AN

Après tout ce qui précède, j'ai à peinesbesoin de dire que la vente, conclue par un non-propriétaire, non autorisé à livrer la chose à titre définitif, ne donnera naissance ni à l'obligation de dare, ni à l'obligation de délivrer.

$ 2. — Obligation de garantir de l’éviction.

Nous avons démontré, dans notre introduction, que la promesse de garantir de l’éviction, que le Cede considère comme faite par le vendeur (art. 1603), lorsqu'il n’y a pas de clause contraire (art. 1627), est dépourvue de toute utilité, quand en fait le vendeur est propriétaire de la chose qu'il vend. Nous en avons conclu qu’elle doit avoir effet, alors que le vendeur n’est pas propriétaire. L'article 2256 prouve d’ailleurs qu’il en est ainsi. Il se trouve donc établi que l'obligation de garantir de l’éviction prend naissance, lorsque la vente porte sur la res aliena, quoique la promesse de dare soit dénuée d'efficacité. Il en est d’ailleurs ainsi, que l’obligation de livrer ait pris naissance ou non (29).

Ces résultats sont absolument conformes à ceux du droit romain, dans son dernier état. Je veux dire que, dans cette phase du développement du droit romain, le vendeur, par le seul fait de vendre, s'engageait aussi à dare, à livrer, et, en laissant de côté la promesse de garantir contre les vices de la chose, à garantir de l’éviction. Que, par le défaut de propriété du vendeur, l'obligation de dare ne püt pas prendre naissance, l’obligation de garantir de l’éviction existait, que d’ailleurs l'obligation de livrer fût née ou non.

La réalité de ce que je viens d'avancer nous est attestée de la manière la plus formelle par le texte suivant de Paul (SENS AL, LLAE « Sires Simpliciter tradilæ evincantur,tanto vendilor emptori condemnandus est, quanto si stipulatione pro evictione cavisset ».

L'état de droit, manifesté dans ce texte, ne remonte pas bien haut dans le passé. Il n’est que le dernier terme d’une évolution, dont je crois bon de donner une idée, car nous aurons plus tard à tirer parti de ce que nous allons en dire.

(29) On voit que le contrat, par lequel les parties ont déclaré « vendre, acheter », peut (en ne parlant ici que des obligations de dure, de délivrer et de garantir de léviction, à l'exclusion de lobligation de garantir des vices) ne donner naissance qu'à l'obligation de garantir de l’éviction. Or cette obligation est considérée par le Code comme née de la vente. Il est donc démontré que, ainsi que nous l’avons dit, ce qui fait la vente, c’est, non l'obligation de dare, mais la promesse de dare, même dépourvue d'effet.

un pi Den AN NA NX SR LT ia à

On a voulu chercher les origines de la vente consensuelle du droit classique, dans l'antique next datio, dont la mancipation est un reste. C’est là une erreur. Sans entrerdans les détails, et en nous réservant de renvoyer à notre étude de droit romain pour la démonstration de la plupart des assertions que nous allons émettre, voici, dans ses grandes lignes, quelle fut à Rome l’évolution de la vente.

A l’origine, il n’y avait aucune distinction des choses en res mancipt et nec mancipi. La propriété de toutes les choses, quelles qu’elles fussent, pouvait être transférée par la tradition, et ne pouvait être transférée qu’ainsi (30). A cette même époque, la vente d’une chose quelconque se concluait au moyen de deux stipulations réciproques, par lesquelles l’une des parties promettait de dare la chose, et l’autre, de payer le prix (31). Rien d’ailleurs n’empêchait les parties d'ajouter, à ces stipulations, d’autres stipulations quelconques, ayant trait, par exemple, à une indemnité que le vendeur devrait payer à l'acheteur, dans le cas où celui-ci subirait une éviction, fondée sur le défaut actuel de droit du vendeur. |

Cet état de choses se maintint jusqu’au règne de Servius Tullius Ce prince décida que la propriété de certaines choses, celles-1à mêmes qui, jusqu’à l’époque de Justinien, restèrent soumises à certaines règles spéciales, sous le nom de res mancipi, ne pourrait désormais plus être transférée que moyennant le paiement d’un prix, pesé (on se servait à cette époque de monnaie d’airain qui se pesait) et remis en présence de témoins, et la prononciation de formules solennelles. L'ensemble de ces formalités prit le nom de nezidatio (32).

