander cette réparation que déduction faite du prix qu'il aurait été obligé de payer pour obtenir la chose, de sorte que l’on peut dire qu’il est tenu de payer ce prix, — c’est en ce sens que l’acheteur est obligé. — Enfin la loi 81, $1, D., deposit, XVI, 3, fournit encore un argument en faveur du caractère non-obligatoire de la promesse de livrer la chose d’autui (25). 6

Il me paraît évident que la promesse de livrer la chose d'autrui donnait naissance à une obligation, lorsque celui, de qui elle émanait, avait reçu du propriétaire la permission de faire délivrance de la chose à un tiers. Pareille permission pouvait être accordée à un mandataire. Depuis le moment où la vente était devenue un contrat consensuel, il était devenu possible à celui qui voulait vendre sa chose, par l’entremise d’un

(25) Cette loi décide que le dépositaire d’une chose volée n’est pas, malgré sa promes$e, tenu de la restituer au déposant.

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mandataire, de charger simplement celui-ci de transmettre à tel acheteur en particulier ou à un acheteur quelconque, son propre consentement. Le mandataire alors jouait le rôle de simple nuntius ; c’était le propriétaire lui-même qui était le vendeur. À une époque antérieure, alors que la seule forme de s’obliger était la stipulation, cette manière de procéder n’était pas possible : la stipulation ne se pouvait faire par Pentremise d’un nuntius. Le mandataire ne pouvait que s’obliger luimême. Or il ne pouvait valablement promettre de dare, puisqu'il n'était pas propriétaire. Tout ce qu'il pouvait faire, c'était de s'engager à livrer, promesse que l'autorisation du propriétaire rendait susceptible de produire une obligation. Il est clair que ce mode de procéder resta possible, après la transformation de la vente en contrat consensuel : cela dépendait du choix des parties.

J'estime qu’il dépendait également des parties de fixer à leur guise les droits du créancier gagiste ou hypothécaire, pour le cas de non-paiement à l'échéance. En général sans doute que ce créancier vendait au nom du débiteur, je veux dire se bornait à transmettre le consentement d'avance donné par le débiteur, qui se trouvait ainsi réellement vendre lui-même. Mais sans doute que rien n’empêchait les parties de convenir que le créancier s’engagerait lui-même à délivrer la chose, avec le consentement dès à présent irrévocable du débiteur: :

D’autres personnes autorisées par le ‘propriétaire à livrer sa chose d’une manière définitive, et par suite capables de promettre cette livraison, sont : le tuteur, celui qui a acquis une res #nancipi par simple tradition, celui encore qui possède régulièrement une chose qui n’est pas susceptible de propriété privée, par exemple, un fonds provincial, etc. Toutes ces personnes ne peuvent s’obliger à dare, mais rien n'empêche leur promesse de livrer, füt-ce à titre définitif, de produire une obligation (26).

(26) Je ne crois pas qu'il faille ranger, dans la catégorie des personnes qui, incapables de s’obliger à dare, peuvent néanmoins s’obliger à livrer, le pérégrin régulièérement nanti d’une chose qui voudrait en disposer. 1l est vrai que le pérégrin n’est point réellement propriétaire de cette chose, ni d’aucune autre. Néanmoins, s'il s’engage à dare, cette promesse donnera action à celui qui Paura reçue. Non que le pérégrin puisse réellement s’obliger à dare, ni que le stipulant soit autorisé à agir contre lui de la même manière qu'il le ferait contre un véritable propriétaire, qui aurait fait une telle promesse. L'action contre le pérégrin n’était accordée que grâce à une fiction, par laquelle il était réputé citoyen, considéré par conséquent comme propriétaire ex jure Quirilium, et par suite comme valablement obligé par sa promesse de dare. Voy. notre étude de droit romain, chap. HT, article E, p. 133.

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Les personnes, munies de l’autorisation de livrer la chose d'autrui, pouvaient certainement s’obliger'par stipulation à faire cette délivrance. Pouvaient-elles valablemement vendre cette chose? Je précise le sens de la question. Vendre, c’est promettre de dare et promettre de livrer. La promesse de dare ne donne certainement naissance à aucune obligation. La question est de savoir sile promettant sera tenu de livrer. Je réponds sans hésiter par l’affirmative.