Ces innovations ne rendirent pas la vente inapplicable aux res mancipi: onpouvaittoujours s'engager à lesdare. Mais, comme précisément la dation d’une telle chose ne pouvaitplus s'effectuer que par la neæi datio, laquelle exigeait le paiement x ipso negolio d'un certain prix, il fallut désormais, en stipulant la dation d’une zes mancipi, indiquer, dans la stipulation même, le prix qui serait versé au moment de la next datio, et dire, par exemple : spondesne dare Stichum ducentis assibus? La stipulation de dare une res mancipi, sans indication d’un prix, eüt en effet été inexécutable, et par suite non obligatoire. — D'un autre côté, il devint inutile d’ajouter, à la vente d'une res mancipi, une stipulation de eviclione, en prévision du cas où la propriété de la chose n’appar-

-(30) Voy. notre Thèse de droit romain, note 20. (31) Voy. Thèse rom., Chap. I, Article IT, $ 2, proposition IT, ën fine. (32) Voy. Thèse rom., texte et note 20.

tiendrait pas au vendeur. Le fait, en effet, de procéder à une nexi datio, relativement à une chose dont on n’était pas propriétaire, et de toucher le prix de cette chose in ipso negotio, fut considéré comme une sorte de vol, entraînant probablement l’infamie, et certainement l'obligation de restituer, à celui qui l’avait payé, le double de ce prix. Celui qui stipulait la dation d’une res mancipi n'avait donc nul besoin de se faire promettre indemnité pour le cas d'éviction : sitôt la next datio accomplie, il pouvait, en prouvant que cette opération avait été faite par un nonpropriétaire, lui réclamer, par une action dite action auctoritatis, le double du prix payé, eucore qu'aucune éviction ne se fût réalisée (33). L'introduction, ou mieux la diffusion de la monnaie d'argent ne modifia en rien ces règles de la vente des res mancipi. Désormais, sans doute, le prix payé par l’acquéreur dans la neæi datio, consiste en argent, mais la réception de ce prix par un non-propriétaire constitue toujours un délit, et donne lieu à l’action auctoritatis. Il n’y à donc toujours aucune utilité, pour celui qui stipule la dation d’une res mancipi, à s'assurer contre le défaut de propriété du promettant, au moyen d’une stipulation spéciale. — D'autre part, la stipulation de dare une res mancipi doit toujours contenir l'indication du prix, qui figurera dans la nexisdatio. — Remarquons cependant que celui qui reçoit une chose par next datio, à côté du prix en argent, remet à l’autre partie un petit morceau d’airain (æs), avec lequel il a au préalable frappé la balance, que tient un personnage appelé Zibripens. C’est là un souvenir de l’époque où le prix ne consistait qu’en airain, et était, non pas compté, mais pesé. Ce petit morceau d’airain n’a aucune valeur. Aussi n’en tient-on pas compte dans le calcul de la condamnation de l’action auwclorilatis (34). ji: ù La nécessité de recourir à la neæi datio, pour laliénation des res mancipi, avait notamment ce très grave inconvénient de ne permettre, en fait de ventes de res mancipi, que la vente au comptant, je veux dire sans terme pour aucune des parties, et la vente avec des termes égaux pour la dation de la chose et le paiement du prix. Il n’était pas possible de convenir que la propriété de la chose serait transférée immédiatement, et le prix, payé seulement plus tard. Pour obvier à cet inconvénient, on imagina de recourir à ce que l’on appela la next datio nummo uno, c’est-à-dire d’abaisser le prix, payé par le nexi accipiens, dans des proportions telles qu’il n’eût plus rien de sérieux (35). Cette

(33) Voy. Thèse rom., texte et note 21.

(34) Voy. Thèse rom., suite du texte.

(35) Voy. Thèse rom., suite du texte.

ERP Rs

nexi dalio nummo uno, dans laquelle, à côté de l’&es, n’était plus payé qu'un prix en argent insignifiant, fut employée, non-seulement pour réaliser une vente avec terme accordé à l'acheteur pour le paiement du prix véritable, mais encore dans des hypothèses où il ne devait y avoir aucun prix sérieux, par exemple, pour faire donation d’une res mancipi. I suffisait pour cela de se borner à la next datio nummo uno. Lorsqu'il était dans l'intention des parties dé ne point supprimer le prix, mais seulement d'accorder un terme à l’acquéreur, elles procédaient, à côté de la stipulation de dare la chose, laquelle ne contenait que l'indication du nummus unus, destiné à être payé in ipsa neæi datione, à une autre stipulation, par laquelle le nexi dans se faisait promettre un prix plus élevé, le véritable prix, destiné à être payé à une époque ultérieure.

Cette manière de procéder, à côté des avantages qu’elle pouvait avoir pour l’acheteur, avait l'inconvénient de le dépouiller de toute protection efficace, dans le cas où le vendeur n’était pas propriétaire. Il est vrai que la neæi datio nummo uno donnait lieu à l’action auctoritatis, mais cette action ne pouvait aboutir qu'à une condamnation portant sur le double de ce nummus unus. c’est-à-dire sur une somme dérisoire. - Il était donc prudent, de la part de celui qui stipulait la dation nuwmimo uno d’une res mancipi, de se ménager un recours plus efficace, au moyen d’une promesse expresse de son co-contractant. Sans doute qu’il n’y manquait pas, et qu'il se faisait habituellement promettre ce qu'il aurait pu obtenir par l’action auctorilatis, si le prix réel avait été destiné à être payé, et payé en effet, dans la next datio même, c’est-à-dire la restitution du double du prix réel pour le cas où il pourrait prouver que le vendeur n’était pas propriétaire au moment de la nexi datio. Cette stipulation portait sans doute le nom de séipulalio secundum mancipium, qui nous a été conservé par la Table de Bétique, reproduite dans l’Enchiridion de Giraud, p. 655 (36).

Il vint un moment où les res mancipi devinrent susceptibles d’être aliénées par un autre mode que la next datio, savoir par l'in jure cessio. Ce mode de translation de la propriété, qui ne fut d’ailleurs jamais spécial aux res mancipt. fut peut-être imaginé en considération de ces choses. L'action auctoritatis, en effet, née de la next dalio nummo uno accomplie par un 20n dominus, pour être sans utilité pour lacci-

(36) Cf. P. F. Girard, Etudes historiques sur la formation du système de la garantie d’éviclion en droit romain, pp. 52 et suivantes.

piens. n'en avait sans doute pas moins de très sérieuses et pénibles conséquences pour le next dans non-propriétaire. Non que la condamnation, encourue en pareil cas, lui imposât un grand sacrifice pécuniaire, — elle ne portait, nous l'avons dit, que sur deux fois le nwmmus unus, — mais il est vraisemblable qu’elle entraînait l’infamie. Ce fut peut-être pour soustraire à toute espèce d'action auctoritatis, et par suite à l’infamie, celui qui, sans en être propriétaire, prétendait aliéner une res mancipi, que la pratique imagina lin jure cessio.

Quoi qu'il en soit, il est certain que l’êx jure cessio inventée, il devint possible de stipuler dation d’une es mancipi, sansindication d’aueun prix : il était en effet désormais possible de transférer la propriété d’une res mancipi par un acte n’exigeant le paiement d’aucune espèce de prix. Sans doute que celui qui usait d’une telle stipulation, assuré de n'avoir, à supposer le promettant non-propriétaire, aucune action auclorilalis, pas même cette action auctoritalis illusoire qui dérivait de la neæi datio nummo uno, avait soin de se faire consentir la même promesse secundum mancipium, qui était usitée dans le cas de stipulation de nexi dalio nummo uno.