Cependant, me dira-t-on, ce qui fait la vente, c’est la promesse de dare. Si cette promesse ne donne naissance à aucune obligation, pas d'action ex empto. Aucun moyen par conséquent de se prévaloir de la promesse de faire délivrance. Celle-ci est comme si elle n'avait pas été faite ; en d’autres termes, elle est nulle. — Cette objection n’a aucune valeur. Oui, ce qui fait la vente, c’est la promesse de dare. Mais, entendons-nous bien, il y à vente, encore que cette promesse soit sans effet. En veut-on la preuve, elle se trouve notamment dans ce fait que l’acheteur d’une chose hors du commerce peut exercer l’action empti (11. 4 à 6, pr.; 1. 62, S1 ; 1. 70. de contrah. empt., XVNIIT, 1), alors que cependant le vendeur n’est évidemment pas tenu de l'obligation de dare. L'action empti pourra donc, dans le cas qui nous occupe, être exercée par l’acheteur pour demander l'exécution, non de l'obligation de dare, mais de celle de délivrer.

Il résulte de 1à que l’on peut dire qu'à Rome, la vente pouvait valablement émaner d’un non-propriétaire. Au point où nous en sommes arrivés, ce principe ne signifie que ceci : certains non-propriétaires peuvent vendre, c’est-à-dire, en déclarant vendre, s’obliger réellement à quelque chose. Nous verrons plus loin comment les Romains furent amenés à dire que n'importe quel non-propriétaire peut vendre.

J'estime que, de nos jours, comme à Rome, il faut, d’une manière générale, subordonner la validité de la promesse de livrer, émanant d’un non-propriétaire, à l'existence d’un pouvoir conféré par le propriétaire. À l’appui de cette manière de voir, on peut alléguer l’art. 1938 (27). qui prouve que, malgré sa promesse de restitution, le {dépositaire n’est pas tenu de rendre au déposant la chose reçue en dépôt, lorsque cette chose appartient à autrui.

(27) Article 1938, 20: « Néanmoins, s’il (le dépositaire) découvre que la chose à été volée, et quel en est le véritable propriétaire, il doit dénoncer à celui-ci le dépôt qui lui à été fait, avec sommation de le réclamer dans un délai déterminé et suflisant, etc ».

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Ce principe trouvera son application en matière de bail, en matière de prêt à usage, etc. Le preneur ne pourra valablement s'engager à sous-louer, que si cette faculté lui a été expressément ou tacitement accordée par le bailleur. De même l’emprunteur ne pourra s’obliger à prêter à son tour, que si le prêteur le lui a permis. Et ainsi desautres cas. D’une manière générale, il faudra, dans chaque cas particulier de promesse de livrer la chose d'autrui, un pouvoir assez étendu pour enlever toute immoralité à l'engagement pris. Ce ne sera que renfermée dans les limites de ce pouvoir, que la promesse de livrer la chose d’autrui donnera naissance à une obligation.

C’est dire que l’engagement de livrer la chose d’autrui d’une manière définitive, pourra, de nos jours, rarement être considéré comme valable, car il arrivera rarement que le propriétaire ait conféré le pouvoir de livrer ainsi. Cependant l'existence d’un pouvoir aussi large n’est pas impossible. Lorsqu'une telle autorisation aura été donnée, l'obligation de délivrer, expressément contractée, et contractée isolément, prendra certainement naissance : cela est clair. Que si le non-propriétaire, muni de cette autorisation, déclare vendre, il devra non moins certainement être considéré comme tenu de l'obligation de délivrance, quoiqu'il ne soit pas tenu de dare. La question délicate est de savoir s’il devra être considéré comme vendeur. Ce n’est point là une simple question de mots, car ce n’est que si le contrat en question est une vente, que pourront notamment s’y appliquer les articles 1674 à 1685, relatifs à la rescision pour cause de lésion.

La réponse à la question posée ne peut être qu'affirmative. Nous verrons en effet tout à l'heure que le Code considère comme une véritable vente, le contrat qui donne naissance à l’obligation de garantir contre l’éviction. Or nous avons démontré précédemment que cette obligation ne peut naître qu'à la charge d’un non-propriétaire, d’une personne qui ne peut, par conséquent, pas être tenue de dare. La naissance de l'obligation de dare n’est donc pas indispensable à l’existence d’une vraie vente. Comme en droit romain, ce qui est essentiel à la vente, ce qui fait la vente, c’est la promesse de dare. Qu'une telle promesse soit faite, moyennant un prix, bien entendu, et il y aura vente, encore que l’obligation de dare ne prenne pas naissance (28).

(28) Il ne serait pas sérieux d’opposer à cette idée que nous nous faisons de ce qui constitue la vente, le mot « s’oblige », de Part. 1582. Ce mot peut fort bien avoir été employé pour dire « s’engage, promet ». On ne peut de ce seul mot conclure qu’il n’y a de vente, qu'à la condition que l'obligation de dare prenne naissance, alors qu'il est d'autre part certain qu’il y a vraiment vente, dans des cas où la promesse de dare est restée sans effet.