Dans quelque hypothèse qu’elle fût employée, la stipulation secundum mancipium n'était point, à proprement parler, une stipulation de evictione. Le droit de s’en prévaloir n’était pas subordonné à la réalisation d’une éviction: elle était invocable par le seul fait que le vendeur n’était pas propriétaire au moment de l’accomplissement de la next datio ou de l’in jure cessio, par laquelle l'acheteur avait cru acquérir la propriété. Peut-être l'acheteur avait-il le droit de l'invoquer, lorsque le vendeur, propriétaire d’une partie de la chose, ne lui avait transmis que la propriété de cette partie. Mais sans doute qu’elle n'était d'aucune utilité pour l’acheteur, dans le cas où la chose lui avait été acquise, mais était affectée d’un vice, ou d’une de ces imperfections moins graves parmi lesquelles il faut ranger les servitudes et autres charges réelles. A l'inverse, elle restait sans doute invocable dans le cas où le vendeur, non propriétaire lors de l’accomplissement de l'acte translatif de propriété consenti à l'acquéreur, prenait ses mesures pour que ce dernier ne fût pas évincé, et, par exemple, acquérait lui-même la propriété de la chose.

Cette stipulation ne semble pas avoir été en usage dans le cas de vente deres nec mancipi.Cette conjecture s’appuie sur ceque la stipulatio duplæ, qui, à un moment donné, remplaça la stipulation secundum man- Cipium, ne fut jamais employée qu’accidentellement en matière de vente de res nec mancipi. Il est probable que, dans le cas de vente de res nec mancipi, on usait, au lieu de la stipulation secundum manci-

pPiuin, lune stipulation par laquelle le vendeur s’engageait à præslare habere licere (37).

Cette stipulation est une stipulation de evictione, je veux dire qu’elle ne peut être invoquée par Facheteur que s'il vient à subir une défaite judiciaire relativement à la chose. Du reste peu importe sur quel objet porte cette décision judiciaire. Qu'il soit judiciairement établi que la chose appartient, non à l’acheteur, mais à un tiers, et cela pour le tout ; que l'acheteur ne soit dépouillé que d’une partie de la chose, et la stipulation præstare habere licere pourra être invoquée. Elle pourra l'être également, s’il y a seulement éviction d’une servitude prédiale ou d’un usufruit; même si l'acheteur ne succombe que sur un interdit (38). Du reste il faut que cette éviction, cette défaite judiciaire, soit telle que l'acheteur en soit empêché de habere, c’est-à-dire d’avoir la chose à sa disposition (39).

Au surplus, l’acheteur peut se prévaloir de la stipulation præstare habere licere, quand la cause de l’éviction est postéricure à la vente, aussi bien que lorsqu'elle est antérieure. Les textes en effet ne font au-

(37) Dans les formules de ventes, contenues dans le traité de re rustica de Varron, nous voyons apparaitre la promesse de præstare habere licere, chaque fois, et alors seulement qu’il s’agit de res nec mancipi. Varron, de re rustica, IT, 2, $ 10; 3, $ 5: 4, $ 5. :

(38) Loi 38, $ 3, D., de verb. oblig., XLV, 1: « Si quis forte, non de proprietate, sed de possessione nuda controversiam fecerit, vel de usufructu, vel de usu, vel de quo alio jure quod distractum est, palam est committi stipulationem : habere entm non licet ei cui aliquid minuitur ex jure quod habuit ». — Ce texte me paraît décisif en faveur de la possibilité, pour l’acheteur dépouillé par un interdit possessoire, d'exercer l’action née de la stipulation præstare habere licere. On allèguerait en vain, en sens contraire, la loi 35, D., de act. empti, XIX, 1: « Si quis fundum emerit, quasi per eum fundum eundi agendi jus non esset, et interdiclo de itinere actuque victus sit, ex empto habebit actionem. Licet enim stipulatio de evictione non committatur, quia non est de jure servitulis in rem actione pronuntiatum, tamen dicendum est ex empto actionem competere ». La stipulation, en effet, dont il est question dans ce texte est une stipulation de evictione servitutis, qui évidemment n’est commissa que si servitus evincatur. On peut avec raison conclure de ce texte qu’une stipulation subordonnée à la condition : si res evincatur, ne pourrait être invoquée dans le cas où l’acheteur succomberait sur un interdit. On ne peut en conclure que la stipulation præstare habere licere n’est point invocable en ce cas, car cette stipulation west pas subordonnée à la réalisation de telle ou telle éviction: elle est invocable, quelle que soit la sentence judiciaire, pourvu, ainsi que nous allons le dire, que l'acheteur en soit empêché de kabere.

(39) Sur le sens du mot habere, voy. |. 38, $ 9, D., de verb. oblig., XLV, 1: « Habere dupliciter accipitur : nam et eum habere dicimus qui rei dominus est, el eu, qui dominus quidem non est, sed lenel ».

Rue

cune distinction (40). D'un autre côté, le vendeur peut se soustraire à l’éventualité d’être poursuivi en vertu de cette stipulation, en prenant ses mesures pour empêcher l’éviction de se produire.

Ce court exposé des effets et de la portée de la stipulation præstare habere licere suffit à montrer combien elle est supérieure à la stipulation secundum mancipium. Il est vrai qu’elle ne permetpas, comme cette dernière, à l'acheteur de réclamer le double du prix, qu’elle ne lui fait obtenir que la réparation du dommage subi par lui, mais, outre que cettelimitation dela condamnation n’arien que de très équitable, flastipulation præstare habere licere a sur la stipulation secunduimn mancipium au moins ces deux grands avantages : 1° d’être invocable dans le cas d’éviction d’une charge réelle, ou d'exercice d’un interdit; 2° de ne point l'être, lorsque, l’éviction nese produisant pas, l'acheteur ne subitaucun dommage.

La stipulation secundum mancipium fut d’ailleurs peu à peu remplacée par ce que les textes appellent la sipulalio duplæ (A). Par cette stipulation l’acheteur se faisait promettre le double du prix pour le cas où une sentence judiciaire, constatant qu’il n'avait pas été rendu propriétaire de la chose, aurait pour résultat de l'empêcher de nabere, d’avoir la chose à sa disposition. C’est donc une stipulation de evictione, invocable lorsque l’acheteur, par l'effet de l’éviction, est empêché de habere. Elle ressemble ainsi beaucoup à la stipulation præstare habere licere. Mais elle en diffère par ce point essentiel, qu’elle n’est pas invocable à la suite d’une éviction quelconque, mais seulement à la suite d’une sentence judiciaire déclarant l’acheteur non propriétaire de la chose, et de la chose tout entière. Pour que l’acheteur puisse se prévaloir de la s{ipulatio duplæ lorsqu'il n’est évincé que d’une partie de la chose, il faut que la stipulation contienne une adjectio partis. De même, pour que l’acheteur ait le droit d'invoquer la stipulatio duplæ à la suite de l’éviction d’un usufruit, d’une servitude prédiale, ou en général d’une charge réelle, il faut que la stipulation prévoie expressément ces hypothèses (42).

Comme la stipulation prestare habere licere, la stipulatio duplae est invocable que la cause de l’éviction soit antérieure à la vente, ou

(40) Les lois 41, pr., D., de evict., XXI, 2,et1, Code, de peric. et commod., IV, 48, qui semblent contraires, se réfèrent en réalité à la question des risques. (41) La substitution ne s’opèra sans doute que par l’usage. Ce qui revient à dire

qu’il fut un temps où l’on usait, à sa guise, de l’une ou de l’autre. A Pappui, voy. la Table de Bétique (Giraud, Enchir., p. 655).

(42) Voy., plus haût, texte et notes 4, 5 et 6.

Et =

lui soit postérieure. Le vendeur d’ailleurs peut, en empêchant l'éviction, échapper au danger d’être obligé de payer le double du prix.

J'ajoute enfin que, comme la stipulation secundum mancipium qu'elle remplaçait, la stipulatio dupléæ était sans doute usitée dans tous les cas où il y avait vente d’une res mancipi, sans qu’il fût spécifié qu’il y aurait neæi datio avec paiement in ipso negolio du véritable prix, soit que la vente contint l'engagement de next dare nummo uno, soit qu’elle portât simplement sur la dalio, auquel cas elle devait être exécutée par in jure cessio.

Il importe de remarquer que les deux stipulations præstare habere licere et duplæ, sinon au début, du moins depuis le moment où la promesse de délivrer, faite à côté de la promesse de dare, permet au juge de tenir compte de l'équité, font double emploi avec cette promesse de délivrer, en tant qu’elles donnent action à la suite d’une éviction née d’une cause postérieure à la vente. L'action née de la promesse de faire délivrance est, en effet, une action éncerti. Le juge de cette action peut donc allouer au demandeur la réparation du dommage que lui a causé le fait du défendeur, son dol ou sa faute. C’est ainsi, par exemple, que l’action née de la promesse de faire délivrance permet à l'acheteur de se faire indemniser du dommage que lui cause une servitude constituée, depuis la vente, par le vendeur. On peut donc dire que les stipulations de evictione deviennent inutiles dans la mesure où elles s'appliquent à l'hypothèse d’une éviction née d’une cause postérieure à la vente.

La même promesse de faire délivrance, invocable, ainsi que nous l'avons vu, alors que l’acheteur est exposé à succomber sur un interdit possessoire, rend également inutiles les promesses de evictione, en tant qu’elles donnent action à la suite de l’exercice d’un tel interdit.

Les stipulations de evictione, une fois la promesse de délivrer devenue habituelle et sanctionnée par une action éncerti, ne sont donc plus véri= tablement utiles qu’en tant qu’elles permettent à l’acheteur d'agir dans l'hypothèse d’une éviction fondée sur ce que le vendeur n’était pas propriétaire au moment de la vente, et dans celle d’une éviction fondée sur ce que la chose était, dès l’époque du contrat, grevée d’une servitude ou d'une autre charge réelle. Elles auraient même été sans utilité, en tant qu’invocables dans cette dernière hypothèse, si les Romains avaient considéré comme un vice l’existence d’une servitude ou en général d’une charge réelle. Il était en effet d'usage, et même il devint, à un moment donné, obligatoire, de promettre l'absence de vices. Cette promesse, si l'existence d’une charge réelle sur la chose vendue avait été regardée comme un vice, aurait constitué pour l’acheteur une sûreté suffisante. Elle aurait par conséquent rendu superflues les promesses de evictione,

en tant que celles-ci sont invocables dans le cas d’éviction d’une charge réelle. Mais nous avons déjà vu que les charges réelles n'étaient point considérées comme des vices (43). L'existence d’une telle charge n’autorisait donc pas l'acheteur à se prévaloir de la promesse de garantir des vices, faite par le vendeur. La seule ressource. en matière de servitudes et charges réelles grevant la chose, se trouvait dans les stipulations de evictione, lesquelles d’ailleurs ne lui permettaient point d'agir dès la révélation de ces servitudes ou charges, mais alors seulement qu’une décision judiciaire en avait constaté l'existence et avait eu pour résultat d'empêcher l’acheteur de habere. Il résulte de là, et ce point est très important, ainsi qu’on le verra plus Join, que les promesses de eviclione, dont nous parlons, ne pouvaient être considérées comme uniquement destinées à assurer l’acheteur contre le risque d’avoir traité avec un non-propriétaire.

L'usage des stipulations de evictione (stipulation præstare habere licere, et stipulation duplae) se maintint à travers les modifications successives de la vente elle-même. Simple stipulation de dare, celle-ci bientôt ne se contracte plus qu’accompagnée d’une promesse spéciale de délivrer (44). Plus tard cette stipulation de dare est acccompagnée de la clausula doli (45). Puis survient l’abrogation des Zegis actiones, la vente devient un contrat consensuel (46), — et l’on fait toujours les stipulations de evictione.

Cependant, de même que la promesse de faire délivrance avait sans doute depuis longtemps été suppléée par le juge, lorsqu'elle n’avait pas été faite (47), — par application de l’idée qu’il est conforme à l'équité de considérer les parties comme ayant tacitement pris tous les engagements, qu’il est d'usage de faire, — il vint un temps où le juge estima qu’il était équitable, en l’absence de promesse de evictione, de regarder le vendeur comme ayant pris l'engagement d’en faire une (48), voire même comme l’ayant réellement faite (49).

(43) Voy. plus haut, note 9.

(44) Voy. le $ précédent.

(45) Voy. Thèse rom., Chap. II, Article IV.

(46) Voy. Thése rom., Chap. IT, Article I, passim, et chap. IV, Article I.

(47) Voy. le $ précédent.

(48) Voy. L. 1, D., de rerum permut., XIX, &; — 1. 43, $ 3, D., de jurejur., XIL, 2; — 1513, S 17, D., de act. empli, XIX, 1 ; — 1. 6, D., de evict., XXI, 25 = 2 S 1, D., ibid. 4 :

(49) Paul, Sent, II, 17, $ 2.